ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/26/19 Справа № 201/8028/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0001315 від 07.04.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 28 березня 2018 року,

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Магдебург, Німеччина, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05.05.2017 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2017 року, остаточно призначено до відбуття 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 198 грн.

Вирішено долю речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 07 квітня 2017 року близько 05.40 годині, перебуваючи у під`їзді № 2 розташованого в буд. № 139 по проспекту Гагаріна в м.Дніпрі, між четвертим та п`ятим поверхами вищевказаного будинку, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, таємно, умисно за допомогою викрутки, яка була у нього при собі, відчинив дверцята шафи, від`єднав дроти та викрав комутатор «Edge-Core es3510 ma» МАС-адреса: № 7072cf511b6c, s/n: 135005137 у кількості одна одиниця вартістю 1117 гривень 16 копійок, модуль оптичний SFP1SM-3SC у кількості одна одиниця вартістю 210 гривень 93 копійок; комутатор CeLAN SW-0800i-EA, МАС-адреса: № ffddffddf647, s/n: 1111 в кількості одна одиниця вартістю 9 гривень 27 копійок, приймач оптичний Arcotel GA8030 (OR)-220V-SC в кількості одна одиниця вартістю 176 гривень 75 копійок, чим завдав ТОВ «ТЕЛЕСВІТ» майнову шкоду на загальну суму 1514 гривень 11 копійок.

В апеляційній скарзі:

- прокурор просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2017 виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інші обставини, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і, дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильному тлумаченні вимог ч. 4 ст.70 КК України.

Зазначив, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2017 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28.03.2018, він вчинив 07.04.2017, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч.4 ст.70 КК України, і шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2017 більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно визначив останньому покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних у справі і досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечував і сам обвинувачений, оскільки вважав можливим слухати кримінальне провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч.4 ст.70 КК України, і шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 05.05.2017 року, остаточно призначив останньому покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджено вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2017 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Злочин, за який ОСОБА_7 засуджено до реальної міри покарання вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 28.03.2018 р., він вчинив 07.04.2017р. Тобто до постановлення вироку в першій справі.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , застосував положення ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, яку за попереднім вироком було звільнено від відбування покарання з випробуванням, до постановлення вироку в першій справі вчинила інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З огляду на це, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора заслуговують на увагу, а тому на підставі ст. 413 КПК України, вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням Закону, та ухваленням нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує: щире каяття обвинуваченого, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання близьке до мінімального, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та звільнити його від приначеного покарання на підставі п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2017 виконувати самостійно.

Саме таке покарання на думку колегії суддів буде достатнім для виправлення особи обвинуваченого та буде сприяти запобіганню вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407,413,420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 28 березня 2018 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - скасувати

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.05.2017року, стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно вручити прокурору та обвинуваченому.

Судді: