Постанова
Іменем України

21 лютого 2019 року
м. Київ
справа № 442/644/17
Провадження № 51-7872 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002618 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Ясениця-Сільна Дрогобицького району Львівської області, який зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Бориславського міського суду Львівської області від 28 березня 2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України,

за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 3 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 грудня 2017 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст.185 КК України до штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 3 липня 2018 року вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 грудня 2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_6 змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, із призначенням покарання у відповідності до ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 1700 грн.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, згідно з вироком Бориславського міського суду Львівської області від 28 березня 2016 року, та штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 грудня 2017 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді штрафу, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, постановлено виконувати самостійно.
В решті вирок суду залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 27 листопада 2016 року, приблизно о 9 годині, з корисливих мотивів, проник в гаражне приміщення по АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно намагався викрасти майно потерпілого ОСОБА_7 вартістю 500 грн.
ОСОБА_6 , виконав всі дії, які вважав необхідними для викрадення майна, однак не закінчив даний злочин з причин, які не залежали від його волі, оскільки був виявлений ОСОБА_8 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції через істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Наголошує, що апеляційний суд призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України, погіршив становище засудженого, при цьому постановив ухвалу. Вважає, що незаконно прийнято рішення про повторне звільнення ОСОБА_6 відбування покарання з випробуванням, оскільки новий злочин вчинено в період іспитового строку. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки апеляційний суд не перевірив належним чином доводи апеляції прокурора.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав доводи, викладені у касаційній скарзі.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про істотне порушення КПК України, то суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.
При складанні ухвали апеляційним судом ці вимоги кримінального процесуального закону не дотримані.
Виходячи з системного аналізу цих вимог, погіршення становища засудженого можливе лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
Всупереч цим вимогам, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України, постановив ухвалу, чим погіршив становище засудженого без постановлення свого вироку, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Слушними є також доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону при призначенні апеляційним судом ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків.
Як убачається з матеріалів провадження, вироком Бориславського міського суду Львівської області від 28 березня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Проте, 27 листопада 2016 року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_6 повторно вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за який його було засуджено вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 26 грудня 2017 року до штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
Незважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, призначивши покарання за сукупністю вироків та ухваливши рішення про самостійне виконання покарань, апеляційний суд знову застосував положення ст. 75 КК України, звільнив засудженого від відбування призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на 3 роки з випробуванням, встановленням іспитового строку 1 рік, чим неправильно застосував кримінальний закон.
При цьому, апеляційна інстанція не врахувала, що з положень ст. 75 КК України, а також зі змісту ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
За таких підстав, апеляційним судом неправильно застосовано кримінальний закон, істотно порушено вимоги КПК України, а тому ухвалу суду не можна визнати законною і справедливою, вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді, апеляційному суду слід врахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 3 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9