УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004132, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12.06.2017 р. (в редакції вироку Апеляційного суду Херсонської області від 14.09.2018 р.) та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2018 р., остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.10.2016 р. по 07.11.2016 р., з 10.04.2016 р. по 14.09.2017 р., з 05.10.2017 р. по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, зараховано у строк покарання, період відбуття покарання за попереднім вироком з 15.09.2017 р. по 04.10.2017 р. з розрахунку 1 день відбутого покарання за 1 день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та сукупністю злочинів за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2018 р., остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, апелянт вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю злочинів в частині призначення покарання та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Прокурор вказує на те, що судом неправильно застосовані вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки ОСОБА_6 раніше судимий 12.06.2017 р. Херсонським міським судом Херсонської області засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до 5 років позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 14.09.2017 р., ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, йому остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2018 р. ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12.06.2017 р., який скасовано в частині призначеного покарання вироком Апеляційного суду Херсонської області від 14.09.2017 р., ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Незважаючи на те, що невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12.06.2017 р., скасованого в частині призначення покарання вироком Апеляційного суду Херсонської області від 14.09.2017 р. враховано при призначенні покарання за сукупністю злочинів у вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2018 р., суд першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного вироку, фактично змінив зазначений вирок, виокремивши з нього призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, на що не мав повноважень.
Посилаючись на роз`яснення, які містяться у п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», апелянт вважає, що суд першої інстанції, врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, не надав їм належної оцінки, а кількість епізодів злочинної діяльності, обставини злочинів та їх наслідки не врахував взагалі, що вплинуло на прийняття невірного рішення щодо приєднання до призначеного покарання тільки 6 місяців позбавлення волі від покарання за попереднім вироком у виді 5 років позбавлення волі.
За наведеного, прокурор вважає, що вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.09.2018 р. відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, із ухваленням в цій частині нового вироку.
Крім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції допустив у вступній, мотивувальній та резолютивній частинах свого рішення помилку в назві Херсонського міського суду Херсонської області.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які засуджені вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.12.2015 р., користуючись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, вчинили ряд крадіжок за наступних обставин.
В період часу з 11.00 год. 28.03.2015 р. до 08.00 год. 30.03.2015 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 проникли через відкриту хвіртку до приміщення офісу АДРЕСА_2 , звідки викрали належний ОСОБА_11 ноутбук марки «DELL» моделі 52 GNP вартістю 4 350 грн.; належний ОСОБА_12 ноутбук марки «ASUS» моделі Х 200 МА вартістю 4 890 грн., картки пам`яті 8 ГБ та 16 ГБ, які для потерпілих не становлять матеріальної цінності. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом, чим спричинили майнову шкоду ОСОБА_11 в розмірі 4 350 грн., ОСОБА_12 в розмірі 4 890 грн.
В період часу з 19.00 год. 06.04.2015 р. до 09.00 год. 07.04.2015 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 проникли через отвір в стіні до підвального приміщення готелю «Нікотель» у будинку АДРЕСА_3 , в якому здійснюється ремонт мобільних телефонів та побутової техніки, звідки викрали належні ОСОБА_13 механічний годинник «Apella» вартістю 4 000 грн., планшет марки «Lenovo» моделі 2 870 вартістю 3 500 грн., та інше майно на загальну суму 6 700 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом, чим заподіяли ОСОБА_13 майнову шкоду в розмірі 14 200 грн.
В період часу з 21.00 год. 15.04.2015 р. до 08.30 год. 16.04.2015 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , розбили віконне скло, проникли до однієї з кімнат готелю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у будинку АДРЕСА_4 , звідки викрали належні ОСОБА_14 телевізор марки «Saturn» моделі TV LCD 329 вартістю 2 299 грн. та пилосос марки «Samsung» моделі 1300 w вартістю 750 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом, чим заподіяли ОСОБА_14 майнову шкоду в розмірі 3 049 грн.
В період часу з 20.00 год. 18.04.2015 р. до 09.00 год. 19.04.2015 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , розбили віконне скло, проникли до приміщення перукарні «Велнес», у будинку АДРЕСА_5 , звідки викрали належні ОСОБА_15 телевізоро марки «Samsung» моделі TV LCD 32 LE 32B 350 вартістю 10 000 грн., підставку під телевізор «Samsung» вартістю 1 500 грн. та грошові кошти у сумі 300 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом, чим заподіяли ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 11 800 грн.
В період часу з 20.30 год. 04.05.2015 р. до 15.00 год. 05.05.2015 р. ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , пошкодивши вхідні двері, проникли до підвального приміщення будинку АДРЕСА_6 , звідки викрали належні ОСОБА_16 апарат точкової сварки «Forsage 220-3000A» вартістю 9 674 грн., шуруповерт марки «Bosch» моделі GSR 12-2 вартістю 1 300 грн., та інше майно на загальну суму 1 700 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом, чим заподіяли ОСОБА_16 майнову шкоду в розмірі 12 674 грн.
В період часу з 19.00 год. 21.05.2015 р. до 10.00 год. 22.05.2015 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , пошкодивши віконну раму, проникли до приміщення магазину «Комп`ютери», що розташований у будинку АДРЕСА_7 , звідки викрали належні ОСОБА_17 ноутбук марки «ASUS» моделі Х552М вартістю 7 600 грн., ноутбук марки «Lenovo» марки G500 вартістю 11 600 грн., та інше майно на загальну суму 70 500 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом, чим заподіяли ОСОБА_17 майнову шкоду в розмірі 89 700 грн.
В період часу з 16.00 год. 19.05.2015 р. до 08.30 год. 20.05.2015 р. ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розбивши віконне скло та пошкодивши металеву решітку, проникли до кв. АДРЕСА_8 , звідки викрали належний ОСОБА_18 ноутбук марки «Lenovo» моделі В590 вартістю 3 840 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом, чим заподіяли ОСОБА_18 майнову шкоду в розмірі 3 840 грн.
В період часу з 19.30 год. 19.05.2015 р. до 07.30 год. 20.05.2015 р. ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , розбивши віконне скло, пошкодивши металеву решітку, проникли до офісного приміщення будинку АДРЕСА_9 , звідки викрали належні ОСОБА_19 системний блок марки «Brain» моделі В 500, системний блок «Brain» моделі С 200 та інше майно на загальну суму 15 075 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_9 зникли, викраденим майном розпорядились за власним розсудом, чим заподіяли ОСОБА_19 майнову шкоду в розмірі 15 075, 93 грн.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, на обліку в Миколаївській обласній психіатричній лікарні та Миколаївському обласному наркологічному диспансері не перебуває. Те, що обвинувачений ОСОБА_6 звільнившись 20.06.2014 р. з місць позбавлення волі після відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі, у лютому 2015 року вчинив нові злочини проти власності, а також те, що за період з кінця березня до кінця травня 2015 року (протягом двох місяців) ОСОБА_6 вчинив 8 посягань на чуже майно, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи, а за такого - про підвищену суспільну небезпеку вчинених ним злочинів. Разом із цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що наведені обставини, зокрема, його ставлення до скоєного та його поведінки під час відбуття покарання, доводять, що він бажає стати на шлях виправлення. Крім того, суд врахував як обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття ОСОБА_6 та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло, інше приміщення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які частково заперечували проти задоволення скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину, за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, прокурором не оспорюється, а тому апеляційному перегляду не підлягають.
Не оспорюється апелянтом і покарання, призначене судом першої інстанції за оскаржуваним вироком.

Разом з тим, на думку прокурора, при призначенні остаточного покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального закону України та постанови Пленуму Верховного Суду України.

Так, за вимогами ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий: 12.06.2017 р. Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 14.09.2017 р. вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 12.06.2017 р. відносно ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
24.04.2018 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12.06.2017 р., який в частині призначеного покарання скасовано вироком Апеляційного суду Херсонської області від 14.09.2017 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Призначаючи остаточне покарання, суд першої інстанції не врахував тієї обставини, що Заводський районний суд м. Миколаєва у вироку від 24.04.2018 р., призначаючи покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вже врахував покарання, призначене вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12.06.2017 р., який в частині призначеного покарання скасовано вироком Апеляційного суду Херсонської області від 14.09.2017 р., що набрав законної сили. За наведеного, суд першої інстанції невірно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що наведені обставини свідчать про обґрунтованість доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині визначення покарання, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, в апеляційній скарзі, прокурор, висуває вимогу про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2018 р., більшим за розміром, ніж призначено судом першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений 12.06.2017 р. Херсонським міським судом Херсонської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, 24.04.2018 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 70 КК України, при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Аналогічні норми містяться у п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений 12.06.2017 р. за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, 24.04.2018 р. за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто максимальний строк остаточного покарання не може перевищувати максимальної межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
За наведеного, доводи прокурора про необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді 6 років 6 місяців є такими, що суперечать вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині апеляційний суд не вбачає.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання.

З приводу невірного написання судом першої інстанції назви суду, то відповідно до положень ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду при визначенні покарання за сукупністю злочинів за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 12.06.2017 р. (в редакції вироку Апеляційного суду Херсонської області від 14.09.2017 р.).
Вважати обвинуваченого ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 24.04.2018 р., остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3