Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/121/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000865 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14 березня 2016 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Малопомічна Новоукраїнського району Кіровоградської області, не працює, освіта середньо-спеціальна, неповнолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично проживає АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 21.09.2015 Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області (далі тим же судом) за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
- 25.11.2015 тим же судом за ч.3 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 10.05.2016 вказаний вирок скасовано, засуджено ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015 виконувати самостійно,
- 20.04.2017 тим же судом за ч.1,2,3 ст. 185, ч.1,4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17.08.2017 вказаний вирок змінено, вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1,2,3 ст. 185, ч.1,4 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинені повторно та таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднані із проникненням у інше приміщення, вчинені повторно за таких обставин.
Так, в ніч з 15 на 16.09.2015, ОСОБА_6 діючи повторно, шляхом пошкодження скоби на якій тримався навісний замок, проник до підсобного приміщення, яке розташоване біля будинку АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_9 , звідки таємно викрав особисте майно потерпілого на загальну суму 11840 грн.
Крім того, в ніч з 18 на 19.09.2015, ОСОБА_6 діючи повторно, шляхом пошкодження скла дверей автомобіля, проник до середини автомобіля ЗАЗ 1102, реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився біля багатоповерхового будинку по АДРЕСА_4 , та належить ОСОБА_10 , звідки вчинив крадіжку ножного насосу «YATO» YT 7349, вартістю 452 грн. 99 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.
Також, 08.11.2015 в період часу з 18.00 по 19.00 годин, ОСОБА_6 діючи повторно, користуючись тим, що власник автомобіля не зачинив капот автомобіля ВАЗ 2121, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 та знаходився біля будинку по АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав акумуляторну батарею вартістю 1218 грн. 10 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на вказану суму.
Крім цього, 08.11.2015 року в період часу з 13.00 по 16.30 годин, обвинувачений діючи повторно, через відчинену хвіртку зайшов на територію подвір`я домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_6 та належить ОСОБА_12 , звідки таємно викрав дизельне паливо у загальній кількості 40 літрів, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 686 грн.
Також, в першій декаді листопада 2015 року, ОСОБА_6 діючи повторно, шляхом пошкодження навісного замку, проник до приміщення гаражу, що розташований в АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав дорожній велосипед «Україна» (ХВЗ), чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 матеріальні збитки на загальну суму 543 грн. 60 коп.
Крім того, в період часу з 05.11.2015 по 27.11.2015, ОСОБА_6 шляхом пошкодження навісного замка, проник до одного із підвальних приміщень багатоповерхового будинку АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 3660 грн. 09 коп.
У своїй зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок районного суду щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_6 засудженим: за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 10.05.2016, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015, яким ОСОБА_6 засуджено до 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно. В іншій частині цей вирок просить залишити без зміни.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Відповідно до встановлених фактичних обставин провадження кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України, вчинені обвинуваченим ОСОБА_6 до постановлення вироку апеляційного суду Кіровоградської області від 10.05.2016, яким скасовано вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25.11.2015.

Крім того, згідно із роз`ясненнями, викладеними в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З урахуванням вищенаведеного, вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, відповідно до положень ч.4 ст. 70 КК України підлягає самостійному виконанню.

Вказує і на те, що всупереч вимог ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, признаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, не застосував належним чином положень ч.4 ст. 70 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу і просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення зміненої апеляційної скарги прокурора, а також просили зарахувати ОСОБА_6 відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 у строк відбуття покарання строк тримання його в місцях попереднього ув`язнення з 23.12.2015 до набрання даним вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи зміненої апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до таких висновків.
Отже, доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду і ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжки), поєднані із проникненням у інше приміщення, вчинені повторно.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України, та призначив покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України, за якими його засуджено.
При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином.
Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є наркозалежною особою, суспільно-корисною працею не займається.
Обставинами, що пом`якшують покарання правильно враховано його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та визнання своєї вини, відшкодування збитків потерпілим. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.
За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, правильно визначивши його розмір в межах санкції статті обвинувачення.

Тобто вид та розмір призначеного йому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині не застосування положень ч.4 ст. 70 КК України, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, є обґрунтованими.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Так, положеннями частин 1 і 3 ст.70 КК України визначено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до встановлених фактичних обставин даного кримінального провадження, кримінальні правопорушення, що передбачені ч.2 ст. 185 і ч.3 ст. 185 КК України, вчинено обвинуваченим ОСОБА_6 упродовж вересня-листопада 2015 року, тобто до постановлення вироку апеляційного суду Кіровоградської області від 10.05.2016.

Проте, признаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції помилково застосував положення ст. 71 КК України та призначив йому покарання за сукупністю вироків, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Крім того, згідно із роз`ясненнями, викладеними в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов кожний вирок виконується самостійно, а тому з урахуванням вищенаведеного, вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21.09.2015, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185, ст. 75 КК України до 4 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, на підставі ч.4 ст. 70 КК України підлягає самостійному виконанню.

Також, відповідно до вимог ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
При цьому, колегія суддів враховує і те, що згідно довідки за №7/1305 від 25.02.2019, наданої на запит апеляційного суду з відділу по контролю за виконанням судових рішень ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор», ОСОБА_6 на даний час відбуває покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20.04.2017, яким його засуджено за ч.1,2,3 ст. 185, ч.1,4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі та відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зараховано йому у строк відбуття покарання строк тримання його в місцях попереднього ув`язнення з 23.12.2015 до набрання цим вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17.08.2017 вказаний вирок змінено в частині безпідставного застосування районним судом положень ст. 71 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, а тому визначено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.1,2,3 ст. 185, ч.1,4 ст. 70 КК України остаточно на 5 років позбавлення волі.У решті вирок Новоукраїнського районного суду від 20.04.2017 залишено без змін (т.2 а.п.10-19).
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою Верховного Суду від 04.12.2018 (т.1 а.п.267-272), скасовановирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 16.06.2016 стосовно ОСОБА_6 , яким останньому на підставі ч.4 ст. 70 КК України призначене остаточне покарання 4 роки 2 місяці позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань, у тому числі і призначеного за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 10.05.2016, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Тому, з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає необхідним задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14 березня 2016 рокустосовно ОСОБА_6 змінити та вважати його засудженим за ч.2 і ч.3 ст. 185 КК України, та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, до того ж покарання, що вже призначене вказаним вироком суду.
Проте, призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, на даний момент колегія суддів вважає можливим вийти за межі змінених апеляційних вимог прокурора, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого і призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком суду та за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 10 травня 2016 року, яке поглинути більш суворим покаранням призначеним за вироком та Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2017 року та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року виконувати самостійно.
Оскільки, після апеляційного розгляду останній вирок суду першої інстанції від 20.04.2017 набрав законної сили 17.08.2017, то ОСОБА_6 у строк відбуття покарання слід зарахувати строк тримання його в місцях попереднього ув`язнення з 23.12.2015 до набрання вироком законної сили, а саме до 17.08.2017, що складає термін 1 рік 7 місяців 25 днів, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, ухвалою Верховного Суду від 05.09.2018 (т.1 а.п.256-257) задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 про виклик його у судове засідання Верховного Суду для участі в касаційному розгляді кримінального провадження.
Крім того, згідно вищевказаної довідки слідчого ізолятора за №7/1305 від 25.02.2019, ОСОБА_6 03.12.2018 прибув до Київського слідчого ізолятора для розгляду касаційного провадження, після чого він 30.01.2019 прибув до Кропивницького слідчого ізолятора для участі в апеляційному розгляді по даному кримінальному провадженню (т.2 а.п.6).
Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, у строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, у даному випадку обвинуваченому ОСОБА_6 , також на підставі положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції цього закону від 26 листопада 2015 року, у строк

відбування покарання необхідно зарахувати і строк його перебування в установах попереднього ув`язнення, як особи, що відбуває покарання, для участі у судовому розгляді даного кримінального провадження в судах касаційної та апеляційної інстанції, який обчислювати з 03.12.2018 по день набрання законної сили даним вироком суду, тобто до 26.02.2019 включно, що становить термін 2 місяці 23 дні, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, колегія суддів враховує і те, що на момент апеляційного розгляду зміненої апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_6 вже повністю відбув призначене йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, оскільки він фактичновідбуває покарання з 23.12.2015 по 26.02.2019, що становить 3 роки 2 місяці і 3 дні, з яких 1 рік 10 місяців 18 днів, слід зарахувати, як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в підсумку складає вже більше 5 років, а тому вважає за необхідне звільнити обвинуваченого з під варти в залі апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14 березня 2016 рокустосовно ОСОБА_6 - змінити.

ОСОБА_6 вважати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання на 2 (два) роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком та за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 10 травня 2016 року, більш суворим покаранням призначеним за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20 квітня 2017 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2017 року, та остаточно призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року виконувати самостійно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 23 грудня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції цього закону від 26 листопада 2015 року, зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року по 17 серпня 2017 рокувключно та з 03 грудня 2018 року по 26 лютого 2019 року включно, тобто по день набрання даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також, з урахуванням того, що на даний момент обвинувачений вже повністю відбув призначене йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, звільнити ОСОБА_6 від його відбування, звільнивши його з під варти в залі суду.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
Апеляційного суду ОСОБА_2