У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002960 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області на ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.12.2018 року, якою

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мостове, Доманівського району Миколаївської області, громадянина України, раніше не судимого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.1 ст.358 та ч.1 ст.362 КК України, на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження щодо нього закрито.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6
обвинувачений: ОСОБА_5
представник потерпілого: ОСОБА_7

провадження № 11-кп/812/260 /19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.362 ч.1 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Апелянт просить скасувати оскаржувану ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Задоволено клопотання прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури ОСОБА_9 про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям у кримінальному провадженні № 0002960 від 02.08.2018 року та звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 190, ч.1 ст.358 та ч.1 ст.362 КК України, на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження щодо нього закрито.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Прокурор вважає ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.12.2018 року незаконною, та такою що підлягає скасуванню, через неправильне застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Зазначає, що оскільки ОСОБА_5 підозрюється у вчиненні декількох злочинів, які утворюють реальну сукупність, виключається можливість звільнення його від кримінальної відповідальності як особи, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом було встановлено, що ОСОБА_5 будучи провідним економістом сектору роздрібного бізнесу ТВБВ № 10014/0206 філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», розташованого за адресою: м.Миколаїв, вул. Озерна 11., згідно посадової інструкції провідного економіста сектору роздрібного бізнесу, з якою ОСОБА_5 був ознайомлений під підпис 19.07.2017, здійснює відкриття рахунків, формування та підписання договорів в межах власних повноважень, забезпечує формування справи та оформлення депозитного/поточного рахунку клієнта або реєстрів документів відповідно до нормативно - правових документів, здійснює розрахункові операції, вносить відповідну інформацію про клієнта, здійснює формування та підписання договорів з клієнтами в межах власних повноважень.
16.11.2017 приблизно в 15:17 годин, у ОСОБА_5 виник корисливий намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні територіального відокремленого відділення № 10014/0206 філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», розташованого за адресою: м.Миколаїв, вул. Озерна 11, діючи умисно, з метою заволодіння грошовими коштами, що перебували на депозитному рахунку ОСОБА_10 , маючи доступ, в межах наданих йому повноважень для виконання покладених на нього обов`язків, до «Єдиного вікна» та відповідно доступ до всіх рахунків клієнта, здійснив несанкціоноване, без відома на те клієнта, дострокове закриття вкладного рахунку № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , із сумою вкладу 10 000 грн. та з рахунку обліку процентів по вкладу № 0214 в сумі 3,53 грн.
Для цього, за допомогою банківської пластикової картки, яка відкрита по картковому рахунку № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 та яка знаходилася у клієнта, повідомивши ОСОБА_10 про необхідність проведення операції з карткою та введення ПІН - коду для відкриття вкладів, склав завідомо неправдивий документ роздрукував в АБС Барс Millennium заяву на видачу готівки №38100214 на ім`я ОСОБА_10 на суму 10 000 грн та підробив в ній підпис від імені вкладника ОСОБА_10 , завізував операцію з видачі грошових коштів в АБС Барс Millennium, роздрукував в АБС Барс Millennium заяву на видачу готівки №38100214 на ім`я ОСОБА_10 на суму 3,53 грн та підробив в ній підпис від імені ОСОБА_10 , завізував операцію з видачі грошових коштів в АБС Барс Millennium. Передав заяви на видачу готівки № 38100214, разом з іншими документами, старшому контролеру - касиру сектору касових операцій ТВБВ № 10014/0206 ОСОБА_11 після чого, з метою заволодіння коштами клієнта, не будучи матеріально - відповідальною особою та не маючи доступ до каси ТВБВ № 10014/0206, ОСОБА_5 , звернувся до старшого контролера - касира ТВБВ № 10014/0206 ОСОБА_11 , з проханням поповнення карткового рахунку № НОМЕР_3 , який відкритий на його ім`я за пакетом «Зарплатний співробітник АТ «Ощадбанк», на суму 10003,53 грн., при чому, грошові кошти до каси ТВБВ № 10014/0206 для проведення операції поповнення картрахунку готівкою ОСОБА_5 не надав.
В цей же день, 16.11.2017 приблизно в 15:53 годин грошові кошти були незаконним шляхом зараховані на картковий рахунок ОСОБА_5 , після чого їх останнім було знято та витрачено на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 спричинив ПАТ «Державний Ощадний банк України» матеріальну шкоду на суму 10003,53 гривень.
Крім того, 16.11.2017 року в період часу з 15:17 по 15:53 годин, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , діючи умисно з корисливих мотивів та реалізуючи злочинний намір для підробки документа, перебуваючи на своєму робочому місці в приміщенні територіального відокремленого без балансового відділення № 10014/0206 філії Миколаївського обласного управління АТ «Ощадбанк», з метою заволодіння грошовими коштами, із застосуванням технічних засобів склав та роздрукував касовий документ -заяву на видачу готівки № 38100214 від 16.11.2017 року на суму 10000,00 гривень, на ім`я ОСОБА_10 , в якій підробив підпис від імені вкладника ОСОБА_10 .
Крім того, 16.11.2017 року в період часу з 15:17 по 15:53 годин, ОСОБА_5 , перебуваючи на своєму робочому місці склав та роздрукував касовий документ заяву на видачу готівки № 38100214 від 16.11.2017 року на суму 3,53 гривень, на ім`я ОСОБА_10 , про отримання останнім грошових коштів в сумі 3,53 грн в якій підробив підпис від імені вкладника ОСОБА_10 .
Крім того, 16.11.2017 року приблизно в 15:17 годин, діючи умисно, використовуючи особистий логін та пароль входу до автоматизованої банківської системи «Барс», без відома клієнта банку ОСОБА_10 , з його власного банківського рахунку № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_10 у програмному комплексі АБС «Барс» здійснив несанкціоновані зміни інформації, що оформлялись у АБС, а саме операцію про видачу коштів та інформацію про отримання коштів клієнтом банку, в результаті чого були проведені видаткові операції на видачу готівки на загальну суму 10003,53 гривень.
Таким чином ОСОБА_5 своїми умисними діями вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), ч.1 ст.358 КК України, а саме підроблення офіційного документа який видається установою, з метою його використання підроблювачем, ч.1 ст.362 КК України, а саме несанкціонованої заміни інформації, що обробляється у автоматизованих системах, особою, яка має право доступу до неї.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки ОСОБА_5 вчинив злочини невеликої тяжкості, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, повністю відшкодував завдані збитки, є достатньо правових підстав для задоволення клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності та звільнив останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст.358 та ч.1 ст.362 КК України та закрив кримінальне провадження щодо нього в зв`язку з дійовим каяттям.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора щодо скасування ухвали суду першої інстанції, думку обвинуваченого та представника потерпілого, які просили залишити ухвалу без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до положень ст. 45 КК України, звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям можливе в разі вчинення нею вперше умисного злочину невеликої тяжкості, крім корупційного, за умови якщо особа після вчинення злочину щиро покаялась, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Судом першої інстанції було враховано, що ОСОБА_5 вчинив злочини невеликої тяжкості, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, повністю відшкодував завдані збитки, та звільнено ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст.358 та ч.1 ст.362 КК України та закрито кримінальне провадження щодо нього в зв`язку з дійовим каяттям.
Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 такою, яка вчинила злочин уперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла злочинів або раніше вчинила злочин, що вже втратив правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного злочину, двох або більше злочинів невеликої тяжкості, які утворюють сукупність (за винятком реальної), не може бути перепоною для застосування ст. 45 КК України.
Тобто, суд першої інстанції, застосовуючи дану норму та звільняючи ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.190, ч.1 ст.358 та ч.1 ст.362 КК України, не врахував, що останній вчинив декілька злочинних діянь, які становлять три окремі склади злочину та утворюють реальну сукупність, що виключає можливість звільнення його від кримінальної відповідальності як особи, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості.
Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є, в т.ч. неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вищевказана ухвала суду першої інстанції, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягав застосуванню, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.413 КПК України.

А тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

При новому розгляді необхідно врахувати викладене в даній ухвалі та усунути вищевказані порушення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 409, 412, 415, 418,424,532КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області - задовольнити.

Ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.12.2018 року, якою ОСОБА_5 , звільнений від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.1 ст.358 та ч.1 ст.362 КК України, на підставі ст. 45 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження щодо нього закрито - скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: