Провадження №11-кп/801/345/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні судове провадження за апеляційною скаргою, поданою захисником засудженого ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_11 , на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
28.11.1995 Вінницьким районним судом за ч.2 ст.141 КК України до 1 місяця позбавлення волі;
12.03.1998 Ленінським районним судом м. Вінниця за ч.3 ст.142 КК України до 6 років позбавлення волі;
10.05.2004 Жмеринським районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік;
23.12.2004 Ленінським районним судом м. Вінниця за ч.5 ст.185, ч.3 ст.187, ч.3 ст.186, ч.1 ст.309, ч.3 ст.289, ч.3 ст.358 КК України до 10 років 6 місяців позбавлення волі, 07.06.2013 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяця 18 днів;
10.06.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст.186, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70, ч.1ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
21.09.2015 Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
05.12.2016 Шевченківським районним судом м. Києва за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі,

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Засуджений ОСОБА_9 звернувся до Вінницького міського суду Вінницької області із клопотанням про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Зокрема, ОСОБА_9 просив суд зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з дня взяття його під варту і до моменту прибуття в ДУ «Вінницька виправна колонія (№ 86)» 17.08.2015, а також зарахувати всі періоди його етапування з установи виконання покарань для участі в розгляді кримінальних проваджень.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2018 року в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_9 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - відмовлено.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі захисник засудженого адвокат ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2018 року та ухвалити нову, якою задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_9 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» як незаконну та необґрунтовану.
Також зазначає, що, на думку засудженого, судом першої інстанції не встановлено обставини справи, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, належним чином не досліджено період, який засуджений просить зарахувати йому у строк покарання, а саме з 20.02.2016 по 21.03.2016.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказавши що необхідним є з`ясування у ДУ «Установа виконання покарання (№1)» та ДУ «Вінницька виправна колонія (№ 86)» даних про рух засудженого ОСОБА_9 , оскільки на час розгляду клопотання судом в матеріалах провадження такі відомості відсутні.
Прокурор ОСОБА_8 після надання адвокатом довідок про рух засудженого заперечував проти задоволення апеляційної скарги в повному обсязі, пояснивши, що на його думку, зарахуванню у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ) підлягає лише період з часу фактичного етапування ОСОБА_9 до ДУ «Київський слідчий ізолятор» та до дати постановлення Апеляційним судом м. Києва ухвали про повернення засудженого до ДУ «Вінницька виправна колонія (№86)», тобто з 22.02.2016 до 25.02.2016.
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_12 та його захисник ОСОБА_10 апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, думку прокурорів, дослідивши особову справу засудженого та надані адвокатом довідки про рух засудженого, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Підставою для звернення ОСОБА_9 з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання до Вінницького міського суду Вінницької області є Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VIII та змінена ним ст. 72 КК України - доповнена частиною п`ятою, відповідно до якої, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.06.2015 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Згідно із даним вироком, строк відбуття покарання ОСОБА_9 слід рахувати з моменту його затримання - 01.02.2015 року.
З розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили від 06.08.2015 року вбачається, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.06.2015 року набрав законної сили 31.07.2015 року та підлягає негайному виконанню.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16.09.2015 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. ст. 70, 71 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного цим вироком, та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.06.2015 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17.05.2016 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.09.2015 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.09.2015 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, до призначеного покарання шляхом часткового складання, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.06.2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
Згідно із даним вироком, запобіжний захід щодо ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою, строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з 01.02.2015 року.
З розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили від 17.12.2015 року вбачається, що вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.09.2015 року набрав законної сили 10.12.2015 року та підлягає негайному виконанню.
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.12.2016 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. 70 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 21.09.2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 8 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 20.08.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 14.03.2017 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.12.2016 року - залишено без змін.
З розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили від 03.04.2017 року вбачається, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05.12.2016 року набрав законної сили 14.03.2017 року та підлягає негайному виконанню.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 16.02.2016 року зараховано ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.02.2015 року по 31.07.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10.06.2015 року.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 11.09.2017 року зараховано ОСОБА_9 зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.02.2015 року по 31.07.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в строк покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05.12.2016 року.
На даний час засуджений відбуває покарання в ДУ "Вінницька виправна колонія (№86)".
Відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого, суд першої інстанції виходив з того, що засудженому вже зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01.02.2015 року по 31.07.2015 року та з 20.08.2016 року по 14.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а інші періоди, які засуджений просить зарахувати у строк покарання, є відбутою частиною покарання за вироком суду і будь-яка їх частина не підлягає зарахуванню в строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст.72 КК України.
Однак, такі висновки суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не в повній мірі відповідають вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Згідно ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений, частиною другою статті 539 цього Кодексу вирішує питання пов`язані з виконанням вироку.
Відповідно до ч.1 ст. 539 КПК України, питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Як вбачається із матеріалів особової справи засудженого ОСОБА_9 , оглянутих у судовому засіданні, ОСОБА_9 20 лютого 2016 року на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 21 січня 2016 року був етапований до ДУ «Київський слідчий ізолятор» для участі у судовому розгляді за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2015 року, яким ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
21.03.2016 року на виконання ухвали Апеляційного суду м. Києва від 25 лютого 2016 року ОСОБА_9 повернуто назад до ДУ «Вінницька виправна колонія (№86)», для подальшого відбування покарання. Зазначене також підтверджується і наданими захисником засудженого адвокатом ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції довідками про рух засудженого, виданими ДУ «Вінницька установа покарань (№1)» та ДУ «Вінницька виправна колонія (№86)».
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 17.05.2016 року зазначений вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16.09.2015 року скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.
Беручи до уваги оглянуті в судовому засіданні матеріали особової справи засудженого та надані адвокатом ОСОБА_10 до суду апеляційної інстанції довідки про рух засудженого, колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки засуджений ОСОБА_9 під час відбування покарання фактично перебував у ДУ «Київський слідчий ізолятор» з 20.02.2016 по 21.03.2016 для участі у судовому провадженні з перегляду в апеляційному порядку вироку суду щодо нього, тому вказаний період часу підлягає зарахуванню йому в строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі п. «ґ» ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015).
Таким чином, враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що місцевий суд не в повній мірі встановив та дослідив обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема щодо перебування засудженого ОСОБА_9 в установі попереднього ув`язнення для участі у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції в період з 20.02.2016 по 21.03.2016, в зв`язку із чим дійшов передчасного висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання засудженого.
За таких обставин та з огляду на те, що доводи апеляційної скарги захисника засудженого знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню із постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання.
На підставі викладеного та керуючись ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VІІІ), ст. ст. 404, 405, 407, 411, 419 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 27 грудня 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_9 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - скасувати та постановити нову ухвалу.
Клопотання ОСОБА_9 про застосування до нього Закону України від 26.11.2015 №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» - задовольнити частково.
Зарахувати засудженому ОСОБА_9 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.02.2016 по 21.03.2016 включно.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: