Постанова
Іменем України

22 січня 2019 року

м. Київ
справа № 542/1609/16-к

провадження № 51-5164км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 23 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 6 березня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000590, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Пирятина Полтавської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 17 жовтня 2013 року вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК) на підставі ст. ст. 70, 71 КК до трьох років шести місяців позбавлення волі, звільненого 23 червня 2016 року умовно-достроково згідно з ухвалою Крюківського районного суду м. Кременчука від 15 червня 2016 року на невідбутий строк один рік три дні,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 23 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до двох років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК до трьох років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 17 жовтня 2013 року і остаточно ОСОБА_6 за сукупністю вироків визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
Також обрано ОСОБА_6 запобіжний захід тримання під вартою та взято його негайно в залі суду під варту; строк покарання ОСОБА_6 зазначено відраховувати з 23 лютого 2017 року.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 6 березня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Також на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.
Наприкінці вересня 2016 року ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки та діючи повторно, шляхом відчинення вхідних дверей до підсобного приміщення на території дачного господарства ОСОБА_7 , розташованого в с. Бондури Новосанжарського району Полтавської області, проник всередину, звідки таємно викрав 20 літрів гідравлічного мастила «Energol», заподіявши ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1687 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність, 1 жовтня 2016 року приблизно о 14-ій год 00 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки, повторно, шляхом пошкодження вікна дачного будинку ОСОБА_8 у с. Бондури Новосанжарського району Полтавської області проник всередину, звідки таємно викрав належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 2984 грн, заподіявши їй матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 8 жовтня 2016 року близько обіду ОСОБА_6 з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом пошкодження навісного замку вхідних дверей дачного будинку ОСОБА_9 , розташованого в с. Бондури Новосанжарського району Полтавської області, проник до його приміщення, звідки таємно викрав майно на загальну суму 798 грн, що належало ОСОБА_9 , заподіявши їй матеріальної шкоди на вказану суму.
15 жовтня 2016 року приблизно о 15-ій год 00 хв. поблизу господарства ОСОБА_10 у с. Лелюхівка Новосанжарського району Полтавської області ОСОБА_6 , діючи повторно, вчинив крадіжку велосипеду марки «Україна» вартістю 816 грн, заподіявши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи злочинну діяльність, 3 листопада 2016 року приблизно о 11-ій год 00 хв. поблизу магазину «ПП ОСОБА_12 », розташованого по АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , діючи повторно, вчинив крадіжку велосипеду марки «Україна» вартістю 871 грн, заподіявши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить пом`якшити покарання, призначивши його у виді обмеження волі. Водночас вважає, що його дії мали б бути кваліфіковані не за ч. 3 ст. 185 КК, а за ч. 2 цієї статті, зазначаючи, що не пошкоджував замок та вікно у помешканнях потерпілих. Вказує на те, що щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочинів, повернув викрадені речі, хворів на туберкульоз та має незадовільний стан здоров`я. Стверджує, що заявляв клопотання про участь в апеляційному розгляді, але апеляційний суд розглянув кримінальне провадження без його участі.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу обґрунтованою, просила її задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи статтею 381 цього Кодексу. А до судового провадження, як зазначено у п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК, віднесено провадження з перегляду судових рішень в апеляційному порядку.
Частиною 1 ст. 20 КПК передбачено, що обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, брати особисту участь у кримінальному провадженні, тощо.
При цьому відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Цих вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції не дотримано.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, ОСОБА_6 подав 15 березня 2017 року апеляційну скаргу, в якій просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, врахувавши щире каяття, сприяння розкриттю злочинів, повернення речей потерпілим та відсутність у них претензій. Крім того, ОСОБА_6 зазначав, що він та його сестра мають захворювання, а на підтвердження того, що хворів на туберкульоз, долучив довідку з Полтавського обласного клінічного протитуберкульозного диспансеру. У клопотанні від 25 вересня 2017 року обвинувачений просив звільнити його від відбування покарання в зв`язку з амністією (арк. 175, 193).
Також ОСОБА_6 , який утримувався під вартою в Державній установі «Полтавська установа виконання покарання (№ 23)», подав апеляційну скаргу, яка 21 листопада 2017 року надійшла до апеляційного суду та в якій він висловив бажання бути присутнім при розгляді кримінального провадження в апеляційному суді (арк. 187).
Однак, апеляційний суд не взяв до уваги приписи ч. 4 ст. 401 КПК, яка має імперативний характер, належно не перевіривши, чи підлягав обвинувачений ОСОБА_6 обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, внаслідок чого не забезпечив участь обвинуваченого ОСОБА_6 , який утримувався під вартою, в апеляційному розгляді, хоча той заявляв про це клопотання, та розглянув кримінальне провадження за участю прокурора та захисника.
Наведене є порушенням права ОСОБА_6 на захист права брати особисту участь в апеляційному розгляді, заявляти клопотання та давати пояснення з приводу поданої ним апеляційної скарги.
Крім того,виходячи з положень ст. ст. 370 і 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Апеляційний суд, хоча й зазначив в ухвалі доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про неврахування місцевим судом стану його здоров`я, проте залишив поза увагою надану обвинуваченим довідку з протитуберкульозного диспансеру, а також не розглянув його клопотання про звільнення від відбування покарання в зв`язку з амністією.
Отже, наведені вище порушення вимог КПК є істотними і такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі ОСОБА_6 , а також звернути увагу, що при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення має бутивраховано висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК, та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 6 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3