Дата документу 26.11.2018 Справа № 336/3342/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/3342/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/209/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 6 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий повну середню освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 1 грудня 2004 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Ухвалою Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 червня 2005 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено засудженого для відбування призначеного покарання. Звільнений 19 грудня 2006 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 20 днів;

2) 18 травня 2007 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень;

3) 25 липня 2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

4) 21 серпня 2008 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнений 9 березня 2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 25 днів;

5) 6 серпня 2012 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень. Постановою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 січня 2013 року покарання у вигляді штрафу замінено покарання у вигляді 50 годин громадських робіт;

6) 12 грудня 2012 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 20 січня 2015 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 січня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, маючий малолітню дитину, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 23 листопада 2000 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку строком на 1 рік. Звільнений від відбування покарання у зв`язку із застосуванням Закону України «Про амністію»;

2) 20 жовтня 2004 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Постановою Запорізького районного суду Запорізької області від 18 квітня 2006 року звільнено з місць позбавлення волі у зв`язку із заміною покарання на більш м`яке громадські роботи тривалістю 1 рік 5 місяців 29 днів;

3) 10 січня 2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 14 червня 2011 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 17 днів,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 20 січня 2015 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 січня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 12290 грн. 3 коп., моральну шкоду в розмірі 100000 гривень, витрати з надання правової допомоги адвоката в розмірі 500 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України за наступних обставин.

1 січня 2015 року в проміжок часу між 20 години до 21 години ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , кожен з яких перебував у стані алкогольного сп`яніння, діючи в групі між собою, з умислом на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, на спортивному майданчику біля Запорізької загальноосвітньої школи № 77 по вул. Панфьорова 59 в м. Запоріжжя, на ґрунті неприязних стосунків, що виникли і розвивалася у зазначеному місці під час конфлікту з потерпілим ОСОБА_13 , навмисно нанесли останньому не менш ніж п`ять ударів ногами та не менш ніж п`ять ударів руками по голові і тулубу, що спричинили потерпілому внутрішньочерепну травму з крововиливами під тверду та м`яку оболонки мозку, з забоєм мозку, з закритим переломом хрящів носу, саднами, ранами на обличчі, крововиливами в м`які тканини голови, яка ускладнилася розвитком двосторонньої зливної пневмонії в стадії карнифікації при явищі ендогенної інтоксикації.

Внаслідок внутрішньочерепної травми, яка кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, 17 січня 2015 року настала смерть потерпілого ОСОБА_13 в стаціонарі комунальної установи «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги».

Крім описаних ушкоджень, обвинувачені за вказаних обставин спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області лівої лопатки, в біляхребтові м`яза справа в області п`ятого грудного хребця, в правій поперековій області; садно на тильній поверхні лівої кисті, з переходом на задню поверхню лівого променево-зап`ястного суглоба, які в причинному зв`язку зі смертю потерпілого не перебувають.

В апеляційній скарзі (з урахуванням доповнень) обвинувачений ОСОБА_7 просить вироку суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду ґрунтується лише на припущеннях, суд розглянув провадження односторонньо та неповно, взяв до уваги лише докази сторони обвинувачення та не взяв до уваги докази на підтвердження його невинуватості, не мотивувавши причин їх неврахування.

Також зазначає, що кримінальне провадження щодо нього було сфальсифіковане, і він просив призначити з цього приводу службову перевірку.

Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано відхилив клопотання сторони захисту про перехресний допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , повторний допит експерта та лікаря швидкої допомоги.

Звертає увагу, що суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги той факт, що не було проведено експертизу речей, крові та слідів взуття, експертизу трості, виявленої на місці злочину, не досліджено камери відеоспостереження на місці злочину, не враховано факт викрадення мобільного телефону потерпілого.

Вказує на те, що показання легендованого свідка ОСОБА_14 є суперечливими, він постійно путався у показаннях, змінював їх, у зв`язку з чим вони не можуть бути покладені в основу вироку, більше того, свідок ОСОБА_16 та свідок ОСОБА_14 є однією і тією ж особою.

Крім того, суд першої інстанції не усунув суперечностей в частині часу вчинення інкримінованого злочину, а також те, що з місця, де нібито знаходився свідок ОСОБА_14 та бачив момент побиття потерпілого, неможливо нічого побачити.

Вважає, що пред`явлення для впізнання за фотознімками було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону і протокол є недопустимим доказом.

Зазначає, що після затримання співробітниками поліції, він, за відсутності адвоката, під тиском надавав пояснення слідчому, який обіцяв, що його відпустять у разі, якщо він надасть необхідні показання.

Також за відсутності адвоката суд першої інстанції 23 червня 2017 року та 24 січня 2018 року приймав рішення про продовження йому строку тримання під вартою, які є невмотивованими, не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та практиці ЄСПЛ.

Просить провести одночасний допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання свідка ОСОБА_14 є суперечливими та сумнівними в частини того, що він дійсно знаходився в кущах та вигулював собаку, яка повинна була б якимось чином відреагувати на вказані події, а тому його показання не можуть бути покладені в основу вироку.

Крім того, показання свідка ОСОБА_16 також є суперечливими та не узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_14 в частині часу вчинення злочину.

Вважає, що пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16 січня 2015 року за участі свідка ОСОБА_14 було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, а тому вказаний доказ є недопустимим.

Також зазначає, що твердження суду першої інстанції про перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння не знайшло свого підтвердження.

З урахуванням викладеного вважає, що надані стороною обвинувачення докази беззаперечно не доводять факт заподіяння потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень саме обвинуваченими.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судовий розгляд проведено неповно, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло б вплинути на висновки суду першої інстанції.

Так, відповідно до картки хворого та посмертного епікризу, у потерпілого було діагностовано посттравматичну пневмонію, проте суд першої інстанції не встановив, за яких саме обставин потерпілий отримав травму грудної клітини і які наслідки мала ця травма для його стану, натомість, суд мав врахувати, що до смерті потерпілого мала відношення наявність у нього іншої травми.

З метою уточнення висновку експерта щодо наявності у потерпілого окрім травми голови ще й травми грудної клітини, сторона захисту заявила клопотання про додатковий допит експерта ОСОБА_17 , в задоволенні якого судом було необґрунтовано відмовлено.

Крім того, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 95 КПК України послався у вироку на показання обвинуваченого ОСОБА_8 , які були надані ним під час проведення слідчого експерименту на стадії досудового розслідування, що є недопустимим.

Зазначає, що показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 є суперечливими та такими, що викликають сумніви у їх достовірності, оскільки особа свідка ОСОБА_14 стороні захисту відкрита не була, внаслідок чого захист був позбавлений можливості перевірити достовірність показання цього свідка у відповідності до ст. 96 КПК України, а свідок ОСОБА_16 є залежним від правоохоронних органів, оскільки раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких насильницьких злочинів, до того ж, вважає, що свідок ОСОБА_16 та свідок ОСОБА_14 є однією і тією ж особою.

Вважає, що пред`явлення для впізнання за фотознімками від 16 січня 2015 року за участі свідка ОСОБА_14 було проведено з порушенням вимог ст. 228 КПК України, а протокол за його результатами не містить ознак, за якими свідок впізнав особу, не зазначено, за яких обставин він їх бачив та що саме вони робили, до того ж, існують суперечності в частині того, хто ж саме брав участь у якості понятих при проведенні вказаних слідчих дій.

Звертає увагу, що під час досудового розслідування було порушено право обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, оскільки його допит в якості підозрюваного було проведено за відсутності захисника, незважаючи на те, що він має наркотичну залежність.

З урахуванням викладеного вважає, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів, які б беззаперечно доводили винуватість ОСОБА_8 у заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, в результаті яких настала смерть останнього.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_8 та кваліфікацію судом їй дій, вважає призначене їм покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості, у зв`язку із застосуванням закону, який не підлягав застосуванню.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння про особи похилого віку, рецидив злочинів, тяжкі наслідки у вигляді смерті потерпілого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також те, що обвинувачені вину не визнали, не розкаялись, не намагались примиритись з потерпілим ОСОБА_12 , моральну та матеріальну шкоду не відшкодували, намагались ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі.

Також вважає безпідставним зарахування обвинуваченим у строк покарання строку їх попереднього ув`язнення з 20 січня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим просить зарахувати обвинуваченим у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 20 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили зарахувати у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинуваченим ОСОБА_7 було заявлено клопотання про виклик до суду та одночасний допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , яке він мотивував тим, що у нього є припущення, що ці свідки є однією й тією ж самою особою, їх показання є ідентичними.

Колегією суддів було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, оскільки воно не ґрунтується на вимогах ч. 3 ст. 404 КПК України, крім того у відповідності до ч. 14 ст. 352 КПК України суд має право призначити одночасний допит двох чи більше вже допитаних свідків для з`ясування розбіжності в їхніх показаннях, а обвинувачений мотивує клопотання тим, що навпаки їх показання є ідентичними.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення всіх апеляційних скарг, в тому числі і прокурора ОСОБА_11 , вирок суду вважала законним, обґрунтованим та просила залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та відповідно до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності їх вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілого, свідків та дослідженими в судовому засіданні документами.

Так, в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що ввечері 1 січня 2015 року він і ОСОБА_8 пішли в магазин неподалік від будинку останнього, прийшовши до якого, він пішов за покупками, а ОСОБА_8 залишився на вулиці, так як хотів справити біологічну потребу, для чого перейшов через дорогу і зайшов за газову будку. Коли через деякий час він вийшов з магазину і підійшов до ОСОБА_8 , то побачив, що останній стоїть над чоловіком похилого віку, який сидів на снігу. В цей момент ОСОБА_8 йому розповів, що чоловік похилого віку накинувся на нього з ножем і він відштовхнув його, що і зумовило падіння чоловіка похилого віку на землю. Після цього, вони з ОСОБА_8 порекомендували чоловіку йти додому, а самі, разом з ОСОБА_16 , який підійшов до них хвилин через п`ять, повернулися додому до ОСОБА_8 , залишивши потерпілого ОСОБА_13 в тому ж самому положенні. Додатково повідомив, що ніякого насильства по відношенню до потерпілого він не вчиняв та не бачив, щоб ОСОБА_8 спричиняв шкоду здоров`ю ОСОБА_13 . Також зазначив, що в той день алкогольних напоїв він не вживав.
Обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення також не визнав та пояснив, що 1 січня 2015 року приблизно о 20 годині він разом з ОСОБА_7 направився в магазин, і коли останній зайшов до магазину, то він залишився на вулиці, для того, щоб справити біологічну потребу, і в цей момент до нього ззаду підійшов незнайомий чоловік похилого віку з ножем в руках і потребував гроші. Перелякавшись за себе, він відштовхнув цього чоловіка, і той сів на землю. Після цього з магазину вийшов ОСОБА_7 , якому він розповів про ситуацію, що трапилась. Через декілька хвилин до них підійшов ОСОБА_16 , і вони всі разом пішли до ОСОБА_8 додому. Через декілька днів він випадково зустрів ОСОБА_16 , який розповів, що повертаючись 1 січня 2015 року від нього додому, ОСОБА_16 побачив потерпілого, який перебував в безпорадному стані та потребував медичної допомоги, у зв`язку з чим ОСОБА_16 викликав йому швидку допомогу. Додатково повідомив, що ніякого насильства по відношенню до потерпілого ані він, ані ОСОБА_7 не вчиняв, і в той день алкогольних напоїв він не вживав.
Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачені та в апеляційних скаргах вони та їх захисники заперечували факт того, що обвинувачені наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 , який в подальшому помер від отриманих ушкоджень в лікарні.

Позиція захисту зводилась до того, що потерпілий ОСОБА_13 погрожував ножем обвинуваченому ОСОБА_8 , який був вимушений відштовхнути потерпілого, в результатів чого той впав на землю, ніякого насильства до потерпілого обвинувачені не застосовували, будь-яких ударів йому не наносили, а на стадії досудового розслідування ОСОБА_8 оговорив ОСОБА_7 під психологічним тиском співробітників поліції.

Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши безпосередньо всі надані докази, прийшов до правильного висновку про неспроможність таких версій обвинувачених та доведення в повному обсязі їх вини саме у нанесенні умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_13 , оскільки сукупність досліджених доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, потерпілий ОСОБА_12 , який є сином ОСОБА_13 , в суді першої інстанції показав, що 2 січня 2015 року о 8 годині йому зателефонував брат, який проживає разом з батьками, та повідомив, що зник батько, який напередодні ввечері вийшов на прогулянку із сумкою та ручкою від дитячого візка, яку використовував як тростину. Також брат йому повідомив, що він разом з матір`ю до 1 години ночі шукав ОСОБА_13 , і неподалік від магазину по вул. Панфьорова вони виявили пляму крові, а неподалік від нього знайшли палицю і сумку. Також потерпілий пояснив, що в результаті дзвінків до медичних установ він дізнався, що 1 січня 2015 року о 21 год. 24 хв. до служби медичної допомоги надійшов дзвінок про те, що по вул. Панфьорова було виявлено побитого чоловіка. Через сім днів після госпіталізації до стаціонару міської лікарні швидкої та екстреної медичної допомоги ОСОБА_13 вийшов з коми, але перебував у розсіяному стані свідомості, а вдруге опинившись в стані коми, до своєї смерті, яка наступила 17 січня 2015 року, з неї вже не виходив. Додатково повідомив, що ОСОБА_13 був компанійським, приємним у спілкуванні, вразливим та творчим чоловіком.
Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції надала показання, які підтверджують показання потерпілого ОСОБА_12 з приводу обставин, які відбувались в той день та характеристики потерпілого ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_14 , який був допитаний в порядку ч. 9 ст. 352 КПК України, в суді першої інстанції показав, що 1 січня 2015 року приблизно о 21 годині він вигулював собаку в районі спортивного майдану перед школою АДРЕСА_3 , де побачив, як двоє молодих людей б`ють чоловіка, хаотично наносячи йому удари по голові і тулубу. Вказаний чоловік знаходився на колінах і опирався ліктями на землю, кожен зі співучасників наніс йому не менш ніж 9 ударів ногами. Через деякий час до них підійшов третій хлопець, в присутності якого вони ударів потерпілому не спричиняли. В той момент, коли співучасники і третій чоловік, що приєднався до них згодом, видалялися з місця події в бік зупинки транспорту загального користування, що знаходиться на освітленій вулиці, він з відстані приблизно 10 метрів побачив і запам`ятав їх обличчя, завдяки чому впізнав цих осіб під час проведення впізнання за фотознімками. Після побаченого він злякався і поспішив додому, де викликав машину швидкої допомоги, що приїхала приблизно через 15 хвилин. Він з незнайомою жінкою, яка поверталась додому, допоміг медикам розташувати потерпілого в салоні автомобіля. Додатково повідомив, що від вул. Панфьорова, яка оснащена вуличними освітлювальними приладами, до місця події приблизно 7-10 метрів, та намалював схему, на які зазначив місце розташування вказаних осіб, об`єкти будівництва і зовнішнього середовища, що характеризують місце події.
Свідок ОСОБА_16 в суді першої інстанції показав, що 1 січня 2015 року приблизно о 20 годині він пішов до магазину через спортивний майданчик біля середньої школи № 77, але почувши галас і крики, змінив напрямок руху і пішов на шум. Коли він підійшов, то побачив, як два хлопця ногами наносять удари чоловіку, який стояв на колінах і опирався при цьому ліктями на землю, під ним була калюжа крові, а в півтора метрах від нього валялась металева палиця. Після цього, він сказав хлопцям, які застосовували до чоловіка насильства, щоб вони припинили свої дії з метою запобігання летальному виходу, сказавши, щоб вони його не вбили. На його заклик вказані особи припинили побиття чоловіка, після чого вони познайомились один з одним, а обвинувачений ОСОБА_19 повідомив, що їхня жорстокість до потерпілого викликана тим, що він був озброєний ножем та вимагав у них гроші. Обвинувачені були нетверезі, а руках у ОСОБА_7 була пляшка з алкогольним напоєм кустарного виробництва. Після цього вони пішли до ОСОБА_8 додому, де розпивали спиртні напої, після чого він пішов додому. По дорозі він побачив, що потерпілий перебуває на місці події, поряд з ним знаходились незнайомі жінка та чоловік з собакою, які повідомили йому, що викликали швидку допомогу та попросили разом з ними дочекатися приїзду медиків, щоб допомогти розмістити потерпілого в машині медичної допомоги, що він в подальшому і зробив.
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показала, що вона та її однокурсниця ОСОБА_21 були запрошені слідчим в якості понятих при проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі ОСОБА_14 , який під час вказаної слідчої дії спочатку впізнав одну особу з кількох пред`явлених йому фотографій, а потім впізнав іншу особу з такої ж кількості інших фотографій.

Свідок ОСОБА_22 , яка працює продавцем в магазині по АДРЕСА_4 , в суді першої інстанції показала, що 1 січня 2015 року саме вона працювала у вказаному магазині, і у святкові дні магазин зачиняється не пізніше 20 години. Додатково повідомила, що потерпілий ОСОБА_13 був постійним відвідувачем магазину, вона знала його як хорошу людину, він голосно розмовляв, а тому у тих, хто з ним спілкувався вперше, складалось враження, що він кричить.

Свідок ОСОБА_23 , який був слідчим на досудовому розслідуванні по вказаному кримінальному провадженню, в суді першої інстанції показав, що досудове розслідування здійснювалось у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не піддавались заходам примусу, показання давали вільно, невимушено, виказуючи обізнаність про деталі подій, які описують.

Підстав не довіряти показанням потерпілого ОСОБА_24 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а свідки також приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинувачених з боку потерпілих та свідків.

Показання потерпілого та вищезазначених свідків в суді першої інстанції є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою та дослідженими судом першої інстанції документами.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані сторонами інші докази, яким зробив обґрунтовану оцінку.

Так, з дослідженого судом протоколу огляду місця події від 2 січня 2015 року та фототаблиці до нього вбачається, що об`єктом огляду є відкрита ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_5 , де знаходиться спортивний майданчик середньої школи № 77, під час якого було виявлено та вилучено сліди речовини бурого кольору (т. 1, а.с. 202-204).

З протоколу огляду предмету від 3 січня 2015 року вбачається, що об`єктом огляду є видані ОСОБА_18 предмети одягу потерпілого ОСОБА_13 , на яких наявні сліди речовини бурого кольору (т. 1, а.с. 205).

З медичної картки стаціонарного хворого № 331 від 17 січня 2015 року вбачається, що смерть ОСОБА_13 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 о 5 год. 30 хв. у відділенні політравми КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги», встановленим посмертним діагнозом є тяжка поєднана травма (т. 1, а.с. 198-200).
З лікарського свідоцтва про смерть № 241 від 18 січня 2015 року вбачається, що до смерті ОСОБА_13 призвели набряк головного мозку, крововиливи під оболонки головного мозку, забій головного мозку та закрита внутрішньочерепна травма (т. 1. а.с. 207).
З висновку експерта № 241 від 18 січня 2015 року вбачається, що причиною смерті ОСОБА_13 є внутрішньочерепна травма з крововиливами під тверду та м`яку оболонки мозку, забоєм мозку, із закритим переламом хрящів носу, синцями, ранами на обличчі, крововиливами в м`які тканини голови, яка ускладнилася розвитком двосторонньої зливної пневмонії в стадії карнифікації при явищі ендогенної інтоксикації. Внутрішньочерепна травма утворилася незадовго до надходження ОСОБА_13 в стаціонар, у результаті не менш ніж 5-6 травматичних впливів тупим предметом (предметами) в область голови, і вказана травма перебуває у прямому причинному зв`язку із настанням смерті, кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження, які у даному випадку призвели до смерті потерпілого. Крововиливи в області лівої лопатки, в біляхребтових м`язах справа в області п`ятого грудного хребця, в правій поперековій області, синець на тильній поверхні лівої кисті, з переходом на задню поверхню лівого променево-зап`ястного суглоба утворились незадовго до надходження ОСОБА_13 в стаціонар, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження і в причинному зв`язку зі смертю потерпілого не перебувають (т. 1, а.с. 208-214).
З висновку експерта № 780 від 17 квітня 2015 року вбачається, що в змиві, вилученому 2 січня 2015 року під час огляду місця події на спортивному майданчику № 77 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Панфьорова, 57, встановлена наявність крові людини, походження якої від трупа ОСОБА_13 не виключається. Домішка крові ОСОБА_8 не виключається, за наявності у нього на той момент тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею (т. 1, а.с. 231-233).
З висновку експерта № 930 від 27 квітня 2015 року вбачається, що на куртці, шарфі, джемпері та сорочці ОСОБА_13 встановлена наявність крові людини, походження якої від самого ОСОБА_13 не виключається. Домішка крові ОСОБА_8 не виключається, за наявності у нього на той момент тілесних ушкоджень із зовнішньою кровотечею (т. 1, а.с. 235-237).
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2015 року вбачається, що свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за загальними рисами та статурою ОСОБА_8 , який зображений в протоколі під № 1, та пояснив, що це один з хлопців, який спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 238-239).

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2015 року вбачається, що свідок ОСОБА_14 серед пред`явлених осіб для впізнання, зображених на фотознімках, впізнав за загальними рисами ОСОБА_7 , який зображений в протоколі під № 6, та пояснив, що це один з хлопців, який спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 240).

З висновку експерта № 1467 від 24 квітня 2015 року вбачається, що ушкодження, виявлені при експертизі трупа ОСОБА_13 , за виключенням консолідованих переломів ребер, які утворилися задовго до настання смерті і за часом утворення не співпадають з внутрішньочерепною травмою, могли бути утворені за обставини і умов, про які зазначав ОСОБА_14 під час його допиту 19 січня 2015 року в якості свідка (т. 1, а.с. 224-227).
З протоколу проведення слідчого експерименту від 23 березня 2015 року та відеозапису до нього вбачається, як обвинувачений ОСОБА_8 продемонстрував, за яких обставин він разом ОСОБА_7 пішов у магазин, де, як саме та яку приблизну кількість ударів ОСОБА_7 наніс потерпілому ОСОБА_13 , а також те, що вони робили після вказаної події. Додатково повідомив, що як він, так і ОСОБА_7 перебували у стані алкогольного сп`яніння (т. 1, а.с. 241-251, т. 2, а.с. 38).

З висновку експерта № 1305 від 14 квітня 2015 року вбачається, що ушкодження, виявлені при експертизі трупа ОСОБА_13 , за виключенням консолідованих переломів ребер, які утворилися задовго до настання смерті і за часом утворення не співпадають з внутрішньочерепною травмою, могли бути утворені за обставини і умов, про які зазначав ОСОБА_8 під час слідчого експерименту від 23 березня 2015 року за його участі (т. 1, а.с. 215-219).
З акту судово-психіатричного експерта № 251 від 20 квітня 2015 року вбачається, що ОСОБА_8 яких-небудь розладів психічної діяльності не мав та не має на теперішній час, в період вчинення інкримінованого йому злочину ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не мав, а знаходився у стані простого алкогольного сп`яніння, і тому він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 2, а.с. 15-20).

З акту судово-психіатричного експерта № 251 від 20 квітня 2015 року вбачається, що ОСОБА_7 має психічні поведінкові розлади, внаслідок поєднаного вживання психоактивних речовин (алкоголю, опіоїдів), на теперішній час має синдром залежності від алкоголю. В період вчинення інкримінованого йому злочину ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не мав, а знаходився у стані простого алкогольного сп`яніння, і тому він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час за своїм психічним станом може усвідомлювати свої дії та керувати ними, примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 2, а.с. 29-34).

Суд першої інстанції, вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_13 , внаслідок яких настала його смерть.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведеними дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Матеріали кримінального провадження, які перевірені під час апеляційного розгляду, свідчать, що позиція обвинуваченого ОСОБА_8 , та його відношення до пред`явленого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не є стабільною та незмінною.

Так, на стадії досудового розслідування, під час проведення слідчих дій, ОСОБА_8 вказував саме ОСОБА_7 , як на особу, яка наносила ОСОБА_13 тілесні ушкодження. Під час проведення слідчого експерименту, обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив обставини щодо часу і місця події, яка відбулася, факт нанесення ударів потерпілому, проте вказував, що саме ОСОБА_7 бив потерпілого ногами, а він стояв у цей момент поряд та фактично намагався його заспокоїти.

Проте, під час судового розгляду, обвинувачені свою винуватість у вчиненні інкримінованого їм злочину не визнавали повністю, постійно змінювали свої показання, а обвинувачений ОСОБА_8 фактично відмовився від наданих під час досудового розслідування показань та звинуватив співробітників правоохоронних органів у здійсненні тиску на нього.

Як стверджував обвинувачений ОСОБА_8 , до нього застосовували методи психологічного тиску, внаслідок чого він був вимушений оговорити обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Ці доводи цілком обґрунтовано були розцінені судом першої інстанції як намагання обвинуваченого ОСОБА_8 ухилитися від відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, оскільки вони повністю спростовуються дослідженими під час судового розгляду доказами.

Вказана версія обвинуваченого не була залишено поза увагою суду першої інстанції, і в судовому засіданні у якості свідка був допитаний слідчий ОСОБА_23 , який в суді першої інстанції пояснив, що досудове розслідування здійснювалось у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, і під час його проведення ані ОСОБА_7 , ані ОСОБА_8 будь-яким заходам примусу, в тому числі психологічному тиску, не піддавались, показання під час проведення слідчих дій вони давали вільно та невимушено.

Крім того, як вбачається з відповіді заступника керівника Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_25 № 130-2341-17 від 13 березня 2017 року та відповіді заступника начальника слідчого управління Головного управління національної поліції в Запорізькій області ОСОБА_26 від 27 березня 2017 року, вказані доводи були предметом перевірки відповідних органів, які порушень з боку органів досудового розслідування не виявили (т. 3, а.с. 161-162).

До того ж, в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація про те, що вказані рішення, прийняті за результатами звернення ОСОБА_8 були оскаржені ним до вищого органу чи посадової особи, або безпосередньо до суду.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що визнаючи його та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, суд першої інстанції врахував лише докази сторони обвинувачення і не взяв до уваги докази, що їх спростовують.

Так, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_16 надали суду повністю логічні та змістовні пояснення з приводу обставин вчинення злочину, їх показання повністю узгоджуються з показаннями допитаних в судовому засіданні потерпілого, інших свідків та іншими дослідженими доказами.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції вірно та об`єктивно оцінивши всі докази, в тому числі і надані стороною захисту, прийшов до висновку про неспроможність позиції захисту та зазначив підстави, з яких він приймає до уваги докази сторони обвинувачення та відкидає докази захисту.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які є суперечливими та такими, що викликають сумніви у їх достовірності, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання цих свідків викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідків є логічними та послідовними, повністю узгоджуються між собою щодо істотних обставин справи та узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами і не узгоджуються щодо істотних обставин вчиненого злочину лише з показаннями обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Також є необґрунтованими і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 з приводу розбіжностей в показаннях свідка ОСОБА_14 в частині місця, де він знаходився на спортивному майданчику, коли вигулював собаку, а також суперечностей в його показаннях взагалі, оскільки щодо істотних обставин події показання цього свідка є логічними та послідовними, вони повністю узгоджуються між собою як під час досудового розслідування, так і в суді, а з урахування проміжку часу, який минув з моменту вчинення злочину до моменту надання ним показань в суді першої інстанції, вказані в апеляційних скаргах неточності не є істотними та такими, що вплинули або могли вплинути на правильність висновків суду першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що з того місця, де знаходився свідок ОСОБА_14 неможливо було побачити нанесення тілесних ушкоджень потерпілому та обличчя обвинувачених, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказані доводи обвинуваченого є лише припущенням та його суб`єктивним відношенням до цього, оскільки з досліджених в суді першої інстанції доказів неможливо категорично вказати, що ОСОБА_14 дійсно не мав можливості бачити побиття ОСОБА_13 та обличчя осіб, які наносили останньому тілесні ушкодження.

Крім того, безпідставними є доводи апеляційних скарг ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 щодо часу вчинення злочину, оскільки, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахувавши показання допитаних в судовому засіданні свідків та дослідивши надані сторонами кримінального провадження докази, прийшов до висновку, що час вчинення злочину у період між 20 годиною та 21 годиною відповідатиме встановленим в судовому засідання фактичним обставинам справи, з чим колегія суддів повністю погоджується.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 про упередженість суду, яка полягла в однобічному розгляді провадження та безпідставному відхилення клопотань сторони захисту, зокрема про проведення одночасного допиту свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , про повторний допит експерта ОСОБА_17 та встановлення особи лікаря, який проводив лікування ОСОБА_13 , то вони є також необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Так, адвокат ОСОБА_9 дійсно 28 березня 2018 року подала до суду першої інстанції вказані клопотання, натомість вмотивованим рішеннями суду у задоволенні вказаних клопотань було відмовлено і з мотивами прийнятих судом першої інстанції рішень колегія суддів повністю погоджується (т. 4, а.с. 188-190, 207-208).

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 з приводу того, що суд першої інстанції не врахував наявність у ОСОБА_13 травми грудної клітини та пневмонії, які мали відношення до його смерті, оскільки вони повністю спростовуються висновком експерта № 241 від 18 січня 2015 року, відповідно до якого, причиною смерті ОСОБА_13 є внутрішньочерепна травма, яка кваліфікується як тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до смерті потерпілого (т. 1, а.с. 208-214).
Крім того, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 356 КПК України допитав в судовому засіданні експерта ОСОБА_17 , який підтвердив достовірність зробленого ним висновку щодо виявлених у потерпілого ОСОБА_13 ушкоджень та категорично повідомив, що причиною смерті останнього є саме черепно-мозкова травма, яка являє собою комплекс ушкоджень в області голови, і до причин смерті травма грудної клітини та захворювання легенів ніякого відношення не має.

З огляду на наведене, судова колегія вважає, що судом першої інстанції шляхом проведення допиту судового експерта повністю усунуто сумніви в частині того, від яких саме ушкоджень настала смерть потерпілого ОСОБА_13 .

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги відсутність експертизи речей, крові і слідів взуття, експертизи трості, а також не дослідив камери відеоспостереження на місці злочину, є безпідставними, оскільки відповідно до вимог ст.ст. 7, 22, 26 КПК України кримінальне провадження повинно відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких, зокрема віднесено змагальність сторін, яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, встановлює рівність прав сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, а також, що функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу, та диспозитивність суду, згідно з якою суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 з приводу того, що судом не було враховано факт крадіжки мобільного телефону потерпілого ОСОБА_13 , оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 викрадення майна органами досудового розслідування інкриміновано не було, а тому вчинення крадіжки не є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні у відповідності до меж судового розгляду, визначених у ст. 337 КПК України.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з приводу недопустимості протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16 січня 2015 року у зв`язку з порушенням вимог ст. 228 КПК України, то з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про їх безпідставність, і з мотивами прийняття такого рішення колегія суддів повністю погоджується, оскільки при проведенні вказаної слідчої дії порушень законодавства не встановлено, а протокол за його результатами відповідає вимогам, встановленим кримінальним процесуальним законом.
Також безпідставними є доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 щодо розбіжностей в частині того, хто саме був залучений в якості понятих при проведення пред`явлення особи для впізнання, оскільки свідок ОСОБА_14 у своїх показаннях категорично не вказував на те, що понятими були особи чоловічої статі, натомість свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показала, що саме вона та її однокурсниця, під час проходження практики в Шевченківському відділенні поліції, були залучені до участі у проведенні цієї слідчої дії в якості понятих, і підстав не довіряти її показанням колегією суддів не встановлено.
До того ж, у вказаних протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками чітко зазначено, що свідок ОСОБА_14 впізнав обвинуваченого ОСОБА_8 за загальними рисами та статурою, а обвинуваченого ОСОБА_7 впізнав за загальними рисами, що повністю спростовує доводи адвоката ОСОБА_9 про відсутність у вказаних протоколах ознак, за якими ОСОБА_14 впізнав обвинувачених.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 в частині того, що орган досудового розслідування безпідставно не відкрив стороні захисту особу ОСОБА_14 , чим було порушено ст. 96 КПК України, є аналогічними тим, які були перевірені судом першої інстанції, який проаналізувавши їх, прийшов до обґрунтованого висновку про їх неспроможність з викладенням мотивів, з якими колегія суддів повністю погоджується.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із доводами апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 95 КПК України в частині врахування проведеного на стадії досудового розслідування слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 як доказу в даному кримінальному провадженні, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд при обґрунтуванні висновку про доведеність вини обвинувачених не використовував жодних показань, які він не сприймав безпосередньо під час судового засідання, а протокол слідчого експерименту брався до уваги лише при перевірці та дослідженні наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 про те, що відсутні належні докази на підтвердження перебування обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вказана обставина повністю підтверджується як показаннями свідка ОСОБА_16 про перебування обвинувачених у стані обвинувачених у стані алкогольного сп`яніння та наявність в руках у ОСОБА_7 пляшки з алкогольним напоєм кустарного виробництва, так і актом судово-психіатричного експерта № 251 від 20 квітня 2015 року, з якого вбачається, що в період вчинення злочину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували у стані простого алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_28 в частині того, що обвинувачені протягом 1 січня 2015 року спиртні напої не вживали, колегія суддів оцінює критично, оскільки вказані свідки перебувають у родинних стосунках з обвинуваченими, тобто є зацікавленими особами.

Також необґрунтованими є доводи адвоката ОСОБА_9 про те, що свідок ОСОБА_16 є залежним від правоохоронних органів у зв`язку з наявністю у нього судимостей за вчинення тяжких насильницьких злочинів, оскільки вони є припущеннями.

Колегія суддів не погоджується з доводами адвоката ОСОБА_9 про порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист у зв`язку з проведенням його допиту в якості підозрюваного за відсутності захисника, незважаючи на те, що він має наркотичну залежність, оскільки з огляду на п. 3 ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою з моменту встановлення тих чи інших психічних або фізичних вад, а на момент проведення вказаних слідчих дій органи досудового розслідування не були обізнані про перебування ОСОБА_8 на обліку у нарколога.

До того ж, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 95 КПК України з метою дотримання передбаченого ст. 23 КПК України принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, суд першої інстанції не враховував в якості доказу протокол допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки ці показання були надані на досудовому розслідуванні, а суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання.

Спростовані матеріалами провадження і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що суд 23 червня 2017 року та 24 січня 2018 року приймав рішення про продовження йому строку тримання під вартою за відсутності його захисника.
Так, з технічного запису та журналу судових засідань від 23 червня 2017 року та 24 січня 2018 року вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 була присутня під час вирішення питання про продовження обвинуваченим строку тримання під вартою, висловлювала свої заперечення з цього приводу та просила змінити йому запобіжний захід на домашній арешт, що також підтверджується постановленими судом першої інстанції ухвалами про продовження строку тримання під вартою (т. 3, а.с. 221-224; т. 4, а.с. 115-117).
Також повністю спростовуються доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо ненадання прокурором письмових клопотань про продовження строку тримання під вартою, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в кожному судовому засіданні, під час якого вирішувалось питання про доцільність продовження тримання обвинувачених під вартою, в тому числі 23 червня 2017 року та 24 січня 2018 року, прокурор надавав суду першої інстанції письмове клопотання із зазначенням підстав для прийняття такого рішення (т. 3, а.с. 219-220; т. 4, а.с. 113-114).
Крім того, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про продовження обвинуваченим строку тримання під вартою є обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства і практиці ЄСПЛ, оскільки як вбачається з ухвал суду, постановлених за результатами розгляду клопотань про продовження строку тримання під вартою, суд першої інстанції в кожному випадку дотримався вимог ст.ст. 177, 178, 193, 331 КПК України перевіряв наявність ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, а також доведеність обставин, передбачених ч. 1 ст. 194 КПК України, таким чином, брав до уваги усі обставини, які у відповідності до ст.ст. 178, 331 КПК України повинні враховуватися судом при обранні, продовженні, скасуванні або зміні запобіжного заходу.

Інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 щодо наявності сумнівів з приводу доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Доводи обвинувачених та їх захисників про неповноту судового слідства, колегія суддів також вважає такими, що суперечать зібраним доказам, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що впродовж судового розгляду були допитані всі свідки, ретельно досліджені докази по справі, які підтверджують обставини справи та якими в повному обсязі доведено вину обвинувачених.

Доводам обвинувачених у вироку обґрунтовано наведено критичну оцінку, оскільки позиція захисту має на меті уникнення від кримінальної відповідальності та повністю спростовується сукупністю досліджених належних та допустимих доказів.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу м`якості призначеного обвинуваченим покарання, то, на думку колегії суддів, вони є необґрунтованими з огляду на наступне.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 і ОСОБА_8 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, врахував тяжкі наслідки від вчинення злочину у вигляді смерті людини, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину проти особи похилого віку та рецидив злочинів за обставини, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинувачених, які раніше неодноразово судимі, неодружені, не працевлаштовані.
Разом з тим, судом першої інстанції не встановлено особливих чи виключних обставин, які б давали підстави для призначення обвинуваченим максимального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, з чим колегія суддів погоджується та вважає, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченими можливо із призначенням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у вигляді 9 років позбавлення волі кожному з його реальним відбуванням, що буде дієвим засобом забезпечення їх належної поведінки в майбутньому.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним про їй особи, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України було призначено в майже максимальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.
Інші доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначеного обвинувачених покарання вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного зарахування обвинуваченим строку їх попереднього ув`язнення з 20 січня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, з огляду на наступне.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч. 1 ст. 5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст. 72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч. 2 ст. 5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягатиме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII, що буде прямою дією цього закону в часі.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, оскільки суд першої інстанції обґрунтовано зарахував обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 20 січня 2015 року по день набрання вироком законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_11 , залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 6 квітня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженими, які утримуються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4