У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №001218 за апеляційною скаргою прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2018р, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, працюючого за усною домовленістю, перебуваю чого у фактичних шлюбних відносинах, не одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 190 КК України, змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст. 190 КК України як «заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство)» - до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. в іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду в частині кваліфікацій дій ОСОБА_6 підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Вказує, що з обвинувачення, визнаного судом доведеним, слідує, що ОСОБА_6 заволодів смартфоном ОСОБА_8 саме шляхом зловживання довірою. Проте суд кваліфікував зазначені дії обвинуваченого ОСОБА_6 , як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Зазначає, що під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув справу щодо ОСОБА_6 в межах висунутого останньому обвинувачення.

Зауважує, що судовий розгляд відбувся у порядку, визначеному ч.3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювались. Проте, посилаючись на практику Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Ростовцев проти України»), приписи ч.5 ст. 9 КПК України, вважає, за можливе переглянути вирок стосовно ОСОБА_6 саме в частині юридичної кваліфікації злочину.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом визнано доведеним, що 04 червня 2018 року близько 19 годин обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку № 157 по вул. Попеля м.Миколаєва, під час спілкування із своїм знайомим потерпілим ОСОБА_8 , побачив у руках останнього смартфон. Побачивши названий смартфон, обвинувачений вирішив заволодіти ним.

З цією метою, ОСОБА_6 , шляхом зловживання довірою потерпілого, попросив у останнього під приводом прослуховування музики смартфон.

Введений таким чином обвинуваченим в оману, потерпілий, розраховуючи, що ОСОБА_6 поверне смартфон, передав останньому належний йому смартфоном «BRAVISа 553», вартістю 1799,90 гривень.

Отримавши названий смартфон, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 направитись до його місця мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , щоб покликати його дівчину. В момент, коли ОСОБА_8 зайшов до вказаного будинку, утримуючи при собі, названий смартфон ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на названу вище суму.

Дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинуваченого акта.

Разом з цим, частиною третьою вказаної норми кримінального процесуального закону встановлено, що з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), та від зазначено обвинувачення останній і захищався у суді.

Разом з тим, всупереч вказаним вимогам кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, вийшов за межі пред`явленого органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачення та кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

При цьому, своє рішення суд не мотивував, змінив формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого без дослідження доказів по справі. А саме, як вбачається із технічного запису та журналу судового засідання, суд прийняв рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Тоді як, з огляду на вимоги ст. 374 КПК України, в разі зміни формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій обвинуваченого, у вироку суд повинен навести мотиви прийнятого ним рішення. Таке рішення суду можливе лише на підставі досліджених в судовому засіданні поданих сторонами судового провадження доказів.

Виходячи з нормативного розуміння вимог ч. 1 ст. 337 та ч. 3 ст. 349 КПК України, обвинувачення, визнане судом доведеним, в разі визнання судом недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, не може суперечити формулюванню обвинувачення, пред`явленому органами досудового розслідування. Інакше справа повинна бути розглянута в загальному порядку.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, при розгляді справи суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 337, 374, а також 349 КПК України, оскільки прийняв рішення про зміну формулювання, пред`явленого обвинуваченому, належним чином не мотивувавши таке рішення, а також не дослідивши докази у справ, позбавив обвинуваченого ОСОБА_6 можливості захищатись від нього, чим порушив загальні засади кримінального провадження, визначені в п.13 та 16 ст. 7 КПК України щодо забезпечення права на захист та безпосередність дослідження судом показань, речей та документів (доказів). Таким чином, судом першої інстанції при розгляді справи та постановленні вироку щодо ОСОБА_6 допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до постановлення незаконного рішення.

Згідно положень п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.

Оскільки судом першої інстанції не досліджувались докази у справі, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що є перешкодою для суду апеляційної інстанції змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого, виходячи з вимог ст. 23 КПК України щодо безпосереднього дослідження доказів. Крім того, враховуючи вимоги апеляційної скарги прокурора про зміну вироку суду, які суперечать положенням ст. 408 КПК України, щодо повноважень суду апеляційної інстанції для зміни вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції в силу вимог ст. 404 КПК України позбавлений можливості прийняти остаточне рішення по справі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. З огляду на вищевикладене, апеляційна скарга прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 підлягає задоволенню частково.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначену вище невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2018 року, відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді