Провадження № 11-кп/4820/18/19
Категорія: ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів
судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника
потерпілого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000003 від 20 листопада 2012 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2018 року
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великі Жеребки Волочиського району Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, освіта вища, адвоката, одруженого, інваліда ІІ групи, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 365 КК України 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки;
- за ч. 1 ст. 371 КК України 2 роки 6 місяців обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно покарання призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначено 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_12 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням, та встановлено іспитовий строк 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_12 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Заявлений цивільний позов задоволено частково.
Постановлено стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 33314,03 грн., моральну шкоду в розмірі 400000 грн., судові витрати в розмірі 39000 грн., а всього 472314,03 грн.
Речові докази - диски з записами постановлено зберігати при справі.
ОСОБА_12 визнано винним у тому, що він, перебуваючи у період з 22 квітня 2010 року по 19 липня 2011 року згідно наказу начальника УМВСУ в Хмельницькій області за № 120о/с від 22 квітня 2010 року на посаді начальника Центрального відділення міліції Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, в ніч з 21 на 22 вересня 2010 року в місті Хмельницькому, по вул. Ціолковського, 19, умисно вчинив дії, зумовлені його службовим становищем і пов`язані з його службовими повноваженнями, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що потягли за собою наслідки у вигляді незаконного та безпідставного затримання ОСОБА_9 , застосування до нього насильства /фізичної болі/та спецзасобів, спричинення йому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, поміщення до службового автомобіля органів внутрішніх справ, де останній перебував протягом тривалого часу, тобто вчинив перевищення службових повноважень та завідомо незаконне затримання.
Так, статтею 3 Закону «Про міліцію» (в редакції від 20 грудня 1990 року) діяльність міліції будується на принципах законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості, взаємодії з трудовими колективами, громадськими організаціями й населенням. Міліція виконує свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом. Ніякі виняткові обставини або вказівки службових осіб не можуть бути підставою для будь-яких незаконних дій або бездіяльності міліції. Міліція поважає гідність особи і виявляє до неї гуманне ставлення, захищає права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань.
Відповідно до ст. 12 цього Закону міліція має право застосовувати заходи фізичного впливу, спеціальні засоби і вогнепальну зброю у випадках і в порядку, передбачених цим Законом. Застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї повинно передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини. Без попередження фізична сила, спеціальні засоби і зброя можуть застосовуватися, якщо виникла безпосередня загроза життю, здоров`ю громадян чи працівників міліції. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов`язків і має зводитись до мінімуму можливості завдання шкоди здоров`ю правопорушників та інших громадян. При завданні шкоди міліція забезпечує подання необхідної допомоги потерпілим в найкоротший строк. Перевищення повноважень по застосуванню сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно зі ст. 14 цього Закону працівники міліції мають право застосовувати наручники, гумові кийки у випадках захисту громадян і самозахисту від нападу та інших дій, що створюють загрозу їх життю або здоров`ю; для затримання і доставки в міліцію або інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, а також для конвоювання і тримання осіб, затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені вище особи чинять опір працівникам міліції або якщо є підстави вважати, що вони можуть вчинити втечу чи завдати шкоди оточуючим або собі.
Статтями 106 та 115 КПК України (в редакції 1960 року) орган дізнання та слідчий вправі затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, лише за наявності однієї з таких підстав: коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення, коли очевидці, в тому числі й потерпілі, прямо вкажуть на дану особу, що саме вона вчинила злочин, коли на підозрюваному або на його одягу, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину.
Відповідно до ст.ст. 260, 261 КУпАП у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості його складення на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи. Про адміністративне затримання складається протокол.
21 вересня 2010 року о 22 годині 49 хвилин в чергову частину Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області надійшло повідомлення про загорання поблизу бару «Пелікан», що розташований по вулиці Ціолковського, 19 в м. Хмельницькому, автомобіля «Ford Probe», держномер НОМЕР_1 . Помічником оперативного чергового ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 відповідно до п. 10 спільного наказу МВС та МНС від 26.08.2003 року № 943/302 «Про взаємодію органів внутрішніх справ України та органів Державного пожежного нагляду МНС України в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, пов`язаних із пожежами» на місце події було направлено слідчо-оперативні групи Центрального відділення міліції та Хмельницького міського відділу УМВСУ в Хмельницькій області, наряд ДПС ДАІ УДАІ при УМВСУ в області, наряди ІНФОРМАЦІЯ_2 та БПС ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області. Окрім того, відповідно до п.п.10.2 зазначеного наказу начальник Центрального відділу міліції ОСОБА_12 за вказівкою начальника ХМВ особисто виїхав на місце події.
Відповідно до п. 2.9.1 Положення про взаємодію органів внутрішніх справ України та Державного пожежного нагляду МНС України в попередженні, розкритті та розслідуванні злочинів, пов`язаних із пожежами, затвердженого вищезазначеним спільним наказом МВС та МНС від 26.08.2003 року за № 943/302 начальника ЦВМ ХМВ УМВСУ в області ОСОБА_12 зобов`язано організувати участь підлеглих йому працівників у розкритті та розслідуванні злочину по «гарячих слідах».
Обвинувачений, прибувши близько 23 години 45 хвилин на місце події, а саме до бару «Пелікан», своєю неетичною поведінкою, яка виразилась у висловлюванні причини самозаймання автомобіля «Ford Probe», спровокував суперечку з його власником ОСОБА_9 . В розпал цієї суперечки ОСОБА_12 з метою продемонструвати владу, усвідомлюючи, що в діях ОСОБА_9 відсутні ознаки будь-якого адміністративного правопорушення та злочину, а отже відсутні будь-які законні підстави, передбачені ст.ст. 106, 115 КПК України (в редакції 1960 року), ст.ст. 260, 261 КУпАП, п. 2.13 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 22.02.2001 року № 185, для затримання ОСОБА_9 , діючи умисно, всупереч інтересам служби, маючи умисел на перевищення службових повноважень та на незаконне затримання потерпілого, вийшов за межі наданих йому Законом України «Про міліцію» (в редакції від 20.12.1990 року) повноважень, в порушення ст.ст. 27, 29 Конституції України, якими кожному гарантовано право на повагу його гідності та право на свободу і особисту недоторканість, дав незаконну вказівку підлеглим працівникам міліції затримати ОСОБА_9 , провести його медичне обстеження на стан сп`яніння та оформити матеріали про вчинення ним адміністративного правопорушення, якого потерпілий не вчиняв.
У зв`язку з цим підпорядковані начальнику ЦВМ ОСОБА_12 працівники міліції ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , виконуючи вказівку обвинуваченого та не усвідомлюючи її незаконність, застосували до потерпілого заходи фізичного впливу, зокрема прийом рукопашного бою- завертання рук за спину, примусово підвели останнього до службового автомобіля марки УАЗ 3309, державний номер НОМЕР_2 , де, знаходячись на відстані приблизно 1 метра від автомобіля, наділи потерпілому на руки кайданки та продовжували утримувати його за руки ззаду в положенні за спиною піднятими вгору. В цей момент ззаду до потерпілого наблизився обвинувачений, який, продовжуючи свої дії, спрямовані на перевищення службових повноважень, усвідомлюючи їх протиправність, діючи умисно, гумовим кийком наніс удари ОСОБА_9 в область правого плеча, після чого останній відчув гострий фізичний біль від того, що в нього переламалась права плечова кістка.
В результаті незаконних дій начальника ЦВМ ХМВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_12 , які явно виходять за межі наданих йому повноважень, ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливу м`яких тканин правої верхньої кінцівки, закритого уламкового гвинтоподібного перелому нижньої третини діафізу правої плечової кістки із зміщенням уламків і ушкодженням правого променевого нерву, які в сукупності за своїм характером відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, які не були небезпечними для життя в момент заподіяння, але спричинили тривалий розлад здоров`я.
Після отримання тілесних ушкоджень потерпілий повідомив обвинуваченого та інших присутніх працівників міліції про те, що йому зламано руку і необхідна медична допомога, однак ОСОБА_12 , усвідомлюючи про наслідки своїх протиправних дій та про застосування до ОСОБА_9 фізичного насильства, за відсутності будь-яких правових підстав умисно надав вказівку підлеглим працівникам про поміщення останнього до службового автомобіля, на що ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , виконуючи вказівку свого керівника, 22 вересня 2010 року близько 00 годин 10 хвилин помістили потерпілого у відділення для затриманих службового автомобіля марки УАЗ 3309, держномер НОМЕР_2 , та закрили двері. У зазначеному автомобілі потерпілий, відчуваючи внаслідок застосування до нього насильства сильний фізичний біль та потребуючи медичної допомоги, незаконно пробув близько 30 хвилин.
В подальшому ОСОБА_12 , продовжуючи свої злочинні дії, надав незаконну вказівку оперуповноваженим працівникам міліції ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на конвоювання затриманого ОСОБА_9 для проведення медичного обстеження на стан сп`яніння до Хмельницького обласного наркологічного диспансера. 22 вересня 2010 року о 00 годин 45 хвилин зазначені працівники, виконуючи вказівку обвинуваченого та, не усвідомлюючи характер її незаконності, на автомобілі УАЗ 3309, держномер НОМЕР_2 , доставили потерпілого в диспансер, де проведеним медичним оглядом було встановлено, що ОСОБА_9 тверезий. Перебуваючи в приміщенні Хмельницького обласного наркологічного диспансера, потерпілий продовжував скаржитись на біль у плечі та наполягав на наданні йому невідкладної медичної допомоги, в зв`язку з чим лікарями диспансеру було рекомендовано працівникам міліції доставити його в лікарню для надання кваліфікованої медичної допомоги.
У зв`язку з цим, близько 1 години 40 хвилин, ОСОБА_9 був доставлений під конвоєм працівниками міліції в травмпункт Хмельницької міської лікарні, де йому було встановлено діагноз «закритий відламковий перелом правої плечової кістки на границі середньої та нижньої третини із зміщенням відламків. Післятравматичний неврит правого променевого нерву». Потерпілого було госпіталізовано для лікування в умовах стаціонару в травматичне відділення Хмельницької міської лікарні.
Будь-яких протоколів про затримання ОСОБА_9 чи вчинення ним адміністративного правопорушення підлеглими ОСОБА_12 працівниками міліції складено не було. Жодного рішення про наявність в діях потерпілого ознак правопорушення уповноваженими на те державними органами не прийнято.
Таким чином, ОСОБА_12 вийшов за межі наданих йому повноважень, що виразилось у наданні незаконної вказівки підлеглим йому працівникам міліції про затримання ОСОБА_9 та доставляння його до Хмельницького обласного наркологічного диспансеру, у результаті чого потерпілий незаконно, проти його волі, утримувався в умовах ізоляції, перебуваючи в спеціальному відсіку службового автомобіля та знаходячись під примусовим супроводом працівників міліції із моменту затримання останнього до госпіталізації у травматологічне відділення Хмельницької міської лікарні, що тривало орієнтовно біля 1 години 30 хвилин, а також вчиненні насильства із застосуванням спеціальних засобів, тобто у завданні ОСОБА_12 . ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі ОСОБА_12 просить скасувати вирок та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, та відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого в повному обсязі. Вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок, який за своїм змістом не відповідає фактичним обставинам справи, адже його висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, при цьому не було взято до уваги докази, які істотно впливають на встановлення дійсних обставин справи та за наявності суперечливих доказів суд не аргументував чому одні докази він врахував, відхиляючи інші, що вказувало на упередженість суду. Судом першої інстанції було вибірково використано показання свідків, які могли хоч у якійсь мірі вказувати на наявність вини обвинуваченого ОСОБА_12 , при цьому залишено поза увагою всі неузгодженості та розбіжності таких показань; висновки суду про ті обставини, що саме обвинувачений спричинив тілесні ушкодження, є припущеннями суду, позаяк жоден свідок не підтвердив таких обставин. Вказував, що наявні в справі висновки судово-медичних експертиз, у тому числі й комісійних, є неповними за своїм змістом та містять суперечності із роз`ясненнями експертів, наданими в судовому засіданні. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку про перевищення ним влади або службових повноважень по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 під час подій 21 вересня 2010 року, вчинив незаконне затримання ОСОБА_9 , оскільки ні з обвинувального акту (який вважає неконкретним за змістом, що позбавляло його можливості ефективно захищатися), ні з оскаржуваного вироку суду не вбачається, які саме повноваження за посадою він перевищив, чи вчиняв дії по затриманню особи. Вказує, що у оскаржуваному вироку не міститься обґрунтування висновку суду щодо розміру відшкодування матеріальної шкоди, присудженої до стягнення на користь потерпілого, не здобуто доказів на підтвердження того, що ним завдано потерпілому ОСОБА_9 моральних страждань.
