КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/266/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0014810 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Києва, громадянина України, із середньо освітою, не одруженого, працюючого в ТОВ «Промбуддор» помічником маляра, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5-ти (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 2-х (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цим же вироком також засуджено ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Судом встановлено, що 08.11.2017 приблизно в 15.30 год. ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , знаходячись неподалік будинку №13/14 по пр. Маяковського в м. Києві, після знайдення ключів від автомобіля, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом вступили в попередню змову між собою, після чого цього ж дня у невстановлений досудовим розслідуванням час підійшли до автомобіля марки «Нyundаі І30» д/з НОМЕР_1 білого кольору, який знаходився біля будинку №13/14 по пр. Маяковського в м. Києві, та згідно розподілених ролей ОСОБА_11 спостерігав за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_8 в разі виникнення небезпеки, а ОСОБА_8 за допомогою знайденого перед цим ключа від автомобіля завів двигун автомобіля «Нyundаі І30» д/з НОМЕР_1 та почав рух на ньому, та керуючи вказаним транспортним засобом з місця вчинення кримінального правопорушення разом з ОСОБА_11 зникли, тим самим за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_11 повторно незаконно заволодів, а ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом - автомобілем марки «Нyundаі І30» д/з НОМЕР_1 білого кольору вартістю 287102 грн. 20 коп., який належить ОСОБА_12 .
Не погоджуючись з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01.06.2018 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. В іншій частині вирок залишити без змін.
Також апелянт просить дослідити матеріали кримінального провадження, що стосуються ОСОБА_8 , зокрема тих, що характеризують його.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що судом не правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність стосовно ОСОБА_8 , в частині звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, та не вмотивовано жодним чином можливість його виправлення без ізоляції від суспільства. Поза межами уваги суду, без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , положення ч. 2 ст. 59, ч. 1 ст. 65 КК України не врахував. Обов`язкове, у даному випадку, додаткове покарання у виді конфіскації майна не застосував. При цьому підстави для звільнення від додаткового покарання обвинувачених належним чином не обґрунтував.
Вирок суду, ухвалений щодо ОСОБА_11 , судом апеляційної інстанції не переглядається, оскільки матеріали щодо нього виділено в окреме провадження у зв`язку з його розшуком.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора ОСОБА_9 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали справи, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргазаступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , в частині оскарження вироку, щодо ОСОБА_8 , задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, врахував обставини, які пом`якшують покарання, та відсутність таких, що обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_8 , який вину визнав, розкаявся, працездатний, працює, позитивно характеризується по місцю роботи та місцю проживання, має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 та хвору матір, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря - нарколога з 11.05.1999 діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів Синдром залежності.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав, щире каяття ОСОБА_8 у вчиненому.
Обставини, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченому і чи повинен він його відбувати реально, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання і прийшов до висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку та покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд при призначенні покарання не достатньо врахував суспільну небезпеку ОСОБА_8 , та не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність стосовно ОСОБА_8 , в частині звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком є необгрунтованими.
Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Так, виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
Місцевим судом враховано загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, які наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання певного виду та розміру. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до статті 77 КК України у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Тому суд першої інстанції, врахувавши вищевказані обставини в сукупності з даними про особу обвинуваченого, не призначив обвинуваченому за ч. 2 ст. 289 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, з чим погоджується колегія суддів.

Отже, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначене покарання з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65, КК України, яке за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим, так й іншими особами.

Крім того слід зазначити, що норми Особливої частини КК України мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначив законодавець у статті 65 КК України, якою встановлено загальні засади призначення покарання. Згідно з частиною першою цієї статті суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язані з призначенням покарання, здатні вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і міри, в тому числі й тих положень, що передбачені частиною другою статті 59 КК України.

Відповідно до статті 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України.

Відповідно до цих положень, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини тощо. Якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано. У цьому випадку повинна мати пріоритет у застосуванні норма Загальної частини КК України, а саме - частина друга статті 59 КК України (постанова Верховного Суду України від 4 квітня 2011 року, справа № 1к-11; постанова Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року, справа № 5-15кс11).

Санкцією частини ч. 2 ст. 289 КК України, за якою засуджено ОСОБА_8 , передбачено альтернативне застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано не призначив обвинуваченому додаткове покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, оскільки в обвинувальному акті не вказано та за наслідками судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції не встановлено, що ОСОБА_8 вчинив злочинні дії, передбачені ч. 2 ст. 289 КК України, саме з корисливим мотивом.

Відсутність у вироку суду обґрунтування щодо недоцільності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, саме по собі не є підставою для скасування вироку, а тому доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині є безпідставними.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київський апеляційний суд, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 червня 2018 року, яким ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,- без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4