Справа № 127/8553/18
Провадження №11-кп/801/187/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000751 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_9 , та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.10.2018, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого: 07.03.2013 Франківським районним судом м. Львова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 місяця арешту; 21.11.2013 Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців; 26.04.2016 Франківським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років 1 місяць без конфіскації майна,
ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Дніпропетровської області м. Кривий Ріг, громадянин України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого: 14.10.2002 Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 296 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; 24.01.2007 Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 25.02.2011 Летичівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 29.05.2014 Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; 13.08.2014 Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;12.09.2014 Деражнянським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 03.12.2014 Жмеринським міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 263 КК України, на підставі ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. 27.06.2017 звільнений умовно-достроково на 6 місяців 25 днів,
-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 22.02.2018 у вечірній період доби, точного часу у ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, під час розпивання спиртних напоїв виник спільний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій, 23.02.2018 о 00:20 год. ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи за адресою: м. Вінниця вул. Брацлавська, буд. 16, помітили автомобіль марки «ВАЗ 2103» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 . Після зазначеного, упевнившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, невстановлена досудовим розслідуванням особа за допомогою заздалегідь заготовленої викрутки відчинив водійські дверцята вищевказаного транспортного засобу. При цьому, невстановлена досудовим розслідуванням особа сів за кермо вказаного транспортного засобу, а ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 , з метою заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, почали його штовхати. У подальшому, невстановлена досудовим розслідуванням особа, побачивши автомобіль патрульної поліції, з місця вчинення злочину зник. При цьому ОСОБА_10 , побачивши автомобіль патрульної поліції, сів за кермо автомобіля, а ОСОБА_9 у свою чергу сів на переднє пасажирське сидіння даного автомобіля, де вони і були затримані співробітниками поліції.
Згідно висновку експерта № 118 від 23.03.2018, ринкова вартість в технічно справному стані автомобіля марки ВАЗ 2103, державний номерний знак НОМЕР_1 з ПДВ складає 17650 грн. 00 коп. Розмір матеріального збитку, завданого власнику автомобіля «ВАЗ 2103» державний номерний знак НОМЕР_1 в результаті його пошкодження складає 408 грн. 96 коп.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить виключити з вироку обтяжуючу обставину про вчинення ОСОБА_9 злочину в стані алкогольного сп`яніння, перекваліфікувати злочин з ч. 2 ст. 289 КК України на ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України (замах на незаконне заволодіння транспортним засобом).
Також зазначає, що ОСОБА_9 дійсно визнав, що напередодні вживав алкогольні напої, але суд першої інстанції не встановив чи був він в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, а тому підстав враховувати це як обтяжуючу обставину не було.
На думку адвоката, у обвинувачених був умисел заволодіти автомобілем для того, щоб поїхати по своїх справах, але автомобіль вони не завели, а тому не довели злочин до кінця. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 штовхали автомобіль з метою завести двигун, а не з метою перемістити в інше місце для того, щоб заволодіти. Тому, злочин є незакінченим.
До початку розгляду справи в апеляційній інстанції прокурор апеляційну скаргу відізвав.
Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу, та адвоката ОСОБА_8 , який також просив суд задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги адвоката, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами.
Щодо доводів адвоката про те, що у обвинуваченого був умисел заволодіти автомобілем для того, щоб поїхати по своїх справах, але автомобіль не завели та не довели злочин до кінця, а тому суд першої інстанції не правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки мав місце замах на вчинення злочину, Суд звертає увагу на таке.
Згідно ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України у кримінальних справах №14 від 23.12.2005 незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК України) слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки чи під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз. Цей злочин визнають закінченим з моменту, коли транспортний засіб почав рухатись унаслідок запуску двигуна чи буксирування, а якщо заволодіння відбувається під час руху транспортного засобу, - з моменту встановлення контролю над ним.
Згідно матеріалів справи ОСОБА_12 відкрив водійські дверцята транспортного засобу та сів за кермо, а ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_10 почали його штовхати. В подальшому ОСОБА_9 сів на пасажирське сидіння автомобіля, а ОСОБА_10 - за кермо, де вони і були затримані поліцією. У протоколі огляду місця події зазначено, що транспортний засіб знаходився на проїжджій частині по вул. Брацлавській близько 1,5 2 метри від тротуару.
Дані показання підтверджуються зібраними по справі доказами та відповідають фактичним обставинам скоєного злочину. У зв`язку з цим, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що засуджені за допомогою фізичної сили привели у рух вищезазначений транспортний засіб та фактично вилучили його у власника і мали тим самим реальну можливість певний час розпорядитися ним.
Згідно ч.1 ст. 13 КК України закінченим злочином визнається діяння, яке містить усі ознаки складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини Кодексу.
За цих підстав, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, є вірною, оскільки це вже не був замах на вчинення злочину.
Твердження адвоката ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції не встановив чи був ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, Суд вважає необгрунтованими, оскільки в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 повідомив суд, що увечері (точний час невідомий) 22.02.2018 він вживав алкогольні напої разом із знайомими, а вчинення злочину було розпочато 23.02.2018 о 00:20 год., тобто вказаного часового проміжку було об`єктивно недостатньо для виведення алкоголю з його крові, а тому рішення суду щодо врахування такої обставини як обтяжуючої, є законним. Той факт, що обвинувачений ОСОБА_9 перебував у стані алкогольного сп`яніння, також узгоджується і поясненнями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Так, ОСОБА_13 пояснив, що 23.02.2018 він перебував на службі в складі екіпажу СРПП №2. В ході патрулювання по вул. Брацлавській вони помітили автомобіль ВАЗ 2103 синього кольору який стояв посеред проїжджої частини. Вони зупинились, вийшли із службового автомобіля та у вказаному автомобілі виявили двох осіб, які візуально перебували в стані алкогольного сп`яніння, а саме: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .
Пунктом 13 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, є обтяжуючою обставиною.
Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Статтею 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Із матеріалів справи убачається, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_9 покарання, в повній мірі врахував обтяжуючу обставину у виді вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та дані про його особу, а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі щодо нього застосовувався інститут звільнення від відбування покарання згідно ст. 75 КК України, однак він скоїв новий злочин під час іспитового строку.
З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення засудженого ОСОБА_9 без ізоляції його від суспільства, з яким погоджується Суд.
За таких обставин, беручи до уваги ступінь тяжкості скоєного злочину та особу засудженого, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника в інтересах засудженого ОСОБА_9 .
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах засудженого ОСОБА_9 , залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 12.10.2018 року щодо ОСОБА_9 без зміни.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4