Дата документу 23.01.2019 Справа № 336/7711/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/778/113/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 336/7711/16-к
Категорія ст. 368 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000044 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Чистопілля Токмацького району Запорізької області, українця, громадянина України, одруженого, маючого вищу освіту, працюючого начальником структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 січня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор вважає, що вказаний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 вважаю незаконним, не обґрунтованим та не вмотивованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону з наступних підстав.

Так, судом першої інстанції вказано, що слідчим та прокурором допущено порушення вимог законодавства під час реєстрації відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР, оскільки під час реєстрації відомостей слідчим неправильно зроблено оцінку масштабів проведення досудового розслідування та порушено правила підслідності під час проведення досудового слідства, оскільки, на думку суду, територія Шевченківського району м. Запоріжжя не підслідна слідчому управлінню ГУНП в Запорізькій області.

Указані висновки суду не ґрунтуються ані на матеріалах, досліджених під час судового розгляду, ані на положеннях законодавства, оскільки під час дослідження доказів сторони обвинувачення та сторони захисту жодних фактів щодо проведення розслідування в межах, які б не відповідали заяві потерпілого у вказаному кримінальному провадженні не встановлено.

З рештою, стороною обвинувачення не проведено жодної слідчої дії та не прийнято жодного процесуального рішення, які б свідчили про проведення розслідування по якомусь іншому факту, окрім як викладеному у заяві потерпілого ОСОБА_9 щодо факту вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_6 .

Щодо порушення правил підслідності слід вказати, що внесення відомостей про вказаний злочин до ЄРДР та його розслідування здійснювалося слідчим управлінням ГУНП в Запорізькій області, тобто слідчим підрозділом органу юрисдикцією якого є вся територія Запорізької області, що в повній мірі відповідає положенням ст. ст. 216, 218 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції визнано недопустимими доказами матеріали негласних слідчих (розшукових) дій проведених під час досудового слідства у зв`язку з тим, що, на думку суду, невстановлена під час судового розгляду особа могла визначати які події будуть фіксуватися, а які ні під час проведення вказаних слідчих дій, під час оформлення їх результатів порушено вимоги ст. 104 КПК України, не вказано характеристики технічних засобів фіксації, які застосовувалися під час їх проведення, а відповідні носії інформації (диски для лазерних систем зчитування) з записами їх результатів упаковані таким чином, який, на думку суду, не виключає несанкціонований доступ до них в силу чого вони не відповідають критеріям достовірності.

Зазначені висновки суду взагалі не ґрунтуються на вимогах законодавства та не підтверджуються жодним з доказів, які досліджені під час судового розгляду.

Під час судового розгляду та вивчення вказаних матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій судом не встановлено жодних фактів монтажу вказаних записів, які велися безперервно від початку до закінчення відповідної слідчої дії, а потерпілий та обвинувачений підтвердили факт спілкування та зміст розмов, зафіксованих під час проведення таких дій.

Крім того, судом під час розгляду не встановлено жодних фактів несанкціонованого доступу до вказаних матеріалів та тим паче їх зміни або викривлення, оскільки у відповідних протоколах вказано про наявність додатків - носіїв інформації (лазерні диски з записами ходу проведення слідчої дії) за відповідними ідентифікуючими ознаками (інвентарний та серійний номер носіїв).

Таким чином, сумніви суду щодо не достовірності, вибірковості вказаної інформації та результатів негласних слідчих (розшукових) дій і можливої зміни інформації або ж неточного та вибіркового її відображення жодним чином не ґрунтуються на доказах, вивчених під час судового розгляду і є лише притіненнями про ніби-то можливість вчинення таких дій невідомою особою, яка не встановлена під час судового розгляду.

Щодо порушення вимог законодавства, на думку суду, в частині відсутності у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій відомостей про характеристику технічних засобів фіксації слід вказати, що відомості про вказане обладнання, з урахуванням положень п. 1.6 Розділу І Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні та п. 4.12.4 Зводу відомостей, що становлять держави) таємницю є державною таємницею.

Крім того, з урахуванням положень ст.ст. 85-87 КПК України та того, що вказані негласні слідчі (розшукові) дії проведено на підставі відповідних ухвал слідчого судді, які надано суду першої інстанції та досліджено у судовому засіданні, вважаю, що жодних підстав для визнання вказаних матеріалів недопустимими доказами немає.

До того ж судом першої інстанції безпідставно не враховано показання потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин вчинення злочину.

Так, судом вказано, що прокурором не надано доказів, які поза розумним сумнівом переконують, що мотиви особистої помсти не вплинули на правдивість показань ОСОБА_9 , а тому можливість обмовляння з його боку обвинуваченого не виключається.

З такою позицією суду неможливо погодитися, оскільки під час допитів як обвинувачений ОСОБА_6 , так і потерпілий ОСОБА_9 вказали, що вони не були знайомі раніше, конфліктних ситуацій між ними ніколи не було і жодних підстав до обмовляння один одного вони не мають.

Таким чином, висновки суду про обмовляння ОСОБА_9 обвинуваченого, неправдивість його показань не ґрунтуються на доказах, які досліджено судом, а є лише припущеннями суду про можливість такої ситуації.

