ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/2436/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/459/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: п.12 ч.2 ст. 115, ч.1 ст.186,
ч.1 ст.125 , ч.2 ст. 146 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
адвоката: ОСОБА_10 ,
ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000214 за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 04 квітня 2019 року про повернення обвинувального акта щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12, ч.2 ст. 115, ч.1 ст.186, ч.2 ст. 146 КК України та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12, ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 146 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 04 квітня 2019 року повернуто прокурору обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12, ч.2 ст. 115, ч.1 ст.186, ч.2 ст. 146 КК України та ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.12, ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 125, ч.2 ст. 146 КК України.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що в обвинувальному акті при викладенні обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 186 КК зазначено, про неможливість встановлення органом досудового розслідування марки, моделі та вартості мобільного телефону потерпілого. Також прокурором вказано , що протиправні дії вчинені ОСОБА_7 13.02.2018 року після 17.30 год. Суд дійшов висновку, що не було встановлено точний час вчинення даного злочину, оскільки відсутня вказівка на проміжок часу з належною конкретизацією початку і кінця кримінального правопорушення.
Суд зазначив, що за такого формулювання обвинувачення , позбавлений можливості встановити обставини як факту дій, так і кваліфікуючих ознак їх протиправності.
Також суд посилався на те, що доданий до обвинувального акта реєстр матеріалів досудового розслідування не містить відомостей , передбачених як обов`язкові при зазначенні доказів, на які прокурор має намір посилатися в ході судового розгляду, як на такі , що є належними і допустимим .
Так , в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня вказівка на час проведення процесуальних дій, а лише на їх дату , що позбавило можливості суд, при вирішенні питання про належність і допустимість доказів на відповідність тим, що мали відкриватись стороні захисту, встановити обставини їх існування, керуючись найменуванням доказів і відомостями про дату і час проведення слідчих дій у реєстрі.
В апеляційній скарзі прокурор просить зазначену ухвалу скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, обвинувальний акт направити на новий розгляд зі стадії підготовчого провадження.
Зазначає, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні складено із дотриманням вимог ст. 291 КПК України. у ньому викладено фактичні обставини кримінальних правопорушень, вчинених обвинуваченими, які прокурор вважає встановленими. Надано правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та детально сформульовано обвинувачення по кожному епізоду із скоєних злочинів, з метою чіткого розуміння, які саме діяння ставляться обвинуваченим у вину. В обвинувальному акті зазначено роль кожного обвинуваченого , описано дії кожного, вказано про наявність єдиного спільного умислу та дій за кожним епізодом, спосіб, місце вчинення злочину , тощо.
Вказує, що висновок суду про неконкретизованість викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 , кваліфікованого за ч.1 ст. 186 КК України є надуманим, необґрунтованим .
Стверджує про те, що виключно на стадії судового розгляду, а не під час підготовчого судового засідання, суд повинен надавати оцінку обставинам, які підлягають доказуванню. Суд не вправі спонукати прокурора до уточнення обвинувального акту, внесення до нього змін, у тому числі щодо часу вчинення злочину , способу вилученого майна, тощо.
Зазначає, що всупереч положенням ч.1 ст. 325 КПК України, суд прийняв рішення про повернення обвинувального акту, не з`ясувавши думку потерпілого.
В ході апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та адвокати ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Потерпілі , будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду провадження, в судове засідання не з`явилися, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавали.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Положеннями ч.2 ст. 291 КПК України встановлено вичерпний перелік відомостей, які повинні міститися в обвинувальному акті.

Згідно із приписами п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Повернення обвинувального акта прокурору передбачає наявність саме в обвинувальному акті таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.

Положеннями ст. 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
З обвинувального акту вбачається, що в ньому міститься виклад фактичних обставин заволодіння майном потерпілого, так як вони були встановлені органом досудового розслідування.
Наведені в акті фактичні дані у своїй сукупності дають уявлення стосовно елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Приймаючи рішення за результатами підготовчого судового засідання, суд першої інстанції має виходити також із положень ст. 22, ст. 26 КПК України щодо змагальності та диспозитивності кримінального провадження та положень ст. 337 КПК України, яка визначає межі судового розгляду, який проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, відповідно до ст. 92 КПК України, покладається під час судового розгляду на прокурора.
У разі, коли в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, або взагалі суд прийде до висновку про відсутність складу, події злочину, або про недоведеність вини, то КПК України передбачає процесуальні рішення, які має прийняти суд у таких випадках.
Відсутність у реєстрі матеріалів досудового розслідування відомостей про час проведення процесуальних дій, не свідчить про невідповідність змісту обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України , а відтак ця обставина не може бути підставою для повернення прокурору обвинувального акту.
Зважаючи на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про повернення прокурору обвинувального акту ухвалено з істотним порушенням вимог КПК щодо його законності, обґрунтованості та вмотивованості, судом допущено невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, тому воно підлягає скасуванню на підставі п. 2, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень ст. 419 КПК України ухвала суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу.

Ухвалою Каховського міського суду Херсонської області від 19.03.2019 року строк тримання під вартою обвинувачених продовжений на 60 днів.

Продовжуючи строк дії запобіжного заходу, суд встановив наявність ризику ухилитися від суду, вчинити інше кримінальне провадження, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Існування ризику незаконного впливу на потерпілих чи свідків суд не встановив.

У поданому під час апеляційного розгляду клопотанні прокурор стверджує про наявність підстав для продовження строку дії запобіжного заходу обвинуваченим через те, що продовжують існувати ризики переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків та потерпілих ( зокрема залякували ОСОБА_13 , силою утримували його та наносили йому удари), знищити речі, місцезнаходження яких на сьогоднішній день не встановлено ( мобільний телефон ОСОБА_14 ), перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Зазначає, що обвинувачені мають погану репутацію.

Посилань на наявність ризику вчинити інші кримінальні правопорушення клопотання не має.

Обвинувачені та їх захисники заперечили проти задоволення клопотання, вказуючи на недоведеність прокурором існування ризиків та просили змінити запобіжний захід на більш м`який.

Розглядаючи по суті клопотання прокурора, колегія суддів дослідила матеріали , що характеризують особи обвинувачених з метою встановлення визначених ст. 177, 178 КПК України обставин.

Матеріали провадження спростовують твердження прокурора про відсутність у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 соціальних зв`язків та їх негативну характеристику за місцем проживання.

ОСОБА_7 проживає у м. Дніпрорудний Запорізької області.

ОСОБА_8 житель Херсонської області.

Згідно з даними, що містяться в обвинувальному акті ОСОБА_8 та ОСОБА_7 є такими, що не мають судимості в силу ст. 89 КК.

Обвинувачений ОСОБА_9 не має міцних соціальних зв`язків, та утриманців, постійне його місце проживання знаходиться на території , на якій здійснювалася АТО, задовільно характеризується.

Обвинувачені на час затримання не мали офіційного джерела доходів, не були працевлаштованими.

Проте відомості про особу обвинувачених мають бути враховані наряду із іншими обставинами , визначеними ст. 178 КПК , зокрема обставинами вчинення злочину , у тому числі характером та його тяжкістю, репутацією обвинувачених , майновим та сімейним станом .

Вирішуючи питання за клопотанням прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинувачених, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 обвинувачуються у вчиненні за попередньою змовою сукупності умисних злочинів проти життя та здоров`я особи , в т.ч. і особливо тяжкого злочину, який потягнув за собою смерть особи , покарання за який передбачено у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років або довічним позбавленням волі.

Колегія суддів також враховує стадію, на якій знаходиться розгляд кримінального провадження , з також те, що потерпілі та свідки ще не були допитані, докази не досліджені.

Здійснення розгляду провадження до закінчення строку дії попередньої ухвали щодо запобіжного заходу не виявляється можливим.

Оцінивши в сукупності відомості , що підлягали врахуванню при вирішенні клопотання , зважаючи на характер та тяжкість злочину , у вчиненні якого обвинувачуються ОСОБА_15 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку , що ризик переховуватися від суду продовжує існувати та вважає за необхідне клопотання прокурора задовольнити та продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, починаючи з 06.05.2019 року.

Більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України та забезпечити належне виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків, а тому у задоволенні клопотання обвинувачених та їх захисників про зміну запобіжного заходу не може бути задоволено.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинувачених, і не є надмірним та таким, що принижує їх у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Позитивна характеристика обвинувачених ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на час вчинення злочину , наявність у них родини , а також їх перебування у зоні АТО , на переконання колегії суддів не можуть бути визнані такими чинниками, які самі по собі зменшують встановлений на даній стадії судового розгляду у кримінальному провадженні ризик та не можуть слугувати запорукою належної процесуальної поведінки обвинувачених.

Попередньою ухвалою суду , як вже було зазначено, не було встановлено ризику незаконного випливу на свідків , як підставу для продовження строку дії запобіжного заходу . Доказів виникнення такого ризику на теперішній час прокурор під час апеляційного розгляду не надав.

На переконання колегії суддів не довів прокурор і наявності на час апеляційного розгляду ризику іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню чи знищити речі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п 3 ч 1 ст. 409 , ч 1 ст. 412, 419, 331 , 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 04 квітня 2019 року про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу задовольнити.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів , починаючи з 06 травня 2019 року по 04 липня 2019 року включно.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів , починаючи з 06 травня 2019 року по 04 липня 2019 року включно.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 строк тримання під вартою на 60 днів , починаючи з 06 травня 2019 року по 04 липня 2019 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2