ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/334/19 Справа № 202/1154/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002851 від 10.12.2016 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2015 року народження, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 30.11.2016 року Амур-Нижньодніпровський районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 28.12.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1,2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі. У відповідності з ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково (у виді 4 місяців позбавлення волі) приєднана невідбута частина покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за період з 24.01.2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.
Цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Руш» ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений в повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_8 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РУШ» (ЄРДРОУ 32007740) 724,64 грн. матеріальної шкоди, завданої злочином.
Вирішено долю речових доказів та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 09.12.2016 року, близько 18 години, знаходився в приміщенні ТОВ «Руш» магазину «Єва», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. Миру, 12, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, реалізуючи який, ОСОБА_8 визначив предмети своєї злочинної діяльності, будучи переконаним у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу заволодів майном, яке належить ТОВ «Руш» магазину «Єва», а саме: туалетною водою чоловічою «Версаче» 30 мл., вартістю 724 гривень 64 копійок, яку заховав в кишеню одягнутої на нього куртки. Після чого ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на загальну суму 724 грн. 64 копійки.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 16.01.2017 року, близько 22 год. 40 хв., знаходився в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, буд.34-а, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, реалізуючи який, ОСОБА_8 визначив предмети своєї злочинної діяльності, будучи переконаним у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу заволодів майном, яке належить ТОВ «АТБ - Маркет», а саме: Кава 400г Jacobs розчинна сублімована, вартістю 273 грн. 39 коп.; філе Ситний ряд куряче в/к, вартістю 53 грн. 43 коп.; балик Святковий «Своя лінія» в/к, вартістю 93 грн. 58 коп.; які заховав в кишені одягнутої на нього куртки. Після чого ОСОБА_8 , з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив магазину ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду, яка становить 420 грн. 40 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , 18.01.2017, близько 10 години, знаходився в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому за адресою: м. Дніпро, пр. П.Калнишевського, буд. 34-а, де у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, реалізуючи який, ОСОБА_8 визначив предмети своєї злочинної діяльності, будучи переконаним у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, шляхом вільного доступу заволодів майном, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: кава 100г Carte Noir розчинна сублімована (скляна банка), вартістю 142 грн. 78 коп. у кількості 2 штуки, яку заховав в кишені одягнутої на нього куртки. Після чого, ОСОБА_8 пройшов крізь зону касового контролю разом з товаром, за який не розрахувався. В той же час, після перетинання касової зони, останній був затриманий охоронцем супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» з викраденим майном.
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки відразу був затриманий охоронцем та не зміг розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_8 та ухвалити свій вирок, яким призначити йому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 відповідають об`єктивно з`ясованим фактичним обставинам кримінального провадження, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, однак вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд, призначаючи покарання за сукупністю вироків, не взяв до уваги те, що ОСОБА_8 вчинив злочин не тільки в період іспитового строку за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року, а ще й в період іспитового строку за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року, у зв`язку з чим суд в порушення вимог ст. 71 КК України не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити, обвинувачений та його захисник, кожен окремо, не заперечували проти задоволення даної апеляції.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та висновки суду про винуватість останнього у скоєнні інкримінованих йому злочинів в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року, а також вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року та звільнений від відбування покарань, призначених цими вироками, з випробуванням на підставі ст. 75 КК. При цьому у резолютивній частині вироку від 28 грудня 2016 року не було вказано про те, що вирок від 30 листопада 2016 року підлягає самостійному виконанню.
А злочини, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року, він вчинив 09 грудня 2016 року, 16 січня та 18 січня 2017 року, тобто в період іспитового строку, встановленого як вироком від 30 листопада 2016 року, так і вироком від 28 грудня 2016 року.
Згідно з ч. 3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Норма ч. 1 ст. 71 КК містить імперативну вимогу про призначення судом покарання за сукупністю вироків (шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком) у випадку, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
Поняття «попередній вирок», яке вживається у ч. 1 ст. 71 КК, з огляду на положення ч. 3 ст. 78 та ч. 1 ст. 71 КК у їх взаємозв`язку вказує не на кількісну ознаку, а на часову складову передування у часі постановлення одного вироку перед іншим.
Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
У випадку ж вчинення нового злочину до закінчення іспитового строку при звільненні від відбування покарання з випробуванням невідбутою частиною покарання є раніше призначене покарання в його повному обсязі, оскільки на момент вчинення нового злочину воно ще не відбувалось засудженим.
Таким чином, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками щодо неї, за якими її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувались самостійно, остаточне покарання у такому випадку визначається на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками.
Наведені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, який визначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК без урахування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року.
До того ж, відсутність вказівки у резолютивній частині вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28 грудня 2016 року про самостійне виконання вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року жодним чином не вказує на неможливість врахування вироку від 30 листопада 2016 року при визначенні остаточного покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 3 травня 2017 року.
А тому, враховуючи, що на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було відомо про існування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30 листопада 2016 року, колегія суддів апеляційного суду не може погодитися з висновком суду про те, що це питання пов`язане з виконанням вказаного вироку і воно може бути вирішене в порядку ст. 537 КПК.
Відповідно до статті 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду.
Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
З огляду на вищевикладене, оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що під час призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно з п. 4 ч. 1 і ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 03 травня 2017 року в частині призначення покарання щодо ОСОБА_8 - скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання :
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 8 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2016 року та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2016 року, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4