МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/154/19 Головуючий суду першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003607 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, який має середню освіту, працюючого майстром ПП «Гасанов», одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, раніше неодноразово судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року скасувати.

Захисник просить вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі частини 4 статті 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, за сукупністю злочинів, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 125, частиною 2 статті 125 КК України за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 лютого 2018 року, та частиною 2 статті 186 КК України за оскаржуваним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк покарання засудженому ухвалено обчислювати з 17 вересня 2018 року, в який зараховано строк покарання у виді позбавлення волі, відбутого засудженим з 8 листопада 2017 року по 17 вересня 2018 року, за вироком Ленінського районного суду від 27 лютого 2018 року, яким останній засуджений за частиною 2 статті 186 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Обвинувачений в апеляційній скарзі не погоджується з вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року.

Вважає, що йому не вірно зазначено строк, з якого рахується його покарання, а саме з 17 вересня 2018 року.

Підтримує апеляційну скаргу свого захисника.

Захисник, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зазначає, що ОСОБА_6 був затриманий 8 листопада 2017 року згідно протоколу затримання в порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України) за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК України, а ухвалою слідчого судді ОСОБА_1 , від 10 листопада 2017 року обвинуваченому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
На думку апелянта, суд першої інстанції також не врахував положення статті 72 КК України.
Зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 з 16 травня 2018 року до суду не з`являвся, показів суду не надавав.
Вважає, що суд першої інстанції, продовжуючи розгляд справи за відсутності захисника, грубо порушив вимоги чинного законодавства, оскільки обвинувачений не заявляв клопотання про відмову або заміну захисника, а також не заявляв клопотання про розгляд справи із застосуванням положень частини 3 статті 349 КПК України.
При цьому вказує, що вона не була присутня 17 вересня 2018 року на судовому засіданні через поважну причину, а саме через її участь у розгляді іншого кримінального провадження в Заводському районному суді м. Миколаєва, . про що вона повідомила обвинуваченого ОСОБА_6 та секретаря Ленінського районного суду м. Миколаєва.
Стверджує, що сторона захисту була позбавлена можливості виступити в судових дебатах, висловити свою позицію щодо належності та допустимості доказів, строку призначення покарання.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
Прокурор Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_10 не погоджується з доводами, викладеними в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , вважає їх безпідставними, необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню, оскільки в апеляційних скаргах, на думку прокурора, не наведені мотиви необхідності скасування вироку суду першої інстанції
Зазначає, що призначене обвинуваченому покарання відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Вважає доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , якими він обґрунтовує скасування вироку, а саме невірне зазначення судом строку, з якого обчислюється покарання неприпустимими, оскільки, на переконання апелянта, вказане вирішується в порядку виконання судових рішень (статтями 532 540 КПК України).
Стверджує, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 є такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах кримінального провадження.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_11 , 18 липня 2017 року близько 23.30 год., знаходячись біля будинку № 46-А по пр. Миру в м. Миколаєві, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним, для життя і здоров`я, шляхом нанесення двох ударів кулаком в область голови потерпілого ОСОБА_9 , викрав належний йому мобільний телефон Samsung Galaxi mini 2 GT 6500, вартістю 600 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини, мотиви ухваленого рішення.

Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 52 КПК України, у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, з моменту встановлення цих вад, участь захисника є обов`язкова.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, а саме довідки обласного наркологічного диспансеру обвинувачений ОСОБА_6 з 13 липня 2009 року перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері з діагнозом: розлад психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.
За такого, участь захисника у вказаному кримінальному провадженні є обов`язковою.
В порушення цього. суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини та норми закону, 17 вересня 2018 року розглянув кримінальне провадження без участі захисника, участь якого була обов`язковою.
Виходячи з положень підпункту «c» пункту 3 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основних свобод», кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Право на ефективний захист, як основну ознаку справедливого судового розгляду, Європейський суд з прав людини висловив в рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року (п.262).
Згідно статті 59 Конституції України, кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно пункту 4 частини 2 статті 412 КПК України, безумовною підставою для скасування судового рішення, є здійснення судового провадження за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою.
Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, в зв`язку з чим, вирок суду, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409, пункту 4 частини 2 статті 412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів частини 2 статті 415 КПК України.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, розглянути кримінальне провадження, перевірити доводи викладені обвинуваченим та захисником в апеляційних скаргах та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

Керуючись статтями 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 426, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 вересня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: