КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-cc/824/1412/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

представників власника майна, адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_10 , погоджене прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , та накладено арешт на мобільний телефон «Iphone Х», серійний номер НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 .

Приймаючи рішення, слідчий суддя врахував наявність правових підстав для накладення арешту, та прийшов до висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на зазначене у клопотанні майно, з метою забезпечення збереження речових доказів.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, представник власника майна ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, посилаючись на її незаконність, постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання відмовити, зобов`язати слідчого негайно повернути майно власнику.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що арештований мобільний телефон є власністю ОСОБА_9 , який є свідком у даному кримінальному провадженні. Додає про порушення слідчим суддею вимог ч. 2 ст. 172 КПК України. Крім того, адвокат вказує, що скарга сторони захисту на бездіяльність слідчого, стосовно неповернення тимчасово вилученого майна, станом на 26.10.2018, не розглянута.
Одночасно автор апеляційної скарги ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження. В обгрунтування причин пропуску цього строку вказує, що ухвала постановлена без виклику у судове засідання власника майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників власника майна, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника власника майна підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Клопотання представника власника майна ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 , щодо поновлення строку на апеляційне оскарження з підстав, наведених в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає такими, що підлягають задоволенню, оскільки, на переконання колегії суддів, цей строк пропущено з поважних причин.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, у провадженні Головного слідчого управління СБ України перебувають матеріали кримінального провадження № 0000795, відомості про яке 02.07.2015 внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364-1, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України та за фактами вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209, ст. 218-1, ч. 3 ст. 365-2, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України.
Старший слідчий в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_10 , за погодженням із прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , звернувся до Шевченківськогорайонного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на мобільний телефон «Iphone Х», серійний номер DNPWW2D3JCL8, IMEI: НОМЕР_2 , яке ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року задоволено, проте з таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, з огляду на такі обставини.

Відповідно до вимог ст. 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06 листопада 2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170 173 КПК України, слідчий суддя для прийняття законного та обґрунтованого рішення повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.
У відповідності до вимог ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно, у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.
Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 26 вересня 2018 року частково задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_10 та надано дозвіл на проведення обшуку у будинку, який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , а також у надвірних будівлях та спорудах даного будинку, який на праві власності належить ОСОБА_12 , з метою відшукання , виявлення та вилучення речей і документів по взаємовідносинам ПАТ «УПБ» з ТДВ «Меблевий комбінат «Стрий» (); ТОВ «Інвест-Лізинг» (); ТОВ «Видавництво «ПІОНЕР» (); ТОВ «КРАЙ» (); ПАТ «АВЕРС» (); ТОВ «ПРОД-КОЛОС» (); ПП «БУДКОМПЛЕКТАЦІЯ-97» (); ПП МПП «ВІАС» (); ТОВ «World Service» (); ТОВ «Богдан-Лізинг» (), документації щодо відчуження прав вимоги за кредитами вказаних товариств на користь ТОВ «ФК Аурум Фінанс», протоколів засідань Правління та Наглядової Ради ПАТ «УПБ», за період квітня-травня 2015 року. В задоволенні іншої частини клопотання відмовлено (а.с. 206-211).

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що дозвіл на відшукування та вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, а саме мобільних телефонів, слідчим суддею не надавався, у зв`язку із чим відсутні правові підстави для їх арешту. До такого висновку колегія суддів дійшла з урахуванням вимог п. 1 ч. 2 ст. 168 КПК України, відповідно до якої, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Проте, в матеріалах справи відсутні будь-які дані про призначення експертизи тимчасово вилучених електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, яка, відповідно до п. 2 ст. 2 ст. 168 КПК України, є необхідною умовою проведення експертного дослідження. Не міститься таких даних і в клопотанні органу досудового розслідування.
Крім цього, клопотання органу досудового розслідування не містить посилання на наявність будь-яких обмежень з боку власника майна у доступі до інформації, що міститься на вилученому телефоні або необхідності подолання системи логічного захисту.
Доводи апеляційної скарги, з урахуванням підстав, які наведені вище, є передчасними, та, на переконання колегії суддів, є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді через наявні порушення під час вилучення майна.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду,істотне порушення вимог КПК України та з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, апеляційна скарга задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання старшого слідчого за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Поновити представнику власника майна ОСОБА_9 , адвокату ОСОБА_7 , строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року.
Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2018 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_10 та накладено арешт на мобільний телефон «Iphone Х», серійний номер НОМЕР_1 , IMEI: НОМЕР_2 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС 4 відділу 1 управління досудового розслідування Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_10 про накладення арешту на мобільний телефон «Iphone Х», серійний номер DNPWW2D3JCL8, IMEI: НОМЕР_2 .

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

___________________ __________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4