УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000665 за апеляційною скаргою прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, азербайджанця, громадянина України, з початковою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого:
- 22.03.2016 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України, -
учасники судового провадження

прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено наступне покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.3 ст.185 КК України - 5 років позбавлення волі.
Згідно ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до вимог ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 22.03.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про стягнення матеріальної шкоди задоволено у повному обсязі, а про стягнення моральної шкоди задоволено у доведеній сумі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну та моральну шкоду у сумі 23000 грн., на користь ОСОБА_10 матеріальну та моральну шкоду у сумі 23000 грн., на користь ОСОБА_11 матеріальну та моральну шкоду у сумі 5000 грн., на користь ОСОБА_12 матеріальну та моральну шкоду у сумі 5500 грн., на користь ОСОБА_13 матеріальну та моральну шкоду у сумі 12000 грн., на користь ОСОБА_14 матеріальну та моральну шкоду у сумі 12000 грн., на користь ОСОБА_15 матеріальну та моральну шкоду у сумі 24000 грн., на користь ОСОБА_16 матеріальну та моральну шкоду у сумі 10000 грн. та на користь ОСОБА_17 матеріальну та моральну шкоду у сумі 10000 грн.
Компенсовано за рахунок Державного бюджету України в порядку, передбаченому законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, потерпілій ОСОБА_16 витрати у сумі 499 грн 95 коп., потерпілому ОСОБА_14 витрати у сумі 520 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів та судових витрат.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить змінити оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, безпідставним посилання у вироку на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину і просить її виключити.
Посилається на вимоги ч.4 ст.67 КК України, згідно яких, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
У Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», у п. 16 якої суди націлюються та те, що в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів.

Однак, судом не дотримано зазначених вимог законодавства і визнано як обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину, хоча в даному випадку, повторність вчинення злочину і є його кваліфікуючою ознакою.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що в ніч з 6 на 7 вересня 2015 ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна на невстановленому транспортному засобі, приїхав до с. Гуляй Городок Снігурівського району Миколаївської області, де шляхом вільного доступу проник до приміщення для літнього утримання худоби, яке розташоване на території господарського двору домоволодіння ОСОБА_16 , звідки таємно викрав телицю віком 4 місяці червоно-білої масті вартістю 2000 грн. та бичка віком 6 місяців червоної масті, вартістю 2500 грн., яких привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 4500 грн.
Будучи раніше судимим, 22.03.2016 Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив нові умисні злочини проти власності за наступних обставин.

В ніч на 29 квітня 2017 року, ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна на невстановленому транспортному засобі приїхав до с.Центральне Снігурівського району Миколаївської області, де шляхом вільного доступу проник до приміщення незачиненого сараю, яке розташоване на території господарського двору домоволодіння ОСОБА_17 по АДРЕСА_2 у вказаному вище селі, звідки, повторно, таємно викрав теля віком 3 місяці чорно-рябої масті вагою 100 кг, яке привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 матеріальний збиток на суму 2000 грн.
В ніч на 22 серпня 2017 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна на автомобілі «ВАЗ 2101», який перебуває у його використанні, приїхав до с. Першотравневе Снігурівського району Миколаївської області, де проник на територію господарського двору домоволодіння ОСОБА_18 по АДРЕСА_3 , звідки шляхом відв`язування від припону, повторно, таємно викрав теля віком 8 місяців чорно-рябої масті, яке привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_18 матеріальний збиток на загальну суму3 000 грн.
В ніч з 23 на 24 серпня 2017 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна на вищевказаному автомобілі, приїхав до с. Гуляй Городок Снігурівського району Миколаївської області, де шляхом вільного доступу проник до приміщення незачиненого сараю, яке розташоване на території двору будинку за місцем проживання ОСОБА_12 , звідки повторно, таємно викрав теля віком 3 місяці червоно-рябої масті вагою 50 кг, яке привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 2500 грн.
В ніч з 27 на 28 серпня 2017 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна на тому ж автомобілі приїхав до с. Першотравневе Снігурівського району Миколаївської області, де проник до приміщення незачиненого сараю, яке розташоване на території господарського двору домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав телицю віком 1,5 року чорної масті вагою 350 кг, яку привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 10000 грн.
В період часу з 23 год. 00 хв. 31 серпня 2017 року по 6 год. 30 хв. 1 вересня 2017, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 з метою викрадення чужого на тому ж автомобілі приїхав до с. Максимівка Снігурівського району Миколаївської області, де шляхом вільного доступу проник до приміщення незачиненої на той момент господарської будівлі, яка розташована на території домоволодіння по АДРЕСА_5 , яке у господарських цілях використовується ОСОБА_14 , звідки повторно таємно викрав молодняк великої рогатої худоби у кількості трьох: теля віком 8 місяців чорної масті вагою 250 кг, теляти віком 7 місяців чорної масті вагою 200 кг, телиці чорно-білої масті віком 7 місяців вагою 200 кг, яких привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальний збиток на загальну суму 15000 грн.
В період часу з 20 год. 00 хв. 5 вересня 2017 року по 6 год. 00 хв. 6 вересня 2017 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна приїхав до с. Центральне Снігурівського району Миколаївської області, де проник на територію господарського двору домоволодіння ОСОБА_15 по АДРЕСА_6 , звідки шляхом відв`язування від припону повторно таємно викрав телицю віком 1 рік 2 місяці червоно-рябої масті вагою 250 кг та корову жовто-рябої масті віком 6 років вагою 450 кг, яких привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальний збиток на загальну суму 23000 грн.
В період часу з 19 год. 30 хв. 9 жовтня 2017 року по 06.00 год. 10 жовтня 2017 року ОСОБА_6 з метою викрадення чужого майна на автомобілі марки «ВАЗ 2101» приїхав до с. Васильки Снігурівського району Миколаївської області, де шляхом вільного доступу проник до приміщення незачиненого сараю, яке розташоване на територію двору домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_10 по АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав тільну корову червоної масті вагою 450 кг, яку привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 20000 грн.
В період часу з 23.00 год. 20 жовтня 2017 року по 04.00 год. 21 жовтня 2017 року ОСОБА_6 з метою викрадення на автомобілі марки «ВАЗ 2101» приїхав до с. Першотравневе Снігурівського району Миколаївської області, де шляхом вільного доступу проник до приміщення незачиненого сараю, яке розташоване на територію домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_7 , звідки повторно таємно викрав корову породи «червона степова» віком 6 років вагою 400 кг, яку привласнив та розпорядився на свій розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 17000 грн.

Суд визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно та за ч.3 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаного з проникненням у сховище.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.

Вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно та у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаного з проникненням у житло та відповідно кваліфікація його дій за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наведеними у вироку доказами, апелянтом не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність то вони заслуговують на увагу.

Є слушною апеляційна скарга прокурора щодо безпідставного врахування при призначенні покарання обвинуваченому обставини, яка обтяжує його покарання.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за крадіжку, вчинену повторно, та крадіжку, вчинену повторно та поєднану з проникненням у житло, послався на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину.

Проте, відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» № 7 від 04.06.2010 року, в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і, крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину особою, раніше судимою за відповідний злочин.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави враховувати рецидив злочину обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки у ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України повторність передбачена як кваліфікуюча ознака інкримінованих йому злочинів.

Разом з тим, апеляційний суд, зауважує на тому, що виключення з вироку зазначених обставин не знижує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного не дає підстав для пом`якшення призначеного йому покарання.

З урахуванням викладеного, оскаржуваний вирок підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст. 409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, з виключенням з вироку посилання суду на вказану обтяжуючу покарання обставину.

Крім того, відповідно до правової позиції, викладеної у рішенні Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018р. у справі № 663/537/17 провадження № 13-31кс 18, якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VII (зворотна дія Закону №838-VII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження перший епізод злочину ОСОБА_6 був скоєний в ніч з 06.09.2015 року на 07.09.2015 року, тобто до 23.12.2015 року. Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_6 в рамках даного кримінального провадження був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, і з 21.10.2017 року він перебуває під вартою.

За такого, ОСОБА_6 , відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VII, підлягає зарахуванню в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21.10.2017 року по 21.11.2018 року (день набрання вироком законної сили) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Снігурівського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 18 травня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 рецидив злочину.

Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 21.10.2017 року по 21.11.2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вище вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:
Судді: