КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/732/2018 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 0013369 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 01 серпня 2014 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 02 серпня 2016 року умовно-достроково на не невідбутий строк покарання - 7 місяців 21 день,

за участі: прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців;

- за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворого, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 серпня 2014 року і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Задоволено цивільні позови потерпілих, на відшкодування завданої майнової шкоди стягнуто з ОСОБА_11 : на користь ТОВ "КОМФІ ТРЕЙД" - 1499 грн., на користь ТОВ "РУШ" - 905 грн. 12 коп.

Судом також прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

У вироку судом першої інстанції визнано доведеним, що 07 листопада 2016 року приблизно о 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ломбарду «Ломбард Партнер Вівенко і компанія», по вул. Бальзака, 94 в м. Києві, повторно таємно викрав належний ПТ «Ломбард Партнер Вівенко і компанія» електричний конвектор, вартістю 898 грн. 98 коп., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 07 березня 2017 року приблизно о 16 год. 50 хв., перебуваючи у приміщенні магазину «Комфі», по вул. Лаврухіна, 4 в м. Києві, повторно таємно викрав належну ТОВ «КОМФІ ТРЕЙД» карту пам`яті SD Kingston 128Gb., вартістю 1224 грн.17 коп., якою розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 10 березня 2017 року приблизно о 17 год. 35 хв., перебуваючи у приміщенні салону краси «Катрін», по вул. Радунська, 5-А в м. Києві, повторно таємно викрав належні ОСОБА_12 гаманець з грошовими коштами на загальну суму 3591 грн. 80 коп., якими розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 06 березня 2017 року приблизно о 06 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні манікюрної студії, яка розташована на АДРЕСА_2 , за допомогою викрутки зламав замки вітрини, проник до шафи, тим самим проник у сховище, звідки повторно таємно викрав належне ФОП « ОСОБА_13 » майно: 7 банок крем-маски, загальною вартістю 952 грн., 6 банок крему для рук, загальною вартістю 1164 грн., 2 ремувера, загальною вартістю 440 грн., 8 пилочок, загальною вартістю 160 грн., 4 пляшки рідини для зняття лаку, загальною вартістю 80грн., а всього на загальну суму 2796 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим слідством день та час у лютому 2017 року на зупинці громадського транспорту по вул. М. Цвєтаєвої в м. Києві знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий 11.01.2010 Дніпровським РУГУ МВС України в м. Києві на ім`я ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в який з метою подальшого використання, у невстановлений досудовим слідством час та день, перебуваючи за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_3 , вклеїв на першій та третій сторінці власну фотокартку, тим самим підробив паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14

17 березня 2017 року приблизно о 12 год. 25 хв. по вул. Закревського, 29-А в м. Києві працівниками поліції було вилучено у ОСОБА_7 указаний паспорт.

Крім цього, 12 березня 2018 року приблизно о 02 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 94 по вул. Бальзака в м. Києві, підійшов до ОСОБА_15 та під приводом здійснення телефонного дзвінку, шляхом зловживання довірою потерпілого, повторно заволодів належним ОСОБА_15 мобільним телефоном "Самсунг Х-treme PQ24", вартістю 2617 грн. 67 коп., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 23 березня 2018 року приблизно о 18 год. 40 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні аптеки «Санітас», по вул. Бальзака, 66 в м. Києві, повторно таємно викрав належний ПП «Санітас» молокоотсос «AVENT», вартістю 1152 грн. 07 коп., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 19 лютого 2018 року приблизно о 04 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні ломбарду «Скарбниця», по проспекту Маяковського, 60/10 в м. Києві, повторно таємно викрав належний ПТ«АЙ ТІ ЛОМБАРД» мобільний телефон «Apple Iphone 4», вартістю 1116 грн. 33 коп., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 21 квітня 2018 року приблизно о 13 год. 25 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «ЕКО-маркет», що по вул. Радунська, 40 в м. Києві, повторно таємно викрав належний ОСОБА_16 велосипед «Merida Matts TFS 300-D», вартістю 9500 грн., яким розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 10 травня 2018 року приблизно о 18 год. 45 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у торгівельній залі магазину «Ева», по вул. Бальзака, 94 в м. Києві, повторно таємно викрав належне ТОВ «РУШ» майно: зубну щітку «Oral B», вартістю 535 грн. 20 коп., упаковку станків для гоління «Жилет Блю», вартістю 65 грн. 52 коп., чотири батончики «Баунті Тріо», на загальну суму 67 грн. 20 коп., три батончики «Снікерс», загальною вартістю 70 грн. 80 коп., дві упаковки батарейок «Дюрасел Турбо», загальною вартістю 166 грн. 40 коп., а всього на загальну суму 905 грн.12 коп., яким розпорядився на власний розсуд.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним та призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців, за ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців; на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01 серпня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; в порядку ст. 96-1 КК України застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, конфіскувавши грошові кошти в сумі 23 801,47 грн. в дохід держави.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації його дій, вид та розмір призначеного покарання, але стверджує, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував ст. 961 КК України, яка підлягає застосуванню.

На обґрунтування апеляційного прохання прокурор зазначає, що санкції частин 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України передбачають покарання у виді позбавлення волі. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна. На підставі ч. 2 ст. 962 КК України, якщо конфіскація грошей, цінностей або іншого майна, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна. Проте суд першої інстанції проігнорував указані вимоги закону та не застосував до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію. При цьому в матеріалах провадження відсутні відомості про повернення викраденого майна потерпілим, а відшкодування матеріальних збитків не є перешкодою для застосування спеціальної конфіскації.

Отже, як стверджує прокурор, в порядку спеціальної конфіскації у обвинуваченого підлягають конфіскації грошові кошти в сумі 23 801, 47 грн., що дорівнює вартості викраденого майна.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували щодо апеляційного прохання; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище; за ч. 1 ст. 358 КК України - підроблення офіційного документу, який видається установою, з метою використання його підроблювачем; за ч. 2 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, є правильною.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 70, 71 КК України і також не оспорюється в апеляційній скарзі прокурором.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 961 КК України спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 962 КК України, положення якого кореспондуються з п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, переходять у власність держави.
Зі змісту вказаних норм слідує, що при застосуванні інституту спеціальної конфіскації слід дотримуватися принципу справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини, тобто в цьому конкретному провадженні, насамперед, прав потерпілого.

На користь цього свідчать і положення ч. 5 ст. 962 КК України, зокрема про те, що спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином, а також аналогічні за змістом положення ч. 10 ст. 100 КПК України.

У відповідності з ч. 2 ст. 962 КК України суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості майна, зазначеного у п. 1 ч. 1 вказаної статті, яким є гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, у разі, якщо вказане майно було повністю або частково перетворене в інше, або якщо конфіскація цього майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин.

Враховуючи, що прокурор просить застосувати до ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію, стягнувши в дохід держави грошову суму, що відповідає вартості того майна, яке було предметом злочинів, тобто зазначеного в п. 3, а не в п. 1 ч. 1 ст. 962 КК України, його вимоги не ґрунтуються на законі, а виключно та обставина, що санкціями частин 2 та 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, не може бути безумовною підставою для застосування спеціальної конфіскації.

Таким чином, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4