Дата документу 13.11.2018 Справа № 336/7895/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/213/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/7895/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.395 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005968, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, має середню освіту, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований та мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16.07.2002 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання призначено у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 08.12.2005 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 31.03.2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 09.02.2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 263, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 16.04.2009 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 20.01.2010 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 307, 71 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацію майна;

- 30.09.2013 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст. 395 КК України до 1 місяця арешту;

- 12.03.2014 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України остаточно призначене покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку 31.07.2015 року;

- 21.02.2017 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, та призначено покарання у виді арешту на строк один місяць.

В порядку ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21.02.2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , засуджений 12.03.2014 року вироком Вільнянського районного суду Запорізької області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Зазначений вирок набрав законної сили 11.04.2014 року.

Відповідно до ухвали Оріхівського районного суду Запорізької області від 23.06.2015 року відносно ОСОБА_8 встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік із застосуванням наступних адміністративних обмежень:

- заборона виходу із будинку (квартири) в період часу з 21 год. 00 хв. до 05 год. 00 хв. наступного дня;

- заборона перебувати в ресторанах, готелях, гуртожитках, вокзалах, ринках, кафе, барах, де продаються спиртні напої, кіосках з метою покупки спиртних напоїв, крамницях, спецвідділах по продажу віно-горілчаних виробів;

- заборона виїжджати за межі району (міста) в особистих справах без посадових осіб, які здійснюють адміністративний нагляд і зобов`язано повідомляти цих осіб про виїзди за межі району (міста) по службовим справам;

- зобов`язано явкою на реєстрацію в РВ УМВС України за місцем проживання в призначений день тижня чотири рази на місяць з 09.00 по 18.00 на протязі строку адміністративного нагляду.

31.07.2015 року ОСОБА_8 звільнився з Оріхівської ВК № 88 УДПтС України в Запорізькій області по відбуттю строку покарання та відповідно до довідки про звільнення серії ЗАП № 00395 попрямував до місця проживання, а саме: до АДРЕСА_1 .

Після звільнення з місць позбавлення волі, 01.08.2015 року ОСОБА_8 з`явився до Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, де став на реєстрацію адміністративного нагляду у інспектора Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 .

Також встановлено, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 11.11.2016 року за поданням в.о. начальника Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 продовжений адміністративний нагляд на 6 місяців, встановлений ухвалою Оріхівського районного суду Запорізькій області.

Однак, ОСОБА_8 , маючи умисел на ухилення від адміністративного нагляду, 11.11.2016 року самовільно залишив місце постійного мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , та більше не з`явився на реєстрацію до Шевченківського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, чим порушив Правила адміністративного нагляду.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому злочині та правильність кваліфікації судом його дій, вважає, що постановлений відносно нього вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст. 395 КК України, у 2016 році. Разом з цим, ОСОБА_8 засуджений вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21.02.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Вказаний вирок суду набрав законної сили 24.03.2017 року. Зазначене свідчить про порушення судом першої інстанції вимог КПК України щодо незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а саме не застосування ч. 4 ст. 70 КК України.
На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 395 КК України, у виді 1 місяця арешту. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, з урахуванням вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21.02.2017 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; захисника, який також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Розгляд провадження проводився в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, у зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості досліджувати фактичні обставини справи та зібрані докази у кримінальному провадженні.

Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ст. 395 КК України, виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, які ніким з учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі, в апеляційній скарзі не оспорюється, як і кваліфікація його дій за ст. 395 КК України, а тому вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують його покарання.

Таким чином, розгляд справи щодо ОСОБА_8 було проведено з дотриманням вимог КПК України, а норми кримінального процесуального закону та матеріального права при цьому порушені не були.

Оцінюючи правильність призначеного покарання колегія суддів вважає, що покарання у виді арешту обрано обґрунтовано.

Судовою колегією встановлено, що ОСОБА_8 засуджений вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 лютого 2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вказаний вирок набрав законної сили 24.03.2017 року.
Разом з цим, встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ст. 395 КК України, за який останній засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2017 року, до постановлення вироку Комунарським районним судом м. Запоріжжя, а саме у 2016 році.
Між тим, при призначенні покарання обвинуваченому, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого, в порушення вимог ст. 413 КПК України, не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме не застосував ч. 4 ст. 70 КК України.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Колегія суддів не вважає за необхідне повторно призначати ОСОБА_8 покарання за вчинення злочину, передбаченого ст. 395 КК України, у виді 1 місяця арешту, оскільки повторне призначення покарання обвинуваченому у тому ж розмірі, про що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, є зайвим, і тому апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає лише частковому задоволенню.
Враховуючи наведене, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , в частині призначення остаточного покарання, підлягає зміні.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2017 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначення остаточного покарання.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, з урахуванням вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21.02.2017 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4