Постанова
Іменем України

17 січня 2019 року

м. Київ

судова справа № 643/2749/17
провадження № 51-8961 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000241, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ Луганської області, зареєстрованого в цьому АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 вказаного Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судиму, останнього разу - вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 червня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 цього ж Кодексу звільнену від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 03 липня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Московського районного суду м. Харкова від 06 листопада 2017 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 03 липня 2018 року, засуджено:
- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4ст. 70, ст. 72КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 05 жовтня 2017року, більш суровим покаранням, призначеним вказаним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 28 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.Початок строку відбування покарання прийнято рахувати з 28 лютого 2017 року.
- ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 24 квітня 2017 року та вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 01 червня 2017 року, більш суровим покаранням, призначеними зазначеними вироками, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного їй покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
За вироком районного суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за те, що вони протягом грудня 2016 року по січень 2017 року за попередньою змовою між собою, таємно, повторно з приміщення супермаркету «КЛАСС», розташованого за адресою пр. Тракторобудівників, 128-В, що в м. Харкові викрали продукти харчування, чим завдали ТОВ «Компанія «Гранд-Маркет» матеріальну шкоду:
- 26 грудня 2016 року приблизно о 19.20 год на загальну суму 636,33 грн;
- 29 грудня 2016 року приблизно о 18.05 год на загальну суму 2334,91 грн;
- 31 грудня 2016 року приблизно о 19.35 год на загальну суму 2601,63 грн;
- 02 січня 2017 року приблизно о 19.05 год на загальну суму 1901,63 грн;
- 05 січня 2017 року приблизно о 19.45 год на загальну суму 1004,20 грн.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, що полягають у невиконанні вимог ст. 419 КПК України, та на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через м`якість. При цьому, на думку прокурора, судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України до ОСОБА_7 .
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою та просив її задовольнити.

Мотиви Суду:
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно зі ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляції без задоволення підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з оскаржуваної ухвали, апеляційний суд зазначених вимог закону в цьому кримінальному провадженні належним чином не виконав.
Згідно з матеріалами кримінального провадження апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подав заступник прокурора Харківської області.
При цьому як видно зі змісту апеляційної скарги прокурор порушував питання про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 через невідповідність призначеного їм покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості, у зв`язку з чим просив апеляційний суд постановити новий вирок, згідно з яким призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 більш суворе покарання.
На обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначав, що суд при призначенні покарання не дотримався вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України та п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", адже не в повному обсязі врахував кількість епізодів вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочинів (5). Вказував прокурор і на те, що суд першої інстанції не в повному обсязі врахував дані про особу ОСОБА_6 та особу ОСОБА_7 , а саме те, що дії останніх носили систематичний характер, раніше вони неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності за скоєння корисливих злочинів ( ОСОБА_7 упродовж 2017 року двічі засуджувалася за скоєння крадіжок із різних супермаркетів). При цьому, прокурор зазначав про безпідставність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.
Однак апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України, залишаючи скаргу прокурора без задоволення, не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законом, він визнав наведені у ній доводи неспроможними.

Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, апеляційний суд обмежився лише загальними фразами щодо правильності та справедливості виду й розміру покарання, призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із застосування до останньої ст. 75 КК України.
При цьому суд апеляційної інстанції не спростував доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання і фактично залишив їх поза увагою.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши оскаржувану ухвалу в межах касаційної скарги, з урахуванням вищезазначеного, не може вважати її законною та обґрунтованою через порушення апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України, тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, викладені в поданій апеляційній скарзі прокурора, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.
Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу ОСОБА_6 та особу ОСОБА_7 чи нових обставин, що пом`якшують їх покарання, то рішення про призначення ОСОБА_6 покарання наближеного до мінімальних меж передбаченого санкцією інкримінованої йому частини статі та про звільнення ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням з огляду на дані, що характеризують її особу і свідчать про її схильність до вчинення протиправних діянь, слід вважати незаконним та необґрунтованим.
Крім того, суду апеляційної інстанції потрібно перевірити правильність зарахування районним судом у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, враховуючи правовий висновок щодо правозастосування зазначеної норми закону, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 03 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_8