Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1856/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст. 307 ч. 2, 321 ч. 3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року. Житомирський апеляційний суд в складі суддів: ОСОБА_2 - головуючого, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Житомирі кримінальне провадження №0000237 за ст. ст. 307 ч. 2, 321 ч. 3 КК України щодо ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Фергана Республіки Узбекистан, раніше не судимої згідно ст. 89 КК України, не заміжньої, що має на утриманні 4-х неповнолітніх дітей, з неповною середньою освітою, проживаючої по АДРЕСА_1 , - за апеляційною скаргою прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 лютого 2019 року, -
в с т а н о в и в:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених за ст. ст.307 ч.2, 321 ч.3 КК України та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 321 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України вирішено звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки та зобов`язано її: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів.

Вирішено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судових експертиз, в сумі 1843 гривні 20 копійок.

Згідно вироку, ОСОБА_8 вчинила незаконне придбання, зберігання, виготовлення з метою збуту та збут наркотичного засобу метадону та сильнодіючого лікарського засобу димедролу повторно та за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

Влітку 2015 року на території міста Коростеня Житомирської області ОСОБА_8 незаконно придбала у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон масою 1.0869 г. та сильнодіючий лікарський засіб димедрол масою 0,4556 г., - які незаконно зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , з метою збуту.

16 серпня 2015 року на прохання засудженого ОСОБА_10 , який відбував покарання в державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)" вказані наркотичний засіб - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту в місце позбавлення волі, перенесла на вул. Франка в м. Коростені Житомирської області, де за попередньою домовленістю, передала ОСОБА_11 о 18.53 годині. Цього ж дня ОСОБА_11 замаскував вказаний наркотичний та сильнодіючий лікарський засоби в тенісний м`яч, скориставшись таксі прослідував до території державної установи "Коростенська виправна колонія (№71)", яка розташована за адресою: Житомирська обл., м. Коростень, вул. Білокоровицьке Шосе, 4, де був затриманий працівниками вказаної установи біля території колонії та в період часу з 00.35 години до 01.30 години 17 серпня 2015 року, під час проведення огляду місця події працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області вказаний наркотичний засіб у тенісному м`ячику було виявлено та вилучено поліцейськими.

Крім того, ОСОБА_12 за невстановлених слідством обставин незаконно придбала у невстановленої особи з метою збуту наркотичний засіб метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, які незаконно зберігала за місцем свого фактичного проживання в квартирі АДРЕСА_3 .

29 жовтня 2015 року ОСОБА_12 , з метою подальшого збуту вказаного наркотичного засобу - метадону, розділила його на чотири частини, розфасувавши в чотири згортки, тим самим незаконно виготовила наркотичний засіб - метадон, чим підготувала його для подальшого вживання. У той же день на прохання засудженого ОСОБА_10 , який відбував покарання в державній установі "Коростенська виправна колонія (№71)", ОСОБА_12 , незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі, перенесла його до під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де за попередньою домовленістю один згорток з наркотичним засобом метадоном передала ОСОБА_13 о 16.03 годині з метою збуту його в місця позбавлення волі. В подальшому ОСОБА_13 придбаний наркотичний засіб - метадон частково вжив шляхом ін`єкції. Залишок незаконно придбаного наркотичного засобу - метадону, зберігаючи при собі в цей же день ОСОБА_13 перевіз до перехрестя вулиць Селезньова та Білокоровицьке Шосе в м. Коростені Житомирської області, де останній був затриманий працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області та у нього було знайдено та вилучено поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон масою 0,4488 г.

У період часу з 17.00 години до 18.40 години 29.10.2015 при проведенні санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , де мешкала ОСОБА_8 , працівниками Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області було виявлено та вилучено: згорток з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - димедрол, масова частка метадону - 60,72 %, маса метадону - 0.4275 г., масова частка димедролу - 11,87%, маса димедролу - 0.0836 г.; два згортки з полімерного матеріалу з кристалічною речовиною білого кольору, що містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масова частка метадону - 75,75%; 72,35%, маса метадону - 0,0774 г.; 0,0137 г., - які ОСОБА_8 незаконно придбала, зберігала та виготовила з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку в частині призначення покарання та постановлення нового вироку в цій частині з призначенням ОСОБА_8 більш суворого покарання за ст. ст. 307 ч. 2, 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців без конфіскації майна, та остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. Посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчинених злочинів та даним про особу винної. Твердить про необхідність призначення обвинуваченій реального покарання у виді позбавлення волі з огляду на ступень тяжкості вчинених злочинів, пов`язаних з незаконним збутом наркотичного засобу та сильнодіючого лікарського засобу.
Заслухавши доводи прокурора в підтримання апеляційної скарги, пояснення обвинуваченої та міркування захисника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши справу, колегія суддів приходить до таких висновків.
Висновки місцевого суду про доведеність винності обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні вказаних у вироку злочинів та кваліфікацію цих дій за ст. ст. 307 ч. 2, 321 КК України не оспорюються в апеляційному порядку.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особу обвинуваченої є необґрунтованими, оскільки призначене судом першої покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, відповідає вимогам ст. 65 КК України та меті покарання, а також не можу бути визнано явно несправедливим з огляду на всі обставини справи та дані про особу обвинуваченої.
Зокрема, призначаючи обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від відбування цього покарання з випробуванням на 3 роки та покладення на неї відповідних зобов`язань, судом першої інстанції було обґрунтовано враховано наявність декількох виняткових обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності інкримінованих їй злочинів, - щире розкаяння, вчинення злочину в стані вагітності та внаслідок збігу тяжких особистих і сімейних обставин, активне сприяння розкриттю злочинів, позитивну характеристику за місцем проживання та наявність на утриманні чотирьох малолітніх дітей, яких вона виховує без батьків.
Разом з тим, згідно вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КПК України, є недопустимою повторна участь судді в кримінальному провадженні, якщо він брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.
З матеріалів справи видно, що суддя Коростенського міськрайонного суду ОСОБА_1 , який постановив вирок у даній справі, брав участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування, оскільки 29.10.2015 постановив як слідчий суддя ухвалу за наслідками розгляду клопотання слідчого СВ Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_14 про дозвіл на обшук житла можливого виконавця збуту наркотичних засобів в місця позбавлення волі ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_5 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшукання наркотичних засобів та речовин у кримінальному провадженні №0001080 від 17.08.2015 за ч. 2 ст. 307 КК України (а. с. 44 т. 1).
Згідно реєстру матеріалів досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000237, у даній справі 17.08.2015 слідчим СВ Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_14 було внесено відомості до ЄРДР за №0001080, 29.10.2015 суддя ОСОБА_1 давав дозвіл на обшук житла за місцями проживання обвинуваченої ОСОБА_8 у АДРЕСА_3 , та у будинку АДРЕСА_5 , в результаті одного із вказаних обшуків 29.10.2015 за місцем проживання обвинуваченої ОСОБА_8 було знайдено та вилучено певні речові докази у даному кримінальному провадженні (а. с. 6-8).
За таких обставин, оскільки суддя ОСОБА_1 брав участь у даному кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні, відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КПК України, він не вправі був брати повторної участі в розгляді даної справи по суті. Ухвалою іншого судді Коростенського міськрайонного суду від 14.02.2018 було необґрунтовано відмовлено у задоволенні самовідводу судді ОСОБА_1 у даному кримінальному провадженні (а. с. 59 т. 1).
Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 лютого 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Судді: