ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/7849/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4817/8/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2018 р. м.Тернопіль

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за № 0000133 від 19 жовтня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 квітня 2018 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернополя, громадянина України, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, з вищою освітою, працюючого на посаді менеджера у ПП ОСОБА_9 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014; із змінами, внесеними згідно із Законами №1698-VII від 14.10.2014, № 770-VIII від 10.11.2015, № 889-VIII від 10.12.2015) та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді застави в розмірі 116 000 грн. скасовано. Визначено повернути внесену суму застави в розмірі 116 000 грн. заставодавцю, після набрання вироку законної сили.

Арешт на майно, накладений, згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 06.05.2015 року про накладення арешту на майно, яке було виявлено та вилучено в ході проведення огляду 05.05.2016 року у ОСОБА_10 (контрольний взірець марлевого тампону, за допомогою якого проводились змиви правої та лівої рук ОСОБА_10 , змиви з правої та лівої рук ОСОБА_10 , грошові кошти в розмірі 50000 грн.) - визначено скасувати, після набрання вироку законної сили.

Арешт на майно, накладений, згідно ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 06.05.2016 року про накладення арешту на майно, яке було виявлено та вилучено в ході проведення огляду 05.05.2016 року службового кабінету ОСОБА_7 в приміщенні Управління ДАБІ в Тернопільській області - визначено скасувати, після набрання вироку законної сили.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у тому, що працюючи згідно наказу голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 05.04.2016 № 254 «ОС» на посаді начальника Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області - далі Управління ДАБІ (звільнений з посади начальника Управління ДАБІ у Тернопільській області наказом №339 «ОС» від 16.05.2016), будучи службовою особою органу державної влади - представником влади, а також, відповідно до ст.2 ЗУ Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів працівником правоохоронного органу, який здійснює правозастосовні функції, маючи 7 ранг 4 категорію державного службовця, будучи внаслідок цього службовою особою, що займає відповідальне становище, та згідно п.п. «в» п.1 ч.1 ст.3 ЗУ Про запобігання корупції суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, діючи умисно з метою власного збагачення, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, в порушення вимог Закону України «Про держану службу», ст.6, ч.1 ст.16 ЗУ Про правила етиної поведінки, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст.22 Про запобігання корупції, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді начальника Управління ДАБІ в Тернопільській області здійснював загальне керівництво діяльністю Управління ДАБІ у Тернопільській області, організовував та забезпечував його роботу щодо забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності на території Тернопільської області.

Перебуваючи на вказаній посаді, ОСОБА_7 використовував надані йому повноваження начальника Управління ДАБІ в Тернопільській області, передбачені Положенням про Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, затвердженого наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України №981 від 08.09.2015 (в редакції наказу Держархбудінспекції від 12.10.2015 №1110) щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства в будівельній сфері, з метою отримання неправомірної вигоди від суб`єктів підприємницької діяльності, які перевірялися або підлягали плановій чи позаплановій перевірці, згідно повноважень Управління ДАБІ у Тернопільській області за сприяння у позитивних результатах перевірок об`єктів будівництва, укритті виявлених порушень та незастосуванні штрафних санкцій чи адміністративних стягнень або їх застосуванні у незначних розмірах за їх результатами.

Так, в квітні 2016 року в ОСОБА_7 , який будучи обізнаний у порушеннях архітектурно-будівельних норм при реконструкції кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди від представника суб`єкта підприємницької діяльності - ОСОБА_11 .

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 в силу своєї посади і службових повноважень, маючи вплив на працівників Управління ДАБІ у Тернопільській області, поставив вимогу стажисту на посаді головного державного інспектора сектору по роботі з ліцензіатами Управління ДАБІ у Тернопільській області ОСОБА_10 , про зустріч із ОСОБА_11 та доведення до нього вимог щодо надання ОСОБА_11 неправомірної вигоди ОСОБА_7 за уникнення адміністративної відповідальності за фактами складення працівниками Управління ДАБІ в Тернопільській області документів про порушення вимог чинного законодавства в діяльності кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В разі виконання ОСОБА_10 вимоги ОСОБА_7 , останній пообіцяв посприяти у погодженні та прийнятті ОСОБА_10 на посаду головного державного інспектора сектору по роботі з ліцензіатами Управління ДАБІ у Тернопільській області.

11 квітня 2016 року до ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_10 та запросила його в приміщення Управління ДАБІ в Тернопільській області для розмови з начальником Управління - ОСОБА_7 .

В ході даної розмови, яка відбувалась в службовому кабінеті ОСОБА_7 , останній, шляхом доведення до відому ОСОБА_11 можливості закриття та знесення кафе-бару «Корона», а також накладення штрафних санкцій в значних розмірах поставив вимогу виконання вказівок ОСОБА_10 від його імені з метою уникнення зазначених негативних наслідків, усвідомлюючи при цьому, що в силу наданих йому повноважень за займаною посадою він може поставити питання перед підпорядкованими працівниками про накладення штрафних санкцій на суму 124 000 гривень, а також вжиття заходів щодо закриття та знесення даного закладу як такого, що зведений з порушенням будівельних норм.

Після розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 на вимогу ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_11 про те, що йому потрібно надати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, оскільки, якщо ОСОБА_11 не виконає цієї вимоги, то на нього буде накладено адміністративне стягнення на суму 124 000 гривень та в подальшому будуть вжиті заходи щодо знесення приміщення кафе-бару «Корона», що в м.Тернополі по вул.Живова,7. При цьому зазначила, що у випадку надання неправомірної вигоди ОСОБА_7 посприяє у реєстрації декларацій на початок виконання будівельних робіт та готовності до експлуатації кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

ОСОБА_11 , сприймаючи ОСОБА_7 як службову особу, яка в силу займаної посади може вплинути на вирішення питання щодо уникнення адміністративної відповідальності за фактом порушення будівельних норм при проведенні реконструкції кафе-бару «Корона», що у м.Тернополі по вул.Живова,7, не накладення штрафних санкцій на суму 124 000 гривень, невжиття заходів щодо закриття та знесення приміщення закладу, а також сприяння у реєстрації декларації на початок виконання будівельних робіт та готовності до експлуатації кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », погодився на цю вимогу щодо передачі неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 5000 доларів США.

Надалі ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_10 , що на даний момент у нього немає всієї суми грошових коштів, яку вимагає ОСОБА_7 , після чого вони домовились зустрітись наступного дня в приміщенні Управління ДАБІ в Тернопільській області.

12 квітня 2016 року ОСОБА_10 в приміщенні Управління ДАБІ в Тернопільській області повідомила ОСОБА_11 , що найближчих декілька днів він змушений передати для ОСОБА_7 якусь частину від повідомленої раніше суми неправомірної вигоди.

За невстановлених досудовим розслідуванням обставин матеріали щодо проведеної у березні 2016 року перевірки з питань дотримання архітектурно-будівельних норм при реконструкції кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 в період з 11 квітня по 5 травня 2016 року працівниками Управління ДАБІ в Тернопільській області втрачено, що сприяло уникненню відповідальності суб`єкта господарської діяльності за фактами виявлених порушень.

05 травня 2016 року ОСОБА_11 за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 приїхав власним автомобілем до приміщення Управління ДАБІ в Тернопільській області, по вул.Шпитальній, 7, а надалі в салоні даного автомобіля передав ОСОБА_10 частину грошових коштів в сумі 50000 гривень, в якості неправомірної вигоди начальнику Управління ДАБІ в Тернопільській області ОСОБА_7 .

Того ж дня в приміщенні свого службового кабінету начальник Управління ДАБІ в Тернопільській області ОСОБА_7 отримав через ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 50000 гривень, як неправомірну вигоду надану ОСОБА_11 за уникнення адміністративної відповідальності за фактом порушення будівельних норм при проведенні реконструкції кафе-бару «Корона», що у м.Тернополі по вул.Живова,7, не накладення штрафних санкцій на суму 124 000 гривень, невжиття заходів щодо закриття та знесення приміщення закладу, а також сприяння у реєстрації декларації на початок виконання будівельних робіт та готовності до експлуатації кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону №1261-VII від 13.05.2014; із змінами, внесеними згідно із Законами №1698-VII від 14.10.2014, № 770-VIII від 10.11.2015, № 889-VIII від 10.12.2015) за ознаками вимагання та одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої влади.

В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13.05.2014; із змінами, внесеними згідно із Законами № 1698-VH від 14.10.2014. № 770-VIII від 10.11.2015, № 889-VIII від 10.12.2015) і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної виконавчої влади строком на 3 роки, із конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ст.54 КК України позбавити ОСОБА_12 7 рангу державного службовця.

Зарахувати в строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_12 під вартою з 05 по 12 травня 2016 року.
З метою ухвалення законного та обґрунтованого вироку просить провести судове слідство.
Вказані вимоги мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Зокрема, вказує, що судом всупереч вимогам ст.94 КПК України, неправильно та неповно викладено у вироку, покази свідків ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , надано їм іншого значення, що не узгоджується із звукозаписом судового засідання, а також не оцінені покази обвинуваченого ОСОБА_12 .
Також не отримали правової оцінки наступні докази та документи надані стороною обвинувачення та досліджені в ході судового розгляду: заява ОСОБА_11 адресована начальнику УСБУ в Тернопільській області; протокол огляду місця події від 05 травня 2016 року; заява ОСОБА_10 , адресована начальнику УСБУ в Тернопільській області, розписка ОСОБА_10 : висновок експерта від 17 червня 2016 року № 1.1-208/16: висновок експерта від 13 червня 2016 року №2-214/16; лист управління ДАБІ в Тернопільській області від 03.06.2016; інформація відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради від 15.06.2016; реєстр приписів, виданих Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області ( Додаток №1); наказ першого заступника Голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 317 «ОС» від 28.04.2016 стосовно ОСОБА_10 ; особова картка ОСОБА_10 ; наказ Голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 254 «ОС» від 05.04.2016 стосовно ОСОБА_12 ; службова характеристика ОСОБА_12 ; положення про Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області.

Зазначає, що матеріали, які стали підставою для проведення негласних слідчих розшукових дій у даному провадженні розсекречені 12-13 жовтня 2017 року та відкриті стороні захисту в ході судового розгляду. Дані матеріали не є джерелом доказів, а лише підтверджують законність отримання здобутих доказів, якими є протоколи негласних слідчих дій з відповідними додатками.

Більше того, сторона захисту не заперечувала проти долучення даних процесуальних документів до матеріалів судової справи, не заявляла будь-яких зауважень до їх змісту в ході їх безпосереднього дослідження під час судового розгляду, що підтверджується звукозаписом судового засідання.

Водночас, протоколи з відповідними додатками, як джерело доказів, що складались за наслідками проведених негласних слідчих дій правової оцінки в оскаржуваному вироку не отримали, недопустимими доказами не визнані.

Зокрема, судом не визнано недопустимими протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.05.2016 за участі ОСОБА_11 ; протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.05.2016 за участі ОСОБА_10 ; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 від 06.05.2016; протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 від 06.05.2016; протокол про результати аудіоконтролю особи ОСОБА_7 від 04.06.2016.

Разом з тим, судом визнано недопустимими доказами протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 04.05.2016 року, проведених на підставі Ухвал слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 21.10.2015 року, 18.12.2015 року, 22.02.2016 року за період з 22 жовтня 2015 року по 10 листопада 2015 року та протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 04.05.2016 року, проведених на підставі Ухвал слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 21.10.2015 року, 18.12.2015 року, 22.02.2016 року, 22.04.2016 року за період з 22 жовтня 2015 року по 11 квітня 2016 року, які стороною обвинувачення не надавались та в матеріалах судового провадження відсутні.

Судом виключно на показах свідка ОСОБА_10 , до яких необхідно ставитись критично, зроблено упереджений висновок про недостовірність зазначених даних у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 05.05.201 6 за участі ОСОБА_10 в частині добровільної згоди на участі, у даній негласній слідчій дії, а при оцінці протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 06.05.2016 за участі ОСОБА_10 суд необґрунтовано визнає його очевидно незаконним виключно на тій підставі, що у ньому зазначено про виготовлення імітаційних коштів 04.05.2016 року, тобто до моменту надання ОСОБА_10 , згоди на співробітництво, однак не допускає, що в даному випадку могла мати місце проста описка працівником СБУ в області при складенні протоколу, будь-яких заходів щодо з`ясування даного питання судом не вживалося.

Упередженим та таким, що не ґрунтується на матеріалах провадження є висновок суду щодо несанкціонованого обшуку 05.05.2016 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_12 та визнання недопустимими доказів здобутих в ході його проведення, так як такі дії були санкціоновані ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05.05.2016. яка долучена до матеріалів провадження, однак не отримала оцінки в оскаржуваному вироку.

Крім того посилання обвинуваченого на відсутність функціональних повноважень не спростовують одержання неправомірної вигоди за можливості займаної посади.

Також судом всупереч вимогам ст. 337 КПК України при кваліфікації дій обвинуваченого не враховано, що предметом неправомірної вигоди, яку отримав ОСОБА_7 , були у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону заздалегідь ідентифіковані несправжні (імітаційні) засоби, а тому дії ОСОБА_7 , спрямовані на отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, але який їх не одержав із причин, що не залежали від його волі, не отримали правової оцінки як замах на отримання неправомірної вигоди за ст. ст. 15 ч. 2, 368 ч.3 КК України.

Окрім того, з врахуванням показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , та самого обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтвердили достовірність відтвореного у судовому засіданні аудіозапису їхніх розмов 11 квітня 2016 року в службовому кабінеті ОСОБА_7 та свого голосу за участі ОСОБА_11 щодо доведення до відому останнього можливості закриття та знесення кафе-бару «Корона», а також накладення штрафних санкцій в значних розмірах; підтвердження ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , факту існування розмови між ними 27 квітня 2016 року щодо обговорення сприяння ОСОБА_11 в уникненні будь-якої відповідальності та передачі за вирішення усіх питань суми у «п`ять штук»; листа управління ДАБІ в Тернопільській області щодо відсутності в управлінні матеріалів здійсненої у березні 2016 року позапланової перевірки будівельних робіт по АДРЕСА_4 на об`єкті «Корона», а також інформації відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради щодо не передання даних документів працівниками управління ДАБІ в Тернопільській області; показів ОСОБА_11 щодо знищення 12 квітня 2016 року в приміщенні Управління ДА ВІ в Тернопільській області юристом управління ОСОБА_16 в його присутності усіх документів щодо проведеної у березні 2016 року перевірки кафе-бару «Корона», - судом не надано правової оцінки діям ОСОБА_7 за іншими, відповідними статтями КК України, а саме ст.369-2 КК України - зловживання впливом.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник просить вищевказаний вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Також просить клопотання прокурора про повторний допит обвинуваченого, свідків та повторне дослідження документів та речових доказів - відхилити у зв`язку із його необґрунтованістю та невмотивованістю.
Свої доводи мотивує тим, що вирок суду є законним та обґрунтованим, судом першої інстанції вірно встановлено фактичні обставини справи, а відсутність вини обвинуваченого доведена належними доказами, наявними у матеріалах провадження та показаннями свідків.
Вказує, що в результаті проведення децентралізації в сфері проведення
архбудконтролю, Управління ДАБІ в Тернопільській області було позбавлено функцій проведення архітектурно-будівельного контролю, та у свою чергу даний факт апріорі виключало можливість вчинення обвинуваченим у квітні-травні 2016 року інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Судом першої інстанції на основі повного, всебічного та неупередженого дослідження обставин справи у цілковитій відповідності до вимог кримінального процесуального закону була надана належна правова оцінка протоколам негласних слідчих розшукових дій та констатовано їх недопустимість, оскільки не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них недопустимими як докази, оскільки стороною обвинувачення не надано і не відкрито ні під час досудового так і судового розгляду справи Ухвали слідчого судді Апеляційного суду від 21.10.2015 року, 18.12.2015 року, 22.02.2016 року та Ухвалу слідчого судді Апеляційного суду від 02.09.2015 року на підставі яких були здобуті дані, що відображені у долучених до матеріалів справи протоколи, а прокурором в судовому засіданні долучено лише Ухвали апеляційного суду Тернопільської області від 22.04.2016 року, а це порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Також, судом надано правильну правову оцінку та визнано недопустимим доказом ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 26 серпня 2016 року, оскільки, відповідно до абз.1 ч.1 ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.
В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які клопотання прокурора про використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні.
Зазначає, що посилання прокурора на те, що згідно вимог КПК можна імітувати обстановку злочину врученням несправжніх купюр, то дана негласна (слідча) по своїй структурі не може стосуватися злочину передбаченого ст.368 КК України, оскільки її можна застосувати лише за умови коли помічені кошти мають бути справжніми, що чинним КПК дозволено.

Аналогічно, судом першої інстанції правомірно визнано недопустимими докази здобуті в ході незаконного огляду (обшуку) 05.05.2016 року в приміщенні Управління ДАБІ у Тернопільській області, що в м. Тернопіль вул. Шпитальна 7, оскільки огляд було проведено з порушенням вимог ст. ст. 233, 234,237 КПК України, без ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд (обшук) приміщення, який вказана особа займала у зв`язку з її професійною діяльністю.
Прокурор стверджує про те, що судом першої інстанції в порушення вимог 4.2 ст.9 та ст.94 КПК України не було досліджено та не було надано оцінку ухвалі Тернопільського міськрайонного суду від 05.05.2016, якою було надано дозвіл на проведення обшуків у всіх службових приміщеннях Управління ДАБІ в Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Шпитальна,7.

Водночас, дана ухвала не була пред`явлена в ході проведення обшуку в службовому приміщенні обвинуваченого, вона не була долучена до матеріалів кримінального провадження, однак апелянт вводить в оману щодо наявності даної ухвали в матеріалах кримінального провадження. Також дана ухвала не містить чіткого визначення у резолютивній частині точного місцезнаходження та адреси службового приміщення, яке перебувало у володінні обвинуваченого ОСОБА_12 .
Вказує, що надані свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_17 показання узгоджуються із іншими доказами, які були досліджені в рамках судового розгляду та їх зміст достовірно наведений у вироку.
Обидва свідки підтверджують факт підписання протоколу огляду в приміщенні прокуратури не в момент його складання, а на наступний день після фактичного проведення огляду, тобто 06 травня 2016 року, що у свою чергу є грубим порушенням вимог ст.106 КПК України.
Крім того ОСОБА_10 повідомила, що усі дії 05.05.2016 року були вчиненні під прямим психологічним тиском на неї працівників СБУ та все, що вона робила це була провокація на надання коштів.
Показання ОСОБА_10 та ОСОБА_12 також повністю узгоджуються в частині повернення йому нею частини позики, згідно укладеної розписки у березні 2016 року та підтверджує щодо його обізнаності з наявною домовленістю останньої з ОСОБА_11 про надання йому нею консультацій та домовленостей про оплату таких послуг.
Свідок ОСОБА_18 теж вказує, що про надання неправомірної вигоди з ОСОБА_19 взагалі не домовлявся і також не було жодного вимагання неправомірної вигоди.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вважають вказаний вирок законним та обґрунтованим, прокурора, що просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були повністю дотримані.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а тому обвинуваченого слід виправдати, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України.
Вказаний висновок суду першої інстанції про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, а доводи прокурора про доведеність причетності обвинуваченого до інкримінованого йому злочину, є безпідставними з таких міркувань.

Так, зокрема судом вірно, у відповідності до вимог ч.12 ст.290 КПК України, визнано недопустимими доказами ряд протоколів про результати аудіо-відео контролю особи, які були долучені органом досудового розслідування до матеріалів провадження в рамках пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, виходячи з наступного.

Частиною 2 ст.290 КПК передбачено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості чи меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (чч.11, 12 ст.290 КПК).

Верховним Судом України у постанові від 16 березня 2017 року №5-364-кс-16 визначено, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку ст.290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, в яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. Суд, згідно з ч.12 ст.290 КПК України не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення.

Відкриття матеріалів є обов`язком сторони обвинувачення, навіть у тому випадку, коли сторона захисту не заявляє клопотання про надання доступу до них. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до всіх матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, зокрема будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання, що встановлено ч.2 ст.290 КПК, зокрема, і тих матеріалів, які є у розпорядженні сторони обвинувачення, але не будуть використовуватися нею під час судового розгляду.

Отже, у випадку ненадання доступу до клопотання, постанови, ухвали про проведення НСРД, тобто якщо слідчий, прокурор не забезпечить можливості реалізації цього права стороні захисту, суд не має допускати такі відомості як докази, відповідно до положень ч.12 ст. 290 КПК України.

Аналогічне відображення цих принципів міститься у рішенні Європейського Суду з прав людини від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» де зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд зазначив, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 04 квітня 2017 року в справі Матановіч проти Хорватії наголошує, що стаття 6 Конвенції, а саме стаття 6 параграф 3 (b) гарантує обвинуваченому достатній час і можливості для підготовки його захисту і, отже, передбачає, що основна діяльність захисту від його або її імені може містити все, що є необхідним для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень щодо можливості надати всі відповідні докази до суду першої інстанції і таким чином впливати на результат судового розгляду. Крім того, об`єкти, якими повинні користуватися кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину, містять можливість ознайомити його або її з метою підготовки захисту з результатами розслідувань, проведених протягом всього провадження.

Цим же рішення Європейського суду визначено, що повага до прав на захист вимагає, щоб обмеження доступу обвинуваченого або його адвоката до суду не перешкоджало тому, щоб докази були доступні обвинуваченому до судового розгляду і обвинувачений отримав можливість прокоментувати їх за допомогою його адвоката в усних заявах.

Тому, факт ознайомлення з матеріалами справи не після закінчення розслідування, а в процесі судового розгляду, не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції в кримінальному процесуальному змаганні, оскільки за таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушуються права обвинувачених на захист.

Як вбачається з матеріалів провадження, сторона обвинувачення надала ухвалу слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 22.04.2016 року лише під час розгляду справи в суді та взагалі не надала інші ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення згаданих вище НСРД відповідно до ст.ст. 246, 260 КПК України, як не подала й доказів, що такі документи були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.

Необхідність дослідження вказаних ухвал слідчого судді також витікає із змісту п.п.113-116 рішення Європейського суду з прав людини від 04 квітня 2017 року в справі Матановіч проти Хорватії, згідно з яким рішення слідчого судді про застосування таємних заходів спостереження повинні бути обґрунтовані щодо особливих обставин справи, а також, зокрема, чому слідство не могло бути проведено за допомогою менш суворих засобів. Недотримання цих вимог було достатнім для того, щоб суд дійшов висновку про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В даному кримінальному провадженні сторона захисту була позбавлена можливості дати оцінку цим процесуальним документам на предмет їх відповідності вимогам як національного так і міжнародного законодавства.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що судом не було визнано недопустимими доказами протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.05.2016 року за участю ОСОБА_11 , протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 06.05.2016 року за участі ОСОБА_10 ; протокол про результати аудіо-,відеоконтролю особи ОСОБА_20 від 06.05.2016 року; протокол про результати аудіо-,відеоконтролю особи ОСОБА_10 від 06.05.2016 року; протокол про результати аудіоконтролю особи ОСОБА_7 від 04.06.2016 року. Натомість судом було визнано недопустимими протоколи про результати аудіо-відео контролю особи від 04.05.2016 року, проведених на підставі Ухвал слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 21.10.2015 року, 18.12.2015 року, 22.02.2016 року за період з 22 жовтня 2015 року по 10 листопада 2015 року та протокол про результати аудіо-відео контролю особи від 04.05.2016 року, проведених на підставі Ухвал слідчого судді Апеляційного суду Тернопільської області від 21.10.2015 року, 18.12.2015 року, 22.02.2016 року, 22.04.2016 року за період з 22 жовтня 2015 року по 11 квітня 2016 року.

Такі доводи прокурора не знайшли свого підтвердження. З аналізу вироку та матеріалів кримінального провадження вбачається, що предметом дослідження та оцінки судом першої інстанції були саме протоколи НСРД, проведені на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 21.10.2015 року, 18.12.2015 року, 22.02.2016 року та 22.04.2016 року, які в силу вимог ст.290 КПК України не були відкриті стороні захисту, дата яких у вироку помилково зазначено 04.05.2016 року. Інших протоколів НСРД, аніж ті які досліджувалися судом, в рамках пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч.3 ст.368 КК України, в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, судом першої інстанції, хоч і була допущена технічна помилка у даті протоколів, які були визнані недопустимими, однак по суті було прийняте вірне рішення про визнання недопустимими доказами протоколи НСРД в силу вимог ч.12 ст.290 КПК України, і така технічна помилка сама по собі не може бути формальною підставою для скасування виправдувального вироку.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.6 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

З матеріалів провадження вбачається, що старшим оперуповноваженим в ОВС 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Тернопільській області було подано рапорт про виявлення кримінального правопорушення, за фактом яке інкримінується ОСОБА_7 21.04.2016 року ( т.3 а.с.124).

Заява ОСОБА_11 на ім`я начальника УСБУ в Тернопільській області про вжиття заходів та притягнення до відповідальності службових осіб Управління ДАБІ в Тернопільській області в особі начальника ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , датована 04.05.2016 року, яка зареєстрована за №П-128-315/22 (т.3 а.с. 120-123).

Відповідно до ч.1 с. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Частиною 2, 3 цієї статті передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.1-2, т.3 а.с.125 126 ), відомості в ЄРДР за №0000133 про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, за фактом яке інкримінується останньому, були внесені на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів ще 19.10.2015 року, тобто до моменту його виявлення.

Відомості про те, що кримінальне провадження по даному факту було об`єднано з іншим кримінальним провадженням, розслідування по якому здійснювалося раніше, а також даних про надання дозволу слідчим суддею в порядку ст.257 КПК України на використання отриманої інформації в провадженні №0000133, у матеріалах провадження відсутні.

Аналізуючи викладене вище та надані суду першої інстанції докази у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що доказ, отриманий внаслідок проведення НСРД, за відсутності ухвали слідчого судді, постанови прокурора у разі проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, є недопустимим.

Також, прокурор в апеляційній скарзі вказує на те, що виправдувальний вирок суду ґрунтується на показах свідка ОСОБА_10 , до яких слід відноситися критично.

Так, з матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_10 була заявлена стороною обвинувачення та була безпосередньо допитана судом.

Як вбачається з показів ОСОБА_10 , обставини події, які інкримінуються ОСОБА_7 вона повністю заперечила. Суду пояснила, що від ОСОБА_11 отримала кошти за надані нею консультативні послуги, які не мала наміру передавати ОСОБА_20 у якості неправомірної вигоди. Працівники СБУ в Тернопільській області, затримавши її на вулиці з грошима, відвезли до готелю Чайка, що на пляжі та змусили її під психологічним тиском написати заяву під їх диктовку про вимагання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 за ненакладення на останнього штрафних санкцій, реєстарцію декларації про початок та готовність до експлуатації кафе-бару ІНФОРМАЦІЯ_2 , і у разі виконання таких його вимог ОСОБА_7 мав її ( ОСОБА_10 ) прийняти на роботу. Свідок зазначила, що добровільності намірів на співпрацю з працівниками СБУ у неї не було, а обставини, викладені у заяві від 05.05.2016 року змусили її написати працівники СБУ під тиском. На той момент вона вже офіційно працювала в Управлінні ДАБІ в Тернопільській області. Далі, працівники СБУ вилучили у неї кошти, які вона отримала від ОСОБА_11 та вручили інший конверт, який зобов`язали передати ОСОБА_7 , спорядивши її технічними пристроями.

Такі покази ОСОБА_10 узгоджуються з дослідженими судом доказами та не спростовані належними та допустимими доказами зі сторони обвинувачення.

Так, покази ОСОБА_10 з приводу відсутності добровільності її співпраці зі слідством підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_21 , які були понятими при огляді місця події біля готелю Чайка, з показів яких вбачається, що співробітництво зі слідством ОСОБА_10 було запропоновано саме працівниками СБУю На місці події ОСОБА_10 будь-яких заяв не писала і після огляду коштів та до поїздки в Управління ДАБІ в Тернопільській області ОСОБА_10 нікуди не відлучалася та у СБУ в м.Тернополі не їздила. При цьому, свідки зазначили, що на місці події здійснювалася відеозйомка.

Крім того, відповідно до витягу з наказу ДАБІ України від 28.04.2016 року №317 ОС ОСОБА_10 було призначено з 29 квітня 2016 року на посаду головного державного інспектора по роботі з ліцензіатами Управління ДАБІ у Тернопільській області, як таку, що успішно пройшла стажування на цій посаді за переведенням зі Збаразької районної ради. Вказана обставина суперечить викладу у заяві ОСОБА_10 про те, що працевлаштування останньої пов`язане з вимогою ОСОБА_7 передачі йому неправомірної вигоди від ОСОБА_11 ..

Також з матеріалів провадження вбачається, що слідчим прокуратури Тернопільської області із залученням співробітників ВБКОЗ УСБУ України в Тернопільській області проводився огляд місця події за участю ОСОБА_10 із застосуванням відеофіксації, проте вказаний відеофайл втрачено.

За таких обставин покази свідка сторони обвинувачення ОСОБА_10 не спростовані будь-якими іншими доказами, а отже підстав оцінювати їх критично, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснював, що під час розмови з ОСОБА_22 останній у нього не вимагав ніяких коштів.

При цьому твердження прокурора про те, що покази допитаних судом свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 були судом невірно викладені у вироку та невірно оцінені, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки під час часткового проведення судового слідства за клопотанням прокурора, вказані обставини не знайшли свого підтвердження та спростовуються відтвореним звукозаписом їх показів, даних під час допиту у суді першої інстанції.

Відповідно ст.62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічний правовий принцип закріплений й у ч.4 ст.17 КПК України. Зі змісту ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі Бочаров проти України (п.45) випливає, що суд, оцінюючи докази, керується критерієм доведення поза розумним сумнівом. Таке доведення може походити зі співісування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

Згідно з ч. 1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З урахуванням викладеного, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд прийшов до вірного висновку, що стороною обвинувачення не доведено обвинувачення ОСОБА_7 , сформульоване в обвинувальному акті прокурора за ч.3 ст.368 КК України.

Також не ґрунтуються на матеріалах провадження доводи прокурора про те, що судом першої інстанції, всупереч вимогам ст. 337 КПК України при кваліфікації дій обвинуваченого не враховано, що предметом неправомірної вигоди, яку отримав ОСОБА_7 , були у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону заздалегідь ідентифіковані несправжні (імітаційні) засоби, а тому дії ОСОБА_7 , спрямовані на отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, але який їх не одержав із причин, що не залежали від його волі, не отримали правової оцінки як замах на отримання неправомірної вигоди за ст. ст. 15 ч. 2, 368 ч.3 КК України.

Так, відповідно до ст.273 кпк України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Використання заздалегідь ідентифікованих або несправжніх (імітаційних) засобів з іншою метою забороняється.

Частиною 4 цієї статті передбачено, що несправжні (імітаційні) засоби, застосовані під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, використовуються у процесі доказування у вигляді первинних засобів чи знарядь вчинення злочину, крім випадків, якщо суд встановить порушення вимог цього Кодексу під час проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії.

Отже, якщо суд встановить порушення чи недотримання вимог законодавства у процесі виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів або невідповідного їх застосування в ході негласної слідчої дії, зазначені засоби за рішенням суду не можуть бути використані як докази.

В даному випадку судом першої інстанції встановлено, що на виконання постанови прокурора від 05.05.2016 року про проведення контролю за вчиненням злочину, на день раніше, а саме 04.05.2016 року було оглянуто, оброблено спецпрепаратом та зафіксовано шляхом виготовлення ксерокопій імітаційні кошти в сумі 50 тисяч гривень для передачі їх ОСОБА_7 від ОСОБА_10 .. Відображені у протоколі дані не відповідають обставинам справи, оскільки згідно показів свідка ОСОБА_10 та допитаних в суді понятих, які були залучені працівниками прокуратури та СБУ, вказані події мали місце не 04 травня 2016 року, а безпосередньо перед їх передачею ОСОБА_7 , тобто 05 травня 2016 року біля готелю Чайка в м.Тернополі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно було визнано незаконним застосування імітаційних засобів у зв`язку із допущеними порушеннями їх застосування.

Крім того, апелянт вказує на те, що висновок суду першої інстанції не ґрунтується на матеріалах провадження щодо несанкціонованого обшуку 05.05.2016 в приміщенні службового кабінету ОСОБА_12 та визнання недопустимими доказів здобутих в ході його проведення, так як такі дії були санкціоновані ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05.05.2016. яка долучена до матеріалів провадження, однак не отримала оцінки в оскаржуваному вироку.

Посилання прокурора на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськарйонного суду від 05.05.2016 року, як на правову підставу проведення обшуку у службовому кабінеті ОСОБА_7 є недоречними, які не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки зі змісту ухвали слідчого судді від 05.05.2016 року (т.3 а.с.4) вбачається, що дозвіл на проведення обшуку було надано у приміщенні квартири за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 .. Також ухвалою слідчого судді від 05.05.2016 року було надано дозвіл на проведення обшуку в службових кабінетах та інших приміщеннях Управління ДАБІ (т.2 а.с.239). Однак, зазначені дозволи слідчого судді було надано у рамках іншого кримінального провадження щодо перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності державних будівельних норм, стандартів і правил комплексу придорожнього сервісу у смузі відводу автодороги М-12 Стрий-Тернопіль-Знам`янка по вул. Смиковецькій у с.Байківці Тернопільського району, а не в рамках даного кримінального провадження. Іншою ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05.05.2016 року (т.3 а.с.8) про надання дозволу на проведення обшуку було надано дозвіл за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 .

За викладених вище обставин, в їх сукупності, судом першої інстанції було прийнято правильне рішення про визнання невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправданні обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушенні, у зв`язку з недоведеністю в діях обвинуваченого складу цього злочину.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Частиною 3 ст.409 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

В даному випадку, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які б могли вплинути на правильність постановленого вироку та таких, які б стали підставою для скасування виправдувального вироку.

При цьому, не заслуговують на увагу доводи прокурора про незастосування судом першої інстанції альтернативної кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.369-2 КК України - зловживання впливом, оскільки відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

В даному випадку прокурор не скористався таким своїм правом у суді першої інстанції щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за іншою статтею КК України.

При цьому, ч.3 ст.337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Однак, в даному випадку судом було постановлено виправдувальний вироку у зв`язку із недоведеністю вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, тобто у зв`язку із відсутністю належних та допустимих доказів його винуватості, що не є порушенням вимог ст.337 КПК України.

Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Тернопільської області на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 квітня 2018 року залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 02 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи