ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/654/18 Справа № 208/542/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 при розгляді апеляційних скарг прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002143 стосовно

ОСОБА_7 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Синельникове Дніпропетровської області, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_10
обвинуваченої ОСОБА_7
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України та призначено їй покарання, за сукупністю злочинів, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Позовні вимоги потерпілого ОСОБА_11 задоволено в повному обсязі та стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 на його користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 238 520 гривень, в рахунок відшкодування моральної шкоди 20 000 гривень.
Згідно вироку суду першої інстанції 06.12.2012 (точний час в ході досудового розслідування не встановлений) ОСОБА_12 на ім`я ОСОБА_7 видано довіреність щодо представлення інтересів останнього в оформленні документів та реєстрації на його ім`я права власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , а також постановки останнього на реєстраційний облік за цією адресою, у зв`язку з чим, для виконання даного доручення ОСОБА_7 надано вся необхідна технічна документація відносно даного нерухомого майна.
Так, в період часу з 17.12.2012 по 06.07.2013 (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) у ОСОБА_7 , після того, як остання дізналась, що її раніше знайомий ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , та у нього у власності перебувала вказана квартира ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом направленим на заволодіння чужим майном, шляхом обману, а саме грошовими коштами майбутніх покупців вищезазначеної квартири, в період часу з 17.12.2012 по 06.07.2013, за попередньою змовою з невстановленою особою, підшукали покупця вказаної квартири, а саме потерпілого ОСОБА_11 , при цьому обманюючи останнього, видаючи невстановлену в ході досудового розслідування особу, як власника даної квартири - померлого ОСОБА_12 . Після чого, ОСОБА_11 під дією обману з боку ОСОБА_7 та невстановленої в ході досудового розслідування особи дав свою згоду на придбання зазначеної квартири за кошти в розмірі 8900 доларів США.
06.07.2013 ОСОБА_7 з невстановленою особою, знаходячись в приміщенні Дніпродзержинського міського нотаріального округу Дніпропетровської області розташованого за адресою: м. Кам`янське (Дніпродзержинськ), пр. Тараса Шевченко (вул.Сировця), 6, прим. 15, керуючись корисливими мотивами та корисливою метою, обманюючи потерпілого ОСОБА_11 , використовуючи завідомо підроблений паспорт громадянина України серія НОМЕР_1 , виданий 11 серпня 2008 року Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області на ім`я ОСОБА_12 , пред`явили його приватному нотаріусу Дніпродзержинського міського нотаріального округу Дніпропетровської області в якості документа, що посвідчує особу власника даної квартири, видаючи невстановлену особу за ОСОБА_12 .
На підставі чого, потерпілий ОСОБА_11 , під дією обману, погодився на укладання з невстановленою особою, яка видавала себе власником квартири ОСОБА_12 , договору купівлі-продажу вказаної квартири, який відповідно до рішення Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 27.05.2015 по справі № 208/1389/14-ц визнано недійсним.
Після чого, того ж дня, 06.07.2013 невстановлена особа, здійснила підроблення договору купівлі-продажу нерухомого майна, шляхом підроблення підпису померлого ОСОБА_12 , після чого потерпілий ОСОБА_11 передав грошові кошти в сумі 8900 доларів США (станом на 06.07.2013 відповідно до курсу НБУ 8900 доларів США складають 71 137,70 гривень) за продаж вказаної квартири.
Заволодівши вказаними грошовими коштами ОСОБА_7 з невстановленою особою з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденими грошовими коштами на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 , відповідно до примітки ст.185 Кримінального кодексу України, значної шкоди на суму 71 137,70 гривень.

Короткий зміст клопотань і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В клопотаннях, зміст яких є ідентичним по суті, захисник та обвинувачена зазначають, що ОСОБА_7 інкримінуються кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України, які відноситься до злочинів середньої тяжкості. Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.
Відповідно до обвинувального акту від 23 січня 2017 року, протиправні дії обвинуваченої ОСОБА_7 , які їй інкримінуються, мали місце 06 липня 2013 року. Станом на день подачі клопотання (01 жовтня 2018 року) минуло 5 років з моменту вчинення злочину.
Таким чином, зазначають, що на сьогоднішній день є підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності.
Зауважують, що обвинувачена ОСОБА_7 дає згоду на закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності. Обвинуваченій відомо і зрозуміло, що закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності не є реабілітуючою підставою звільнення від кримінальної відповідальності.
Крім того, захисник та обвинувачена вважають необґрунтованою ухвалу суду першої інстанції про зупинення судового провадження, оскільки ОСОБА_7 дійсно знаходилася на стаціонарному лікуванні, жодних дій, направлених на ухилення від судового слідства нею здійснено не було. На запит суду від КЗ «Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 11» ДОР було отримано відповідь, згідно якої ОСОБА_7 знаходилася на стаціонарному лікуванні в період з 06 березня 2018 року по 21 березня 2018 року. Захисником заздалегідь (07 березня 2018 року) до канцелярії Заводського районного суду м. Дніпродзержинська було подано клопотання про відкладення судового розгляду через його зайнятість в іншому судовому процесі, а також через те, що обвинувачена знаходиться на стаціонарному лікуванні, надані відповідні документи на підтвердження цієї обставини, але суд, не встановивши чи дійсно ухиляється ОСОБА_7 від суду, призупинив судове провадження, при цьому не здійснив дій, передбачених ст. 335 КПК України, а саме не оголосив її розшук як особи, яка ухиляється від суду.