Щодо нібито порушення вимог законодавства оперативними підрозділами при виконанні доручення слідчого та вилучення документів і інформації про рух грошових коштів слід вказати, що проведення відповідної дії здійснювалося на підставі ухвали слідчого судді та за відповідним дорученням слідчого у якому вказано про надання доручення про вчинення таких дій саме з посиланням на вказану ухвалу.

Таким чином, оперативним підрозділом жодних порушень вимог КПК України під час проведення вказаної процесуальної дії не допущено.

Крім того, судом визнано недопустимими доказами протокол огляду мобільного телефону потерпілого ОСОБА_9 «SAMSUNG J5», оскільки суду не надано доказів правомірності доступу до вказаного телефону як то його добровільне надання потерпілим або ж доступ до нього на підставі відповідної ухвали слідчого судді.

Разом з тим. вказані висновки суду не відповідають дійсності, оскільки відповідно до протоколу огляду вказаного мобільного телефону його огляд слідчим проведено безпосередньо за участю його власника ОСОБА_9 .

Щодо допиту під час судового засідання свідка сторони захисту ОСОБА_10 та наданих захисником документів слід вказати, що у відповідності до положень ст. 290 КПК України сторона захисту вказані докази стороні обвинувачення не відкривала, а тому, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, відомості, отримані внаслідок таких дій суд не мав права допустити як доказ.

Крім того, судом як при наданні оцінки показанням свідка ОСОБА_10 , так і при надані оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_6 не надано жодної оцінки протиріччям в показаннях останнього, а саме тому факту, що ОСОБА_6 спочатку повідомляв суду про те, що взагалі не знав про перерахування коштів на його картку ОСОБА_9 , а потім повідомив, що вказані грошові кошти нібито перераховувалися для купівлі приладу обліку електроенергії, що зрештою не підтверджено потерпілим.

Просить дослідити всі докази, які надано стороною обвинувачення та стороною захисту суду першої інстанції.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.01.2018 у справі № 336/7711/16-к відносно ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. З ст. 368 КК України та призначити йому покарання за ч. З ст. 368 КК України - 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з керівництвом органами та організаціями та з конфіскацією майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 січня 2018 року ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю його винуватості.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 у виді особистого зобов`язання скасовано. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Як вбачається з оскаржуваного судового рішення, відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 звинувачувався у вчиненні злочину за наступних обставин.
«25.10.1999 наказом начальника залізниці №НОК-1102 ОСОБА_6 призначено на посаду начальника Запорізької дистанції електропостачання з окладом та надбавками до посадового окладу за місяць згідно штатного розкладу, звільнивши його з посади заступника начальника цієї дистанції.
Згідно з посадовою інструкцією начальника структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця`дистанції головного (далі - інструкція), затвердженою 14.03.2016 в.о. головного інженера першого заступника начальника філії, із якою ОСОБА_6 14.03.2016 особисто ознайомлений під розпис, начальник дистанції електропостачання призначається, переміщується та звільняється з посади наказом начальника регіональної філії за погодженням начальників Департаменту електрифікації та електропостачання і служби електропостачання.
Відповідно до інструкції на начальника структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця`дистанції головного ОСОБА_6 покладаються наступні обов`язки та завдання:
- визначає, планує, здійснює та координує всі види діяльності підпорядкованого структурного підрозділу;
- здійснює керівництво дистанцією, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання планових завдань дистанції, передбачених законодавством, Положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця» та Положенням про дистанцію електропостачання;
- вживає заходів щодо ефективного використання і збереження закріпленого за дистанцією державного майна;
- здійснює контроль за своєчасною виплатою заробітної плати працівникам дистанції;
- здійснює контроль за додержанням у підрозділі ведення та достовірності обліку і статистичної звітності;
- організовує роботу та ефективну взаємодію виробничих дільниць дистанції, направляє їх на досягнення високих темпів розвитку виробництва, підвищення продуктивності праці;
- у межах своєї компетенції видає накази та інші розпорядження, вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників дистанції;
- керує складанням планів матеріально-технічного постачання дистанції і механізації робіт, контролює їх виконання;
- організовує затвердження штатних розписів дистанції та переліків змін до них;
- відкриває, закриває розрахункові та поточні рахунки в банках, підписує платіжні документи, чеки;
- організовує навчання експлуатаційного персоналу дистанції передовому досвіду щодо утримання технічних засобів та забезпечення безпеки руху;
- щомісячно організовує перевірки стану охорони праці;
- здійснює контроль за виконавською дисципліною;
- організовує додержання вимог трудового законодавства в дистанції.
Відповідно до зазначеної інструкції ОСОБА_6 має наступні права:
- приймати рішення, давати обов`язкові до виконання вказівки працівникам дистанції;
- здійснювати контроль за дотриманням працівниками дистанції вимог законодавства, розпоряджень керівництва ПАТ «Українська залізниця», регіональної філії та начальника служби;
- видавати накази про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників дистанції;
- за дорученням начальника регіональної філії представляти дистанцію у всіх державних а громадських організаціях, судових і арбітражних органах, укладати господарські та інші угоди;
- користуватися правом розпорядження коштів дистанції в установленому порядку;
- вирішувати інші питання, віднесені законодавством, Положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця», Положенням про структурний підрозділ «Запорізька дистанція електропостачання» до компетенції начальника дистанції.
Згідно з положенням про регіональну філію «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі-положення), затвердженим наказом ПАТ «Укрзалізниця» №143 від 26.02.2016, філія є відокремленим підрозділом Товариства, який не має статусу юридичної особи. Філія діє від імені Товариства та в його інтересах, здійснює делеговані Товариством функції у визначеному регіоні транспортної мережі, відповідно до мети, завдань та предмету діяльності Товариства.
Відповідно до положення у виробничому та адміністративному підпорядкуванні Філії знаходяться структурні (виробничі, функціональні) підрозділи (далі Структурні підрозділи). Положення про структурні підрозділи Філії затверджуються начальником Філії, відповідно до встановленого порядку.
Згідно із положенням предметом діяльності філії є:
- торгівля електроенергією;
- будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій;
- електромонтажні роботи;
- постачання електроенергії;
Відповідно до положення до складу Філії входять Структурні підрозділи, що забезпечують її діяльність.
Згідно з положенням про структурний підрозділ «Запорізька дистанція електропостачання» Регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі положення), затвердженим наказом №2/11 від 01.12.2015 року Запорізька дистанція електропостачання (далі Підрозділ) є структурним підрозділом служби електропостачання (далі Служба) регіональної філії «Придніпровська залізниця» (далі Філія) публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» створеної відповідно до законодавства України та статуту публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі Товариство) та Положення про регіональну філію «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», затвердженого рішенням правління ПАТ «Укрзалізниця» від 16.11.2015 №5.
Відповідно до положення основними завданнями Підрозділу є:
- забезпечення виконання поточного та капітального ремонту пристроїв, споруд і устаткування систем електропостачання, що обліковуються на балансі Підрозділу, а також будівництва, модернізації, реконструкції, технічного переоснащення, монтажу, налагоджування та введення в дію потужностей і об`єктів енергопостачання виробничого і невиробничого призначення;
- участь у прийманні в експлуатацію побудованих об`єктів електропостачання, що підлягають зарахуванню на баланс Підрозділу;
- розробка та видача технічних умов щодо можливості приєднання об`єкта споживача до залізничної системи електропостачання сторонніх споживачів, повторне підключення;
Згідно з положення підрозділ є структурним підрозділом регіональної філії «Придніпровська залізниця» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» і не має статусу юридичної особи;
Відповідно до положення підрозділу надані наступні права:
- здійснює передачу електричної енергії через власні мережі та обладнання до мереж споживачів, приєднаних до мереж споживачів, приєднаних до мереж залізниці на дільницях обслуговування;
Згідно з положенням керівництво Підрозділом здійснює начальник Підрозділу, який призначається начальником Філії за поданням начальника Служби, якій підпорядкований підрозділ.
Відповідно до положення начальник підрозділу на підставі довіреності та у межах своїх повноважень:
- здійснює поточне керівництво та управління діяльністю Підрозділом відповідно до планів, затверджених начальником філії;
- має право розпоряджатися коштами на поточних рахунках, відкритих Філією, у межах повноважень, визначених Положенням про Філію та Положенням про структурний Підрозділ, підписувати платіжні доручення, чеки, інші розрахункові та касозі документи, в т.ч. з правом першого підпису;
- має право підписувати та подавати фінансову, податкову, статистичну та іншу звітність, підписувати фінансові, податкові та інші документи;
- має право користуватися майном, яке знаходиться на балансі Філі" межах Підрозділу, та набувати майно Філії в інтересах та від імені Товариства відповідно до законодавства, Статуту ПАТ «Українська залізниця», Положення про Філію, у порядку, встанов леному Товариством, у тому числі майнових і немайнових прав Товариства;
- вирішує питання організації роботи Підрозділу, вживає всіх необхідних заходів для виконання покладених завдань;
- у межах своєї компетенції видає накази, інструкції та вказівки, які обов`язкові для виконання працівниками Підрозділу;
- здійснює прийом, переведення, переміщення та звільнення працівників Підрозділу згідно з законодавством про працю, Положенням про Філію, вживає заходів заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Підрозділу та виконує інші функції власника або уповноваженого ним органу з питань законодавства про працю щодо працівників Підрозділу;
Таким чином, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду начальника структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції та, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою.
Згідно з правилами приєднання електроустановок до електричних мереж (далі-правила) затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики №32 від 17.01.2013 року для отримання проекту договору про приєднання замовник звертається до електропередавальної організації за місцем розташування його електроустановок із заявою про приєднання електроустановки певної потужності (додаток 2) та пред`являє паспортний документ.
До заяви про приєднання електроустановки певної потужності додаються:
-ситуаційний план із зазначенням місця розташування електроустановки та викопіювання з топографо-геодезичного плану в масштабі 1:2000 із зазначенням місця розташування електроустановки, земельної ділянки або прогнозованої точки приєднання;
- копія документа, який підтверджує право власності чи користування цим об`єктом або, за відсутності об`єкта, право власності чи користування земельною ділянкою;
- копія належним чином оформленої довіреності чи іншого документа на право укладати договори особі, яка уповноважена підписувати договори (за потреби).
Відповідно до правил на підставі заяви замовника про приєднання електроустановки певної потужності та викопіювання із ситуаційного плану протягом двох робочих днів електропередавальна організація визначає точки забезпечення потужності з наданням замовнику технічного обґрунтування (у вигляді розрахунків, схем), виходячи зі структури мереж та навантаження у зоні можливого приєднання.
Згідно з правилами стандартне приєднання передбачає:
- подання замовником до електропередавальної організації заяви про приєднання електроустановки певної потужності відповідно до додатка 2 до цих Правил, необхідних документів та оплату замовником електропередавальній організації вартості приєднання відповідно до умов договору про приєднання;
- електропередавальна організація безоплатно протягом п`яти робочих днів від дня подання зазначеної заяви надає замовнику підписаний договір про приєднання, з визначенням у ньому розміру плати за приєднання, невід`ємною частиною якого є технічні умови стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок відповідно до додатка 4 до цих Правил;
- електропередавальна організація готує технічні вимоги до проекту зовнішнього електрозабезпечення, забезпечує виконання проектної документації, будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та введення в експлуатацію новозбудованих чи реконструйованих електроустановок до точки приєднання замовника;
- строк надання послуги з приєднання для електроустановок першого ступеня потужності становить 15 робочих днів від дня оплати замовником електропередавальній організації вартості приєднання відповідно до договору про приєднання. Для електроустановок другого та третього ступенів потужності цей строк становить відповідно 30 та 45 робочих днів. Інший строк виконання зазначених заходів погоджується із замовником у договорі про приєднання з посиланням на вимоги нормативних документів, що визначають строки проектування та будівництва;
- електропередавальна організація надає замовнику підписаний договір про користування електричною енергією або договір про постачання електричної енергії не пізніше 5 днів після введення в експлуатацію електроустановок зовнішнього електрозабезпечення;
- підключення електроустановки замовника до електричних мереж електропередавальної організації здійснюється на підставі заяви протягом 5 днів, якщо підключення не потребує припинення електропостачання інших споживачів, або 10 днів, якщо підключення потребує припинення електропостачання інших споживачів, після введення в експлуатацію об`єкта замовника в порядку, встановленому законодавством у сфері містобудування.
Відповідно до порядку здійснення заходів з приєднання та підключення електроустановок до електричних мереж залізниць України затвердженого наказом начальника департаменту енергозбуту №663/Ц/од від 20.10.2014 року (далі порядок) встановлюється єдина процедура здійснення заходів з приєднання та підключення електроустановок до електричних мереж залізниць України.
Видача технічних умов приєднання (далі ТУ) у повному обсязі забезпечується службами електропостачання залізниць України.
Згідно з порядком Цей порядок є обов`язковим для структурних підрозділів залізниць України, що приймають участь у приєднані електроустановок до електричних мереж залізниць України.
Відповідно до порядку Джерелом первинних даних для розробки залізницями технічні; умов приєднання та направлення на погодження до постійно діючої комісії Укрзалізниці є:
- плани перспективного розвитку електричних мереж залізниць України, затверджених встановленим порядком;
- база даних «Карта підстанції», створена у середовищі Lotus Notes;
- інформація щодо трансформаторних підстанцій, розміщена на офіційних веб-сайтах залізниць України;
- однолінійні схеми тягових підстанцій, оновлення яких має відбуватися щорічно.

Згідно з порядком Робоча група з перспективного розвитку під керівництвом керівника робочої групи розглядає заяву замовника про приєднання (Додаток 2), до якої додається комплект документів, що включає:
- ситуаційний план із зазначенням місця розташування електроустановки та викопіювання з топографо-геодезичного плану в масштабі 1:2000 із зазначенням місця розташування електроустановки, земельної ділянки або прогнозованої точки приєднання;
- копія документа, який підтверджує право власності чи користування цим об`єктом або, за відсутності об`єкта, право власності чи користування земельною ділянкою;
- копію належним чином оформленої довіреності чи іншого документа на право укладання договору особі, яка уповноважена підписувати договори (за потреби).
Внесення даних до бази даних «Карта підстанцій» здійснюється виключно відповідальними особами дистанцій електропостачання (далі ЕЧ).
Відповідно до порядку у разі повноти комплекту:
Секретар Робочої групи з перспективного розвитку реєструє звернення замовника у Журналі реєстрації (Додаток 3) та надсилає відскановані матеріали електронною поштою відповідному ЕЧ для визначення точки забезпечення потужності; типу приєднання (стандартне / не стандартне) та підготовки проекту ТУ.
Визначення типу приєднання (стандартне / не стандартне) здійснюється ЕЧ протягом двох робочих днів з моменту отримання матеріалів від Робочої групи з перспективного розвитку.
Згідно з порядком у разі стандартного приєднання:
- технічний відділ ЕЧ протягом двох робочих днів з дня визначення приєднання як стандартне та отримавши від Енергозбуту рекомендації щодо організації обліку електричної енергії розробляє проект технічних умов і вносить його до Бази ТУ;
- робоча група з перспективного розвитку протягом двох днів з дати внесення проекту ТУ до Бази ТУ або погоджує і надсилає замовнику договір на приєднання електроустановок (Додаток 5) з визначенням у ньому розміру плати за приєднання та технічні умови приєднання, або надає вказівку ЕЧ що внесення змін до цього проекту ТУ.
Відповідно до порядку Визначення розміру плати за приєднання здійснюється Робочою групою з перспективного розвитку відповідно до вимог Методики плати приєднання НКРЕ із залученням, у разі необхідності, фахівців проектно-кошторисних груп залізниць, або сторонніх організацій.
Згідно з порядком після отримання підписаного Договору на приєднання та оплати замовником рахунку за приєднання Робоча група з перспективного розвитку готує вказівку начальника служби електропостачання, про здійснення заходів з підключення електроустановок та надає її ЕЧ для виконання.
ЕЧ, після отримання вищезазначеної вказівки, але не пізніше 15 робочих днів від дня оплати замовником вартості приєднання відповідно до договору на приєднання:
- вносить зміни до інформаційних карт підстанцій щодо резерву потужності;
- забезпечує розробку і виконання технічних умов стандартного приєднання (Додаток 6), проектної документації;
- забезпечує виконання будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та введення в експлуатацію новозбудованих чи реконструйованих електроустановок до точки приєднання електроустановок замовника.
Відповідно до порядку здійснення заходів з приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж ДП «Придніпровська залізниця» (далі порядок) затвердженого наказом голови комісії з реорганізації в.о. начальника залізниці №854/н від 25.12.2014 року надання послуг з приєднання та підключення електроустановок замовників до електричних мереж ДП «Придніпровська залізниця» передбачає проходження таких етапів:
- подання замовником до служби електропостачання Заяви, до якої додається пакет документів, перелічених у п. 1.7 цього Порядку;
- розгляд постійно діючою Робочою групою під керівництвом голови або заступника голови робочої групи Заяви замовника та пакету документів;
- реєстрація Заяви замовника (у разі повноти пакету документів) у журналі реєстрації (додаток 3);
- безоплатна підготовка Робочою групою та видача замовнику підписаного начальником служби електропостачання проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та ТУ;
- розгляд, підписання та повернення підписаного з боку замовника екземпляру договору/погодження про приєднання до електричних мереж та ТУ;
- розроблення однією зі сторін відповідно до умов договору/погодження про приєднання та ТУ, проектної документації;
- розгляд та погодження причетними фахівцями господарства електропостачання розробленої проектної документації;
- внесення замовником на окремий поточний банківський рахунок, відкритий у службі електропостачання, плати за приєднання;
- забезпечення виконання сторонами будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт;
- забезпечення введення в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих чи технічно переоснащених електроустановок від місця забезпечення потужності до місця приєднання електроустановок об`єкта замовника та введення в експлуатацію електроустановок об`єкта замовника в порядку, встановленому законодавством у сфері містобудівної діяльності;
- підписання сторонами договору/погодження про користування або договору про постачання електричної енергії;
- за окремим зверненням замовника підключення до локальних електричних мереж ДП «Придніпровська залізниця» електроустановок об`єкта замовника (первинна подача напруги на електроустановку об`єкта замовника).
Згідно з порядком визначення точки забезпечення потужності, типу приєднання (стандартне або нестандартне) та внесення до Бази ТУ проекту ТУ здійснюється ЕЧ (дистанція електропостачання).
Відповідно до порядку технічний відділ ЕЧ протягом двох робочих днів з моменту отримання від секретаря робочої групи копії Заяви та пакету документів у разі визначення типу приєднання як стандартне та отримавши від Енергозбуту рекомендації щодо організації обліку електричної енергії, розробляє проект ТУ і вносить його до бази ТУ.
В ході досудового слідства встановлено, що 10.02.2016, приблизно о 09 годині, ОСОБА_9 , з метою збільшення дозволеної потужності та зміни напруги в точці приєднання до 12кВт напругою 380В житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 звернувся до структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця» в особі начальника ОСОБА_6 .
У вказаний день та час, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані, буд. 4-а повідомив ОСОБА_9 про можливість збільшення дозволеної потужності та зміну напруги в точці приєднання до 12кВт напругою 380 В житлового будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та надав останньому перелік необхідних документів для здійснення підключення.
17.02.2016, приблизно о 09 годині, ОСОБА_6 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані, буд. 4-а, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж, безоплатної підготовки проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та технічних умов, висловив вимогу ОСОБА_9 про необхідність передачі йому грошових коштів на загальну суму 10 000 грн. в якості неправомірної вигоди, за вирішення питання, щодо безперешкодного направлення заяви про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до ОСОБА_11 .
Крім того, у вказаний день та час, ОСОБА_6 , з метою реалізації свого злочинного наміру на одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, висловив вимогу останньому про негайну передачу йому частини зазначеної вище неправомірної вигоди на суму 3000 гривень.
В подальшому у вказаний день та час, ОСОБА_6 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані буд. 4-а, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж, безоплатної підготовки проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та технічних умов, реалізуючи свій злочинний намір отримав від ОСОБА_9 частину неправомірної вигоди на загальну суму 2000 гривень за вирішення питання, щодо безперешкодного направлення заяви про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до
ОСОБА_12 зв`язку з відсутністю у ОСОБА_9 3000 гривень, ОСОБА_6 повідомив останньому, що 1000 гривень він повинен перерахувати на його особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 .
18.02.2016 року, приблизно о 10 годині 07 хвилин, ОСОБА_9 знаходячись у відділені «Ощадбанку» розташованому за адресою: Запорізька область, м. Мелітополь вул. Дзержинського буд.58 виконуючи вимогу ОСОБА_6 , за допомогою платіжного терміналу, перерахував на особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 останнього грошові кошти на загальну суму 1000 гривень.
22.06.2016 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_6 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані буд. 4-а, попередньо отримавши частину неправомірної вигоди та згоду ОСОБА_9 на передачу останньої частини неправомірної вигоди, передав йому договір про приєднання до електричних мереж №ПР/0397-4-16018/ФО від 14.06.2016 та підписані ним технічні умови №ПР/0397-4 стандартного приєднання до електричних мереж електроустановок.
Крім того, у вказаний день та час, ОСОБА_6 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані буд. 4-а, реалізуючи свій злочинний намір на одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, попередньо зменшивши загальну суму неправомірної вигоди до 8000 гривень, діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж, безоплатної підготовки проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та технічних умов, домовився з ОСОБА_9 про передачу йому останньої частини неправомірної вигоди на загальну суму 5000 гривень за вирішення питання, щодо безперешкодного направлення заяви про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до ОСОБА_13
23.06.2016 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_6 під час телефонної розмови із ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, являючись службовою особою, усвідомлюючи встановлений порядок приєднання та підключення електроустановок об`єктів замовників до локальних електричних мереж, безоплатної підготовки проекту договору/погодження про приєднання до електричних мереж та технічних умов, домовився з ОСОБА_9 про передачу йому останньої частини неправомірної вигоди на загальну суму 5000 гривень, шляхом перерахування її на його особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 .
24.06.2016 року, приблизно о 13 годині 03 хвилини, ОСОБА_9 знаходячись у відділені «Ощадбанку» розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний (Леніна), буд.149 виконуючи вимогу ОСОБА_6 , передав у касу 5000 гривень, для перерахування на особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_6
30.06.2016 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 знаходячись у приміщення свого службового кабінету структурного підрозділу «Запорізька дистанція електропостачання» регіональної філії «Придніпровська залізниця» Публічного акціонерного товариства «Укрзалізниця», який знаходиться за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані буд. 4-а в ході зустрічі із ОСОБА_9 підтвердив отримання ним на особистий картковий рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 останньої частини неправомірної вигоди на загальну суму 5000 гривень за вирішення питання, щодо безперешкодного направлення заяви про приєднання електроустановки певної потужності до Регіональної Філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» та подальшу безперешкодну розробку проекту технічних умов і внесення їх до Бази ТУ».
Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, ОСОБА_6 згідно пред`явленого обвинувачення вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за вказаним обвинуваченням, суд першої інстанції вказав, що представлені стороною обвинувачення докази безперечно не доводять винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки це обвинувачення ґрунтується тільки на показаннях потерпілого ОСОБА_9 , які належними та допустимими доказами не підтверджуються.

Колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, крім того, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Висновки районного суду про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, зокрема на підставі того, що докази, крім показань потерпілого ОСОБА_9 , є неналежними та недопустимими, є необґрунтованими з огляду на наступне.

1. Визнавши недостовірними докази, одержані у результаті негласних слідчих (розшукових) дій, суд послався на неповну відповідність процедури їх проведення ст. ст. 104-106 КПК України та вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури, Міністерства внутрішніх справ, Служби Безпеки, Адміністрації державної прикордонної служби, Міністерства фінансів та Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), зокрема він відзначив, що:

- додані до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій носії інформації (диски для лазерних систем зчитування) зазначеним вимогам не відповідають, оскільки були лише поміщені до паперових конвертів із підписами на них слідчого ОСОБА_14 , отже, вони були упаковані без надійного збереження, яке мало виключити можливість несанкціонованого до них доступу, та більш того - не засвідчені підписами особи, яка брала участь у виготовлені таких додатків, зокрема, потерпілого, який мав безпосереднє відношення до здійснення аудіо - та відеозаписів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій;
- вищевказане ставить під сумнів результати проведених по кримінальному провадженню негласних слідчих (розшукових) дій, у зв`язку із чим суд констатує, що зафіксовані доданими до відповідних протоколів носіями інформації (дисками для лазерних систем зчитування) фактичні дані не відповідають критерію достовірності.
Колегія суддів приходить до висновку, що такі висновки не відповідають вимогам ст. ст. 86, 87, 94 КПК України, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України визнаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною 2 цієї статті передбачено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Згідно до вимог ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Системний аналіз вищевказаних кримінально - процесуальних норм свідчить про те, що суд першої інстанції, даючи оцінку доказам, фактично прийшов до висновку про недопустимість даних доказів, оскількивони, на погляд суду, були отримані не у порядку, встановленому цим Кодексом. Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що критерій достовірності означає правильність відображення в них фактів об`єктивної дійсності, які були предметом судового розгляду, іншими словами, достовірність це відповідність доказу дійсності.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що конкретного обґрунтування того, як чином, зазначені недоліки призвели до істотного порушення прав та свобод людини (порушення суттєвих умов процесуальних дій), вирок, не містить. Зокрема, суд першої інстанції не вказав, яким чином, неналежне упакування додатків до протоколів аудіо-, відеоконтролю у виді цифрового носія з відеозаписом було недостатнім для надійного збереження інформації, а також, яким чином, незасвідчення таких додатків підписом потерпілого ОСОБА_9 , свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

2. Колегія суддів також вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що зміст протоколу про аудіо, - відео контроль особи від 01.07.2016 року (т. 2 а.п. 97) та інформація на ДВД (т. 2 а.п. 98) не співпадають між собою, оскільки суду «незрозуміло, з яких підстав слідчий у протоколі від 1 липня 2016 року зазначив, що під час вказаної зустрічі потерпілого з обвинуваченим велась мова про передачу останньомуОСОБА_9 частини неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень за вирішення питання щодо виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку», є необґрунтованим, з огляду на наступне.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_6 слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області 01 липня 2016 року був складений протокол, зі змісту якого слідує, що 22 червня 2016 року приблизно о 11-00 год. у приміщенні службового кабінету підрозділу "Запорізька дистанція електропостачання" "Придніпровської залізниці", розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Аваліані, 4-а, відбулась зустріч ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , під час якої останнім велась мова про передачу йому ОСОБА_9 частини неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень за вирішення питання щодо виготовлення та позитивного погодження технічних умов, а також подальшого підписання відповідного договору на збільшення обсягу електропостачання до приватного будинку (т. 2, а.с. 97).
Із змісту відеозапису від 22.06.2018 року, який міститься на відеодиску, зокрема вбачається (06 хв. 07 хв. 20 с. відеозапису), як потерпілий ОСОБА_9 під час розмови із ОСОБА_6 питає останнього про розмір подяки тому. Останній відповідає, що він не збирається нічого казати, ну 5000 даси і все, гроші є? ОСОБА_9 каже, що у нього з собою таких грошей немає, є тільки 500 гривень і банківська картка. Далі на відео (з 12 хв. до 13 хв.) у ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відбувся діалог, щодо того, як довго буде тривати проект, на що ОСОБА_6 відповів, що як тільки ОСОБА_9 заплатить кошти, кабель у нього є, вони розпочнуть всі роботи з його прокладки. На запитання ОСОБА_9 скільки це буде коштувати, ОСОБА_6 відповів, що для нього все буде безкоштовно, кабель буде хоч золотим, все це буде вже за його рахунок, 5000 грн. це за проектування, роботи, кабель в це входить плата за приєднання (т. 2, а.с. 98).
Колегія суддів вважає, що зміст протоколу про аудіо, - відео контроль особи від 01.07.2016 року (т. 2 а.п. 97) та інформація на ДВД (т. 2 а.п. 98) не суперечить один одному.

Безпідставними є також висновки районного суду про порушення вимог КПК органами досудового розслідування, оскільки при дослідженні аудіо-та відеозаписи було встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії були розпочаті не з місця, де була розпочата дана дія, а пізніше, так як під час судового розгляду не було встановлено жодного факту монтажу вказаних записів, які велися безперервно.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 3 ст. 266 КПК України, носії інформації можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що поза увагою суду залишено ті обставини, що здійснені у межах кримінального провадження у ході контролю за вчиненням злочину зафіксовано у відповідному протоколі, і вказаний спосіб документування не суперечить вимогам статей 103- 105, 252 КПК України.

Докази, що містяться у зазначених джерелах підлягають належному аналізу й оцінці відповідно до вимог статей 85 - 87, 94 КПК України, чого судом зроблено не було.

3. Посилання суду про те, що органи досудового слідства порушили вимоги ст. 214 КПК України, оскільки неправильно сформулювали короткий виклад обставин кримінального правопорушення, що дає право на зловживання владою слідчому та прокурору, є необґрунтованими, оскільки, по-перше, це не відповідає фактичним обставинам справи, так як суд не вказав ні одного факту такого зловживання цими особами, а по-друге, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України, внесення відомостей, зокрема про короткий виклад обставин до ЄРДР, є тільки підставою для початку досудового розслідування, як стадії кримінального правопорушення.

