АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №752/7344/15-кГоловуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/510/2018
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000740 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Ключів, Коломийського р-ну, Івано-Франківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше не судимого.

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 18 червня 2018 року,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 18 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Ухвалено рахувати строк відбування покарання з 18.06.2018 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.02.2015 по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 17.06.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 21.01.2015 приблизно о 22 год., знаходячись в підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_2 , розпивав алкогольні напої з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . На ґрунті особистих неприязних стосунків з ОСОБА_12 у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на нанесення тяжких тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій умисел, він умисно став наносити потерпілому множинні удари по голові, від чого останній впав на підлогу. Після чого обвинувачений ОСОБА_7 продовжив наносити потерпілому удари ногами по різних частинах тіла. Потім обвинувачений ОСОБА_7 виніс потерпілого з підвального приміщення та викинув до каналізаційного люку, який знаходився поблизу будинку АДРЕСА_2 , де останній помер. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 267 від 17.04.2015 року тілесні ушкодження отримані ОСОБА_12 відносяться до легкої та середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а частина до тяжкого тілесного ушкодження, від яких потерпілий помер.
В поданих апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що вирок суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в нанесенні потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що потягли його смерть, не відповідають фактичним обставинам, не підтверджуються наявними в матеріалах провадження доказами, та ґрунтуються на припущеннях.
Вважають неналежними ряд доказів, покладених судом в основу обвинувального вироку, оскільки вони не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, а лише підтверджують певні обставини, що стосуються події настання смерті потерпілого, а саме:
- протокол огляду місця події від 24.01.2015 року, (підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 );
- протокол огляду місця події (каналізаційного колодязя поблизу будинку №130 по пр-ту Червонозоряному) від 24.01.2015 року, де було виявлено труп ОСОБА_12 ;
- протокол огляду трупа ОСОБА_12 від 24.01.2015 року;
- висновок експерта № 267 від 26.01.2015 року щодо характеру і локалізації отриманих ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та причин настання смерті;
- акт судово-медичного дослідження №198 від 26.05.2015 року щодо наявності в організмі потерпілого ОСОБА_12 етилового спирту;
- протокол пред`явлення трупа для впізнання від 29.01.2015 року, в ході якого потерпіла ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_12 ;
Крім цього, вважають недопустимими доказами:
- протокол проведення слідчого експерименту від 03.02.2015 року за участю свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , оскільки під час його проведення свідками фактично надавалися показання слідчому, а не проводилась перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. До того ж, вказані особи чітко не вказували на причетність ОСОБА_7 до вчинення злочину, його впізнання цими особами не проводилося, а самі свідки не допитувались в суді першої інстанції;
- акт психіатричної експертизи №123 від 17.02.2015 року, оскільки предметом дослідження було лише з`ясування питання щодо осудності обвинуваченого.
За доводами захисника, в обґрунтування судового рішення суд послався на пояснення обвинуваченого, які надавались ним під час експертного дослідження, проте такі свідчення ОСОБА_14 не є доказами в розумінні ст.84 КПК України.
Не доводиться належними доказами і та обставина, що ОСОБА_7 на час вчинення злочину перебував в стані алкогольного сп`яніння.
Крім цього, зазначаючи у вироку про те, що обвинуваченим та його захисником не надано доказів, які б спростовували причетність ОСОБА_7 до нанесення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, суд цим самим фактично порушив принцип змагальності та незаконно переклав на сторону захисту обов`язок по збиранню доказів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг та вважала рішення суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, повторно дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження на підтвердження апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вивчивши матеріали провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді даного провадження допустив такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням йому інкримінується вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а саме унанесенні потерпілому ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, що потягли його смерть. Потерпілим в даному провадженні згідно обвинувального акту є ОСОБА_13 .

Відповідно до ст.325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, його розгляд відбувся за відсутності потерпілої ОСОБА_13 , незважаючи на те, що вона неодноразово зверталася до суду з письмовими заявами про те, що вона через важкий матеріальний стан та за сімейними обставинами не має змоги приїхати до міста Києва, оскільки проживає в місті Білозерськ Добропільського району Донецької області, та просила проводити судові засідання за її участі в режимі відеоконференцзв`язку з місцевим судом.

У своїй заяві потерпіла також ставила питання про відшкодування заподіяної їй злочином матеріальної та моральної шкоди (т.2 а.с.131, 202).

Відповідно до журналу судового засідання від 24.12.2015 суд ухвалив рішення про допит потерпілої ОСОБА_13 в режимі відеоконференцзв`язку з Добропільським міськрайонним судом Донецької області.

Проте, в подальшому участь потерпілої під час судового розгляду не була забезпечена попри її вимоги, не проведено її допит та не вирішено питання про відшкодування шкоди, завданої потерпілій внаслідок кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З наведених підстав колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду істотно порушені права потерпілої ОСОБА_13 , визначені ст.56 КПК України, оскільки судове провадження здійснено за її відсутності.

Допущене судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст.415 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину, порушення права на захист з підстав неконкретності висунутого обвинувачення підлягають ретельній перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не має постійного місця проживання, не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання ОСОБА_7 під вартою на 30 діб.
Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 18 червня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 30 діб, тобто до 02 січня 2019 року включно.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ _________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4