Справа 367/200/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/470/2019 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

14 лютого 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_12 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 07 лютого 2018 року, -
в с т а н о в и л а:
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 07 лютого 2018 року,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Райківщина, Яготинського району Київської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з повною загальною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз: 28.12.2007 Згурівським районним судом Київської області за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 до 12 років позбавлення волі; ухвалою Ірпінського міського суду від 30.07.2015 звільнений умовно-достроково на 2 роки 11 місяців і 22 дні,
засуджено за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна;
на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 28.12.2007 Згурівського районного суду Київської області та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років і 6 місяців з конфіскацією майна;
на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_11 зараховано у строк відбування покарання час перебування під вартою із 18.11.2015 по день набрання вироком законної сили із розрахунку одень день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
стягнуто в рахунок відшкодування процесуальних витрат з ОСОБА_11 на користь держави 307 грн. 20 коп.;

вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку, ОСОБА_11 , будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за вироком Згурівського районного суду Київської області 28.12.2007, 18 листопада 2015 року, близько 18 години, з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , пройшов до відкритого приміщення літньої кухні, де наніс потерпілому ОСОБА_13 декілька ударів цеглиною по голові та наніс один удар предметом, схожим на ніж в праву частину попереку потерпілого, чим завдав останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього, на вимогу ОСОБА_11 , ОСОБА_13 передав останньому грошові кошти у розмірі 250 грн.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 не було належним чином враховано особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив новий злочин маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість. Окрім цього, звернув увагу на те, що ОСОБА_11 соціально неадаптований, на момент вчинення злочинів не був працевлаштований та вчинив новий злочин, менше ніж через 4 місяці після умовно-дострокового звільнення. На думку прокурора, призначене мінімальне покарання по санкції ч.2 ст.187 КК України не відповідатиме мені кримінального покарання. Крім того, призначаючи покарання ОСОБА_11 , на думку прокурора, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України. В обґрунтування цієї позиції прокурор звернув увагу на те, що Закон № 2046-VIII від 18.05.2017 скасував дію закону № 838 VIII від 26.11.2015, а тому починаючи з 21.06.2017, попереднє ув`язнення має зараховуватися судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046- VIII від 18.05.2017. Із урахуванням викладеного вважав, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання ОСОБА_11 після 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просив вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_11 за ч.2 ст. 187 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати до вказаного покарання невідбуту частину покарання за вироком від 28.12.2007 Згурівського районного суду Київської області та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_11 перебування в установах попереднього ув`язнення в період з 18.11.2015 по 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, із 21.06.2017 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисника указано на незаконність вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів поданої скарги, захисник указав на не доведення стороною обвинувачення вину ОСОБА_11 у пред`явленому обвинуваченні. Вважав, що з об`єктивної сторони розбійний напад недоведений у ході провадження у суді першої інстанції, а зібрані матеріали, свідчать про наявність у діях ОСОБА_11 ознаки злочину, передбаченого ст.355 КК України, тобто примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань. Звернув увагу на те, що цивільно-правові взаємовідносини між потерпілим та обвинуваченим стверджуються показаннями самого потерпілого, обвинуваченого та його доньки. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 невинуватим у зв`язку із не доведенням його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_11 указано на незаконність вироку у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Указав на відсутність умислу у його діях на здійснення нападу з метою незаконного заволодіння майном потерпілого. Звернув увагу на те, що конфлікт із потерпілим ОСОБА_14 виник на ґрунті оренди житла для його доньки ОСОБА_15 , яку потерпілий вигнав та її місце перебування було невідоме, у зв`язку із чим, він висловив потерпілому вимогу щодо повернення йому грошових коштів у розмірі 300 грн., в рахунок погашення боргу за оплату проживання його доньки до 05 грудня 2015 року. На думку апелянта, наведене стверджується зібраними матеріалами, зокрема показаннями його доньки та самого потерпілого. Вважав, що місцевим судом було необґрунтовано відкинуто його показання та прийнято показання потерпілого, як беззаперечні, належним чином не мотивувавши свої висновки у цій частині. Обвинувачений звернув також увагу і на те, що на протязі усього досудового розслідування йому змінювали підозри та прокурором здійснювалися пропозиції у визнанні замаху на убивство потерпілого. Звернув увагу на те, що досліджені судом показання ОСОБА_16 сина потерпілого, фактично стверджують факт наявності боргу у його батька перед ОСОБА_11 та останнім фактично висловлено сумнів щодо тілесних ушкоджень, спричинених за обставин, наведених потерпілим ОСОБА_13 . Вважав, що зміст показань свідка ОСОБА_16 у вироку не відповідає фактично наданим у судовому засіданні, а також показань інших свідків, які фактично стверджували про його невинуватість у пред`явленому обвинуваченні. Факт наявності боргу визнав і сам потерпілий, що стверджується звукозаписом його допиту від 12.12.2017. Апелянт зауважив на тому, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 наніс на ґрунті неприязних стосунків, викликаних відношенням останнього до його доньки. Поряд із цим, вважав недопустимим висновок експерта від 14.12.2015, оскільки про призначення цієї експертизи його до відома не ставили. Крім того, вважав недопустимим і протокол затримання від 18.11.2015, оскільки у ньому не зазначено підстав його затримання. Окрім цього, апелянт вказав і на порушення таємниці нарадчої кімнати суддею ОСОБА_1 , оскільки останній перебуваючи у нарадчій кімнаті при ухваленні вироку у даному провадженні 05.02.2018 розглядав кримінальні провадження щодо ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 . Просив вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В поданих доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_11 указав на процесуальних тиск з боку прокуратури упродовж усього досудового розслідування, який полягав у намаганні в будь-який спосіб пред`явити йому обвинувачення у найбільш кваліфікованому злочині. При цьому, досудове розслідування на думку обвинуваченого, було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а характеризуючи дані його особи, є неточними.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений указав на необґрунтованість її доводів. В обґрунтування вказав на те, що протягом досудового розслідування давав логічні та послідовні показання, які не змінював протягом усього судового провадження. Вважав необґрунтованими і доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування положень ч.5 ст.72 КК України, оскільки позиція колегії суддів місцевого суду ґрунтується на правовій позиції, викладеній у Постанові Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 440/853/17. Просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційні скарги захисника та обвинуваченого вважав необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення;
захисника, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 ; апеляційну скаргу прокурора вважав необґрунтованою, просив залишити її без задоволення;
обвинуваченого, який подану апеляційну скаргу підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити; апеляційну скаргу захисника підтримав та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що усі апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до п. п. 2, 4 ч.1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для зміни вироку при розгляді справи судом апеляційної інстанції.
Як вбачається із вироку ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України за обставин, зазначених вище. Однак, такий висновок не ґрунтується на зібраний у справі доказах, суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність і погодитись із ним у повному обсязі не можливо.
Так, судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини вчинення злочинів, зокрема те, що ОСОБА_11 18.11.2015 року близько 18.00 на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 завдав потерпілому ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я та, висунувши вимогу, заволодів коштами потерпілого у розмірі 250 грн. Однак, цим діям обвинуваченого судом була дана неправильна правова кваліфікація, що стало наслідком помилки при оцінці доказів, яким доводились об`єкт злочину, умисел та мотив дій обвинуваченого.
Так, основним об`єктом злочину, передбаченого ст. 187 КК України (розбою) є відносини власності, додатковим об`єктом життя, здоров`я, психічна чи фізична недоторканість особи. Суб`єктивна сторона розбою характеризується прямим умислом, для розбою завжди характерний корисливий мотив, у ході вчинення розбою особа діє із спеціальною метою заволодіння чужим майном.
Із матеріалів справи встановлено, що між потерпілим ОСОБА_13 та дочкою обвинуваченого ОСОБА_21 був укладений фактично договір оренди житлового приміщення. Цей договір у односторонньому порядку достроково був розірваний потерпілим ОСОБА_13 , причому кошти, які були отримані останнім на виконання умов договору, ним повернуті не були. На думку колегій суддів, обвинувачений ОСОБА_11 , застосувавши до потерпілого насильство та висунувши йому вимогу про передачу грошових коштів у розмірі 300 грн. примусив потерпілого до виконання взятих на себе зобов`язань у виді повернення наперед заплачених грошових коштів як наслідку розірвання фактичного договору оренди житла та не виконання взятих на себе зобовязань. Ці обставини стверджуються послідовними показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що до потерпілого він прибув із метою урегулювати конфлікт із приводу оренди житла, який виник між потерпілим та дочкою обвинуваченого, в тому числі і шляхом повернення грошових коштів, насильство став застосовувати після того як потерпілий відмовився повертати кошти та став ображати його дочку. Свідок ОСОБА_21 підтвердила ту обставину, що дійсно між нею та потерпілим ОСОБА_13 був укладений договір оренди житла. Конфлікт між обвинуваченим та потерпілим виник внаслідок того, що потерпілий наказав їй залишити приміщення, хоча йому наперед були заплачені кошти. Зазначені обставини вбачаються і із показань потерпілого ОСОБА_13 . Встановлені обставини вчинення злочину свідчать про відсутність у діях ОСОБА_21 корисливого мотиву та мети направленої на заволодіння чужим майном поєднаного із нападом.
Дії ОСОБА_11 , які полягали у пред`явленні вимог потерпілому ОСОБА_13 на виконання договору оренди житла та примушування останнього до їх виконання, що поєднувалося із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, зокрема погрози завдання тілесних ушкоджень за допомогою ножа з об`єктивної сторони є складом злочину, передбаченого ч.3 ст.355 КК України.
Так, основним безпосереднім об`єктом цього злочину є суспільні відносини, що забезпечують додержання нормативно встановленого порядку виконання цивільно-правових зобов`язань. Додатковим безпосереднім об`єктом суспільні відносини, що забезпечують здоров`я, безпеку, недоторканості особи та її власності.
Зібрані у справі докази безумовно дають підстави стверджувати, що дії ОСОБА_11 були направлені на повернення коштів, які ОСОБА_13 були отримані на виконання взятих на себе зобов`язань пов`язаних із наданням в оренду належному йому житла. При цьому, для досягнення своєї мети ОСОБА_11 застосована погроза застосування насильства, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого. Наведене дає підстави стверджувати те, що дії ОСОБА_11 були пов`язані із посяганням на відносини, які повинні були регулювати зобов`язання, що виникли між потерпілим ОСОБА_13 та дочкою обвинуваченого у зв`язку із наданням житла в оренду, при цьому ОСОБА_11 було застосована погроза застосування насильства небезпечного для здоров`я потерпілого.
Наведене у своїй сукупності указує на наявність у діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.355 КК України.
Суд, визнає доведеним і те, що ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, викликаних тим, що ОСОБА_13 позбавив житла дочку обвинуваченого, а також у його присутності почав її ображати умисно наніс останньому декілька ударів цеглиною по голові завдавши тілесних ушкоджень у вигляді забійних ран голови, та поранення за допомогою ножа, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_11 із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 та ч.3 ст.355 КК України, сформулювавши при цьому нове обвинувачення щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 та ч.3 ст.355 КК України, визнавши ОСОБА_11 винним у тому, що він, будучи умовно-достроково звільненим від відбування покарання за вироком Згурівського районного суду Київської області від 28.12.2007, яким його було засуджено за ч. 2 ст.121, ч. 4 ст. 187, ст. 70 КК України, 18 листопада 2015 року, близько 18 години (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), маючи умисел на вимагання повернення коштів у ОСОБА_13 , сплачених за оренду житла в інтересах доньки ОСОБА_21 , шляхом вільного доступу, через відкриту хвіртку зайшов на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , пройшов до відкритого приміщення літньої кухні, де на той час на стільці сидів ОСОБА_13 . У ході розмови, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, викликаних тим, що ОСОБА_13 позбавив житла дочку обвинуваченого, а також у його присутності почав її ображати, підійняв частину цеглини із землі, якою умисно, тримаючи її у правій руці наніс потерпілому ОСОБА_13 декілька ударів по голові. Після цього, взяв правою рукою з розташованого поруч столу предмет схожий на ніж і, стоячи позаду потерпілого ОСОБА_13 , умисно наніс ним один удар в праву сторону попереку потерпілого, чим завдав ОСОБА_13 тілесні ушкодження, у вигляді забійних ран голови та колото-різаної рани поперекової ділянки, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я (більше 6-ти, але менше 21-го дня). Після цього, ОСОБА_11 , погрожуючи за допомогою ножа застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілому ОСОБА_13 , висловив вимогу на повернення сплачених коштів у розмірі 300 грн., відповідно до умов цивільно-правових зобов`язань які випливали з фактично укладеного договору оренди житла та який був розірваний потерпілим ОСОБА_13 в односторонньому порядку, на що потерпілий повернув йому 250 грн.
Колегія суддів звертає увагу на те, що доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125 та ч.3 ст. 355 КК України за обставин, викладених у мотивувальній частині ухвали, стверджуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду.
Так, із показань обвинуваченого ОСОБА_21 вбачається те, що його донька ОСОБА_22 винаймала житло у потерпілого ОСОБА_13 . 05.11.2015 він повернув ОСОБА_13 заборгованість доньки в розмірі 200 грн. та сплатив наперед ще 500 грн. за проживання доньки. 15.11.2015 донька зателефонувала обвинуваченому і повідомила про те, що ОСОБА_13 її вигнав, у зв`язку із цим останній поїхав до потерпілого з метою забрати сплачені наперед кошти за проживання, але потерпілий лаявся і відмовився віддавати гроші. Після цього, донька тривалий час не виходила на зв`язок, у зв`язку із цим, обвинувачений 18.11.2015 близько 17 години, у її пошуках поїхав до ОСОБА_13 . За місцем проживання останнього, потерпілий у розмові почав ображати його доньку, тому він не втримався і наніс потерпілому удар по носу, пару ударів куском цеглини по голові та після цього наніс один удар ножем в область правої частини попереку потерпілого. Після цього, обвинувачений ОСОБА_21 допоміг потерпілому умитися, з його дозволу оглянув кімнату, де проживала його донька та запропонував потерпілому віддати частину сплачених ним 05.11.2015 коштів у розмірі 300 грн. на що потерпілий повернув йому 250 грн.
Із показань потерпілого ОСОБА_13 вбачається те, що донька обвинуваченого ОСОБА_21 орендувала у нього житло. 15.11.2015 обвинувачений віддав йому борг у розмірі 200 грн. та сплатив 500 грн. за її проживання наперед. За два дні до події злочину він повідомив доньці обвинуваченого про те, що припиняє оренду та щоб остання вибиралася. 18 чи 20 листопада 2015 року, близько 18 години, перебуваючи у літній кухні свого домоволодіння від відчув декілька ударів цеглою по голові та один удар в поперекову частину спини. Після цього він побачив що це був обвинувачений ОСОБА_21 який висловив вимогу повернути гроші, на що останній віддав йому 250 грн.
Із показань свідка ОСОБА_16 вбачається те, що восени 2015 року, приблизно о 19 годині, йому на мобільний телефон зателефонувала дружина та повідомила про те, що його батька порізали ножем. Після цього він бачив батька за місцем його проживання, який тримався рукою за рану, в районі нирки та зі слів якого, тілесні ушкодження йому завдав обвинувачений ОСОБА_11 та вимагав у нього гроші.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_23 , вона орендувала житло у ОСОБА_13 18.11.2015 до неї у вікно постукав ОСОБА_13 і повідомив, що його вдарив цеглиною по голові та порізав ОСОБА_11 . Вона обробила йому рану на правому боці ззаду.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_24 , він орендував житло у ОСОБА_13 . Восени 2015 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_25 , яка також орендувала там житло, повідомила йому, що ОСОБА_13 вдарили ножем.
Відповідно до показань свідка ОСОБА_26 , він є сусідом ОСОБА_13 . Восени 2015 року, приблизно опівночі на вул. Лісній в смт. Гостомель працівники поліції попросили його бути понятим. В будинку ОСОБА_13 йому показали дві сорочки в крові, цеглину та картонну коробку з плямами бурого кольору. Він підписався і вийшов.
Із показань свідка ОСОБА_21 вбачається те, що вона є донькою обвинуваченого ОСОБА_11 . З 05.06.2015 орендувала у потерпілого ОСОБА_13 житло, а з вересня 2015 року до 05.11.2015 разом з нею також проживав батько. Оскільки вона заборгувала потерпілому кошти за проживання, батько повернув йому борг в розмірі 200 грн. і сплатив 500 грн. за її проживання. У зв`язку із тим, що ОСОБА_13 здалося те, що до неї ходять хлопці, 13.11.2015 він вигнав її з житла. Вона повідомила про це батька і 14.11.2015 поїхала проживати в м. Київ, до своїх знайомих. 19.11.2015 їй зателефонував ОСОБА_27 , який проживав у ОСОБА_13 і повідомив, що між потерпілим та її батьком вночі 18.11.2015 сталась бійка, у ході якої обвинувачений вдарив потерпілого каменем по голові.
Відповідно до довідки травмпункту Ірпінської ЦМЛ від 18.11.15 № 11108 та виписки із медичної картки стаціонарного хворого від 19.11.2015, ОСОБА_13 звернувся за медичною допомогою у зв`язку із проникаючим пораненням попереку праворуч та численними забійними ранами голови.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.11.2015, ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_11 як особу, яка здійснила на нього напад і наніс йому тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку експерта від 25.12.15 № 382, на вилученій у ОСОБА_11 під час його затримання куртці сіро-зеленого кольору виявлено кров, яка могла належати потерпілому ОСОБА_13 .
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.11.2015, у ОСОБА_11 було вилучено куртку сіро-зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта від 14.12.15 № 283, ОСОБА_13 було завдано проникаюче поранення попереку праворуч та численні забійні рани голови, які могли статися 18.11.2015 за обставин, вказаних потерпілим при його допиті 19.11.2015, і які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 26.11.2015, ОСОБА_11 підтвердив, що 18.11.2015, приблизно після 16 години, в приміщенні будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , він завдав ОСОБА_13 тілесні ушкодження.
Оскільки дії ОСОБА_11 підлягають перекваліфікації із з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 та ч.3 ст.355 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити йому покарання за цими злочинами у відповідності до санкцій цих статей із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України. При цьому, визначаючи вид та розмір покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів, колегія зважає на особу обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин, адміністрацією Київського СІЗО характеризується позитивно, раніше вже засуджувався за корисливий умисний злочин і знову вчинив тяжкий злочин будучи умовно-дострокового звільненим від відбування покарання. Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції в частині визнання обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 - вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів, у зв`язку із цим враховує їх при призначенні йому покарання. Із урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 2-х років обмеження волі, а за ч.3 ст.355 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі.
Оскільки остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_11 призначалося за сукупністю вироків, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст.71 КК України, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_11 визначити шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Згурівського районного суду Київської області від 28.12.2007.

Разом із цим, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк призначеного ОСОБА_11 покарання, строк його попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII виходячи із наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_11 утримувався під вартою / був попередньо ув`язнений з 18.11.2015 по теперішній час.
За час попереднього ув`язнення ОСОБА_11 , положення ч.5 ст.72 КК України діяли у редакціях закону від 15.04.2008 № 270-VI, від 26.11.2015 № 838-VIII та від 18.05.2017 № 2046-VIII. При цьому, положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIIIпередбачали порядок зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в редакціях Закону від 15.04.2008 № 270-VI та від 18.05.2017 № 2046-VIII день за день.

Темпоральна колізія, яка виникла між положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Законів від 15.04.2008 № 270-VI, від 26.11.2015 № 838-VIII та від 18.05.2017 № 2046-VIII має суто кримінально-правовий характер, і тому питання про застосування цих законів мають вирішуватися із використанням положень ст. 5 КК Українипро зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі. Отже, положеннями ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 15.04.2008 № 270-VI, які діяли на час вчинення ОСОБА_11 злочину не можуть застосовуватися як такі, що погіршують його становище по відношенню до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII. Не мають зворотної дії у часі і положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року N 2046-VIII, як такі, що погіршують становище ОСОБА_11 порівняно з попередньою редакцією Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.
Таким чином, з огляду на положення ч.4 та ч.5 КК України положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII мали переживаючу / ультраактивну дію у часі, у зв`язку із чим вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_11 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, підлягають застосуванню саме положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.
Наведене свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги прокурора про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_11 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення в редакції ч.5 ст.72 КК України, яка діяла у конкретний період попереднього ув`язнення останнього.
Є такими, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і доводи обвинуваченого ОСОБА_11 про порушення таємниці нарадчої кімнати колегією суддів першої інстанції. Так, відповідно до Єдиного державного реєстру судових рішень, ні головуючий суддя ОСОБА_1 , ні судді члени колегії ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , у період перебування у нарадчій кімнаті у даному кримінальному провадженні з 02.02.2018 по 07.02.2018, будь-яких інших проваджень не розглядали.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Київської області, захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_11 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 із ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.125 та ч.3 ст.355 КК України визнавши його винним у вчиненні цих злочинів.
Северину ОСОБА_30 призначити:
- за ч.2 ст.125 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;
- за ч.3 ст.355 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;
На підставі ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Згурівського районного суду Київської області від 28.12.2007, визначивши ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі, строком на 6 (шість) років та 177 (сто сімдесят сім) днів позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 зарахувати у строк відбутого покарання ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення із 18.11.2015 по 14.02.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_11 таким, що відбув призначене покарання.
ОСОБА_11 звільнити із-під варти в залі суду негайно.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4