ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю учасників провадження:
прокурора ОСОБА_5
перекладача ОСОБА_6
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000180 від 20.02.2016р. за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 17.10.2018 року по обвинуваченню:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грозинці, Хотинського району, Чернівецької області, зареєстрованого за місцем проживання в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, з базовою середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

1) 15.12.1992 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140 КК України (в редакції 1961 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

2) 11.09.1995 року Баришевським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 183-3, 43 КК України (в редакції 1961 року) до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

3) 30.10.1998 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 196-1 КК України (в редакції 1961 року) до 1 року позбавлення волі;

Кримінальне провадження №11-кп/822/22/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_11
Категорія ст. 187ч. 3 КК України Доповідач: ОСОБА_1
ЄУН №718/782/16-к

4) 29.08.2002 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 3 ст. 296, 70 КК України до 2 років позбавлення волі;

5) 21.06.2004 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;

6) 28.05.2010 року Першотравневим районним судом м. Чернівці за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Республіки Молдови, без реєстрації та певного місця проживання в Україні, молдованина, громадянина Республіки Молдови (Придністров`я), з базовою середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

1) 22.05.2009 року Сокирянським районним судом Чернівецької області згідно ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 135, ч. 1 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненому з місць позбавлення волі 06.06.2015 року,

обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м.Чернівці від 17.10.2018 року визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 24.06.2016 року до 18.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 25.02.2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано у строк покарання його попереднє ув`язнення з 25.02.2016 року до вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання законної сили вироком, було залишено раніше обрану - тримання під вартою.

Вирішено питання із речовими доказами та процесуальними витратами по справі.

Згідно з вироком районного суду, 20.02.2016 року приблизно в 8 годині 30 хвилин достовірно знаючи, що потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 перебувають в номері № 26 готельного комплексу «М» по вул. Шевченка, 226 с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вступивши в попередній злочинний зговір, направлений на заволодіння майном потерпілих, взявши пневматичний пістолет та газовий балончик, приїхали в с. Мамаївці Кіцманського району Чернівецької області.

Продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно та з корисливих спонукань, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли в приміщення готельного комплексу «М» по АДРЕСА_2 та в подальшому протиправно проникли в приміщення номеру № НОМЕР_1 вказаного готельного комплексу, де вчинили напад з метою заволодіння чужим майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . В ході нападу ОСОБА_7 , спільно діючи з ОСОБА_8 , погрожуючи застосуванням пневматичного пістолета та газового балончика, а також застосування фізичного насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих, заволоділи майном потерпілих, а саме: шкіряною сумкою вартістю 650 грн., гаманцем вартістю 200 грн., грошовими коштами в сумі 800 євро, що (згідно курсу НБУ 100 євро-2933,0761 грн.) становить 23464,61 грн., 500 грн., 80 злотих, що (згідно курсу НБУ 100 злотих-669,3923 грн.) становить 535,94 грн., мобільним телефоном «Нокіа С5» загальною вартістю 500 грн.; мобільним телефоном «Самсунг Ж 100» загальною вартістю 2800 грн. та документами: посвідченням водія на прізвище ОСОБА_12 , свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу «Мерседес Спрінтер» д.н.з. НОМЕР_2 , пластиковими картками на прізвище ОСОБА_12 , які матеріальної цінності не мають, що належали ОСОБА_12 та мобільним телефоном «Самсунг» вартістю 5000 грн., з сім карткою вартістю 15 грн., на рахунку телефону грошові кошти в сумі 50 грн., що належали ОСОБА_13 , після чого з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, здійснюючи постріли з пневматичного пістолета в сторону потерпілих.

В результаті протиправних, умисних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які виразилися в нападі на потерпілих, ОСОБА_12 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 28150,55 грн., а ОСОБА_13 спричинено матеріальну шкоди на загальну суму 5065 грн.

На вказаний вирок суду надійшли апеляційні скарги від адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 .

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України скасувати, а провадження по справі закрити за не встановленням достатності доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Свої апеляційні вимоги адвокат ОСОБА_10 обґрунтовує тим, що суд 1 інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки під час його проведення не було допитано потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також не всіх свідків сторони захисту та обвинувачення. У вироку зазначенні докази, які є недопустимими, свідчення свідків та потерпілих є неповними, які не дають підстав вважати, що злочин було скоєно саме обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Також зазначає, що під час провадження в суді 1 інстанції було допущено істотні порушення КПК, а саме провадження здійснено за відсутності потерпілих, при цьому у справі відсутні докази того, що вони належним чином були повідомлені про час і місце судового засідання.