4. Не заслуговують уваги висновки суду і про те, що органами досудового розслідування була порушена підслідність, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Згідно до наказу № 570, від 06.07.2017 року Міністра внутрішніх справ України «Про організацію діяльності органів досудового розслідування Національної поліції України» , органи досудового розслідування є:

1) Головне слідче управління Національної поліції (далі - ГСУ);

2) слідчі управління головних управлінь Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, областях та місті Києві (далі - слідчі управління);

3) слідчі відділи (відділення) територіальних (відокремлених) підрозділів поліції.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що здійснення даного досудового розслідування слідчим управління ГУНП в Запорізькій області, підслідністю якого є вся територія Запорізької області, відповідає вимогам ст. ст. 216, 218 КПК України.

5. Висновки суду першої інстанції про недопустимість протоколу про тимчасовий доступ до речей і документів і носії інформації (диск) (т. 2 а.п. 109-116), оскільки саме слідчий, а не слідчий суддя наділений повноваженнями надання оперативним підрозділам відповідних доручень з проведення слідчих дій в тому чи іншому обсязі, є також необґрунтованими, так як суперечать вимогам ст.ст. 21 ч. 2, 533 КПК України, про те, що вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб, і підлягають виконанню на всій території України.

6. Не заслуговують уваги висновки суду першої інстанції і про те, що зафіксовані протоколами огляду від 24.06.2016 року (т. 2 а.п. 10-18) та від 27.09.2016 року (т. 2 а.п. 44-50) фактичні дані є недопустимими доказами, оскільки було втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді, з огляду на наступне.
Згідно до вимог ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд речей. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, особи, у присутності яких здійснюється огляд, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу огляду.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно складеного 24 червня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області протоколу в цей же день було проведено огляд мобільного телефону "SAMSUNG J5", який належить ОСОБА_9 за його участю (т. 2, а.с. 10-18).Крім того, згідно складеного 27 вересня 2016 року слідчим СУ ГУНП України в Запорізькій області протоколу в цей же день було проведено огляд мобільних телефонів "SAMSUNG J5" та "SONY Ericsson", які були вилучені 30 червня 2016 року під час обшуку приміщення підрозділу "Запорізька дистанція електропостачання" "Придніпровської залізниці" на підставі ухвали слідчого судді, який дозволив вилучити засоби зв`язку, за допомогою яких спілкувався ОСОБА_6 (т. 2, а.с. 44-50). За результатами проведених оглядів вказаних мобільних телефонів виявлено спілкування обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 , зокрема, надання останньому номера карткового рахунку ОСОБА_6 .
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що в цих випадках не було втручання у приватне спілкування.
По перше, оскільки огляд інформації, що містилася в телефоні, проводився з відома потерпілого ОСОБА_9 та за його участю, ця слідча дія не є негласною і не потребує дозволу слідчого судді.
Доводи про те, що суду не було надано доказів правомірності доступу слідчого до мобільного телефону потерпілого, адже матеріали кримінального провадження не містять ані даних про добровільну його видачу потерпілим, ані даних про доступ слідчого до нього поза волею, є також необґрунтованими, оскільки протокол огляду був підписаний потерпілим ОСОБА_9 і у нього не було ніяких зауважень до протоколу огляду телефону (т. 2 а.п. 10). Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що ці питання суд першої інстанції міг вияснити під час допиту у останнього.
По-друге, відносно протоколу огляду від 27 вересня 2016 року мобільних телефонів "SAMSUNG J5" та "SONY Ericsson", які належать обвинуваченому ОСОБА_6 то ці засоби зв`язку були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, в процесі обшуку, в подальшому долучені до матеріалів кримінального провадження як речові докази, оскільки були використані як засоби вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди та містили важливу для правильного вирішення кримінального провадження по суті інформацію. Вказані засоби зв`язку були оглянуті слідчим, який за допомогою фотозйомки сфотографував інформацію про спілкування обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 . При цьому, колегія суддів вважає, що сам факт вилучення вказаних засобів під час обшуку з дозволу слідчого судді та в присутності особи, у якої ці засоби були вилучені, не вимагає повторного звернення до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на виявлення та фіксацію відомостей, які на цих засобах містяться, бо такий дозвіл отримано вже самим фактом дозволу на обшук та їх вилучення, отже положення ст. 258 КПК України у цьому конкретному випадку порушені не були.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дослідив і не проаналізував усіх доказів в аспекті дотримання положень статей 86, 87, 94 КПК України, що колегія суддів вважає істотним порушенням вимог КПК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню.

З огляду на наведене, вирок районного суду через порушення ним вимог ст.ст. 85, 94, 370, 411 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, через що він підлягає скасуванню, а у справі належить призначити новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене, дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, а також ретельно перевірити всі доводи апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку, дотримавшись вказівок апеляційного суду, викладених в цій ухвалі, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Між тим, клопотання прокурора про дослідження під час апеляційного розгляду всіх доказів обвинувачення (в тому числі, які були дослідженні і у суді першої інстанції), є необґрунтованим, з огляду на наступне.

Згідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що підстави для повторного дослідження обставин чи доказів, по цьому кримінальному провадженні відсутні, колегія суддів вважає, що в даному випадку апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей ухвалити судове рішення по сутті кримінального провадження, згідно з апеляційною скаргою прокурора.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, вирок районного суду щодо обвинуваченого ОСОБА_6 скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до того ж районного суду на новий розгляд в іншому складі суддів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: