Номер провадження: 11-кп/785/1272/18
Номер справи місцевого суду: 505/1974/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 13 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000446 від 08 квітня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Одеської області, громадянина України, що має повну середню освіту, вдівця, не працюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Красноокнянського районного суду Одеської області від 13 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зарахований в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 08 квітня 2018 по 13 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховується з моменту затримання 08 квітня 2018 року.

Вирішено питання стосовно цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 та з процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції було встановлено, що 07 квітня 2018 року близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у своєму будинку, розташованому по АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_9 , який також перебував у вказаному будинку, діючи умисно, передбачаючи та бажаючи заподіяти ОСОБА_9 тілесні ушкодження, умисно наніс останньому, кухонним ножем, один удар в нижню ліву частину тулуба, в результаті чого спричинив потерпілому проникаюче поранення черевної стінки з ушкодженням тонкої кишки, брижейки сигмоподібної кишки та зачеревного простору, внутрішньочеревного крововиливу які, згідно п.п.2.1.2, 2.1.3«к» «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, призначити йому мінімальне покарання в межах санкції вказаної статті та звільнити від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що діям обвинуваченого була надана не правильна правова кваліфікація, оскільки саме ОСОБА_7 оборонявся від нападу потерпілого ОСОБА_9 , який незаконно увірвався до його будинку та безпідставно почав наносити йому тілесні ушкодження. Суд не взяв до уваги, що потерпілий ОСОБА_9 з групою осіб незаконно проник в житло ОСОБА_10 , та використовуючи фізичну та чисельну перевагу спровокував конфлікт, під час якого ОСОБА_10 реально сприймаючи загрозу своєму здоров`ю та життю після серії ударів кулаками в життєво важливі органи був вимушений оборонятись та застосував ніж, який випадково знаходився поруч з його рукою.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 , прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги щодо перекваліфікації дій ОСОБА_7 , за які обвинувачений притягнутий до відповідальності оскаржуваним вироком, захисник ОСОБА_8 мотивує тим, що, на його думку, судом першої інстанції надана невірна оцінка фактичним обставинам кримінального провадження та невстановлений факт нападу потерпілого ОСОБА_9 на обвинуваченого ОСОБА_7 , внаслідок чого обвинувачений ОСОБА_7 вимушений був оборонятися та наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 .

Частиною 3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Таким чином, з аналізу зазначеної норми вбачається, що в разі незгоди учасника процесу з оцінкою доказів, яка надана була судом першої інстанції, апеляційний суд має можливість повторно досліджувати обставини справи в разі наявності відповідного клопотання учасника процесу.

Проте, як вбачається зі змісту апеляційної скарги, захисник ОСОБА_8 не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним кодексом України. Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 також не заявили відповідного клопотання.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що, виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції , якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

За таких обставин, керуючись приписами КПК України, враховуючи загальні засади кримінального провадження, відсутність клопотань учасників кримінального провадження про їх дослідження, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити доводи захисника ОСОБА_8 та дослідити фактичні обставини справи щодо вирішення питання про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ст.124 КК України, оскільки без повторного дослідження обставин кримінального провадження під час апеляційного розгляду дати іншу оцінку кваліфікації дій обвинуваченого неможливо.

Проте, під час дослідження матеріалів, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_11 апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України, оскільки його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вироком Красноокнянського районного суду Одеської області від 13 серпня 2018 року віднесено вчинення злочину особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , вірно зазначив в якості пом`якшуючих покарання обставин, такі факти: вчинення злочину вперше, намір добровільно відшкодувати всі витрати потерплого на лікування, позитивна характеристика за місцем проживання.

Дійсно на всіх стадіях досудового розслідування, судового розгляду, та в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 визнавав свою вину щодо заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , в повному обсязі визнав позовні вимоги сторони захисту про відшкодування матеріальних збитків, витрат на юридичну допомогу, а також частково визнав моральну шкоду в розмірі 30000,00 грн.

Апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо врахування у відповідності до ст.66 КК України в у якості обставини, що пом`якшує покарання, спровокування конфлікту самим потерпілим, який прийшов до будинку обвинуваченого ОСОБА_7 , що розташований по АДРЕСА_1 , та намагався увійти всередину будинку, щоб забрати свою співмешканку, внаслідок чого між потерпілим ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 виник конфлікт, який в подальшому переріс в бійку.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 реальне покарання у виді 5 років позбавлення волі за вчинення злочину, що йому інкримінується, за вищезазначених обставин, є занадто суворим і через це явно несправедливим.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок суду.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд за наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, з урахуванням особи ОСОБА_7 вважає за можливе звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням та покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що на думку апеляційного суду буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як ним так і іншими особами.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , частково задовольнити.

Вирок Красноокнянського районного суду Одеської області від 13 серпня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.121 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі змінити.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.1. та п.2 ч.1 ст.76 КК України покласти на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3