Справа №755/4053/16-к Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/167/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Москва Російської Федерації, громадянку України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначено їй покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, яке належить їй на праві власності, окрім житла.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України(в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 вересня 2015 року по 28 вересня 2015 року (т. 3 а.с. 41) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, 1.09.2015 о 12.16 год. ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника відділу аудиту фінансових установ та валютного контролю управління податкового аудиту ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві, використовуючи надане їй службове становище, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди у значному розмірі, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у своєму службовому кабінеті №124 в приміщенні ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, 4-А, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержала від головного бухгалтера ТОВ «Європрофіль ЮА» ОСОБА_9 , неправомірну вигоду в значному розмірі грошові кошти в сумі 111 000 гривень, що в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, за зменшення суми пені з 227 756 грн. до 6 477, 19 грн., встановленої в ході документальної позапланової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄВРОПРОФІЛЬ ЮА», з питань дотримання вимог чинного валютного законодавства України, згідно листа ПАТ «КРЕДИТВЕСТ БАНК» від 05.08.2015 по контракту № 20150226-1 від 26.02.2015.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник подала апеляційну скаргу в якій просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

На думку захисту вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з грубим порушенням норм КПК, висновки суду першої інстанції ґрунтуються на доказах, здобутих з порушенням права на захист.
В суді першої інстанції захист наполягав про недопустимість доказів, а саме протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відкриття захисту ухвал Апеляційного суду м. Києва від 08 вересня 2015 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій відбулося лише через декілька років в 2018, після відкриття матеріалів досудового слідства. ОСОБА_7 протягом трьох років буда позбавлена можливості належним чином підготуватись до захисту щодо відкритих слідчим органом постанов прокурора відділу прокуратури м. Києва від 08.09.2015 та протоколу про проведення негласної слідчої розшукової дії від 01.09.2015 контроль за вчиненням злочину у формі імітування його обстановки. В цей період часу ні захист, ні сама ОСОБА_7 не мали змоги перевірити законність вчинення вказаних процесуальних документів, підстав для їх вчинення, строків та способу.
Звертає увагу на позицію Верховного суду, який наголосив, що не відкриття, в порядку визначеному ст. 290 КПК України (відкриття матеріалів іншій стороні), дає усі підстави вважати докази, здобуті із порушенням вимог КПК неналежними.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника в підтримку вимог та доводів апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів знаходить підстави для її часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає незалежно від того, до чи після вчинення обумовлених дій була отримана неправомірна вигода.
Одержання неправомірної вигоди вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину неправомірної вигоди.
Суб`єктом одержання неправомірної вигоди може бути лише службова особа.
Відповідно до статті 368 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.
Особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв`язок між умислом особи, яка отримує неправомірну вигоду і умислом особи, яка таку вигоду надає.
У пункті 1 постанови Пленуму Верховного Суду від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» суд роз`яснив, що до представників влади належать працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підлеглості.

Суд першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченої ОСОБА_7 вірно кваліфікував за ч.3 ст. 368 КК України, а висновки суду про доведеність вини останньої підтверджується доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_9 , яка вказала, що працювала головним бухгалтером на підприємстві ТОВ «Європрофіль ЮА», по своїй діяльності працювали з імпортом. Відносно даного підприємства ДПІ проводилась перевірка, за результатами якої інспектор повідомив, що підприємству були нараховані штрафні санкції в розмірі 228 000 грн. В ході розмови з ОСОБА_7 , остання запропонувала вирішити це питання та заплатити їй 110 000 гривень. Після того, як вона обговорила це питання з керівництвом, вирішили звернутися до прокуратури. Далі відбулась ще одна зустріч з ОСОБА_7 , на якій домовлялись про суму грошових коштів до сплати та в який день необхідно привезти ці кошти. 11.09.2015 року вона повинна була передавати грошові кошти, їх надали їй співробітники СБУ, її було забезпечено спеціальною технікою у вигляді відеокамери, влаштованої в жіночій сумці та аудіомаячками, після чого вона приїхала до ДПІ, що за адресою: м. Київ, вул. Харківське шосе, буд. 4-а, це було десь о 12-13 годині. Вона зайшла до ОСОБА_10 в кабінет, остання дала акт, який був не зареєстрований, в ньому було зазначено, що нараховано 6500 гривень штрафу, після чого вони зайшли до кабінету ОСОБА_7 , та вона передала їй грошові кошти за зменшення штрафних санкцій, ОСОБА_7 поклала їх до шухляди. ОСОБА_7 повідомила, що даний акт буде зареєстровано наступного дня, після чого ОСОБА_10 зателефонує та повідомить номер акту. Зазначила, що їй двічі давали спеціальні засоби у виді камери, перший раз при розмові, другий раз при передачі коштів. За надання їй камери, вона розписувалась в документах, які були завчасно підготовлені. Після того як вона вийшла від ОСОБА_7 , підійшла до працівників СБУ, які чекали її на дворі, віддала їм спец. засоби. Вказала, що після подій було проведено повторну перевірку стосовно підприємства, згідно до якої штрафні санкції були, але зменшені десь на 130 000 гривень, десь через місяць даний штраф було сплачено;
- показаннями свідка ОСОБА_10 яка вказала, що станом на вересень 2015 року вона працювала спеціалістом в ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС у м. Києві, після чого в жовтні-листопаді 2015 року була звільнена за згодою сторін. Вказала, що до управління надійшов лист з банку щодо порушення ТОВ «Європрофіль ЮА» валютного законодавства, після чого даний лист ОСОБА_7 було розписано на неї. Перевіркою були встановлені певні порушення, на той час вже можливо було назвати приблизну суму штрафних санкцій, проте не точну, оскільки перевірка ще тривала, і дана сума залежала від наданих документів, розмір пені склав десь 220 000 грн. ОСОБА_7 попросила її скласти проект акту з зазначенням суми штрафних санкцій, яка була меншою за встановлену перевіркою, після чого остання разом з бухгалтером товариства прийшли до її кабінету та забрали проект акту, при цьому на прохання ОСОБА_7 , вона підписала його, оскільки їй про це сказав її керівник. В подальшому нею акт був знову отриманий у обвинуваченої та покладений в кабінеті на стіл, після чого даний акт було вилучено під час обшуку. ОСОБА_7 , як її керівник перевіряла акти, складені нею. Чому на проекті акту був її підпис, підписи бухгалтера та ОСОБА_7 пояснити не змогла, проте повідомила, що протягом перевірки могло складатись декілька проектів акту, і тільки після її закінчення складався кінцевий акт, який реєструється та підписується, також не змогла повідомити чи вона була згодна з складеним нею актом. Зазначає, що в самому товаристві вона не була, оскільки їх не пустили. Що стосується отримання ОСОБА_7 грошової винагороди за зменшення штрафних санкцій їй нічого невідомо.
- відповідно до ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 10.09.2015 року, якою надано дозвіл слідчим групи слідчих та прокурорів на проведення обшуку в приміщенні ДПІ у Дніпровському районі ГУ ДФС в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Харківське шоссе, 4- а у службовому кабінеті в якому фактично знаходиться робоче місце ОСОБА_7 з метою відшукання грошових коштів одержаних в якості неправомірної вигоди, засобів зв`язку, комп`ютерної техніки, документів щодо проведення перевірки ТОВ «Європрофіль ЮА», чорнових записів на яких можуть міститись відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення (т. 1 а.с. 232);
- відповідно до протоколу обшуку від 11 вересня 2015 року в присутності понятих та ОСОБА_7 слідчим в службовому кабінеті №124 було виявлено та вилучено 111 000 грн;
- акти про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Європрофіль ЮА» по контракту №20150226-1 від 26 лютого 2015 року, один із яких містить підписи головного державного ревізора-інспектора ОСОБА_10 , в графі підписи директора та головного бухгалтера ТОВ «Європрофіль ЮА» наявний підпис головного бухгалтера ТОВ ОСОБА_9 та підписаний начальником відділу ОСОБА_7 . Зазначено, що вказаний акт отриманий директором ОСОБА_11 - 14 вересня 2015 року (т. 2 а.с. 150-154).
- відповідно до розрахунків пені до податкового повідомлення рішення стягненню з ТОВ «Європрофіль ЮА» підлягає 6477, 19 грн. Вказаний розрахунок підписаний головним державним ревізором-інспектором ОСОБА_10 та начальником відділу ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 157).
Колегія суддів не погоджується із твердження захисника про те, що мало місце провокація з боку працівників правоохоронних органів. Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений. Матеріали справи не містять таких відомостей.
Проте, доводи захисника про недопустимість доказів, а саме протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки відкриття захисту ухвал Апеляційного суду м. Києва від 08 вересня 2015 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій відбулося лише через декілька років в 2018, після відкриття матеріалів досудового слідства заслуговують на увагу.
У відповідності до вимог ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Водночас, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права, і за загальними правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі „Тейшейра де Кастор проти Португалії від 09.06.1998 р., п.54 рішення у справі „Шабельник проти України від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачених національним законодавством, має відповідати основним правам визначених конституцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (ст.ст. 5,8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Позицією викладеною Верховним Судом України в постанові від 16 березня 2017 року справа № 5-364кс16, так зокрема Верховний Суд вказав, що відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

З вищенаведених положень вбачається, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій, як доказів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне вимоги апеляційної скарги захисника задовольнити частково та змінити вирок виключивши з мотивувальної частини посилання на матеріали негласних слідчих дій, як доказ винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 листопада 2018 року, щодо ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 368 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на матеріали негласних слідчих дій, як доказ винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В решті іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: