Справа № 133/230/18
Провадження №11-кп/801/426/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження № 0001154 від 20.11.2017 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20.11.2018, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ігнатпіль Овруцького району Житомирської області, громадянина України, українця, одруженого, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 08.11.2013 за ч. 2 ст. 186 КК України з урахуванням ст. 71КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі, звільнений на підставі ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 03.02.2014 умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 29 днів,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців;
-за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на шість років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання 6 (шість) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 20.11.2017 по день вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з часу його затримання, тобто з 20.11.2017.
Міру запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

Судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_7 , направляючись до кафе "От рассвета до заката", що знаходиться по вул. В.Земляка, 6 в м. Козятині Вінницької області, знайшов на вулиці Грушевського, біля ігрових автоматів, ножа в чохлі та, маючи умисел на незаконне носіння холодної зброї, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, поклав до своєї кишені з метою подальшого його використання для власних потреб. Після чого ОСОБА_7 , усвідомлюючи те, що вказаний ніж являється холодною зброєю, почав носити його при собі. 20.11.2017 в м. Козятині під час проведення огляду місця події, а саме вчинення злочину, було виявлено та вилучено ніж, якого ОСОБА_7 носив при собі.
Відповідно до висновку судово-криміналістичної експертизи, ніж, вилучений 20.11.2017 в ході проведення огляду місця події, являється холодною зброєю колюче-ріжучої дії. Даний ніж є мисливським ножем загального призначення, виготовлений заводським способом.
Крім того, 20.11.2017, близько 20 години 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні МСЛ, яке розташоване по вул. В.Земляка, 6 в м. Козятині Вінницької області, після розпивання спиртних напоїв в кафе «От рассвета до заката», на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин під час розмови з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , виконуючи свій злочинний намір, вийняв з-під одягу ніж, який на той час знаходився у нього при собі, та наніс ОСОБА_10 один удар в правий бік тулуба, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної та черевної порожнини з ушкодженням нижньої долі правої легені, діафрагми, правої долі печінки з внутрішньо-черевною та внутрішньо-плевральною кровотечами, що ускладнились геморагічним шоком важкого ступеня.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи, за ступенем тяжкості колото-різане поранення грудної та черевної порожнини за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння є тяжким тілесним ушкодженням.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та виправдати його підзахисного. Вказує на порушення судом кримінального процесуального права. На переконання апелянта суд мав визнати мисливський ніж недопустимим доказом, оскільки він не відкривався стороні захисту. Окрім того, ніж не вилучався у ОСОБА_7 , а тому на думку апелянта, відсутні докази, що саме цей ніж був у нього, а не інший схожий предмет.

Також апелянт вважає, що судово-медична експертиза № 4 від 11.01.2018 щодо наявності у потерпілого тілесних ушкоджень є недопустимим доказом, оскільки ґрунтується на медичних документах, отриманих з порушенням установленого порядку, без ухвали суду про надання тимчасового доступу до речей та документів. Апелянт посилається, що ОСОБА_7 наніс тілесні ушкодження потерпілому, оскільки боявся за власне життя через усвідомлення реальності погроз у свій бік зі сторони останнього про застосування вогнепальної зброї. Адвокат вважає, що дії його підзахисного слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, за ознаками умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони.

В апеляційній скарзі прокурора стоїть вимога про скасування вироку суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Прокурор вказує, що ОСОБА_7 не розкаявся, винним себе не визнав, характеризується посередньо, вчинив злочини, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимий, покарання призначене судом є недостатнім для досягнення мети кримінального покарання, а тому просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263 КК України до 7 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та вказав на безпідставність вимог апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи учасників провадження, колегія апеляційного суду вважає, що апеляційні скарги сторін кримінального провадження не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій є правильними, ґрунтуються на досліджених у справі доказах.

Під час розгляду справи судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав себе винуватим частково. Вказав, що знайшов мисливського ножа, носив його з собою, показував знайомим. В ігровому залі він побачив потерпілого, з ним поздоровався, а той схопив його за шию і сказав, що застрелить та замахнувся на нього Він відвів руку потерпілого і машинально лівою рукою наніс йому удар ножем. Правою рукою він взяв ОСОБА_10 за шию. Удар він наніс йому ззаду. Вказав, що він вдарив ножем потерпілого з метою самозахисту, тому що був дуже наляканий.
Доводи захисника, що вилучений ніж не належить ОСОБА_7 , спростовується показами останнього, згідно яких після того як він поранив потерпілого він поклав ножа в чохол, вийшов на вулицю та залишив його на паркані, там під час огляду працівники поліції знайшли його ножа.
Відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання від 24.01.2018, свідок ОСОБА_11 впізнала ніж № 1 чорного кольору з зубцями на верхній частині леза ножа, який її показував ОСОБА_7 20.11.2017 (том 1 а.с. 238-242).
При огляді речового доказу - ножа в чорному чохлі в судового засіданні обвинувачений підтвердив той факт, що саме цим ножем були нанесені тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 .
Відповідно до висновку експерта № 12 від 15.01.2018, ніж, вилучений 20.11.2017 в ході проведення огляду місця події, являється холодною зброєю колюче - ріжучої дії. Даний ніж є мисливським ножем загального призначення, виготовлений заводським способом (том 1 а.с. 234-237).
Доводи захисника, що ніж та висновок експерта № 12 від 15.01.2018 є недопустимими доказами не знайшли свого підтвердження. Той факт, що пакет з мисливським ножем не розпечатувався після проведення експертизи не свідчить, що даний доказ не відкривався стороні захисту. Обвинуваченому та його захиснику було відомо про наявність даного речового доказу.
Також матеріалами кримінального провадження спростовуються доводи апеляційної скарги, що обвинувачений був наляканий і це його спровокувало заподіяти тілесні ушкодження потерпілому.
Згідно пояснень потерпілого ОСОБА_10 , 10.11.2017 коли він сидів за комп`ютером в залі ігрових автоматів, зайшов ОСОБА_7 зі своїми друзями і вони привіталися. ОСОБА_7 запитав у нього, чи він не може допомогти хлопцям грошима, на що він йому відмовив. Тоді ОСОБА_7 почав махати перед ним великим мисливським ножем, говорити, що він невірно з ним спілкується. Щоб уникнути суперечки, він дістав п`ятдесят гривень, поклав їх на стійку та запропонував ОСОБА_7 з хлопцями піти випити. ОСОБА_7 відповів, що йому не потрібні його подачки. Тоді він забрав п`ятдесят гривень та знову сів за комп`ютер. Після цього він відчув удар ножем ззаду.
Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що близько 19 - 20 год. вечора, перебуваючи в приміщенні інтернет-клубу, де він працює оператором, почув в залі клубу сварку, а потім крик ОСОБА_10 , який просив викликати машину "Швидкої допомоги". Він побіг в приміщення бару викликати машину "Швидкої допомоги", потерпілий лежав на підлозі та тримався за живіт. З приводу чого виникла сварка між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_13 він не чув, лише бачив, що потерпілий сидів за комп`ютером, а ОСОБА_14 над ним стояв.
Свідок ОСОБА_15 показав, що в кінці листопада 2017 року він зайшов до приятеля в приміщення інтернет-клубу, що знаходиться в кафе «От рассвета до заката». В залі виникла сварка між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_7 . Потім він почув, що ОСОБА_10 , який впав на коліна, просив викликати машину "Швидкої допомоги", оскільки його підрізав ОСОБА_7 , який в цей час стояв в залі.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що працює прибиральницею в кафе «От рассвета до заката». В листопаді 2017 року вона прийшла на роботу близько 19:30 год., на підлозі побачила сліди крові. Вона була запрошена працівниками поліції пойнятою в ході слідчої дії. Через дорогу від кафе «От рассвета до заката», на вулиці біля паркану, знайшли ніж в чорному чохлі, його працівники поліції запакували та опечатали.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що вона працює в кафе «От рассвєта до заката». ОСОБА_7 прийшов з компанією та зробив у неї замовлення. Коли ОСОБА_7 підійшов до барної стійки у нього випав ніж. Він підняв його та поклав на стійку. Ніж був в чорному чохлі. ОСОБА_7 розповів, що купив його. Потім ОСОБА_7 з компанією пішли в ігровий зал. Через деякий час до неї забіг в кафе працівник з залу ігрових автоматів ОСОБА_12 та сказав, щоб вона викликала машину "Швидкої допомоги". Потім з залу ігрових автоматів зайшов до приміщення бару ОСОБА_17 та впав біля холодильника. Далі з залу ігрових автоматів зайшов ОСОБА_7 . Вона запитала у ОСОБА_7 , чи його це робота, на що останній відповів, що ні. Коли приїхала машина "Швидкої допомоги" ОСОБА_17 сказав медпрацівникам, що це зробив ОСОБА_7 . ОСОБА_7 заперечував до причетності скоєного злочину, та повідомив, що ОСОБА_17 в кафе «Дрова» підрізали, а він прийшов його рятувати. Працівниками поліції на вулиці, на паркані, був знайдений ніж у чорному чохлі. Вона одразу впізнала ножа, це був той самий ніж в чохлі з зазубринками збоку, який показував їй ОСОБА_7 в цей день.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні показав, що він в листопаді місяці 2017 року був запрошений працівниками поліції в якості понятого при вилученні ножа, який знайшли працівники поліції на паркані біля кафе «От рассвета до заката». Ніж помістили в целофановий пакет та опечатали.
Свідок ОСОБА_19 пояснив, що його дружина ОСОБА_11 працює в кафе «От рассвєта до заката». В листопаді 2017 року близько 20 години йому зателефонувала дружина і сказала, щоб він викликав машину «Швидкої допомоги», оскільки до бару зайшов ОСОБА_20 і сказав, що його підрізали. Він викликав машину "Швидкої допомоги" і поїхав в кафе, де були його дружини і ОСОБА_10 , який сидів на полу. Дружина йому до рани прикладала серветки. Через декілька хвилин в середину зайшов обвинувачений і намагався допомагати їм надавати необхідну допомогу. Потерпілий сказав обвинуваченому, що він вийде з лікарні і його уриє, на що ОСОБА_7 сказав, що це в нього «бред» та пояснив, що він його знайшов біля кафе «Дрова» і привів сюди. Рана була на животі.
З наведений пояснень слідує, що у обвинуваченого не було підставбоятись за власне життя через усвідомлення реальності погроз у свій бік зі сторони потерпілого про застосування вогнепальної зброї. Доказів, на підтвердження того, що у ОСОБА_10 була будь-яка зброя в той день чи раніше, суду не було надано.

В момент події потерпілий сидів за комп`ютером спиною до ОСОБА_7 , який йому спочатку погрожував ножем, а потім наніс удар ножем ззаду. Суд не вбачає підстав вважати, що ОСОБА_7 оборонявся. Після події ОСОБА_7 не заявляв про погрози зі сторони потерпілого, а вказував, що останньому хтось інший наніс тілесні ушкодження. Наведене свідчить, що пояснення ОСОБА_7 є непослідовними та повністю спростовуються доказами, зібраними під час досудового розслідування кримінального провадження та дослідженими під час судового розгляду справи.
Дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, за ознаками умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, кваліфіковані правильно.

Також неспроможними є доводи захисника про незаконність судово-медичної експертизи № 4 від 11.01.2018, якою встановлено ступінь тяжкості завданих ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, через відсутність ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до медичних документів та постанови про визначення медичних документів речовими доказами.
В проведенні вказаних процесуальних дій не було потреби, оскільки медичні документи в добровільному порядку були надані органу досудового розслідування потерпілим та медичною установою.
Окрім того, є необґрунтованими посилання прокурора на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, конкретні обставини провадження, особу винного, який раніше судимий, його позитивну характеристику за місцем проживання, позицію потерпілого щодо призначення покарання, обтяжуючі обставини: рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.
Обране судом першої інстанції покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судового рішення першої інстанції, у провадженні не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 20.11.2018 щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 263КК України залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання копії ухвали.

Судді: (підписи)

Згідно з оригіналом.

Суддя: