ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/119/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №644/4519/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 липня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаною ухвалою в задоволенні клопотання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення - відмовлено.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції вказав, що вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 10.07.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року. Вирок набрав законної сили 14 лютого 2017 року.
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27 жовтня 2017 року засудженому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу 27 червня 2017 року по день винесення вироку 27 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 10 травня 2018 року.
Суд врахував, що 21.06.2017 року набрав чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», відповідно до якого частину 5 статті 72 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».
Таким чином, районний суд дійшов висновку, що клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього увязнення у строк покарання задоволенню не підлягає, оскільки засудженому строк попереднього ув`язнення до 14.02.2017 р. включно вже було зараховано в строк покарання за правилами, передбаченими ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).
Після набрання чинності Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, тобто з 21.06.2017 року, попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі, у зв`язку з чим клопотання засудженого ОСОБА_7 залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі засуджений просить скасувати ухвалу районного суду та зарахувати йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року. Зазначив, що редакція цієї ж норми від 18.05.2017 року погіршує його становище, а тому відповідно до ст. 5 КК України, ст. 58 Конституції України до нього застосована бути не може.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та особової справи засудженого, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

ОСОБА_7 засуджений вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27 жовтня 2017 року, цим вироком засудженому зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу 27 червня 2017 року по день винесення вироку 27 жовтня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 10 травня 2018 року згідно ухвали апеляційного суду Харківської області про закриття апеляційного провадження (особова справа засудженого, арк. 50).
Крім цього, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 листопада 2016 року засудженому ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 10.07.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року. Вирок набрав законної сили 14 лютого 2017 року.
ОСОБА_7 звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова з клопотанням про зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 10.07.2016 р. по 10.05.2018 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 р.
В задоволенні даного клопотання судом було відмовлено з наведених вище підстав.
Аналізуючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги засудженого, колегія суддів зазначає наступне.
24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, яким ч. 5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції «Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якого строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню у строк відбування покарання день за день, набув чинності 20.06.2017 року.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КК України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Злочини за кримінальним провадженням, за яким було постановлено вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 27 жовтня 2017 року, ОСОБА_7 було вчинено 15.05.2016р. та 05.07.2016 р., до дня набрання чинності Закону № 2046-VIII, а тому до ОСОБА_7 необхідно застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати у строк відбування покарання весь час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Вказана правова позиція підтверджується й висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Таким чином, клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 27.06.2017 р. по 10.05.2018 р. у строк відбування покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27.10.2017 р. за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 р. підлягає задоволенню, у зв`язку з чим по справі постановлюється нова ухвала апеляційного суду.
Щодо клопотання засудженого про необхідність зарахування строку попереднього ув`язнення починаючи з 10.07.2016 р., то воно задоволенню не підлягає у зв`язку з наступним.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою з 10.07.2016 р. був обраний ОСОБА_7 у межах кримінального провадження, за яким було постановлено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.11.2016 р. Цим же вироком засудженому зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 10.07.2016 р. до набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 р.
Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27.10.2017 р. на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.11.2016 р. у виді 6 місяців позбавлення волі та визначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Частиною 5 ст. 72 КК України передбачено порядок зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Строк попереднього ув`язнення у провадженні, за яким постановлено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.11.2016 р., засудженому вже зараховано цим же вироком у строк відбутого покарання.
За вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27.10.2017 р. на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначено покарання засудженому приєднана тільки частина покарання, яке обвинувачений за вироком від 21.11.2016 р. ще не відбув.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою за даним кримінальним провадженням застосовано з 27.06.2017 р.
Таким чином, правових підстав для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з 10.07.2016 р. немає.
На підставі викладеного, апеляційна скарга та клопотання засудженого підлягають частковому задоволенню, ухвала районного суду скасовується, а по справі постановлюється ухвала апеляційного суду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Клопотання ОСОБА_7 задовольнити частково.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_7 в кримінальному провадженні, завершеному вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 27.10.2017 року, в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.06.2017 року по 10.05.2018 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: