Справа № 751/120/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/18/19
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2019 року Чернігівський апеляційний суд у складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження № 42.016.270.000.000.334, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та проживаючого по АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в:

Цим вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано невинуватими та виправдано за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

На вищевказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, просить його скасувати і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, призначивши покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на них обов`язки передбачені ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Вважає даний вирок незаконним, не відповідним до фактичних обставин справи, необ`єктивним та винесеним з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Судом допущено однобічність, оскільки не проаналізовано та не оцінено у повному обсязі всі зібрані докази у справі, які містяться у показаннях свідків, обвинувачених, потерпілих, та інших матеріалів, долучених та досліджених в судовому засіданні, які вказують на достовірність викладених обставин в обвинувальному акті та на правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і наявності складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України. Суд став на позицію захисту, в результаті чого однобічно та викривлено відобразив всі отримані під час судового розгляду показання та докази. Так, суд у вироку відобразив покази свідка ОСОБА_13 наступним чином. Коли він під`їхав на допомогу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 то побачив разом з ними двох чоловіків один з яких був з телефоном, а інший розмахував руками чи ногами. На запитання прокурора чи був потерпілий у наручниках і якщо так, то яким чином міг махати руками ОСОБА_13 відповів, що не пам`ятає чи були наручники, після цього прокурором було зачитано покази даного свідка надані під час досудового розслідування де він казав, що потерпілий стояв у наручниках і коли сказав, що він інвалід, ОСОБА_13 наказав патрульним зняти з нього наручники, і в подальшому прокурором уточнено які ж покази є більш точними на що свідок відповів: «мабуть так воно і було, тому що тоді я пам`ятав краще ніж зараз», але суд не звернув уваги на ці покази свідка ОСОБА_13 .. Також, щодо показань свідка ОСОБА_14 , то він у суді показав, поспілкувавшись з чоловіками яких затримали патрульні вони зрозуміли, що ті написали рекламу свого кафе, а не заборонені в Україні написи з приводу яких, доречі, і ОСОБА_7 , і ОСОБА_8 , і ОСОБА_13 вважали, що ОСОБА_15 і ОСОБА_16 писали саме заборонені написи. Також даний свідок зазначив, що за командою ОСОБА_13 з ОСОБА_15 зняли наручники. Суд покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 не в повній мірі взяв до уваги та виклав у тексті вироку, не співставивши та не проаналізувававши. Покази свідка ОСОБА_17 суд у вироку виклав так, що потерпілий почав буянити, кричати та битися і що він не давав вдягти на себе наручники. Вказаний свідок у судовому засіданні не казав, що потерпілий почав битися, а на те, що він почав буянити прокурором ставилось свідку уточнююче питання яким саме чином виражалось те, що він буянив чи він бився, чи штовхався з поліцейськими на що даний свідок не зміг надати чітких пояснень, окрім того, що сказав, що потерпілий нецензурно виражався та намагався не дати вдягнути на себе наручники. Дані покази судом викривлено та не проаналізовано, оскільки вони протирічать показанням свідка ОСОБА_16 та потерпілого. З них випливає, що потерпілий не отримавши пояснень з яких причин його беруть патрульні за руки та намагаються вдягнути наручники, хотів забрати від них свої руки щоб уникнути протиправного застосування до нього спецзасобів і виражався нецензурно, оскільки був обурений такими діями працівників поліції.

Мотивуючи своє рішення суд зазначив, що диспозиція частини першої статті 365 КК України, якою передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддасться грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру). При цьому суд вказав, що у вироку мас бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. При ньому, обчислення їх розміру, на думку суду, мас бути належним чином підтверджено і не викликати сумніву (в т.ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди). Однак у цьому випадку таке визначення може відбуватися лише на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, чи рішення міжнародної судової установи. У першому випадку національний суд може не погодитися із розміром шкоди і, взагалі з її наявністю, оскільки для її встановлення слід визнати вину службової особи (що неможливо, виходячи з пункту 3 примітки до статті 364 КК України). Таким чином суд допустив невірне тлумачення змісту ч. 2 ст. 365 КК України та помилково вказав на обов`язковість вираження шкоди, спричиненої даним кримінальним правопорушенням потерпілому, у матеріальному виді для кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за вказаною нормою, тобто неправильно застосував норми матеріального закону.

При розгляді справи судом І інстанції встановлено, що згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 365 КК України, а саме у перевищенні службових повноважень, тобто умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадянина ОСОБА_15 , що супроводжувались стосовно нього насильством, були болісними для потерпілого і такими, що ображали особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинених групою осіб, без попередньої змови між собою.

Відповідно до статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Разом з тим відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» (далі - Закон) національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно зі статтею 2 вказаного Закону завданнями поліції є: надання поліцейських послуг у сферах забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, стаття 6 Закону.

До основних повноважень поліції, відповідно до статті 23 Закону належить: здійснення превентивної та профілактичної діяльності, спрямованої на запобігання вчиненню правопорушень; виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вжиття у межах своєї компетенції заходів для їх усунення, та заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припинення виявлених кримінальних та адміністративних правопорушень; вжиття заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок учинення кримінального, адміністративного правопорушення; доставка у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 29 Закону поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень. Поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним. Обраний поліцейський захід є необхідним, якщо для виконання повноважень поліції неможливо застосувати інший захід або його застосування буде неефективним, а також якщо такий захід заподіє найменшу шкоду як адресату заходу, так і іншим особам. Застосований поліцейський захід є пропорційним, якщо шкода, заподіяна охоронюваним законом правам і свободам людини або інтересам суспільства чи держави, не перевищує блага, для захисту якого він застосований, або створеної загрози заподіяння шкоди. Обраний поліцейський захід є ефективним, якщо його застосування забезпечує виконання повноважень поліції. Поліцейський захід припиняється, якщо досягнуто мети його застосування, якщо неможливість досягнення мети заходу є очевидною або якщо немає необхідності у подальшому застосуванні такого заходу.

Відповідно до ст. 42 Закону поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу: фізичний вплив (сила); застосування спеціальних засобів; застосування вогнепальної зброї.

Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників. Поліцейський зобов`язаний негайно зупинити застосування певного виду заходу примусу в момент досягнення очікуваного результату.

Крім того статтею 43 Закону передбачено, що поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим. Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. Поліцейські зобов`язані надавати невідкладну медичну допомогу особам, які постраждали в результаті застосування заходів примусу. Поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом, стаття 44 Закону.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що працюючи на посаді інспектора Управління патрульної поліції у місті Чернігові, маючи спеціальне звання лейтенанта поліції, постійно виконуючи функції представника виконавчої влади, згідно з ч. 1 примітки до ст. 364 КК України були службовими особами та працівниками правоохоронного органу, діючи в групі, без попередньої змови між собою, перевищили службові повноваження працівника правоохоронного органу за наступних обставин.

Згідно розстановки сил особового складу роти № 3 батальйону Управління патрульної поліції у місті Чернігові Департаменту патрульної поліції Національної поліції України інспектори Управління ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у складі екіпажу «СІЧ-131» на службовому автомобілі «Toyota Prius» номерний знак НОМЕР_1 , в період часу з 20 год. 00 хв. 01 вересня 2016 року по 08 год. 00 хв. 02 вересня 2016 року, здійснювали охорону громадського порядку на території міста Чернігова.

При здійсненні патрулювання в районі вулиць Гагаріна та Ріпкинської, в м. Чернігові, 01 вересня 2016 року, близько 22 год. 50 хв. , рухаючись по вул. Ріпкинська, в напрямку вул. Любецька, на вказаному службовому автомобілі та будучи при виконанні своїх службових обов`язків, вказані інспектори Управління біля зупинки громадського транспорту «Ріпкинська» виявили громадян ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які знаходились неподалік залізних воріт зеленого кольору з написом «КАФЕ» фарбою червоного кольору.

Зупинившись на вказаному автомобілі, неподалік від зупинки «Ріпкинська», підійшовши до ОСОБА_15 , інспектори ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порушення вимог статей 7, 29, 42, 43 Закону за відсутності будь-яких підстав, не представившись та не повідомивши причини, перевищуючи свої службові повноваження працівників правоохоронного органу, насильно почали незаконно тримати ОСОБА_15 за руки з обох боків, чим порушено його закріплені та охоронювані Конституцією України права людини на честь і гідність, особисту недоторканність, при цьому останній жодним чином опору ОСОБА_8 та ОСОБА_18 не чинив, інших будь-яких незаконних дій не вчиняв.

Далі поліцейський ОСОБА_19 , діючи в групі з інспектором Управління патрульної поліції у місті Чернігові ОСОБА_8 , без попередньої змови між собою, всупереч покладених на нього обов`язків та завдань, спрямованих на забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку, в порушення гарантованих Конституцією України та законами прав людини і Громадянина України, продовжуючи порушувати вимоги ст.ст. 29, 42, 43 Закону, достовірно знаючи про відсутність правових підстав для здійснення заходів, що обмежують права та свободи потерпілого, умисно, перевищуючи свої службові повноваження, безпідставно застосували до ОСОБА_15 , який є інвалідом II групи загального захворювання, який жодним чином опору працівникам поліції не чинив та будь-яких незаконних дій не вчиняв, поліцейські заходи, а саме прийоми рукопашного бою у вигляді заламування та заведення його рук за спину, які у даному випадку взагалі не були необхідними, пропорційними та ефективними, і мали характер насильницьких незаконних дій, болісних і таких, що ображали особисту людську гідність потерпілого, при цьому одночасно, застосовуючи прийом рукопашного бою у вигляді заламування та заведення його рук за спину, ОСОБА_8 заламав та завів за спину ліву руку потерпілого ОСОБА_15 , а ОСОБА_19 відповідно праву руку.

У подальшому, ОСОБА_19 , діючи у групі з інспектором Управління патрульної поліції у місті Чернігові ОСОБА_8 , без попередньої змови між собою, продовжуючи всупереч ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» явно перевищувати повноваження працівників правоохоронного органу та безпідставно, всупереч ст. 45 цього Закону, без відповідного попередження, без урахування конкретної ситуації, індивідуальної поведінки потерпілого, та відсутність будь-яких ознак правопорушення в його діях, одночасно з ОСОБА_8 звалили ОСОБА_15 з ніг на асфальтне покриття тротуару, при цьому один з інспекторів Управління патрульної поліції, тримаючи заламані руки за спиною у потерпілого, притис коліном його голову до асфальту, а інший незаконно вдягнув на заламані руки кайданки, чим останні застосували до ОСОБА_15 спецзасіб обмеження рухомості - кайданки, у яких не було необхідності і такі незаконні дії не відповідали обстановці що склалася, при наявній можливості вжиття інших більш м`яких превентивних заходів, визначених ст. 31 цього Закону, затримали останнього, і тримаючи його за руки посадили до службового автомобіля «Toyota Prius» номерний знак НОМЕР_1 , не роз`яснюючи жодних прав та обов`язків, не складаючи відповідних протоколів, не пред`являючи жодних звинувачень щодо вчинення будь-яких правопорушень, чим спричинили істотну шкоду охоронюваним правам, інтересам ОСОБА_15 , дії яких супроводжувались насильством, були болісними для потерпілого і такими, що ображали його особисту гідність.

Внаслідок незаконного застосування ОСОБА_20 , діючим у групі з інспектором Управління патрульної поліції у місті Чернігові ОСОБА_8 , без попередньої змови між собою, вказаних непропорційних та неефективних поліцейських заходів, вчинених за умов явного перевищення службових повноважень як працівниками правоохоронного органу, ОСОБА_15 згідно висновку судово-медичної експертизи № 960 від 05.09.2016 спричинено тілесні ушкодження у виді синців лівого плеча та садна попереку, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає що вона підлягає частковому задоволенню.

Апеляційний розгляд, згідно з ч. 1 ст. 405 КПК України, здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.

Згідно Постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року (Справа № 301/2178/13-к, Провадження № 13-57кс18) не являється обов`язковою ознакою злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК, істотна шкода у розумінні пункту третього примітки до статті 364 цього Кодексу, бо це не ґрунтуються на правильному тлумаченні закону України про кримінальну відповідальність, яке б відповідало його точному змісту.

У той же час це було однією із підстав для ухвалення виправдувального вироку місцевим судом.

Оскільки це питання у ракурсі викладеному у згаданій Постанові Великої Палати Верховного Суду не досліджувалося місцевим судом, колегія суддів не має можливості його переглянути та ухвалити своє рішення.

На думку колегії суддів дані порушення кримінального процесуального закону є істотними і перешкодили місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому вирок підлягає скасування з призначенням нового розгляду у суді 1-ї інстанції .

При новому судовому розгляді необхідно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, звернути увагу на вказані недоліки та ретельно перевірити доводи апеляційної скарги і прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4