ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/833/18 Справа № 203/4046/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши 26 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0003336 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Малоандріївка Магдалинівського району Дніпропетровської області, не одруженого, дітей не має, освіта неповна середня, не працюючого, не зареєстрований, мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , відбуває покарання у ДУ «Солонянська виправна колонія № 21», раніше судимого:
15.05.2002 Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України, до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком два роки;
12.09.2007 Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області, за ч. 1 ст. 309, ч.3 ст.185 КК України, ч. 1 ст. 70 КК України до чотирьох років трьох місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки;
01.10.2009 Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 122 ч. 1 ст. 71 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі. 29.05.2012 звільнений умовно-достроково постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 21.05.2012, на підставі ст. 81 КК України, з невідбутим строком 1 рік 4 місяці 22-дні;
07.05.2013 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України, до трьох років чотирьох місяців позбавлення волі;
20.06.2013 Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 395,ч. 4 ст. 70 КК України до трьох років чотирьох місяці позбавлення волі. Звільнений 04.03.2016 за ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області за відбуванням строку покарання;
07.12.2016 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.309 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із випробувальним терміном 1 рік;
28.02.2017 Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
18.05.2017 Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
11.01.2018 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до чотирьох років двох місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА :
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України призначено покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 11.01.2018 р., остаточне покарання ОСОБА_7 , визначено у вигляді 4 (чотирьох) років3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено обраховувати з моменту затримання з 20 жовтня 2017 року. Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання речових доказів.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2018 року, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно. За ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
За обставин встановлених у вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 27.09.2017 приблизно о 04 годині 10 хвилин, перебуваючи біля буд. № 119-Б по пр. Олександра Поля у м. Дніпро, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості підійшов до автомобілю марки Mercedes-Benz 310, білого кольору, д/н НОМЕР_1 , який на праві користування належить ОСОБА_9 та який був припаркований біля вищевказаного будинку.
В подальшому, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, та вони є таємні для оточуючих, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь приготовленого складного ножу, шляхом вирізання гумового ущільнювача, дістав ліве вітрове скло з автомобілю марки Mercedes-Benz 310, білого кольору, д/н НОМЕР_1 , тим самими забезпечив собі вільний доступ до салону автомобілю.
Потрапивши в салон автомобілю, ОСОБА_7 , за допомогою заздалегідь заготовлених пасатижів почав від`єднувати клеми з автомобільного акумулятору «Topla 12v. 100Ah 900A (EN)». Від`єднавши клеми, ОСОБА_7 відігнув металеву пластину, яка утримувала акумулятор під водійським сидінням, та почав витягувати акумулятор із визначеного для нього місця. Проте, дії ОСОБА_7 були помічені співробітниками поліції, та останній намагався зникнути з місця вчинення злочину, однак співробітники поліції заблокували йому вихід, та затримали на місці вчинення злочину. Таким чином, ОСОБА_7 не виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Злочинні дії ОСОБА_7 були спрямовані на завдання майнової шкоди потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 725 грн. 50 коп.
Також, ОСОБА_7 , 16.10.2017 приблизно о 04 годині 00 хвилин, перебуваючи біля буд. № 54 по вул. Димитрова (Драгоманова) у м. Дніпро, керуючись раптово виниклим умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості підійшов до автомобілю марки Subaru Legacy Outback, синього кольору, д/н НОМЕР_2 , який на праві користування належить ОСОБА_10 та який був припаркований біля вищевказаного будинку.
В подальшому, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, та вони є таємні для оточуючих, ОСОБА_7 за допомогою заздалегідь заготовленого каменю розбив заднє скло на вище вказаному автомобілі, тим самими забезпечив собі вільний доступ до салону автомобілю.
Після чого ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), продовжуючи перебувати в салоні автомобілю діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_10 а саме: автомобільний домкрат.
Після чого ОСОБА_7 викрадене майно, а саме автомобільний домкрат вартістю 400 гривень, взяв в руки та зник з місця вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання. Вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Ні підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що суд призначаючи обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року, тобто застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, проаналізувавши заявлені доводи і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях.

Оскільки, висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування порядку призначення покарання, передбаченого ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження.

Так згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Положенням ч. 1 ст. 71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку остаточне покарання ОСОБА_7 визначив у вигляді 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 11.01.2018 року.
Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини 27.09.2017 року та 16.10.2017 року, тобто до постановлення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року.
Разом з тим, призначаючи остаточне покарання овбинуваченому за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року, тобто застосував порядок призначення покарання передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до положень ст.ст.409, 413 КПК України, підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, враховуючи наведене, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, оскільки апеляційний суд дійшов висновку про необхідність змінити вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.01.2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4