Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/98/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0004443 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кіровограда, українець, громадянин України, освіта професійно-технічна, не працюючий, одружений, на утриманні 1 малолітня дитина, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.05.2017 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з іспитовим строком 1 рік (ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.07.2018 звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку),
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки, з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язків повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати в сумі 858 (вісімсот п`ятдесят вісім) гривень 0 коп.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно, за таких обставин:

ОСОБА_7 діючи умисно з метою придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, у невстановлений час та місці побачивши невпорядковано зростаючі дикі кущі рослини коноплі, маючи досвід вживання наркотичних засобів шляхом паління, за зовнішніми ознаками зрозумів, що вказані кущі є наркотичним засобом, зірвавши їх залишив собі.
В подальшому вищезазначені кущі рослини коноплі обвинувачений приніс до свого домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Після чого, ОСОБА_7 висушував, перетирав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, а також незаконно зберігав його у літній кухні та на горищі літньої кухні за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, чим вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.
04.05.2018 в період часу з 12 години 18 хвилин до 13 години 06 хвилин працівниками Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області, на підставі ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 25.04.2018, в присутності понятих проведений обшук за місцем проживання ОСОБА_7 в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого у літній кухні виявлено пластиковий контейнер та пластикове відро з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, а також на горищі літньої кухні картонні коробки з речовиною зеленого кольору рослинного походження, які відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 331 від 15.05.2018 - є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, обіг якого заборонено. Загальна маса в перерахунку на висушену речовину, становить 555,267 грама, яка в ході обшуку вилучена, яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав, без мети збуту, у великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України.
В іншій частині вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2018 року залишити без змін.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції повторно дослідити письмові матеріали кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що районним судом не враховано, те що
ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину в сфері обігу наркотичних засобів, за яке його суд на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покаранням з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило до нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки під час іспитового строку він знову скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів при аналогічних обставинах.
З огляду на викладене ОСОБА_7 продовжує займатися злочинною діяльністю, проявляє зневажливе відношення до соціальних цінностей, норм моралі та закону, що в сукупності вказує на сформованість у останнього враження безкаранності за скоєні ним злочини та скоєння кримінальних правопорушень для ОСОБА_7 не є випадковістю або наслідком збігу обставин, а логічно випливає з образу його життя.
Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі дослідження матеріалів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 ,який просив у задоволенні апеляції прокурора відмовити, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку, з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання ним своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який одружений, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінального відповідальності.

Згідно з досудовою доповіддю від 23.10.2018 ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 органом пробації оцінюється, як середній. Ризик небезпеки для суспільства, оцінюється, як середній. Орган пробації вважає, що виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення або обмеження волі та не становить високої небезпеки для суспільства. Належно враховано також обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні та відсутність обставин, що обтяжують покарання, з чим повністю погоджується колегія суддів.

Проте, колегія судді не погоджується з думкою районного суду про те, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України, тим самим звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 на обліку і лікаря психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину.

Також, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 309 КК України, станом на 04.05.2018 року мав не зняту та непогашену судимість та знову вчинив злочин середньої тяжкості.

Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку за яким вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26.05.2017 року його було засуджено. Незважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.07.2018 ОСОБА_7 вже був звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку суд першої інстанціїдійшов помилкового висновку, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства та безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, оскільки не врахував в комплексі тяжкість вчиненого злочину та суспільну небезпеку особи обвинуваченого.

А тому, призначене обвинуваченим покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України та звільненням від відбування покарання із випробуванням з іспитовим строком, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі і є явно несправедливим внаслідок м`якості.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого із ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який одружений, вину визнав, щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, проте на момент вчинення злочину, маючи непогашену судимість на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив злочин середньої тяжкості під час іспитового строку, - колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_7 не бажає стати на шлях виправлення і як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, без застосування вимоги ст. 75 КК України, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_7 , та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та буде відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

В той же час з урахування наявності двох обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого, а саме: щире каяття та визнання вини та наявності на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини суд вражає, можливим на підставі ч. 1 ст. 69 КК України призначити покарання менше мінімальної межі встановленої санкцією ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку та призначенні покарання обвинуваченому допущено неправильне застосування кримінального закону, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню, тобто положення ст. 75 КК України, через що він на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Також, як передбачено вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , скасувати, оскільки доводи прокурора є частково обґрунтованими та ухвалити новий вирок.

Разом з тим не підлягають задоволенню доводи прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження ухвала Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.07.2018 за якоюОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку у встановленому законом порядку оскаржена не була.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2018 рокущодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 309 КК України та на підставі ч. 1 ст. 69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05 листопада 2018 року- залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4