Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/193/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.05.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
слідчого ОСОБА_7 ,
представників власника майна ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 травня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_10 про накладення арешту на майно,
ВСТАНОВИВ:
Старший слідчий ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_10 за погодженням з прокурором ОСОБА_11 звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просив накласти арешт на майно, яке вилучено 25.04.2019 року під час проведення обшуку комплексу будівель розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

В обґрунтування вказаного клопотання зазначав, що з метою збереження вилученої під час обшуку рідини, яка має значення у кримінальному провадженні, в тому числі для проведення експертиз, існує необхідність в накладенні на неї арешту.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 травня 2019 року, вказане клопотання слідчого залишено без задоволення та зобов`язано негайно повернути рідину з характерним запахом спирту у загальній кількості 174,94 м. куб., яка вилучена 25.04.2019 під час проведення обшуку за адресою м. Кропивницький, смт. Нове, вул. Мурманська, 7-а.

Відмовляючи у задоволення клопотання про арешт майна, слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що в своєму клопотанні слідчий вказує мету накладення арешту на вилучену під час обшуку рідину забезпечення збереження речових доказів. Крім цього, слідчим під час розгляду клопотання наголошувалось, що вилучена рідина може бути доказом під час розслідування кримінального провадження, за ст. 204 КК України.

Проте, доданий до клопотання витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні №0000173 свідчить, що досудове слідство здійснюється за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 212 КК України. Станом на день розгляду клопотання, відомостей про те, що досудове слідство у цьому кримінальному провадженні здійснюється також, за ст. 204 КК України слідчим не надано. Можливість використання вилученої під час обшуку рідини, як доказу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст.212 КК України - слідчому судді не доведено.

Вказане свідчить, що підстави для накладення арешту на вилучену під час обшуку рідину для забезпечення визначеної у клопотанні мети - відсутні.

Також, слідчим суддею зазначено, що для повноцінної проведення експертизи у кримінальному провадженні слідчим відібрано зразки рідини з кожної ємності ГП (ГП -1, ГП-2, ГП-3, ГП-4), підстави для накладення арешту на іншу рідину, яка містить в цих ГП відсутні.

Тобто, стороною обвинувачення, як в клопотанні так і під час його судового розгляду не доведено необхідність утримання цього майна та позбавлення власника права на вільне розпорядження, користування та володіння належним йому майном.

Не погоджуючись з вказаним рішення слідчого судді, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна - рідини з характерним запахом спирту в кількості 174,94 м. куб.

Свої вимоги мотивує тим, що що СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000173 від 29.11.2018 за ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 212 КК України.

Під час досудового розслідування, з метою повного, всебічного і неупередженого дослідження усіх обставин кримінального провадження, 24.04.2019 до Ленінського районного суду м. Кіровограда внесено клопотання про проведення обшуку за адресою місцезнаходження документів та предметів підтверджуючих протиправність дій службових осіб ТОВ «Кіровоградпостач».

На підставі ухвали суду, 25.04.2019 проведено обшук за адресою: м. Кропивницький, с.м.т. Нове, вул. Мурманська, 7-а, в ході якого виявлено та вилучено рідину з характерним запахом спирту в кількості 174,94 м. куб.

26.04.2019 до Ленінського районного суду м. Кіровограда внесено клопотання про арешт вказаної рідини, за результатами розгляду якого 03.05.2019 в його задоволенні слідчим суддею відмовлено.

Прокурор вважає дії суду необґрунтованими з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог ст. 236 КПК України, предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

До числа вилучених законом з обігу і тих, які підлягають вилученню, належать предмети, придбання і використання яких здійснюється за особливими дозволами; предмети, виготовлення, придбання, зберігання, збут і розповсюдження яких забороняється законодавством.

Під час проведення обшуку виявлено та вилучено рідину з характерним запахом спирту, не встановлено обставини її виготовлення та взагалі походження. Службовими особами ТОВ «Кіровоградпостач» на вказану рідину не надано будь яких підтверджуючих та дозвільних документів, відповідно до яких можливо встановити законність її виготовлення або придбання.

Крім того, з метою встановлення чи є вилучена речовина спиртом етиловим, чи відповідає вона вимогам ДСТУ та з інших питань, 26.04.2019 у кримінальному провадженні призначено судову експертизу матеріалів, речовин та виробів, проведення якої доручено експертам Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

Про проведення зазначеної експертизи також наголошувалось під час судового засідання з розгляду клопотання про арешт майна.

До того ж, не заперечували проти проведення такої експертизи і службові особи ТОВ «Кіровоградпостач», про що свідчить їх звернення до органу досудового розслідування з листом щодо постановлення експерту додаткових запитань при призначенні експертизи.

Також, прокурор зазначає, що у клопотанні про накладення арешту на зазначене майно та призначенні експертизи зверталась увага суду на можливе підтвердження завдяки вилученій речовині факту ухилення від сплати податків, який розслідується в рамках даного кримінального провадження.

Проте, слідчий суддя не взяв до уваги факт з`ясування цих обставин, як і те, що результати експертизи можуть стати підставою для ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності.

Таким чином, розглядаючи клопотання слідчого слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, представників власників майна, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали клопотання та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст.41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з клопотанням про арешт майна, оскільки, згідно зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Як встановлено колегією суддів, слідчий суддя, відмовляючи слідчому у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно яке 25.04.2019 вилучено під час проведення обшуку комплексу будівель розташованого за адресою: м. Кропивницький, смт. Нове, вул. Мурманська, буд.7А, вказаних вимог закону дотримався в повному обсязі.

Так, з матеріалів доданих до клопотання вбачається, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.11.2018 №0000173, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 212 КК України.

25.04.2019 на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 24.04.2019, проведено обшук комплексу будівель розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого вилучено рідину у загальній кількості 174.96 метрів кубічних.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

При цьому, частина 2 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як убачається з клопотання слідчого, метою накладення арешту на вилучену рідину під час обшуку комплексу будівель розташованого за адресою: м. Кропивницький, смт. Нове, вул. Мурманська, буд.7А, зазначено: забезпечення збереження речових доказів, забезпечення належного в рамках даного кримінального провадження судових експертиз та проведення слідчих (розшукових) дій з їх використанням та вказана речовина є такою, що має значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у вказаному кримінальному провадження. Крім цього, прокурором в апеляційній скарзі зазначено, що вказана рідина може бути доказом під час розслідування кримінального провадження, за ст. 204 КК України.

В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (задля забезпечення збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Частина 1 статті 98 КПК України встановлює, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

При розгляді зазначеного провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Водночас, із матеріалів провадження вбачається, що слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.11.2018 №0000173, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 3 ст. 212 КК України,

Так, досудовим розслідуванням встановлено, що в діях службових осіб ТОВ „Кіровоградпостач" вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України та в діях гр. ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.212 КК України.

Відповідальність за ч.3 ст. 191 КК України настає у разі привласнення чи розтрати чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Диспозиція ч. 3 ст. 212 КК України передбачає відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

Натомість, з наданих апеляційному суду матеріалів не є зрозумілим, яким чином майно ТОВ „Кіровоградпостач", вилучена в ході проведення обшуку комплексу будівель розташованого за адресою: м. Кропивницький, смт. Нове, вул. Мурманська, буд.7А, рідина у загальній кількості 174.96 метрів кубічних, стосується зазначеного вище кримінального провадження за ч. 3 ст. 212, ч.3 ст. 191 КК України та яким саме чином вказане майно може бути використане, як доказ ухилення від сплати податків чи привласнення чи розтрати чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вчинена повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Окрім того, прокурор в апеляційній скарзі та слідчий у клопотанні посилаються на те, що таке майно є речовим доказом, однак в матеріалах провадження відсутнє рішення про визнання майна ТОВ „Кіровоградпостач" речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні. А посилання прокурора на можливість за результатами експертизи вказаної речовини, ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності, є лише припущенням. Крім того, як під час розгляду клопотання слідчим суддею так і під час апеляційного розгляду відомостей про те, що досудове слідство у цьому кримінальному провадженні здійснюється також, за ст. 204 КК України, до суду не надано.

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час розгляду клопотання прийшов до обґрунтованого рішення, що у даному кримінальному провадженні правові підстави для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку комплексу будівель розташованого за адресою: м. Кропивницький, смт. Нове, вул. Мурманська, буд.7А, а саме: рідина у загальній кількості 174.96 м?, - відсутні.

Вищевикладені обставини в сукупності свідчать про те, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою та вмотивованою, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.

Керуючись ст. 376 ч.2, 170, 173, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03 травня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_10 про накладення арешту на майно,вилучене 25.04.2019 року під час проведення обшуку комплексу будівель розташованого за адресою: м. Кропивницький, смт. Нове, вул. Мурманська, буд.7А., а саме: рідина у загальній кількості 174.96 м?, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2