Не погоджуючись із вироком суду представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просив змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 , стягнувши солідарно із ОСОБА_12 та Міністерства внутрішніх справ України на користь потерпілого відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 33314, 03 грн. та моральної шкоди в розмірі 400000 грн., а також понесені процесуальні витрати в розмірі 39000 грн. Вважає, що вирок суду першої інстанції в цій частині є необґрунтованим в частині вирішення судом цивільного спору, зокрема, щодо відмови у стягненні матеріальної та моральної шкоди з цивільного відповідача Міністерства внутрішніх страв України, оскільки цим же вироком встановлено фактичні обставини справи, за якими ОСОБА_12 перебував на посаді начальника ЦВМ ХМВ УМВС України в Хмельницькій області, будучи службовою особою та працівником правоохоронного органу, та який в ніч з 21 на 22 вересня 2010 року умисно вчинив дії, зумовлені його службовим становищем і пов`язані із його службовими повноваженнями, що потягло за собою відповідні негативні наслідки для ОСОБА_9 . Відтак апелянт вважає, що відповідальним за шкоду має бути також і Міністерство внутрішніх справ України.
В своєму запереченні на апеляційну скаргу представника потерпілого Міністерство внутрішніх справ України просить залишити апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 без задоволення. Вирок суду вважає законним і обґрунтованим.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_19 та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги обвинуваченого; які заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілого; пояснення представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 в підтримання доводів апеляційної скарги представника потерпілого, які заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, не заперечуючи проти апеляційної скарги представника потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_19 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та представника потерпілого підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, в зв`язку з істотними порушеннями судом кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як видно з матеріалів справи, на диску, долученому до справи, відсутній запис судового засідання від 14 вересня 2016 року.
На запит апеляційного суду про надання такого запису судом першої інстанції повідомлено апеляційний суд про неможливість надання такого запису, оскільки архівна копія запису в суді першої інстанції відсутня також. В наявності в справі є лише диск та журнал судового засідання, а сама фонограма відсутня. Запис засідання від 14 вересня 2016 року мав містити на собі фіксування оголошення прокурором обвинувального акту, вирішення судом питань, пов`язаних з обсягом і порядком дослідження доказів, фіксування допитів свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та потерпілого ОСОБА_9 , показання яких покладено в основу обвинувального вироку.
Вказані обставини є безумовними підставами згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, позаяк апеляційний суд, зважаючи на повноваження апеляційного суду, позбавлений можливості усунути такі порушення під час апеляційного розгляду.
Положення статті 412 КПК України дають підстави для висновку, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як повне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилення від вимог норми кримінального процесуального права.
На підставі викладеного та системного аналізу зазначених норм права, передбачених КПК України, зважаючи на значний обсяг інформації, а також ступінь її значимості для вирішення справи, проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась відсутньою на технічному носії, зважаючи, що з приводу цих обставин подана апеляційна скарга в якій оспорюється обвинуваченим оцінка судом показань значної кількості осіб, колегія суддів приходить до висновку, що таке порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального засобу перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, є істотним порушенням вимог КПК України, позбавляє можливості апеляційний суд перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу невірної оцінки судом показань осіб, які допитувались в даному судовому засіданні та які покладені в основу доведеності вини обвинуваченого.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді провадження, який слід провести відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді