Справа № 367/2043/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/817/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 14 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білозерське, Добропольського району, Донецької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із повною середньою освітою, раніше судимого 24.03.2017 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання із іспитовим строком на 1 рік, зі слів проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково зараховано покарання, призначене за попереднім вироком Ірпінського міського суду Київської області 24.03.2017 року, і визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 11.06.2018 р.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час його перебування в ДУ «Київський СІЗО», з 11.06.2018 року по день набрання вироку законної сили включно, з розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 , вчинивши 06.01.2017 року замах на крадіжку, за що його було засуджено вироком Ірпінського міського суду Київської області 24.03.2017 року, 19.02.2017 року близько 04 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), повторно, перебуваючи біля будинку № 16 по вул. Нове Шосе в м. Буча Київської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом розбиття скла правих пасажирських передніх дверцят автомобіля марки «Опель Віваро», д.н.з. НОМЕР_1 , проник в салон автомобіля, де заволодів відео-реєстратором марки «Convoy», вартістю 668 грн. 00 коп., магнітолою марки «Challenger CAR AV AND MOBILE LIFE MODEL CH-9810 QUICK «START GUIDE», вартістю 8 455 грн. 00 коп., автомобільним компресором марки «Elephant ка-12400 Super Infltator - 4x4-RV-SUV», вартістю 546 грн. 00 коп., на загальну суму 9 669 грн. 00 коп., що належали потерпілому ОСОБА_9 . Після цього ОСОБА_7 разом із зазначеним майном з місця події зник та розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, а саме: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду першим заступником прокурора Київської області подано апеляційну скаргу, в якій він не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 14.08.2018 року скасувати в частині призначеного покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; вирок Ірпінського міського суду Київської області від 24.03.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, виконувати самостійно; виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України; відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.06.2018 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги апелянт зазначає, що ОСОБА_7 не працевлаштований, іншою суспільно корисною діяльністю не займається, вчинивши 06.01.2017 року замах на крадіжку, перебуваючи під слідством, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вже 19.02.2017 року повторно вчинив аналогічне кримінальне правопорушення проти власності, віднесене до категорії злочинів середньої тяжкості.

Крім того, ОСОБА_7 був засуджений вироком Ірпінського міського суду Київської області від 24.03.2017 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. До постановлення зазначеного вироку він 19.02.2017 року скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком до реального відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Однак, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, місцевий суд застосував принцип поглинення призначених покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосував ч.4 ст.70 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Як зазначає апелянт, зарахування у строк покарання ОСОБА_7 одного дня попереднього ув`язнення в період з 21.06.2017 року до ухвалення вироку чи до дня набрання вироком законної сили з розрахунку за два дні позбавлення волі є неправильним, оскільки у відповідності до положень ст.58 Конституції України зворотну дію має закон, який пом`якшує або скасовує відповідальність, тому згідно з ч.ч.1, 5 ст.72 КК України, в редакції, яка діє на час ухвалення вироку, зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги в частині неправильно призначеного покарання, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги лише в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження у порядку ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому місцевий суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Виходячи із положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження колегією суддів була встановлена така невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання.

Обираючи ОСОБА_7 вид і міру покарання, суд першої інстанції виходив з того, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, є згідно ст.12 КК України злочином середньої тяжкості; особу винного, який характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; наявність такої обставини, що пом`якшує відповідальність обвинуваченого, як визнання своєї вини в скоєнні злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Однак, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, корисливий мотив, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, даних про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, вчинивши 06.01.2017 року замах на крадіжку, перебуваючи під слідством, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вже 19.02.2017 року повторно вчинив аналогічний злочин, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і є явно несправедливим.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини кримінального правопорушення, скоєного проти власності, корисливий мотив, мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, вчинивши 06.01.2017 року замах на крадіжку, перебуваючи під слідством, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вже 19.02.2017 року повторно вчинив аналогічний злочин, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого визнання своєї вини в скоєнні злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Враховуючи зазначене вище, апеляційний суд вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, буде покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, серед іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Ірпінського міського суду Київської області від 24.03.2017 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Проте, до ухвалення зазначеного вироку обвинувачений 19.02.2017 року скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, за яке його засуджено оскаржуваним вироком до реального відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Із абз.2 п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року вбачається, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, місцевий суд застосував принцип поглинення призначених покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосував положення ч.4 ст.70 КК України, яке не підлягало застосуванню.

Крім того, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 22.12.2015 року, судом першої інстанції в строк відбування покарання зараховано строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 11.06.2018 року по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що є вірним з урахуванням останніх роз`яснень Верховного Суду.

Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні вимоги прокурора в частині неправильно призначеного покарання є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 14 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 24 березня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, виконувати самостійно

Виключити з резолютивної частини вироку Ірпінського міського суду Київської області від 14 серпня 2018 року посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України

У решті вирок Ірпінського міського суду Київської області від 14 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим із моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: