АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/48/19 Справа № 709/1484/17 Категорія: ч. 3 ст.15, ч.3 ст.186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарях ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами:

- начальника Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 ;

- захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 ;

- обвинуваченого ОСОБА_9

на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , освіта середньо-спеціальна, не одруженого, на утриманні дітей не маючого, працюючого вантажником ПП «Імперіал-Плюс», реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 , раніше судимого:

-06.07.2011 року Чорнобаївським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 29.11.2011 року в порядку ч. 1 ст. 69 КК України вирок змінено, покарання зменшено до 5 років позбавлення волі; ухвалою Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 30.01.2015 року звільнений умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 18 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Запобіжний захід, у виді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_9 до набрання вироком суду законної сили - залишено без змін.

Строк відбування ОСОБА_9 покарання рахувати з дати його затримання - 06.06.2017 року. При цьому зарахувати відповідно до ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону, яка діяла на час затримання та обрання запобіжного заходу, до строку відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 06.06.2017 року по 20.06.2017 року включно.

Цивільний позов, заявлений ОСОБА_12 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_9 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на користь ОСОБА_12 206,32 грн. матеріальної та 2000 грн. моральної шкоди, а всього 2206,32 грн.

В решті вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_9 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в розмірі 2595,90 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 06.06.2017 року близько 02-00 год. переслідуючи мету викрадення чужого майна, умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зайшовши на територію домоволодіння АДРЕСА_2 на подвір`ї заволодів металевою мискою, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 4/1214 від 03.07.2017 року на момент вчинення кримінального правопорушення могла становити 169,50 грн.

Далі, усвідомлюючи, що може бути помічений власницею будинку, одягнув на обличчя маску з тканини чорного кольору з двома прорізами для очей, та шляхом пошкодження вікна, а саме: витягування шибки віконної рами, проник до будинку ОСОБА_12 та заволодів її майном, а саме: банкою тушонки зі свинини марки «Родинний смак» ємністю 500 г в кількості 1 шт., консервною банкою з кількою в томатному соусі марки «Капитан морей», ємністю 240 г в кількості 1 шт., загальною вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4/1355 від 17.07.2017 року на момент вчинення кримінального правопорушення 36,82 грн. В подальшому, коли був помічений власницею домоволодіння, намагався втекти з викраденими речами, загальна вартість яких складає 206,32 грн. Вказаний злочин ОСОБА_9 не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки він не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як був затриманий на місці злочину працівниками поліції.

Даний злочин проти власності обвинувачений скоїв маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло.

В апеляційних скаргах:

- начальник Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, просить вирок стосовно ОСОБА_9 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим і засудити за ч.3 ст.15 ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. Визнати обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. У ході апеляційного провадження допитати свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 . Свої апеляційні вимоги мотивувала тим, що судом при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано вимог ст.65 КК України, рекомендації та роз`яснення викладені в Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зазначає, що судом в порушення вимог ст.67 КК України вказано, що обтяжуючих покарання обставин не виявлено, хоча в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин стосовно особи похилого віку, так ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_2 та є пенсіонеркою, а допитані під час судового слідства свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 вказали, що ОСОБА_9 затримано на місці вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні засвідчив, що напередодні вчинення злочину, вони разом з ОСОБА_9 та братом обвинуваченого вживали алкогольні напої.

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23.11.2017 р. відносно ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та постановити новий вирок про виправдування ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України. Апеляційні вимоги мотивує тим, що досліджені в судовому засіданні показання обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 в їх сукупності та досліджені судом докази не є прямими, достатніми та переконливими доказами, що обвинувачений мав умисел та робив спробу вчинити замах на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло, вважає, що докази, досліджені в судовому засіданні, надані стороною обвинувачення необхідно визнати недопустимими, так як отримані в порядку, не визначеному КПК. А саме, протокол огляду місця події від 06.06.2017 р., території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_12 був проведений з грубим порушенням норм КПК України, а саме без письмової згоди потерпілої ОСОБА_12 власника домоволодіння. Окрім того, зазначає, що протокол слідчого експерименту від 07.06.2017 р. за участю обвинуваченого ОСОБА_9 не відповідає вимогам КПК України, так як не складений в порядку передбаченому в законі, тому відповідно це являється підставою для визнання протоколу слідчого експерименту та похідного від нього додатку 1 диску з відеозаписом слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 недопустимими. Вказує, що письмові докази, досліджені в судовому засіданні, не містять доказів скоєння ОСОБА_9 , інкримінованого йому згідно пред`явленого обвинувачення діяння. Вважає, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано достатніх та допустимих доказів на доведення наявності в діянні ОСОБА_9 складу злочину передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, і висунуте проти ОСОБА_9 обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях, а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_9 необхідно виправдати, відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України;

- обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить, застосувати до нього положення ст.69 КК України, враховуючи всі пом`якшуючі обставини по справі та призначити йому покарання менше найнижчої межі санкції ч.3 ст.186 КК України. Зарахувати в термін відбутого покарання термін попереднього ув`язнення після 20.06.2017 р. по день набрання чинності вироку Чорнобаївського районного суду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно Закону України №383-VIII від 26.11.2017 р., тобто по день постановлення апеляційним судом рішення по справі. Вважає, що суд першої інстанції повинен був врахувати такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття та допомога слідству у розкритті злочину, адже той факт, на його думку, що він відшкодував збитки завдані своїми діями і є підтвердження його щирого каяття та допомоги слідству у розкритті злочину. Вважає, що суд зарахувавши йому термін попереднього ув`язнення один день за два лише по 20.06.217 р. а не по день вступу вироку в законну силу, порушив його конституційні права, передбачені ст.ст.8,21,22,24,58 Конституції України.

Потерпіла ОСОБА_12 та представник потерпілої ОСОБА_17 в судове засідання не з`явилися, про час та дату розгляду справи були повідомлені належним чином, причин неявки суду не повідомили.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_11 в судове засідання не з?явилася, про час та дату розгляду справи була повідомлена належним чином, але до початку судового засідання направила електронною поштою заяву в якій повідомила, що з`явитися в судове засідання не може у зв`язку з перебування на лікарняному, та просила у випадку погодження ОСОБА_9 проводити судове засідання за відсутності адвоката, провести це судове засідання за її відсутності. Обвинувачений ОСОБА_9 також надав суду заяву в якій просив судове засідання повести у відсутності його захисника адвоката ОСОБА_11 , так як свої інтереси він буде захищати самостійно.

З урахуванням думки прокурора про можливість слухання справи в апеляційному порядку без участі захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , колегія суддів, дотримуючись процесуальних строків, визнала за можливе розглянути, подані апеляційні скарги в цьому судовому засіданні.

У судовому засіданні апеляційної інстанції було задоволено клопотання начальника Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 викладене в апеляційній скарзі та повторно проведено часткове судове слідство в частині допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_9 .

В ході розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 було допитано свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та досліджено матеріали кримінального провадження, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_9 , а саме: ксерокопію паспорта ОСОБА_9 (а.с.50); ксерокопію картки платника податків ОСОБА_9 (а.с.51); довідку №1965 від 06.06.2017 р. видану виконкомом Чорнобаївської селищної ради (а.с.52); запит слідчого ЧВ Чорнобаївського ВП Золотоніського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_18 головному лікарю Чорнобаївської ЦРЛ щодо перебування ОСОБА_9 на обліку у психіатра та нарколога (а.с.53); довідку районного психіатра Чорнобаївської ЦРЛ ОСОБА_19 від 06.06.2017 р. (а.с.54); довідку районного нарколога Чорнобаївської ЦРЛ ОСОБА_20 від 06.06.2017 р. (а.с.55); вимогу ІЦ щодо судимостей ОСОБА_9 (а.с.56-59).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав подану ним свою апеляційну скаргу, не підтримав апеляційну скаргу свого захисника адвоката ОСОБА_11 , та заперечив проти апеляційної скарги прокурора, при цьому повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, щиро розкаявся у скоєному, та попросив пробачення у потерпілої ОСОБА_12 , просив застосувати до нього ст.69, ч.5 ст.72 КК України, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу начальника Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , заперечивши проти апеляційних скарг адвоката ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_9 , допитавши свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дослідивши матеріали кримінального провадження в частині дослідження характеризуючих даних обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони до задоволення не підлягають.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог процесуального закону судом першої інстанції при прийнятті рішення по даному кримінальному провадженню дотримано в повному обсязі.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, при обставинах наведених у вироку, ґрунтується на доказах, які досліджені судом першої інстанції.

Окрім повного визнання обвинуваченим ОСОБА_9 вини у вчиненні кримінального правопорушення, його вина підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_12 , даними нею в суді першої інстанції та свідків ОСОБА_15 ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які вони надали в суді першої інстанції та апеляційної інстанції при повторному їх допиті. В суді апеляційної інстанції також був допитаний свідок ОСОБА_13 .

Так, допитаний, як в судовому засіданні першої інстанції так і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що точних обставин подій 05-06 червня 2017 р. не пам`ятає, однак згадує, що він, ОСОБА_9 та ще один товариш відпочивали в барі. Спочатку ОСОБА_9 купив собі пляшку оболонського безалкогольного пива, оскільки він працював і йому не можна було вживати алкогольні напої, та купив їм по пляшці міцного пива, тобто алкогольного. Потім пізніше вони знову пили пиво, а ОСОБА_9 кудись зник, а вони з товаришем приїхали на таксі додому та полягали спати, що було далі не пам`ятає.

Допитаний, як в судовому засіданні першої інстанції так і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_15 щодо подій 06.06.2017 р. пояснив, що працюючи у Чорнобаївському ВП він разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_16 на службовому автомобілі «Шевроле Нива» здійснювали нічне патрулювання, та отримали виклик про те що невідома особа вибиває вікна та намагається залізти до будинку жінки і вони направилися за адресою. Він та ОСОБА_14 зайшли на подвір`я а ОСОБА_16 залишився біля автомобіля. Перші двері в будинку були відчинені і на порозі валялися консерви, з будинку кричала жінка і казала, що вона їм не відчинить. Потім закричав ОСОБА_16 і вони побігли до нього, світло від фар автомобіля світило і вони побачили, що на газоні біля ставка на колінах сидить чоловік і у нього на голові була маска з отворами для очей, а поряд алюмінієва миска, знявши маску побачили, що це був обвинувачений ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, оскільки від нього відчувався запах алкоголю. Чи проводилось освідування ОСОБА_9 щодо перебування його в стані алкогольного сп`яніння він не пам`ятає, оскільки в подальшому прибула слідчо-оперативна група, яка займалася проведенням слідчих дій.

Допитаний, як в судовому засіданні першої інстанції так і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив, що 05.06.2017 р він разом з колегами ОСОБА_15 та ОСОБА_14 здійснювали в ночі патрулювання, коли рухалися по центральній вулиці смт.Чорнобай надійшло повідомлення про те, що невідомі особи намагаються проникнути в будинковолодіння. Вони швидко відреагували на виклик та під`їхали до даного будинковолодіння, його колеги вийшли з автомобіля і пішли до будинку, а він залишився біля автомобіля. В автомобілі було включено світло фар оскільки була темна пора доби і він помітив, як невідома особа, направилась в сторону парку, тому він на автомобілі поїхав в напрямку якому рухалася особа і побачив в траві особу на якій була чорна маска, а поряд алюмінієва миска та якась консервація. Знявши маску з затриманої особи він впізнав місцевого мешканця ОСОБА_9 . Раніше він ОСОБА_9 знав, оскільки працював у карному розшуку, а ОСОБА_9 був вже раніше судимий. Зазначив, що ОСОБА_9 при затриманні перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки від нього відчувався запах алкоголю, який саме ступень алкогольного сп`яніння мав ОСОБА_9 він сказати не може.

Допитаний, як в судовому засіданні першої інстанції так і апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 пояснив, що 05.06.2017 р він разом з колегами ОСОБА_15 та ОСОБА_21 здійснювали нічне чергування та повертаючись з виклику під`їхавши до райвідділу отримали виклик, що до будинку хочуть проникнути, приїхавши за викликом він та ОСОБА_15 пішли до будинку, а ОСОБА_16 залишився біля машини. Потім ОСОБА_16 їх покликав і підбігши до нього побачили, що він затримав особу, якою виявився ОСОБА_9 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, оскільки від нього відчувався запах алкоголю.

Вина ОСОБА_9 в інкримінованому правопорушенні підтверджується і письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06 червня 2017 (том І, а.с. 231); протоколом огляду місця події від 06 червня 2017 року та таблицями зображення до нього (том І, а.с. 232-242); протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 06 червня 2017 року (том І, а.с. 243-245), згідно якого було затримано ОСОБА_9 як особу, яку застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, а саме затриманий вчинив замах на викрадення майна ОСОБА_12 , під час затримання у ОСОБА_9 вилучено кросівки чорного кольору з білими вставками; протоколом проведення слідчого експерименту від 07.06.2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , під час чого здійснювався відеозапис і в судовому засіданні було оглянуто (том І, а.с. 246-254); висновком експерта № 4/1214 від 03 липня 2017 року (том ІІ, а.с. 92-96), згідно якого вартість миски на момент вчинення кримінального правопорушення могла становити 169,50 грн.; протоколом огляду предметів від 05 липня 2017 року (том ІІ, а.с. 98); висновком експерта № 1/1457 від 11 липня 2017 року (том ІІ, а.с. 104-116), згідно якого зафіксований на фотознімку слід низу взуття розміром 260*95, вилучений під час огляду місця події 06.06.2017 року міг бути залишений підошвою лівого кросівка ОСОБА_9 ; висновком експерта № 4/1355 від 17 липня 2017 року (том ІІ, а.с. 143-147), згідно якого вартість 1 банки тушонки свинної 29,01 грн., кільки в томатному соусі 7,81 грн.; протоколом пред`явлення речей для впізнання від 19.07.2017 року з таблицями зображень (том ІІ, а.с. 151-155), який було проведено за участі потерпілої ОСОБА_12 щодо впізнання миски.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з?ясувати вік, стан здоров?я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім?ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як встановлено колегією суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції призначив виходячи з вимог ст.ст. 50,65,66,67 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ознак, які характеризують особу обвинуваченого, з врахував, що ОСОБА_9 має місце проживання, на обліку у лікаря-психіатра, під наглядом лікаря-нарколога не перебуває, до моменту затримання був працевлаштований і за місцем роботи характеризується позитивно, не одружений, на утриманні дітей не має, вчинив новий умисний злочин маючи не погашену судимість, до якого готувався заздалегідь, за наявності пом`якшуючої обставини добровільне відшкодування завданих збитків та відсутності обставин, які обтяжують покарання, обґрунтовано призначив покарання, за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України п`ять років позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів, за своїм розміром та видом є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно з вимогами ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кодексу за цей злочин.

Суд першої інстанції з врахуванням особи обвинуваченого, наявності однієї пом`якшуючої покарання обставини - добровільне відшкодування завданих збитків, прийшов до вірного висновку про відсутність підстав для застосування ст.69 КК України. Такої пом`якшуючої обставини як щире каяття у скоєному, про що зазначав обвинувачений, як в суді першої так і апеляційної інстанції, ні судом першої, ні апеляційної інстанції не встановлено, оскільки саме по собі визнання вини не свідчить про каяття особи у скоєному.

Інших пом`якшуючих обставин обвинуваченим ОСОБА_9 не наведено та колегія суддів не вбачає.

Перевіривши матеріали цивільного позову, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийняв рішення про задоволення цивільного позову ОСОБА_12 , частково, та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої грошовий еквівалент моральної шкоди в сумі 2000 грн. та матеріальної шкоди в сумі 206, 32 грн.

Разом із тим, колегія суддів погоджується із посиланням обвинуваченого ОСОБА_9 на незастосування судом положень ч.5 ст. 72 КК України.

Відповідно до правового висновку Великої палати Верховного суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Таким чином період попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 20.06.2017 р. по день набрання вироком законної сили має бути зарахований у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , які полягають у відсутності вини обвинуваченого ОСОБА_9 та його виправдуванні за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні ним кримінального правопорушення, розкаявся і просив пробачення у потерпілої ОСОБА_12 , а його вина підтверджена показами потерпілої, свідків та матеріалами кримінального провадження. Окрім того, постановлення виправдувального вироку судом апеляційної інстанції у відповідності до ст.407 КПК України не входить до його повноважень.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне не врахування судом при призначенні покарання обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, є необгрунтованими.

Так, допитаний в судовому засіданні апеляційної інстанції, свідок ОСОБА_13 пояснив, що обставин його відпочинку з обвинуваченим ОСОБА_9 у барі та вживання напоїв він не пам`ятає, лише пам`ятає, що ОСОБА_9 спочатку вживав безалкогольне пиво.

Щодо вищенаведених показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про те, що при затриманні ОСОБА_9 перебував в стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає, що лише ці покази свідків не можуть слугувати доказом того, що ОСОБА_9 дійсно під час вчинення кримінального правопорушення перебував у стані алкогольного сп`яніння, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній, як акт медичного освідування, так і інші підтверджуючі докази перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, а тому з цих підстав суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував дану обставину.

З урахуванням усіх обставин вчинення злочину колегія суддів вважає, що перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння не обумовило вчинення ним кримінального правопорушення щодо ОСОБА_12 , а тому суд виправдано при призначенні покарання не врахував вказану обставину.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційні скарги начальника Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як зібрані у кримінальному провадженні докази підтверджують обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України.

На підставі наведеного і керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги начальника Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 23 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.186 КК України без змін.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 20 червня 2017 року по 22 лютого 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_9 в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий :

Судді :