Номер провадження: 11-кп/813/738/19
Номер справи місцевого суду: 500/4680/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2019 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002123 від 14.07.2016 року за апеляційними скаргами заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.08.2017 року, -

встановив:
згідно з оскаржуваним вироком суду -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючий, який проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 22.02.2012 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.ст.185, ч. 1, 185 ч. 2, 190 ч. 2, 15 ч. 3 - 185 ч. 2, 263 ч.1, 186 ч. 2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 17.09.2015 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;
- 11.08.2016 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст.ст.185 ч. 3, 71 КК України до 4 років позбавлення волі,-
визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на два 2 (два) роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів за цим вироком (епізоди від 14 липня 2016 року, 08 серпня 2016 року, 20 липня 2016, 11 серпня 2016 року) повністю зараховано не відбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суд від 11 серпня 2016 року у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі і визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяця позбавлення волі.
Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом часткового складання призначених покарань і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Згідно ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду від 11 січня 2016 року у виді 4 (чотирьох) років і остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Строк покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі обчислюється з 31 жовтня 2016 року.
В силу ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 31 жовтня 2016 року по дату набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання законної сили вироку відносно ОСОБА_8 залишено без змін тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково і стягнуто на його користь з обвинуваченого ОСОБА_8 : матеріальну шкоду в сумі 3900 грн. та моральну шкоду в сумі 10000 грн. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено повністю і стягнуто на його користь з обвинуваченого ОСОБА_8 : матеріальну шкоду в сумі 530 грн. та моральну шкоду в сумі 700 грн.
Вирішено вироком суду вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у кримінальному провадженні.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 14 липня 2016 року у другій половині дня, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, знаходячись в Міському саду (Комсомольському парку), біля пам`ятнику «Афганцям» в м. Ізмаїл, шляхом обману потерпілого ОСОБА_10 попросив останнього надати йому його золотий ланцюжок щоб заставити у ломбард та потім повернути потерпілому грошові кошти на що потерпілий ОСОБА_10 дав згоду та передав свій золотий ланцюжок із золотим хрестиком, вартістю 15500 гр. Натомість ОСОБА_12 , завідомо знаючи, що вищезазначений золотий ланцюжок з хрестиком та виручені за нього грошові кошти повертати потерпілому ОСОБА_10 не буде, попросив свою знайому ОСОБА_13 , якій не було відомо про протиправні дії ОСОБА_12 , заставити вказаний золотий ланцюжок з хрестиком у ломбард, після чого заволодів вирученими грошовими коштами від застави золотого ланцюжка в розмірі 3900 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Тобто своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 3900 грн.
В середині липня місяця 2016 року ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись в одному із залишених без нагляду будинків розташованих в селі Стара Некрасівка Ізмаїльського району, більш точного місця не встановлено, зібрав гілля з листями з дикорослої коноплі та переніс за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав на лежанці вищевказаного будинку без мети збуту.
20 липня 2016 року в період часу з 08 годин 50 хвилин до 11 години, під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_8 виявлено та вилучено речовину рослинного походження - канабіс, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
08 серпня 2016 року об 11 годині ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись на перехресті вулиць Аврамівська та Пушкіна в м. Ізмаїл, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Ardiz» темно-зеленого кольору вартістю 550 грн., на рулі якого знаходилась сумка чорного кольору, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, в якій знаходився мобільний телефон марки «Nоkіа - 105» вартістю 230 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 780 грн., після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 11 серпня 2016 року об 20 годині 20 хвилин ОСОБА_8 ,, умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в робочий час в магазині «Корона» по вулиці Нахімова, 421 в м. Ізмаїл Одеської області, шляхом вільного доступу, викрав одну банку кави «Карт Нуар» об`ємом 200 гр. вартістю 243 грн. 80 коп., яка належить потерпілому ОСОБА_15 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
18 серпня 2016 року о 14 годині 20 хвилин ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в робочий час магазині «Апетит», розташованого в м. Ізмаїл, проспект Суворова, 67, шляхом вільного доступу, таємно викрав банку кави «Карт - Нуар» об`ємом 200 гр. вартістю 243 грн. 80 коп., яка належить потерпілому ОСОБА_15 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
21 серпня 2016 року о 17 годині 30 хв. ОСОБА_8 , умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, знаходячись в робочий час магазині «Апетит», розташованого в м. Ізмаїл, проспект Суворова, 67, шляхом вільного доступу, таємно викрав банку кави «Карт - Нуар» об`ємом 200 грамів, вартістю 243 гривні 80 копійок, яка належить потерпілому ОСОБА_15 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, в яких:
- прокурор просить вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців із застосуванням ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що судом першої інстанції остаточне покарання обвинуваченому призначено на підставі невірного застосування закону про кримінальну відповідальність:
- обвинувачений ОСОБА_8 не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, обвинувачений посилається на те, що районний суд не в повній мірі врахував пом`якшуючи обставини та безпідставно не застосував при призначенні йому покарання положення ст.69 КК України. Обвинувачений просив пом`якшити йому призначене покарання шляхом застосування положень ст.69 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2.ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Перевіривши вирок, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування районним судом вимог кримінального закону при призначенні покарання обвинуваченому є обґрунтованими, з огляду на таке.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, який повністю визнав себе винним та розкаявся у вчиненому.

