Провадження № 11-кп/824/635/19 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чіатура Грузинської РСР, грузина, громадянина Грузії, одруженого, з повною середньою освітою, який проходить військову службу за контрактом у Збройних силах України на посаді навідника військової частини НОМЕР_1 , солдата, маючого дозвіл на працевлаштування в Україні, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.05.2017 року Лисичанським районним судом Луганської області за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 3400 грн., штраф сплачено 29.05.2017 р.-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Початок строку відбування покарання відраховувати з 21.05.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 4668 грн. 20 коп.

Вирішено питання стосовно речових доказів,-
В С Т А Н О В И Л А :

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 , 21.05.2018 року, близько 21 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на території військового санаторію Міністерства оборони України, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, на ґрунті неприязних стосунків з ОСОБА_11 , що виникли під час спільного вживання спиртних напоїв, дістав предмет, схожий на розкладний ніж, та наніс останньому один удар в область живота зліва, тим самим спричинив потерпілому тяжке тілесне ушкодження (за критерієм небезпеки для життя) у вигляді колото-різаного поранення живота та грудної клітки зліва.

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити, призначивши покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 121 КК України, з застосуванням ст. 69 та 75, 76 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, або скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає, що ця апеляційна скарги подається у зв`язку з суворістю призначеного покарання, а саме не застосуванням судом ст. 75 КК України, яка в даному випадку мала бути застосована, враховуючи всі обставини та особу винного.

Апелянт вказує, що в судовому засіданні ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, та щиро розкаявся, при цьому він примирився з потерпілим, що свідчить із заяви потерпілого, де останній просить не застосовувати до ОСОБА_7 реальної міри покарання. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав наявність судимості та як зазначено у вироку «рецидиву злочину».

Сторона захисту вважає, що засудженому може бути призначено покарання без позбавлення волі, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення, оскільки він усвідомив суспільно-небезпечність його діянь, щиро розкаявся, не переховувався від слідства та суду, є учасником бойових дій. Ризикуючи життям та здоров`ям воював за незалежність та територіальну цілісність України, документи про що були подані до суду першої інстанції, має родину. ОСОБА_7 був учасником звільнення Слов`янська у складі Національної гвардії України. Має три осколочних поранення, та поранення в коліно снайпером. Також, ОСОБА_7 був учасником бойових дій в АТО на сході України, був поранений, у зв`язку з чим проходив лікування у стаціонарі, та перебував на реабілітації, був нагороджений медалями та почесними грамотами.

На думку апелянта, суд без достатніх підстав призначив покарання у виді позбавлення волі, оскільки не врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме: щире розкаяння, позитивні характеристики, стан здоров`я ОСОБА_7 , перенесені захворювання, його участь в АТО на сході України.

Згідно висновків лікаря, ОСОБА_7 необхідно пройти реабілітацію після посттравматичного синдрому, який він отримав захищаючи свободу та незалежність України перебуваючи на передовій в АТО.

Окрім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_7 неодноразово заявляв клопотання про надання йому перекладача на його рідну мову, якою він вільно володіє та також про переклад процесуальних документів, які йому вручались, однак в порушення ст. КПК України суд першої інстанції вказаних вимог не виконав, чим порушив ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, та право на захист.

Також захисник звертає увагу суду на те, що обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003823 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України був вручений ОСОБА_7 на незрозумілій для нього мові, про що свідчить відповідна розписка. Розписка ОСОБА_7 про отримання обвинувального акту на мові, якою він володіє, в матеріалах провадження відсутня. Таким чином, обвинувальний акт у справі не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, що є підставою для скасування вироку та ухвали підготовчого судового засідання та повернення справи до прокуратури для складення обвинувального акту відповідно до норм чинного КПК.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України змінити в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а саме застосувати положення ст. 75 КК України та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини спавши, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ст. 414 КПК України).

У порушення норм кримінального кодексу України судом при обранні міри покарання не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, обставинами його вчинення, ступеню тяжкості наслідків, що настали та особі обвинуваченого.

Апелянт звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції не повною мірою враховано матеріали, які характеризують особу обвинуваченого та фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 пояснив, що з потерпілим проживав в одній кімнаті під час перебування у військовому санаторії. Між обвинуваченим та потерпілим раптово виник словесний конфлікт, на гнуті того, що потерпілий образливо висловився на адресу матері обвинуваченого. Вислови на адресу батьків є неприпустимими для будь-якого цивілізованого суспільства, вже не кажучи про відношення до батьків в країні походження обвинуваченого, де вони є суб`єктами глибокої шани та непохитними авторитетами для своїх дітей. Тому такі вислови з боку ОСОБА_11 викликали неконтрольовану психо-емоційну реакцію обвинуваченого і він, не надаючи належної оцінки своїм діям, наніс потерпілому тілесні ушкодження. Однак, коли ОСОБА_7 побачив та усвідомив, наслідки свого афективного вчинку, то, розуміючи ступінь небезпеки для життя потерпілого, вчинив всі можливі дії, для надання кваліфікованої медичної допомоги останньому. Через що одразу повідомив працівникам санаторію, що необхідна термінова допомога, дочекався появи медичних працівників для дачі пояснень з метою з`ясування характеру та обсягів необхідних медичних процедур. Крім того, ОСОБА_7 не вчиняв та не планував будь-яких спроб втечі (зникнення) з місця вчинення чи приховання кримінального правопорушення, а навпаки очікував працівників національної поліції на місці вчинення злочину з метою дачі пояснень з приводу виниклої ситуації останнім та добровільно видав працівникам правоохоронних органів знаряддя вчиненого злочину.

Одночасно з цим, ОСОБА_7 відшкодував заподіяні ним збитки потерпілому, вартість ліків та медичних матеріалів, моральну шкоду.

Окрім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції фактично не було враховано думку потерпілого, який у своїй заяві про розгляду справи без його обов`язкової участі крім іншого, заявляв про те, що йому відшкодовано всю шкоду, заподіяну кримінальним правопорушенням та він не має жодних претензій до ОСОБА_7 , а також пробачив його за вчинене. У тій самій заяві потерпілий просив суд не позбавляти волі ОСОБА_7 .

За таких обставин, на думку захисника, судом при постановленні вироку недостатньою мірою враховано позитивну характеристику особи обвинуваченого та призначено покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, оскільки виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим в подальшому можливе без його ізоляції від суспільства. А тому, під час призначення покарання обвинуваченому вважав би раціональним використати положення ст. 75 КК України та звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

На противагу доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , прокурор військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційну скаргу в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року, а вказане судове рішення залишити без змін.

В обґрунтування заперечення прокурор зазначає, що вказане судове рішення суду першої інстанції законне, обґрунтоване та вмотивоване. Посилання сторони захисту на те,що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд не врахував обставин, що пом`якшують покарання є безпідставними. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс та врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданого збитку. Одночасно обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин, маючи судимість за умисний злочин, передбачений ч.4 ст. 296 КК України.

Враховуючи вищевикладене вважаю, що підстав для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не має. Призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши суддю доповідача,
пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити,
обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційні скарги, просив її задовольнити,
пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг,
перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги закону дотримані судом першої інстанції не в повному обсязі.
Так, під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що обвинувачений є грузином, громадянином Грузії, який не володіє українською мовою.
Відповідно до ч. 3 ст. 29 КПК України, підпункту "е" пункту 3 статті 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право, якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.
Право підозрюваного або обвинуваченого користуватися послугами перекладача є обов`язковим та невід`ємним елементом права останнього на справедливий суд.
Зі змісту положень ст. 29 КПК України та практики ЄСПЛ вбачається, що "інформація про звинувачення надається обвинуваченому мовою, яку він розуміє, якщо обвинувачений не володіє мовою, що використовується і не розуміє її, документ, що містить звинувачення, повинен бути перекладений мовою, зрозумілою обвинуваченому" (рішення ЄСПЛ "Ермі проти Італії" (Hermi v. Italy) (N 18114/02) ", Велика палата Європейського суду (2006) §68).
Разом з тим, з матеріалів судового провадження вбачається, що під час судового розгляду справи, не було залучено перекладача. Вирок суду першої інстанції, викладений українською мовою, будь-яких даних про переклад вироку та вручення його ОСОБА_7 на зрозумілій для нього мові, матеріали кримінального провадження не містять.
З огляду на викладене, з урахуванням рішення ЄСПЛ "Камасінскі проти Австрії" (Kamasinski v Austria), 9783/82, 19 грудня 1989 року, в п. 74 якого зазначено про те, що …право, гарантоване підпунктом (е) пункту 3 …, було здійсненним і ефективним, обов`язок компетентних органів не обмежується призначенням перекладача, але може, за умови, що їх про це повідомлено в конкретних обставинах, поширюватися також і на здійснення певного подальшого контролю за адекватністю забезпечуваного перекладу…, колегія суддів вважає, що встановлені під час апеляційного розгляду обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист під час розгляду справи в суді першої інстанції, і вказані порушення, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду, оскільки за встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів апеляційної інстанції позбавлена можливості перевірити законність і обґрунтованість вироку.
Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419, ч. 1 ст. 405, ч. 3 ст. 331 КПК України вважає необхідним розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Вирішуючи дане питання, колегія суддів враховує, що на даний час обставини, які слугували підставою для обрання та продовження строку дії обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не змінились, так як обвинувачений є громадянином іншої держави, обвинувачується у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, що свідчить про наявність ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, у зв`язку з чим продовжують існувати обґрунтовані ризики того, що обвинувачений може переховуватися від суду, у зв`язку з чим колегія суддів доходить висновку про залишення без змін застосованого щодо обвинуваченого запобіжного заходу та вважає необхідним продовжити тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на 60 днів, тобто, до 03 травня 2019 року включно.
Керуючись ст.ст.,404, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у виді тримання під вартою залишити без змін, продовжити строк тримання під вартою на 60 (шістдесят) діб, до 03.05.2019 включно.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4