ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 лютого 2019року
м. Київ
справа № 346/2977/17
провадження № 51-4942км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 рокуу кримінальному провадженні № 0000365 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 жовтня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК, та із застосуванням ст. 69 КК засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII«Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон №838-VIII) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покараннятермін його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 22 травня 2017 року і до дня набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про запобіжний захід,речові докази та процесуальні витрати.
Як установив суд, ОСОБА_7 22 травня 2017 року близько 15:10 у м. Коломиїна перехресті вулиць Чехова та Січових Стрільцівнезаконно збув (продав за 200 грн) ОСОБА_8 психотропну речовину амфетамінвагою 0,0114 гр.
При перегляді справи Апеляційний судІвано-Франківської області ухвалою від 26 січня 2018 року вирок місцевого суду в частині обчислення строку покарання ОСОБА_7 змінив.На підставі Закону № 838-VIII зарахував йому у строк покарання термін попереднього ув`язнення за період із 22 травня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 26 січня 2018 року (включно) на підставі Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Крім того, апеляційний суд виключив зі вступної частини вироку посилання на попередню ОСОБА_9 .
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
На думку прокурора, ухвалу апеляційного суду постановлено з порушеннямвимог статей 370, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки прийнявши рішенняпро зарахування ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення за період із 22 травня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 26 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, апеляційний суд фактично погіршив становище засудженого. Тому прокурор вважає, що апеляційний суд повинен був постановити своє рішення у формі вироку, а не ухвали.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор повністю підтримала вимоги, викладені в касаційній скарзі.
Іншим учасникам було належним чином повідомлено про час і місце касаційного розгляду справи, однак у судове засідання вони не прибули.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скаргазадоволенню не підлягає з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність юридичної оцінки його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого.
Під істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону ст. 412 КПКрозуміє такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За правилами ч. 2 вказаної норми судове рішення в будь-якому випадку підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, якому належним чином не було повідомлено про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності;у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, у ній прокурор фактично погоджується з правильністю прийнятого апеляційним судом рішення про зарахування ОСОБА_10 терміну його попереднього ув`язнення в період із 21 червня 2017 року по 26 січня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIIIвід 18 травня 2017 року), однак вважає, що у такий спосіб апеляційний суд погіршив становище засудженого, а тому, на його переконання, цей суд повинен був постановити вирок, а не ухвалу.
Проте така позиція прокурора не узгоджується із змістом ст. 419 КПК, положення якої є імперативними, де у ч. 1зазначено випадки, в яких суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Зокрема, апеляційний суд повинен ухвалити свій вирок у разі: необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшити обсяг обвинувачення; необхідності застосувати більш суворе покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Цей перелік є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Прийняте апеляційним судом рішення стосується лише питання обчислення строку покарання засудженому, що впливає на порядок та умови його виконання, і жодним чином не стосується питання кваліфікації дій засудженого, розміру та виду покарання, звільнення від відбування покарання чи скасування виправдувального вироку, а тому доводи прокурора у касаційній скарзі про те, що,апеляційний суд приймаючи рішення про зміну вироку місцевого суду в частині порядку зарахування у строк покарання терміну попереднього ув`язнення не на користь особи повинен був постановити вирок, а не ухвалу, не ґрунтуються на вимогах закону.
Зважаючи на викладене, підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Разом із тим, рішення апеляційного суду суперечить вимогам ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Згідно, з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), в разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону №838-VIII.У такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що іншим чином погіршує становище особи, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Таким чином, ухвалу суду апеляційної інстанції постановленоз порушенням норм матеріального права,яке полягає в неправильному застосуванні цим судом закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Враховуючи наведене,колегія суддів вважає необхідним у порядку ст. 433 КПКвирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду змінити ОСОБА_11 у строк покарання термін його попереднього ув`язненняз 22 травня 2017 рокупо день набрання вироком законної сили 26 січня 2018 року (включно)з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
У порядку ст. 433 КПК вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 26 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада2015 року зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання термін його попереднього ув`язнення з 22 травня 2017 року по 26 січня 2018 року (включно), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_12