Справа № 307/140/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и
21.02.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_7 , розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження №11кп/4806/267/19 за апеляційними скаргами прокурора Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 11.06.2018.

Цим вироком ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, непрацюючий, одружений, що має на утриманні малолітню дитину, не судимий, засуджений за ч. 3 ст. 152 КК України на 9 років позбавлення волі і виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України.

Ухвалено: запобіжним заходом щодо ОСОБА_5 залишити тримання під вартою, строк відбування покарання рахувати з часу затримання - 22.11.2015, зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.11.2015 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; речові докази, які надавались для проведення експертиз, знищити; хрестик та ланцюжок повернути потерпілій ОСОБА_10 .

ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 21.11.2015 о 18:00 в стані алкогольного сп`яніння, під час руху по вул. Горького в с. Грушево Тячівського району Закарпатської області за кермом автомобіля марки «ВАЗ 21093», державний номерний знак НОМЕР_1 , скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) погодилась на його пропозицію підвезти її додому, відвіз її на територію недіючої ферми в с. Грушево, і, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, став примушувати її до статевих зносин. Коли ОСОБА_10 вийшла з автомобіля, він наздогнав її, затягнув на заднє сидіння автомобіля і зґвалтував.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався і у тому. що за тих самих обставин примусив неповнолітню ОСОБА_10 до задоволення своєї статевої пристрасті неприродним способом.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Хустського районного суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні обох кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується та призначити йому за ч. 3 ст. 152 КК України 9 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 4 роки позбавлення волі, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 9 років позбавлення волі. Просить також строк відбуття покарання обчислювати з моменту затримання: 01:10 22.11.2015 і зарахувати строк попереднього ув`язнення до строку покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Не погоджуючись з висновками суду щодо недоведеності вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, вказує, що потерпіла, хоч і не була судом допитана, свої показання при первинному розгляді справи підтвердила письмовою заявою. Ті її показання є, на його думку, послідовними, узгоджуються з даними слідчого експерименту, огляду місця події, транспортного засобу, з висновком експерта щодо локалізації тілесних ушкоджень. Після того, як його апеляційна скарга була залишена суддею-доповідачем без руху, прокурор, без огляду на правила ч. 3 ст. 404 КПК України, доповнив її клопотанням про дослідження всіх без винятку письмових, речових доказів, які досліджувались судом першої інстанції, вказані у вироках Тячівського і Хустського районних судів з посиланням на аркуші справи, про допит потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , а також вилучив свою вимогу щодо зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання. Посилається на те, що згідно з правовим висновком об`єднаної палати Верховного Суду щодо застосування норми ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», ч.5 ст. 72 КК України в редакції цього Закону не застосовується після набрання 21.06.2017 чинності новою редакцією цієї норми.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий - виправдувальний. Зазначає, що потерпілої не ґвалтував і не міг би цього зробити, оскільки знаходився в стані сильного алкогольного сп`яніння, що потерпіла судом не допитана, обвинувачення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а вирок ґрунтується виключно на даних протоколу огляду місця події та висновках експерта, які, на його думку, його вини не доводять.

Захисник ОСОБА_7 з тих самих підстав, що і обвинувачений, а також через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Вважає, що судом порушено право обвинуваченого на захист, оскільки 20.04.2017 підготовче судове засідання в якому було продовжено строк тримання обвинуваченого під вартою, проведено без завчасного повідомлення та участі захисника.

Обвинувачений і захисник подали клопотання про допит у судовому засіданні потерпілої, а обвинувачений ще й про допит усіх свідків, зазначених у реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, доводи і вимоги, викладені в апеляційних скаргах, промову прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора Тячівської місцевої прокуратури і обвинуваченого частково, апеляційну скаргу захисника повністю; пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, частково апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого, погодився з доводами прокурора в судовому засіданні та просив змінити запобіжний захід на менш жорсткий; пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечив проти апеляційної скарги прокурора, погодився з доводами прокурора і захисника в судовому засіданні і просив звільнити його з-під варти; провів судові дебати, перевірив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін і вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення, апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого до часткового задоволення, з таких підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч. 1 ст. 91 КПК України.

Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Пунктами другим і десятим частини першої статті 56 цього Кодексу передбачено, що потерпілий має право знати сутність підозри та обвинувачення, право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч. 2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення і ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив, мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.
Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі не тільки посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону, але і точне формулювання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.

Правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), потерпілого (знати сутність обвинувачення) та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді.

Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, яке відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, інших учасників судового провадження, якщо вони є, і в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.
Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а отже і в межах викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.

У разі ухвалення вироку на суд, згідно зі ст. 374 КПК України, покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Без дослідження судом фактичних обставин кримінального правопорушення виконання цього припису є неможливим.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В разі скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, за приписом ч. 3 ст. 415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Відповідно ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі суду. При новому розгляду в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилання покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

В ухвалі від 17.11.2018, якою попередній вирок від 07.07.2016 року щодо ОСОБА_5 у цьому кримінальному провадженні, ухвалений Тячівським районним судом, було скасовано апеляційним порядком і призначено новий розгляд у суді першої інстанції, Апеляційний суд Закарпатської області дійшов висновків про істотне порушення права обвинуваченого на захист шляхом обмеження права захисника на доступ до матеріалів досудового розслідування і про неприпустиму натуралізацію опису у вироку обставин вчинення обох злочинів, яка виключала його публічне оголошення, в тому числі через приниження гідності потерпілої. Згідно з приписом ч. 3 ст. 415 КПК України ці висновки були для суду першої інстанції при новому розгляді обов`язковими.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції дотримані не в повній мірі.

Приписам частини другої ст. 291 КПК України надісланий до суду обвинувальний акт не відповідає: формулювання обвинувачень у ньому текстуально співпадає з викладом фактичних обставин кримінальних правопорушень, що дає підстави стверджувати, що слідчий і прокурор не виклали або взагалі не встановили всіх фактичних обставин кожного з кримінальних правопорушень, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч. 1 ст. 92 КПК України, є їх обов`язком, не розрізняють цих термінів, їх значення, у такий спосіб дезорієнтують сторону захисту, потерпілу, її представника і суд щодо розуміння фактичних обставин кримінальних правопорушень, суті і обсягу кожного обвинувачення, істотно обмежують процесуальні права учасників судового розгляду, передбачені ст.ст. 42 і 56 цього Кодексу, унеможливлюють правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та виконання завдань кримінального провадження (т.1 а.1-5).

Проте суд першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження на такі порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, всупереч приписам ст. 314 КПК України відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу не перевірив, а не маючи викладу фактичних обставин кримінальних правопорушень, як їх вважав установленим слідчий, був позбавлений можливості правильно їх розуміти, зіставити їх з формулюванням обвинувачень, допитати потерпілу, внаслідок цього повторив недоліки обвинувального акту, попереднього вироку від 07.07.2016 і ухвалив новий вирок, який не відповідає вимогам ст. ст. 370 і 374 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України встановлення таких порушень кримінального процесуального закону при розгляді справи в апеляційній інстанції утворює підставу для скасування вироку.

Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин апеляційний суд не вправі, оскільки будь-яке з цих рішень суперечило б правилам, викладеним у ст.ст. 314, 417 і 420 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах та доповненнях до них, як такі, що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі апеляційний суд не вправі.

У рішенні за клопотанням захисника і обвинуваченого про зміну запобіжного заходу апеляційний суд виходить з наступного.

Строк дії запобіжного заходу щодо ОСОБА_5 у виді тримання під вартою був обмежений судом першої інстанції в часі до набрання вироком законної сили.

Прокурор у судовому засіданні проти зміни запобіжного заходу заперечив з огляду на те, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні тяжкого і особливо тяжкого злочинів у стані алкогольного сп`яніння, на ризики його ухилення від суду та незаконного впливу на потерпілу, неспроможність менш суворих запобіжних заходів запобігти цим ризикам та гарантувати виконання вироку, який загрожує обвинуваченому покаранням до п`ятнадцяти років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 197 КПК України строк дії ухвали суду у питанні про тримання особи під вартою або продовження строку тримання особи під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.

Апеляційний суд відзначає, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні тяжкого і особливо тяжкого статевих злочинів, вчинених за обставини, яка обтяжує покарання, за які йому загрожує покарання до п`ятнадцяти років позбавлення волі. Ці обставини переконують у тому, що перебуваючи на волі він може ухилитися від виконання процесуальних обов`язків, чинити тиск на потерпілу або вдатись до перешкоджання кримінальному провадженню в інший спосіб.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити, апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 11.06.2018 щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у Хустському районному суді зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжним заходом щодо ОСОБА_5 залишити тримання під вартою на строк до 19.04.2019.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді: