ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/711/18 Справа № 204/5193/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Красногвардйського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання,-
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, відповідно до Закону України Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838 VIII від 26.11.2015 року.
В обґрунтування ухвали суд першої інстанції зазначив, що ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 29 серпня 2016 року в задоволенні клопотання ОСОБА_6 про зарахування йому строку попереднього ув`язненням з розрахунку один день попереднього ув`язненням за два дні позбавлення волі, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України відмовлено. Ухвала суду мотивована тим, що ОСОБА_6 відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, яке крім того, є окремим видом покарання.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 09 листопада 2016 року ухвала Вінницького міського суду Вінницької області від 29 серпня 2016 року залишена без змін.
Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ 02 лютого 2017 року було розглянуто касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 09 листопада 2016 року та 20 лютого 2017 року розглянуто касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Вінницького міського суду від 29 серпня 2016 року та відмовлено засудженому ОСОБА_6 у відкритті касаційного провадження.
Таким чином, судами вже вирішено питання про зарахування засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням, засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги засуджений зазначає, що Закон України Про внесення зміни до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання № 838 VIII від 26.11.2015 року розповсюджується на всі категорії засуджених, в тому числі на осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги засудженого, вважала ухвалу суду першої інстанції законною і обґрунтованою та просила залишити її без змін; засуджений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді Дніпровського апеляційного суду, думки учасників судового провадження, обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
У статті 3 Конституції України встановлено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Статтею 24 Конституції України громадянам гарантована рівність конституційних прав і свобод та рівність перед законом.
Згідно ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими незабороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Згідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У Постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2017 року (справа №5-121кс (15)17 викладено правовий висновок, в якому зазначено, що положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону №838-VІІІ слід тлумачити таким чином, що в ній фактично використане родове поняття позбавлення волі, яке складає зміст відразу двох видів покарань: позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі. Відповідно, норма про зараховування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, які засуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих, які засуджені до довічного позбавлення волі.
Отже, застосування до осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, Закону № 838-VІІІ не може бути обмежено, оскільки передбачені частиною 5 статті 72 КК правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення мають істотне значення для обчислення засудженому строку фактичного відбування покарання, що прямо впливає на реалізацію ним прав щодо зміни умов тримання, передбачених кримінально-виконавчим законодавством, у тому числі права на звернення з клопотанням про помилування. Встановлення різних правил щодо осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі є дискримінаційним заходом у розумінні Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Під час вирішення заяви засудженого ОСОБА_6 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, виходячи з положень ч. 5 ст. 72 КК України, в рамках Закону № 838-VІІІ, встановлених норм закону суд першої інстанції не дотримався.
Суд апеляційної інстанції вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в рамках Закону № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 з підстав, викладених у рішенні, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки істотно порушуються права засудженого, встановлені Конституцією України та іншими Законами України.
Що стосується висновків суду першої інстанції про те, що судами вже вирішено клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, виходячи з положень ч. 5 ст. 72 КК України в рамках Закону № 838-VІІІ, колегія суддів не вважає їх слушними, так як не позбавляє засудженого можливості звернення до суду з аналогічним клопотанням.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 щодо незаконності судового рішення, що пов`язано із незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, вважає їх обґрунтованими, такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені в ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - задовольнити.
Ухвалу Красногвардйського районного суду м. Дніпропетровська від 22 серпня 2018 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4