Крім того вказує, що районним судом було допущено неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що полягає в неправильній кваліфікації діянь його підзахисного за ч.3 ст.187 КК України.

Адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , а також обвинувачений ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах просять вирок суду 1 інстанції відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу кримінального правопорушення. Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_8 просив вирок суду відносно нього скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку із відсутністю події злочину та за не встановленням достатності доказів для доведення його винуватості в суді.

В обґрунтування своїх вимог апелянти посилались на грубе порушення районним судом норм закону щодо нього, оскільки відкриття матеріалів відповідно до ч.12 ст.290 КПК України відбувалось без захисника та перекладача, а тому ОСОБА_8 не міг ознайомитися із ними. Вважають, що допитані по справі свідки, не підтверджують вину обвинувачених, а навпаки вказують на їх непричетність до скоєння інкримінованого їм злочину. Вказані у вироку покази свідків, не відповідають показанням, які вони давали суду. Твердження суду про причетність ОСОБА_8 до скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, ґрунтуються на припущеннях.

На думку ОСОБА_8 , під час провадження в суді 1 інстанції було допущено істотні порушення КПК, оскільки провадження було здійснено за відсутності потерпілих, яких не було належним чином повідомлено про час і місце судового засідання.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також діючих в їх інтересах адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які просили задовольнити подані ними апеляційні скарги в повному обсязі, посилаючись на обставини наведені в них, прокурора, який просив залишити вирок без змін, а подані апеляційні скарги, як необґрунтовані без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Підставою, передбаченою ст. 409 КПК України для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до приписів п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів було встановлено порушення прав потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , оскільки судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, а в матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про дату, час і місце судового засідання. (Т.4 а.с.236, 238, 243, 245, 251, 252; Т.5 а.с. 43, 48, 123, 124, 125, 126, 127, 128; Т.6 а.с.84,123, 124)

Головуючий суддя, поставивши на обговорення учасників провадження питання про можливість подальшого розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в порушення положень ч.1 ст.325 КПК України, незважаючи на відсутність достовірних даних про належне повідомлення останніх про дату, час і місце судового засідання, прийняв рішення про проведення судового засідання за відсутності потерпілих.

З матеріалів судового провадження вбачається, що ОСОБА_12 у 2016р. під час розгляду даного провадження у Садгірському районному судді м.Чернівці надав заяву про те, що він перебуває на лікуванні в Іспанії та не має можливості прибувати в судове засідання районного суду. Також зазначив адресу свого проживання в м.Мадрид, Іспанія, куди просив за можливості надсилати усі повістки та повідомлення. (Т.2 а.п.44)

Прокурором відділу прокуратури області ОСОБА_5 було подано запит начальнику міжрайонного оперативно-розшукового відділу Державної прикордонної служби України ОСОБА_14 про надання інформації про наявні факти перетину державного кордону України громадянами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за період 2017-2018р.р. (Т.6.а.п.193).

На підставі листа Державної прикордонної служби України, громадянин ОСОБА_12 в період з 01.10.2018р. і по теперішній час перетнув державний кордон України (Т.6.а.п.194-195). А тому, враховуючи вищенаведене, районним судом не було виконано дій, передбачених ч.1 ст.566 КПК України відповідно до ст.135 КПК України.

Що стосується ОСОБА_13 , то даних щодо перетину державного кордону протягом 2017-2018р.р. в базі даних не виявлено (Т.6.а.п.193).

За встановлених обставин, неповідомлення судом першої інстанції потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про судові засідання в передбаченому процесуальним законом порядку в період розгляду даної справи в Шевченківському районному суді м.Чернівці з 15.08.2017р. по 17.10.2018р., колегією суддів розцінюється як порушення прав потерпілих, передбачених ст.56 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення та, з огляду на вимоги п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, безумовною підставою для скасування вироку суду.

З огляду на наведене вирок районного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути встановлені колегією суддів істотні порушення КПК України.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_9 щодо зміни запобіжного заходу ОСОБА_8 , то колегія суддів вважає, що по скільки із відповідним письмовим клопотанням сторона захисту до суду не зверталась, то підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_8 на даний час не має.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Шевченківського районного суду м.Чернівці від 17.10.2018 року, яким засуджено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в тому ж суді, в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: Судді:

__________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2