Разом з цим, районний суд, при призначенні покарання, не дотримався вимог закону, не розмежував стадій та порядку призначення покарання і водночас застосував правила ч.4 ст.70 і ч.1 ст.71 КК України, що не передбачено законом, у зв`язку з чим не вірно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш тяжкого покарання.

Враховуючи те, що прокурор ставить питання про скасування вироку районного суду та ухвалення апеляційним судом нового вироку, яким просить призначити обвинуваченому покарання за вчинені злочини у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції відносно обвинуваченого, підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку в цій частині.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує положення ст.ст. 50, 65 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, ступеню їх тяжкості та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за цим вироком, апеляційний суд також враховує положення п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зі змінами та доповненнями, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких були вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, скоєних до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, скоєних після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Крім того, апеляційним судом враховується висновок Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року у справі №511/37/16-к, згідно якого у випадку, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку процес призначення покарання проходить наступні стадії:

1) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

2) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

3) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК);

4) призначення покарання за злочин, вчинений після постановлення попереднього вироку; якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то покарання призначається за кожен злочин окремо;

5) визначення та призначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст. 70 КК);

6) призначення остаточного покарання за сукупністю вироків (ч. 1 ст. 71 КК).

Таким чином, приймаючи до уваги положення вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, а також висновок Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року у справі №511/37/16-к, з огляду на те, що обвинувачений ОСОБА_8 скоїв кримінальні правопорушення, як до, так і після ухвалення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 серпня 2016 року, апеляційний суд вважає за необхідне призначити йому покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, тобто в строк покарання за злочини, вчинені до ухвалення вищевказаного вироку, частково приєднати призначене покарання за вищевказаним вироком і остаточно із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного відповідно ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 серпня 2016 року до покарання за злочини, вчинені після ухвалення вищевказаного вироку.

Апеляційний суд погоджується з висновками районного суду щодо встановлених судом обставин, які пом`якшують покарання, на які в своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. На переконання апеляційного суду таке порання буде відповідати ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення та є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, тобто для досягнення мети покарання, відповідно до положень, які містяться в ст.50 КК України.

Апеляційний суд вважає не обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині невірного зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченого, в строк призначеного ОСОБА_8 покарання до набрання вироку законної сили, оскільки такі доводи апеляційної скарги прокурора не відповідають вимогам ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», відповідно до яких попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо про можливість застосування при призначенні йому покарання положень ст. 69 КК України, апеляційний суд враховує роз`яснення, які містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Перебування на утриманні обвинуваченого ОСОБА_8 неповнолітніх дітей, на думку апеляційного суду, в тому числі і з урахуванням інших обставин, які визнанні районним судом такими, що пом`якшують покарання, не є достатніми підставами для пом`якшення призначеного судом покарання із застосуванням положень ст.69 КК України.
З огляду на зазначене, доводи обвинуваченого, на які він посилаються в своїй апеляційній скарзі, апеляційний суд визнає непереконливими, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 14.08.2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.309 КК України:

1) за злочини, вчинені до постановлення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.08.2016 року:

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, визначеного на підставі ч.1 ст.70 КК України та покарання призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.08.2016 року, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотирьох) років 3 (трьох) місяців;

2) щодо злочину, вчиненого після ухвалення вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.08.2016 року за ч.2 ст.185 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі вимог ч.5 ст.72 КК України зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 , в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення в період з 31 жовтня 2016 року по 26 грудня 2017 року та з 29 січня 2019 року по 12 березня 2019 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили, а засудженим в той же строк, з дня отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4