Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3434/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 263 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень, Житомирської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не інваліда, на утриманні має малолітню дитину, раніше судимого: 05.02.2003 року Коростенським міським судом Житомирської області за ст.ст.185 ч.3,186 ч.2,70 КК України до 4р. позбавлення волі; 13.11.2007 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.121 ч.1,187 ч.4,70 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 122 ч.1, 263 ч.1 КК України, і призначено йому покарання:

-за ст.122 ч.1 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ст.263 ч.1 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно для відбування за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання вирішено обчислювати з дня затримання ОСОБА_7 в порядку приведення вироку до виконання.

Речові докази: патрони в кількості 39 шт., які згідно квитанції №31 від 29.11.2017 року зберігаються в камері схову зброї та речових доказів Коростенського ВП вирішено конфіскувати в дохід держави.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 790 гривень 96 копійок за проведення судово балістичної експертизи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 на досудовому слідстві не обирався, цивільний позов не пред`являвся.

Згідно вироку суду, 03 серпня 2017 року о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , під час конфлікту умисно наніс один удар кулаком в голову потерпілої ОСОБА_9 , внаслідок чого остання впала на підлогу. Вказаними умисними діями потерпілій ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синця по зовнішній поверхні нижньої треті лівого стегна, які згідно висноку експерта №217 від 15.08.2017 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та перелому п`ятої п`ясної кістки правої кисті, які згідно висноку експерта №217 від 15.08.2017 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Влітку 2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу р.Уж в м.Коростень Житомирської області, знайшов три картонні пачки, в яких знаходились по 16 предметів у кожній та три предмети окремо, ззовні схожих на патрони до нарізної зброї, які в подальшому, без передбаченого законом дозволу, незаконно зберігаючи при собі переніс до свого місця проживання, квартири АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу до 18.08.2017 року. Під час обшуку вказаної квартири 18.08.2017 року було виявлено та вилучено три картонні пачки, в яких знаходились по 16 предметів у кожній та три предмети окремо, ззовні схожих на патрони до нарізної зброї, які згідно висновку експерта №1/1535 від 08.09.2017 року є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї.

Діями, які виразились у незаконному поводженні із боєприпасами, у придбанні, носінні та зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України.

Діями, які виразились в умисному заподіянні середньої тяжкості ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.122 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Коростенського міськрайонного суду від 07.06.2018 року щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням його у вчиненні злочинів, передбачених ч.І ст. 122 і ч.1 ст.263 КК України на підставі п.3.ч.1 ст.284 КПК України, так як не встановлені достатні докази для доведення винуватості його підзахисного в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Стверджує, що з описової частини висновку судово-медичної експертизи №217 від 15.08.2017 рок вбачається, що обстежувана ОСОБА_9 пояснила, що 03.08.2017 року приблизно о 22 год. 30 хв. в кв. АДРЕСА_2 її побив колишній чоловік. Удари наносив по обличчю, від чого вона падала та вдарилась правою рукою об меблі, лівою ногою, головою. Такі ж покази потерпіла надала і під час судового розгляду справи. Тобто, в діях обвинуваченого ОСОБА_7 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст.128 КК України

Як вбачається з вироку суду і матеріалів справи, то події, за які засуджено підзахисного за ч.1 ст.122 КК України внесені 04.08.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000139. За ч.1 ст.263 КК України внесені 18.08.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001490. Постанова слідчого СВ Коростенського ВП ОСОБА_10 про призначення судової балістичної експертизи від 18.08.2017 року призначена за матеріалами кримінального провадження, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і внесеного 08.08.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00001411 і по цьому ж провадженню експертизою зроблено 08.09.2017 року висновок про те, що вилучені під час обшуку предмети є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї. По кримінальному провадженню №00001411 ОСОБА_7 підозра не повідомлялась і обвинувальний акт не вручався.

Стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 122 і ч.1 ст.263 КК України, відповідно до тих обставин, які вказані в обвинувальному акті, тому він підлягає виправданню. Суд недотримався положень ст.ст.370, 94 КПК України.

Захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду пояснив, що обвинувачений дійсно прийшов до дружини, щоб поспілкуватися з дитиною. З кухні прийшла дружина, налетіла на нього, ударила по голові рукою, а він піднімався, оскільки сидів навприсядки, і вона впала з нього і вдарилась об меблі. Нанесення удару не було. Необережні дії були. Додатково зазначив, що можливо перекваліфікувати дії обвинуваченого на ст.128 КК України. Сама потерпіла пояснила, що падаючи, вона вдарилась рукою об меблі, а тому в неї стався перелом пальців. Щодо патронів захисник пояснив, що обшук проводився у обвинуваченого за ст.185 КК України. По цій же статті призначалась експертиза. По тій справі підозра обвинуваченому ОСОБА_7 не оголошувалась. Тому по ст.263 КК України є всі підстави виправдати обвинуваченого, оскільки обшук і експертиза проводилась в межах іншого кримінального провадження, а саме за ст.185 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що прийшов до дитини. ОСОБА_9 , колишня дружина, вела себе агресивно, була налаштована на конфлікт. Він же присів до дитини, був до неї спиною. Вона пригнула на нього та нанесла удар по голові. Він же піднявся і відштовхнув її на гардеробну. Її мати закрила двері та викликала поліцію. Удару з його боку не було, він лише штовхнув її. Щодо вилучених патронів обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що була якась крадіжка, поліцейського якогось обікрали, а подумали на нього, і тому був у нього обшук, в ході якого і знайшли патрони. Не знає чиї це патрони, оскільки проживає в будинку, який поділений на частини, в яких проживають його брати з сім`ями, і тому він, щоб нікого не підставляти сказав, що це його патрони. Звідки вони взялись не знає, думав, що когось з них. Щодо пояснень на слідчому експерименті обвинувачений пояснив, що на досудовому слідстві та в суді першої інстанції визнавав зазначені обставини, оскільки не хотів нікого підставляти.

Крім того в судовому засіданні апеляційного суду стороною захисту було заявлено клопотання про звільнення ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст. 122 КК України на підставі положень ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Прокурор в судовому засіданні пояснив, що доводи апеляційної скарги стосовно обставин кримінального правопорушення за ч.1 ст.122 КК України спростовуються матеріалами справи, а щодо обставин кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України, то спростовуються як пояснення обвинуваченого у суді першої інстанції, коли визнав себе винним, так і матеріалами провадження.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, думку прокурора, який заперечив проти апеляції захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно ст.. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зазначених положень Закону судом першої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження дотримався, повно та всебічно встановив та дослідив фактичні обставини провадження, повно, об`єктивно та всебічно дослідив надані сторонам кримінального провадження докази та оцінив в їх сукупності з дотриманням положень ст.ст. 84-88, 94 КПК України, а також дотримався інших вимог кримінального процесуального закону, та дійшов обгрунтованого та вмотивованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, які йому інкриміновано та про доведеність його вини у їх вчиненні, які у повному обсязі відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги захисника не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження та висновків суду першої інстанції не спростовують.

Так, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, підтверджується наданими суду першої інстанції показами потерпілої ОСОБА_9 з приводу фактичних обставин справи, які підтвердила і свідок ОСОБА_11 . Вони показали, що в серпні 2017 року до ОСОБА_7 прийшов до них додому, так як потерпіла є його колишньою дружиною. Почав сваритися з нею. Під час конфлікту він вдарив ОСОБА_9 кулаком в голову від чого вона впала на підлогу та отримала тілесні ушкодження. В той же день викликали поліцію. Вказані покази узгоджуються між собою, їм надана судом першої інстанції належна оцінка.

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчинені даного злочину підтверджується і дослідженими місцевим судом іншими доказами, а саме:

-витягом з ЄРДР, зі змісту якого слідує, що відомості про вчинення злочину по епізоду заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_9 було внесено з правовою кваліфікацією ст.122 ч.1 КК України;

-довідкою з травмпункту Коростенської ЦМЛ від 04.08.2017 року про звернення та надання медичної допомоги ОСОБА_9 ,

-протоколом прийняття заяви потерпілої від 04.08.2017 року;

-висновком судово-медичної експертизи №217 від 15.08.2017 року про розташування та тяжкість отриманих потерпілою ОСОБА_9 тілесних ушкоджень.

Колегія суддів звертає увагу, що перелічені вище письмові докази не визнані судом недопустимими доказами, узгоджуються з наданими суду поясненнями потерпілої та свідка та не суперечать один одному.

Вказаним доказам надано належну та повну і обґрунтовану оцінку, про що наведено у вироку суду першої інстанції.

Пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , що він прийшов до дитини, а його колишня дружина, вела себе агресивно, була налаштована на конфлікт, під час якого він лише відштовхнув її на гардеробну, не спростовують висновків суду про наявність в його діях саме умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження за обставин, зазначених в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції, оскільки такі пояснення спростовуються наведеними вище доказами. Зазначені пояснення обвинуваченого вірно оцінені судом першої інстанції як такі, які спрямовані на уникнення обвинуваченого від відповідальності за вчинене та покращення свого становища.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , підтримані обвинуваченим, про невинуватість ОСОБА_7 в частині інкримінованого за ч.1 ст.122 КК України злочину та наявності в його діях можливо тільки ознак злочину, передбаченого ст. 128 КК України, є безпідставними.

При цьому необгрунтованим та безпідставним є також заявлене захисником ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції клопотання про застосування до останнього амністії в межах обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, з тих підстав, що він є постраждалим від аварії на ЧАЕС, та має неповнолітню дитину.

Так дійсно відповідно до положень ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.1 ст. 122 КК України не є тяжким, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 має неповнолітню дитину та є постраждалим від аварії на ЧАЕС, що у відповідності до положень п.п. в) та е) ч.1 ст. ЗУ «Про амністію у 2016 році» є підставою для застосування положень даного Закону.

Разом з тим відповідно до п. «в» ст.4 ЗУ «Про застосування амністії в Україні», який є загальним нормативним актом та підлягає обов`язковому застосуванню незалежно від положень ЗУ «Про амністію у 2016 році» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Як вбачається з характеризуючих даних на обвинуваченого ОСОБА_7 , наявних в матеріалах кримінального провадження, останній неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений за злочини, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України (вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 05.02.2003 року), а також за злочини, передбачені ч.1 ст.121, ч.4 ст.187 КК України (вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 13.11.2007 року, який залишений без змін ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 28.10.2008 року), які є тяжкими умисними злочинами.

За таких обставин, амністія до обвинуваченого ОСОБА_7 застосована бути не може.

Що стосується кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та доводів захисника про необхідність закриття провадження в цій частині у з недоведеністю вини ОСОБА_12 у його вчиненні, то вони також не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду кримінального провадження, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.95 КПК України показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду у суді першої інстанції дав показання, що влітку 2017 року поблизу річки Уж в м.Коростень він знайшов три картонні пачки, в яких знаходились патрони, які хотів здати до поліції, однак не встиг.

Аналогічні покази обвинувачений надавав також надавав в ході досудового розслідування, підтвердив на слідчому експерименті.

Крім того зазначені покази обвинувачено також підтверджуються дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, наданими стороною обвинувачення, а саме:

-витягом з ЄРДР зі змісту якого слідує, що відомості про вчинення злочину внесено з правовою кваліфікацією ст.263 ч.1 КК України;

-протоколом обшуку від 18.08.2017 року, згідно якого за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено три пачки з набоями к.9мм по 16 штук у кожній;

-постановою про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження;

-висновками експерта про те, що представлені для дослідження об`єкти, які були вилучені у ОСОБА_7 є боєприпасами до стрілецької вогнепальної зброї;

-протокол слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_7 з фото таблицею до нього, в ході якого останній відтворив обставини вчинення злочину.

Таким чином покази обвинуваченого ОСОБА_7 в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, згідно яких він не знаходив зазначених патронів, не знає, яким чином вони опинилися в його помешканні, та йому не належать, а вину у вчиненні даного злочину він визнавав раніше, бо не хотів підставляти когось з родичів, оцінюються апеляційним судом як такі, що надані ним для уникнення відповідальності за вчинений злочин та можливості покращення свого становища і пом`якшення призначеного покарання. Крім того, змінюючи свої покази в апеляційному суді, обвинувачений не зазначав про те, що з боку органу досудового розслідування чи суду першої інстанції чинився будь-який тиск для отримання від нього визнавальних показів.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 про те, що постанова слідчого про призначення судової балістичної експертизи від 18.08.2017 року постановлена ним в межах кримінального провадження №00001411 ч.3 ст.185 КК України, і в межах цього ж провадження експертом зроблено висновок 08.09.2017 року про те, що вилучені під час обшуку предмети є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї, і внаслідок цього, на його думку, зазначені процесуальні документи не можуть бути доказами у кримінальному провадженні № 0001391 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України, то вони не можуть бути безумовною підставою для висновку про недопустимість вищезазначеного висновку експерта як доказу в даному провадженні, і як наслідок - для висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину, з огляду на наступне.

Дійсно з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обшук в помешканні ОСОБА_7 було здійснено в рамках кримінального провадження №00001411 ч.3 ст.185 КК України, в якому останньому про підозру не повідомлялося.

Разом з тим в ході проведення вказаного обшуку в помешканні ОСОБА_7 було виявлено виявлено та вилучено три картонні пачки, в яких знаходились по 16 предметів у кожній та три предмети окремо, ззовні схожих на патрони до нарізної зброї, які згідно висновку експерта №1/1535 від 08.09.2017 року є боєприпасами стрілецької вогнепальної зброї.

За вказаним фактом 18.08.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та присвоєно кримінальному провадженню № 0001490.

Дійсно в постанові слідчого СВ Коростенського ВП ОСОБА_10 про призначення судової балістичної експертизи від 18.08.2017 року зазначено, що вона призначена в рамках кримінального провадження за №00001411, і про це також йдеться і в висновку експерта судової балістичної експертизи № 1/1535 від 08.09.2017 року.

Разом з тим зазначення в даних процесуальних документах номеру іншого кримінального провадження на думку апеляційного суду є тільки механічною опискою, та не може бути підставою для визнання факту призначення та проведення зазначеної експертизи в рамках іншого кримінального провадження, тим більш, що згідно постанови слідчого про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 18.08.2017 року (а.п.97), тобто тієї ж дати, що і постанова про призначення експертизи, вилучені під час обшуку проведеного 18.08.2017 року за адресою АДРЕСА_4 3 пачки з набоями к.9 мм по 16 штук, 3 набої окремо к.9 мм №69х36, 36х69, 33х69 визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження №0001490 за ч.1 ст.263 КК України.

Таким чином вважати зазначені недоліки постанови слідчого про призначення експертизи та самого експертного висновку настільки істотними, що тягнуть за собою скасування вироку та закриття щодо обвинуваченого провадження за ч.1 ст. 263 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину, а також вважати що зазначені обставини свідчать про неналежність та недопустимість вказаних доказів, апеляційний суд підстав не вбачає.

Таким чином, твердження захисника ОСОБА_8 про відсутність доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч.1 ст.263 КК України не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.1 ст.263 КК України обгрунтованими та вмотивованими, здійсненими на підставі повного та всебічного встановлення обставин вчинення злочинів, оцінки усіх наданих досліджених безпосередньо в судовому засіданні доказів в їх сукупності, з правильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального закону, та підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування вироку суду і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.122, ч.1 ст.263 КК України залишити без змін.

У задоволенні клопотання про звільнення ОСОБА_7 від покарання за ч.1 ст. 122 КК України на підставі ЗУ «Про амністію у 2016 році» відмовити.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: