КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/944/2019 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Суддя-доповідачОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0003682 щодо обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий 06 березня 2000 року вироком Радянського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 101, ч. 2 ст.141, ч. 1 ст.142, ч. 2 ст.142, ч. 3 ст.142 КК України (в ред.1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років, 01 червня 2010 року звільнений умовно достроково з невідбутим строком покарання 3 роки 7 місяців 7 днів

за участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Судом також вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, суд визнав доведеним, що 27 березня 2018 року близько 11 години ОСОБА_7 , перебуваючи на території Шевченківського району в м. Києві, по вул. Ризькій біля парку «Сирець», у невстановленої особи незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою (в перерахунку на суху речовину) - 0,059 г, який знаходився у медичному шприці, сховав його до власної дорожньої сумки та став незаконно зберігати при собі без мети збуту.

Далі в цей же день у невстановлений час ОСОБА_7 , проходячи через парк «Сирець» у м. Києві, помітив на деревах спиляні гілки з отворами і мітками на них. Перевіривши ці отвори, він виявив 27 згортків із фольги, в яких знаходилась психотропна речовина - амфетамін, загальною масою амфетаміну в речовинах - 3,631 г, що є великим розміром, сховав їх до металевої коробки та власної сумки, тим самим незаконно без мети збуту придбав та почав зберігати при собі вказану психотропну речовину у великих розмірах.

Цього ж дня у денний час ОСОБА_7 , користуючись громадським транспортом, перевіз указані наркотичний засіб та психотропну речовину до зупинки громадського транспорту "Стеценка" в м. Києві та направився до місця свого проживання. Біля будинку АДРЕСА_2 його зупинили працівники поліції, яким він добровільно видав наркотичний засіб - опій ацетильований та психотропну речовину - амфетамін.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом та викладені у вироку, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2018 року змінити та призначити обвинуваченому покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням положень ст.ст. 75,76 КК України.

За доводами апелянта суд не виконав вимог ст. 65 КК України, оскільки неповною мірою врахував дані про особу обвинуваченого та фактичні обставини кримінального правопорушення.

Безпідставно суд першої інстанції, як зазначає захисник, при призначенні покарання взяв до уваги попередні судимості ОСОБА_7 , які згідно з положеннями ст. 89 КК України є погашеними, водночас сукупність даних про особу обвинуваченого, його щире каяття та позитивна характеристика свідчать про те, що він може виправитися без реального відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора щодо апеляційного прохання, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким із учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу і психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту, є правильною.

Що стосується покарання, то на переконання колегії суддів, судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України і висновки суду в цій частині у вироку є також вмотивованими.

Так, згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із мотивувальної частини вироку слідує, що при обранні ОСОБА_7 заходу примусу та порядку його відбування, суд першої інстанції на виконання вимог ст. 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не перебуває на спеціальних обліках, а також відсутність в провадженні негативних характеристик.

Досліджуючи дані про особу ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив із двох судимостей, які вказав у вступній частині вироку, а саме, за вироком Радянського районного суду м. Києва від 06 березня 2000 року, яким він засуджувався за ч. 3 ст. 101, ч. 2 ст.141, ч. 1 ст.142, ч. 2 ст.142, ч. 3 ст.142 КК України (в ред.1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років та за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2014 року, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 3 роки.

Однак, згідно з п. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Відповідно до ухвали Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 квітня 2017 року ОСОБА_7 було звільнено від покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, у зв`язку із закінченням іспитового строку, а тому судимість ОСОБА_7 за цим вироком погашена.

Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цієї судимості, на що правильно звертає увагу захисник, проте доводи захисника щодо погашення і першої, указаної судом, судимості є непереконливими, оскільки вона, виходячи з вимог ст. 89, ч. 5 ст. 90 КК України є непогашеною.

З огляду на те, що суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме положення ст. 89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 судимості за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2014 року.

Між тим, така зміна вироку, на переконання колегії суддів, не впливає на висновки суду першої інстанції в частині рішення про покарання, оскільки дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, тривалий час перебував в умовах ізоляції від суспільства, проте до закінчення строку погашення судимості вчинив новий злочин середньої тяжкості, навіть з урахуванням обставини, яка пом`якшує покарання, а це визнане судом першої інстанції щире каяття, не дає підстав для висновку про те, що ОСОБА_7 може виправитися в умовах застосування до нього звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За вказаних обставин, доводи захисника про невиконання судом вимог ст. 65 України є необґрунтованими, а призначене ОСОБА_7 покарання у мінімальному розмірі позбавлення волі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, яке він має відбувати реально, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з указаних вище підстав.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити та виключити із його вступної частини відомості про судимість ОСОБА_7 за Шевченківського районного суду м. Києва від 25 березня 2014 року.
У решті вирокШевченківського районного суду м. Києва від 28 листопада 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4