Таким чином, ОСОБА_7 не ухилялася від суду, тому до неї не може бути застосовані положення ч. 2 ст. 49 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України і просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження з цих підстав закрити.
ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 підтримали клопотання захисника ОСОБА_6 , обвинувачена надала до суду письмову заяву в якій просила звільнити її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрити кримінальне провадження. Наслідки звільнення від кримінальної відповідальності за такою підставою їй зрозумілі.
Прокурор в судовому засіданні заперечувала проти задоволення клопотання, вважала, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, зокрема в його резолютивній частині не прийнято рішення в порядку ч. 4 ст. 174 КПК України, а також це питання не обговорено судом в мотивувальній частині.
Потерпілий підтримав думку прокурора і заперечував проти задоволення клопотання сторони захисту.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії вона вчинив в період часу з 17.12.2012 по 06.07.2013 року.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відносився до категорії злочинів середньої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі строком до трьох років.
Злочин передбачений ч. 3 ст. 358 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відносився до категорії злочинів середньої тяжкості, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді позбавлення волі строком до п`яти років; злочин передбачений ч. 4 ст. 358 КК України є злочином невеликої тяжкості, санкція якого передбачає найбільш суворе покарання у виді обмеження волі на строк до двох років.
Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості;
Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Отже, станом на 03.12.2018 року сплинув строк п`ять років та закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_7 не набрав законної сили, а тому ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.
При цьому, апеляційний суд перевірив обставини щодо зупинення судового провадження в суді першої інстанції. Згідно ухвали від 12 березня 2018 року зупинено провадження у справі, витребовано з медичного закладу інформацію з метою перевірки відомостей про стан здоров`я обвинуваченої і призупинено перебіг строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. В матеріалах провадження наявні медичні документи згідно яких ОСОБА_7 в період часу з 06.03.2018 року по 21.03.2018 року перебувала на стаціонарному лікуванні в КЗ Дніпропетровська міська клінічна лікарня № 11. Вказані обставини підтверджуються і відповіддю головного лікаря вказаного медчиного закладу ОСОБА_13 наданого на запит суду /т. 1 а.п. 126/.
Таким чином, вказані обставини не дають підстав для висновку, що обвинувачена ОСОБА_7 ухилялась від суду, як про це зазначено в мотивувальній частині ухвали від 12 березня 2018 року.
18 травня 2018 року провадження було відновлено. Тобто, строк на який було зупинено судове провадження становить 2 місяці і 6 днів, проте навіть з урахуванням строку на який було зупинено провадження, строки давності продовжили спливати 18 травня 2018 року і закінчились 12 вересня 2018 року. Відомостей про те, що строки давності притягнення до кримінальної відповідальності переривались в розумінні ч. 3 ст. 49 КК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні та сторонами не надані.
Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, а також право на розгляд апеляційних скарг, поданих нею та її захисником, в яких ставиться питання щодо невинуватості обвинуваченої на що обвинувачена ОСОБА_7 надала свою згоду саме на першочерговий розгляд клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що їй зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що надала свою згоду.
Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
Враховуючи позицію сторони захисту, яка віддала пріоритетне значення розгляду клопотання перед апеляційною скаргою, колегія суддів не враховує заперечення прокурора та потерпілого щодо наявності апеляційних скарг, оскільки за положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Зазначені вище нормативні положення спрямовані на реалізацію також вимог засади змагальності сторін, згідно з якими суд, залишаючись об`єктивним і неупередженим, повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків згідно із ч. 6 ст. 22 КПК України.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. ч. 2-4 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Зазначені підстави, як встановлено в ході апеляційного перегляду, дотримані.
Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.
Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.
Виходячи з цих положень закону, визнання вини є правом, а не обов`язком обвинуваченого, а тому невизнання вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації права обвинуваченого на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений ст. 49 КК України інститут звільнення від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення з визнанням особи своєї винуватості у вчиненні злочину.
Згідно із ч. 3 ст. 285 КПК України у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Отже, оскільки обвинувачена надала згоду на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг.
Проведення розгляду апеляційних скарг, відповідно до яких суд має встановити чи винувата обвинувачена у вчиненні кримінального правопорушення та чи підлягає вона покаранню за його вчинення не відповідатиме вимогам законності, оскільки клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності подано до набрання вироком законної сили, який підлягає скасуванню, колегія суддів позбавлена можливості розглянути подані апеляційні скарги по суті.
Відповідно до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації...
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 серпня 2017 року задоволено клопотання потерпілого та накладено арешт на майно, в тому числі і на 1/2 частку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 (арешт іншого майна, накладений вказаною ухвалою, скасований ухвалою суду першої інстанції від 17.11.2017 т. 1 а.п. 97).
Таким чином, враховуючи, що вирок суду скасовується і кримінальне провадження закривається, підлягають скасуванню і заходи забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України, залишення без розгляду цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, як про це зазначають в клопотанні захисник та обвинувачена, у разі прийняття рішення про закриття кримінального провадження кримінальним процесуальним законом не передбачено, а тому в силу ст. 9 КПК України апеляційний суд не може ухвалити таке рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 417 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та самої ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 25 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України на підставі п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. ч. 3, 4 ст. 358 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.
Запобіжний захід застосований до ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання скасувати.
Арешт майна, накладений ухвалою Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 23 серпня 2017 року на нерухоме майно, а саме: 1/2 частку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , скасувати.
Речові докази по справі: довіреність видану ОСОБА_12 ОСОБА_7 , зберігати при справі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4