Житомирський апеляційний суд
Справа №278/671/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
захисника: ОСОБА_10 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_12 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_13 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із неповною вищою освітою, розлученого, непрацюючого, не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдано.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Цивільний позов ОСОБА_12 про стягнення з ОСОБА_9 8173 грн. 64 коп. майнової шкоди та 15 000 грн. моральної шкоди, заподіяних злочином, залишено без розгляду.

Після набрання вироком законної сили речові докази: торгівельні чеки, завірену копію книги обліку доходів, копії та оригінал документів вирішено зберігати в матеріалах кримінального провадження; будівельні матеріали, передані на зберігання потерпілій ОСОБА_12 , залишити в її розпорядженні.

Згідно вироку ОСОБА_9 згідно обвинувального акту обвинувачується у вчиненні шахрайства за наступних обставин.

В кінці липня 2015 року ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_9 відремонтувати дах її будинку по АДРЕСА_2 , на що останній погодився.

З цією метою ОСОБА_9 18.08.2015 поїхав на будівельний склад «Атон», що знаходиться по вул. Котовського, 93 в м. Житомирі, де дізнався про вартість металочерепиці та комплектуючих до неї з матеріалів італійського та китайського виробництва, встановивши, що вартість металочерепиці із матеріалу китайського виробництва менша ніж із італійського.

У цей же день у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , згідно якого ОСОБА_9 вирішив отримати від ОСОБА_12 кошти в сумі 22000 грн., частину з яких використати на закупівлю будівельних матеріалів, а рештою коштів заволодіти.

З цією метою ОСОБА_9 18.08.2015 у вечірній час зателефонував ОСОБА_12 та зловживаючи її довірою повідомив, що для придбання будівельних матеріалів на ремонт даху йому потрібні кошти в сумі 22000 грн., на що ОСОБА_12 , не будучи обізнаною у злочинному намірі ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, погодилась 19.08.2015 в ранковий час передати кошти у вказаному розмірі.

З метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 . ОСОБА_9 19.08.2015 близько 08 год. поблизу церкви по вул. Рижецькій в с. Озерянка Житомирського району зустрівся з ОСОБА_12 та, зловживаючи її довірою, достовірно знаючи, що частину коштів зверне на свою користь, отримав від ОСОБА_12 кошти в сумі 22000 грн.

З метою доведення свого злочинного умислу до кінця та створення умов для уникнення кримінальної відповідальності за заволодіння коштами ОСОБА_12 і не викликати у останньої відповідної підозри, 19.08.2015 ОСОБА_9 приїхав на будівельний склад Атон, що знаходиться по вул. Котовського, 93 в м. Житомирі, де отримав комерційну пропозицію на безномерному замовленні про закупівлю металочерепиці з металу італійського виробництва і комплектуючих до неї на загальну суму 19678,42 грн.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 в цей час та місці з метою заволодіння коштами ОСОБА_12 на складі Атон замовив металочерепицю китайського виробництва із відповідними комплектуючими на загальну суму 12095,36 грн. та вніс передоплату у сумі 6000 грн.

21.08.2015 ОСОБА_9 на зазначеному вище складі «Атон» отримав замовлення на металочерепицю та комплектуючі до неї з металу китайського виробництва, за які доплатив кошти в сумі 6095,36 грн. та придбав інші будівельні матеріали на суму 1731 грн.

В подальшому ОСОБА_9 22.08.2015 та 27.08.2015 придбані будівельні матеріали на загальну суму 13826,36 грн. привіз в с. Озерянка Житомирського району, де залишив у подвір`ї будинку АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_12 , а грошовими коштами, якими заволодів шахрайським способом в сумі 8173,64 грн., розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, за версією сторони обвинувачення, ОСОБА_9 шахрайським шляхом, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , заволодів її коштами на суму 8173,64 грн., спричинивши матеріальної шкоди потерпілій на вказану суму.

В апеляційній потерпіла ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначити йому справедливе покарання; заявлений нею цивільний позов до ОСОБА_9 про стягнення майнової та моральної шкоди задовольнити в повному обсязі.

Стверджує, що прокурором було повністю доведено вину обвинуваченого в скоєнні даного злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та надано суду достовірні докази на підтвердження обставин кримінального правопорушення. Проте, суд безпідставно відкинув докази сторони обвинувачення, беручи до уваги лише пояснення обвинуваченого в судових дебатах та в останньому слові. Так, покази свідків ФОП ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які підтверджують факт замовлення та придбання ОСОБА_9 будівельних матеріалів саме на суму 12095. 36 грн., а не на 19678,42 грн., суд оцінив недостовірними, посилаючись на ч.1 ст.218 Цивільного Кодексу України, оскільки ці показання, на думку суду, зацікавлених осіб, не підтверджені достовірними письмовими доказами. Посилання суду на вказану норму цивільного законодавства є нелогічними, оскільки вона має статус потерпілої в кримінальному провадженні, а не сторони правочину, і не оспорює факту його вчинення. Вищезгадані свідки не є її родичами чи знайомими, вони були належним чином повідомлені про відповідальність за надання завідомо неправдивих показань. Тому, висновок суду про їх зацікавленість не обгрунтований. Натомість, пояснення ОСОБА_9 суд поклав в основу виправдувального вироку. Аналогічну необ`єктивність та однобічність суд проявив і в оцінці письмових доказів, наданих стороною обвинувачення. Так, оцінюючи достовірність замовлень будівельних матеріалів від 19.08.2015 року на ім`я ОСОБА_9 , суд надав перевагу замовленню, що підтверджує сплату ним 19678,42 грн. (т 1. а. п.95), а замовлення № 1152 на суму 12 095,36 грн. (т.1 а.п. 146) не вважав розрахунковим документом. При цьому суд виходив із вимог п. 5.3. Положення про форму та зміст розрахункових документів, затверджене наказом ДПА України від 01.12.2000 р. № 614, де йдеться про обов`язкові реквізити розрахункових документів. Суд зазначив у своєму рішенні, що перше замовлення містить такий обов`язковий реквізит розрахункового документу як підпис, а друге не містить такого реквізиту, тому не є достовірним доказом. Проте, судом не дано оцінку тому, що згідно того ж п.5.3. Положення обов`язковим реквізитом розрахункового документу також є його номер. Вказаний обов`язковий реквізит відсутній у замовленні на суму 19678,42 грн., на яке посилається захист. Проте судом це не враховано. Також судом безпідставно не взято до уваги такі докази в підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні шахрайських дій, як відомості робочого блокноту ОСОБА_15 про сплату ОСОБА_9 19.08.2015 р. авансу в сумі 6000 грн. та 21.08.2015 р. - 6095 грн. (т.1 а.п. 150), оскільки, за висновками суду, цей блокнот не є офіційним документом, не містить відповідних реквізитів. Однак, вказаний письмовий доказ і не повинен бути офіційним документом, а є документом внутрішньої фінансової звітності і його порядок ведення встановлює власник на свій розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_17 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, та призначити покарання у виді 240 годин громадських робіт. Стверджує, що в порушення вимог ст.1, ч.3 ст.9 КПК України судом застосовано положення Цивільного кодексу України та інших законодавчих актів України, які не відноситься до кримінального процесуального законодавства та не стосуються кримінального провадження. Так, судом безпідставно визнано недостовірним доказ сторони обвинувачення, а саме замовлення №1152 від 19.08.2015 на ім`я ОСОБА_9 на суму 12095,36 грн. у зв`язку із невідповідністю вказаного документа Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (надалі Закон) та Положенню про форму та зміст розрахункового документа, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 01.12.2000 № 614 розробленого на виконання вищевказаного закону. ФОП ОСОБА_18 відноситься до груп платників єдиного податку 3 категорії, а тому в своїй діяльності не використовує відповідний реєстратор розрахункових операцій і вимоги вказаних законодавчих щодо розрахункових документів на підприємця, не поширюються. Аналогічно, судом безпідставно та необгрунтовано в порушення вимог ст.96 КПК України, на підставі положень ст.ст.207, 218 ЦК України та Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», які не відносяться до кримінального процесуального законодавства, визнано недостовірними показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки за доводами суду вони не підтверджені достовірними письмовими доказами (ст.218 ЦКУ). В той же час, у відповідності до ст.96 КПК України, під час судового розгляду будь-яких даних, які б вказували на недостовірність показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не здобуто. Сторонами не надано жодного документа, які б підтверджували нечесність свідків та вказували б на неправдивість показань допитаних осіб. Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо придбання ОСОБА_9 на складі будівельних матеріалів на суму 12095,36 грн. узгоджуються та підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_12 та іншими письмовими доказами сторони обвинувачення дослідженими під час судового розгляду. Під час судового розгляду досліджено протокол огляду місця події від 25.02.2016 року з додатками, електронну поштову скриньку складу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », протокол огляду місця події від 02.12.2015 року, які підтверджують достовірність показань свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Крім того, суд не володіючи спеціальними знаннями та не проводячи будь-яких досліджень, лише на власних припущеннях у вироку вказав про очевидність виправлень у книзі обліку доходів №1/43 ФОП ОСОБА_14 та поставив під сумнів даний доказ обвинувачення не взявши його до уваги, хоча останній узгоджується із іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Додатково прокурор стверджує, що судом безпідставно, в порушення вимог ст.ст.98, 99 КПК України, не взято до уваги відомості робочого блокноту ОСОБА_15 про сплату ОСОБА_9 19.08.2015 року авансу в сумі 6000 грн. та 21.08.2015 року ще 6095 грн., мотивувавши це тим, що блокнот не є офіційним документом. У вироку при відображенні даних про дослідження в судовому засіданні поштової скриньки складу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в мережі Інтернет за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 зазначено інформацію, що не відповідає дійсності, оскільки при дослідженні в судовому засіданні вказаної поштової скриньки було встановлено інший час направлення листа із файлом. Крім того, при викладенні показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 судом допущено їх викривлення, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Крім того, судом в порушення вимог ст.86 КПК України необгрунтовано протокол тимчасового доступу до документів визнано недопустимим доказом по причині того, що даний доступ здійснено в порушення встановленого законом порядку. У судовому рішенні зазначено про те, що тимчасовий доступ здійснено на підставі ухвал Богунського районного суду м. Житомира, що не відповідає змісту відповідних процесуальних документів. У протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 24.05.2017 року зазначено, що тимчасовий доступ здійснено на підставі ухвали Житомирського районного суду № 278/671/16-к, а в протоколі від 20.04.2017 - зазначено лише ухвали суду за № 278/671/16-к, що відповідає номеру судової справи по обвинуваченню ОСОБА_9 . Однак, особою, яка проводила вилучення помилково в протоколі від 20.04.2017 не вказано, що це саме ухвала Житомирського районного суду, однак записано її номер. З урахуванням викладеного, тимчасовий доступ до документів здійснено відповідно до вимог КПУ України, а саме за ухвалою Житомирського районного суду винесену у даній справі, а тому є допустимим доказом.
Таким чином, під час судового розгляду стороною обвинувачення допитами потерпілої, свідків та дослідженими письмовими доказами в їх сукупності доведену вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, що виразилось в умисному заволодінні грошовими коштами потерпілої ОСОБА_12 на суму 8173,64 грн. шляхом зловживання її довірою.
В судовому засіданні апеляційного суду в судових дебатах прокурор, підтримавши доводи та пояснення, зазначені в апеляційній скарзі, та наполягаючи на скасуванні вироку суду першої інстанції та ухваленні нового вироку про визнання обвинуваченого виним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України з призначенням йому покарання у виді громадських робіт , просив також на підставі ст.ст. 49, 74 КК України звіьнити останнього від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності, а також задовольнити цивільний позов потерпілої у повному обсязі.
В поданих запереченнях обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілої без задоволення. Стверджує, що при розгляді кримінального провадження стороною обвинувачення не доведено його вини у формі умислу на заволодіння коштами ОСОБА_12 , що виключає наявність складу інкримінованого злочину. Факт недоведеності вини суд встановив на підставі повно з`ясованих обставин, необхідних для прийняття обґрунтованого рішення. Були допитані з усіх обставин потерпіла ОСОБА_12 , свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , дослідженні докази: замовлення від 19.08.2015 року без номера на загальну суму 19678,42 грн., замовлення від 19.08.2015 року №1152 на загальну суму12095,36грн., дані огляду судом 20.01.2017 року електронної поштової скриньки Атон», робочий блокнот ОСОБА_15 , книга обліку доходів ФОП ОСОБА_14 з очевидними ознаками виправлень в сумі доходів за 19.08.2015 року, а також докази, надані стороною захисту, і їм дана правильна оцінка з точки зору достатності кожного доказу і їх взаємозв`язку з належним мотивуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та доводи прокурора і потерпілої, які підтримали апеляційній скарги, пояснення та доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечили проти апеляційних скарг потерпілої та прокурора, допитавши повторно свідків та дослідивши письмові докази за клопотаннями учасників сдового розгляду, перевіривши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що зазначені апеляційн скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Статтею 370 КПК України передбачено що судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому згідно ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України виправдувальний вирок суду мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;
Проаналізувавши вирок суду першої інстанції з огляду на доводи та вимоги апеляційних скарг прокурора та потерпілої ОСОБА_22 , апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції в цілому дотримався вимог зазначених норм, а доводи апелянтів про неправильну оцінку доказів обвинувачення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження є в своїй більшості безпідставними та не знайшли свого підствердження в ході апеляційного перегляду провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та судового розгляду, а також зі змісту оскарженого вироку та наданих сторонами кримінального провадження доказів, повторно досліджених апеляційним судом, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_9 є законним та обгрунтваним.

Так судом в ході розгляду кримінального провадження з дотриманням вимог загальних засад кримінального судочинства, положень ст..ст. 84-87, 94 КПК України було досліджено наступні докази, надані сторонами кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованому діянні не визнав, пояснивши, що дійсно влітку 2015 року на прохання ОСОБА_12 , у якої проживав в іншому будинку та здійснював ремонт даху, погодився замінити на даху її іншого будинку шиферне покриття на металочерепицю. Після проведенні необхідних замрів та визначення осягу робіт ним було визначено вартість робіт та орієнтовну вартість матеріалів, він за проханням потерпілої на складі Атон в АДРЕСА_3 дізнався про орієнтовну вартість металочерепиці та витратних матеріалів біля 20 000 грн., про що повідомив ОСОБА_12 , остання погодилась придбати металочерепицю за таку вартість. При цьому ніяких домовленостей із ОСОБА_12 щодо конкретної якості металочерепиці (її товщини та країни виробника) у них не було. 19.08.2015 він в с. Озерянка приблизно о 8 годині ранку від ОСОБА_12 отримав гроші аванс в сумі 22 000 грн., і в цей же день (19.08.2015) на складі Атон він за гроші ОСОБА_12 придбав металочерепицю невідомого йому виробника зеленого кольору (колір замовила ОСОБА_12 ) та матеріали на загальну суму 19 678, 42 грн., про що отримав на складі Атон відповідний розрахунковий документ, який він у подальшому добровільно видав слідчому. В подальшому обвинувачений привіз зі складу Атон замовлену металочерепицю до домоволодіння потерпілої, остання разом із своїм чоловіком допомогли йому її розвантажити у подвір`ї, при цьому ніяких претензій обвинуваченому щодо якості металочерепиці вони не висували. Через декілька днів обвинувачений разом із своїми двома помічниками прибули до домоволодіння ОСОБА_12 , де з даху будинку зняли шиферне покриття, яке складували на подвір`ї, та розпочали вкривати дах металочерепицею. В той же вечір ОСОБА_12 повернулась додому, їй не сподобалась якість виконаної роботи, вона просила повернути гроші, на що обвинувачений їй повідомив, що майже всі гроші витратив на придбання металочерепиці й витратних матеріалів. На вимогу ОСОБА_12 обвинувачений зупинив виконання робіт. Категорично заперечив умисел на заволодіння грошима ОСОБА_12 . Вважає, що шахрайські дії вчинили працівники складу Атон, які без участі обвинуваченого оформили замовлення більш дешевої металочерепиці.
Зазначені пояснення обвинувачений ОСОБА_9 у повному обсязі підтвердив в ході апеляційного перегляду кримінального провадження.

Судом було досліджено докази, подані стороною обвинувачення на підтвердження вищезазначених обставин, а також докази сторони захисту.

Так з пояснень потерпілої ОСОБА_12 , яка фактично підтвердила пояснення обвинуваченого щодо обставин домовленості між нею та обвинуваченим відносно здійснення ним ремонту даху та закупівлі матеріалу для цього, пояснивши, що домовленості між ними щодо країни-виробника металочерепиці між ними не було, також зазначила, що під час проведення ОСОБА_9 робіт приблизно 27.08.2015 вона звернула увагу на неякісність будівельних матеріалів, а саме дошок, та сказала, що продовжувати роботу не потрібно, тоді ОСОБА_9 припинив подальші роботи. В той же день зателефонувала сину, який направив до неї робітників. Останні повідомили потерпілій про те, що металочерепиця, яку привіз ОСОБА_9 , через невелику товщину не підходить для перекриття дахів, однак оскільки у потерпілої не було коштів для придбання іншої черепиці, вкрили дах будинку залишками металочерепиці, що привіз та складував ОСОБА_9 . Наступного дня, коли до неї додому приїхав ОСОБА_9 та просив повернути його інструменти, потерпіла повідомила йому, що інструменти поверне лише після пред`явлення ним документів на придбання металочерепиці. Через 3-4 дні після цього ОСОБА_9 привіз потерпілій та продемонстрував накладну зі складу Атон, за якою він нібито придбав металочерепицю на загальну суму 19 600 грн. Потерпіла через деякий час звернулась на склад Атон щодо замовлення ОСОБА_9 металочерепиці, де було з`ясовано, що останній насправді придбав її на загальну суму 12 095 грн. Тоді потерпіла звернулась до міліції із заявою про вчинення відносно неї ОСОБА_9 злочину.
Зазначені покази потерпіла підтвердила в ході апеляційного розгляду, зазначивши, що до теперішнього часу обвинувачений ніякої шкоди їй не відшкодував.
На підвердження вказаних показань потерпілої судом також було досліджено її заяву про вчинення злочину від 08.09.2015. та протокол слідчого експерименту 08.12.2015., в ході якого вона вказала місце біля паркану церкви у с. Озерянка, де 19.08.2015 вона передала ОСОБА_9 22 000 грн. (т. 1 а.п. 108-113).

Допитані в судовому засідані свідки ОСОБА_20 (чоловік потерпілої ОСОБА_12 ) та ОСОБА_21 (будівельник, який закінчував ремонт даху потерпілої) підтвердили наявність домовленості між потерпілою та обвинуваченим щодо ремонту даху та початку такого ремонту ОСОБА_9 , а також те, що привезена останнім металочерепиця не мала маркування та була поганої якості. При цьому свідок ОСОБА_23 зазначенив, що не має профільної освіти та пояснив, що ОСОБА_12 розповіла про те, що віддала гроші за металочерепицю належної якості.

Судом досліджувалися письмові докази в кримінальному провадженні.

При огляду 25.11.2015 домоволодіння потерпілої ОСОБА_12 у АДРЕСА_2 на подвір`ї виявлені дерев`яні бруски та 5 металопрофільних листів, які зі слів ОСОБА_12 їй в 20 числах серпня 2015 року привіз ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 97-101).

25.02.2016 повторно оглянуто домоволодіння потерпілої за вищевказаною адресою, виявлено, що дах будинку вкрито металочерепицею зеленого кольору товщиною 0,33 мм. Як пояснив присутній під час огляду ОСОБА_14 , оглянута металочерепиця виготовлена з металу китайського виробництва, оскільки європейські виробники за їх стандартами виготовляють черепицю з металу не тонше за 0,5 мм (т. 1 а.с. 119-123).

24.11.2015 ОСОБА_9 добровільно видав слідчому Житомирського РВП ОСОБА_24 12 чеків, в тому числі замовлення від 19.08.2015 на суму 19678,42 коп. (т. 1 а.с. 88). В той же день це замовлення разом з іншими виданими ОСОБА_9 документами було оглянуто слідчим (т. 1 а.п. 89-90). Згідно із протоколом огляду за цим замовленням було замовлено у ПП ОСОБА_18 , склад Атон: 17 шт. МЧ 6005-1,18х4,20 м ціною 135 грн. за м2 на суму 11374,02 грн.; 5 шт. МЧ 6006-1,18х2,80 м ціною 135 грн. за м2 на суму 2230,20 грн., та 5 шт. МЧ 6006-1,18х3,80 м ціною 135 грн. за м2 на суму 3026,70 грн., конек фіг 2 м 6 шт. ціною 90 грн. за м2 вартістю 540 грн., ветроввая 2 м 12 шт. ціною 85 грн. за м2 вартістю 1020 грн., примыкание 120 г 110х200х200х10 2 м 3 шт. ціною 95 грн. за м2 вартістю 285 грн., саморізи-35 1250 шт. ціною 0,80 грн. за шт. вартістю 1000 грн., саморізи-19 250 шт. ціною 0,81 грн. за шт. вартістю 202,50 грн., а всього загальною вартістю 19678,42 коп. (т. 1 а.с. 89-95). Окрім наведеного, на вказаному замовленні містяться штамп складу Атон, підпис в графі прийняв та штамп Сплачено із датою рукописним текстом 19.08.2015. Крім того, в рядку поруч із друкованими літерами МЧ 6005 міститься рукописний текст, виконаний олівцем, мат. італія (т. 1 а.п. 95). Як пояснив обвинувачений, цей текст на момент огляду замовлення слідчим був відсутній і нанесений на документ після його вилучення

З відповіді приватного підприємця ОСОБА_14 без номеру та дати на запит слідчого вбачається, що 20.08.2015 на складі "Атон" ОСОБА_9 придбав металочерепицю китайського виробництва із витратними матеріалами загальною вартістю 11115,20 грн. та покрівельні саморізи загальною вартістю 980 грн. (т. 1 а.с. 87).

Під час огляду 02.12.2015 складу "Атон" по АДРЕСА_3 ОСОБА_14 добровільно видав копію книги обліку доходів № 1/43 ФОП ОСОБА_14 , розпочату 11.01.2012р., та копію замовлення № 1152 від 19.08.2015 на ім`я замовника ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 102, 103).

Згідно копії книги доходів 19.08.2015 надійшло 6304 грн., 21.08.2015 6250 грн. (т. 1 а.п. 106).
При цьому судом першої інстанції в судовому засіданні було оглянуто оригінал зазначеної книги обліку доходів, яка в рядках за 19.08.2015 та 21.08.2015 в стовпчиках сума та всього має, за визначенням суду, очевидні ознаки виправлень рукописного тексту, що ставить під сумнів достовірність зазначених відомостей.

Відповідно до копії замовлення № 1152 від 19.08.2015, виданого ПП ОСОБА_14 замовнику ОСОБА_25 , останній замовив на складі Атон: 17 шт. МЧ 6005 кит 1,18х4,20 м ціною 80 грн. за м2 на суму 6740,16 грн.; 5 шт. МЧ кит 600 кит 1,18х2,80 м ціною 80 грн. за м2 на суму 1321,60, грн., 5 шт. МЧ 6005 кит 1,18х3,80 м ціною 80 грн. за м2 на суму 1793,60 коп., конек фиг 2 м 6 шт. ціною 76 грн. за м2 вартістю 456 грн., ветровая 2 м 12 шт. ціною 52 грн. за м2 вартістю 624 грн., примыкание 120 г 110х200х200х10 2 м 3 шт. ціною 60 грн. за м2 вартістю 180 грн., саморізи-35 1250 шт. ціною 0,65 грн. за шт. вартістю 812,50 грн., саморізи-19 250 шт. ціною 0,67 грн. за шт. вартістю 167,50 грн., а всього загальною вартістю 12 095,36 грн.
В рядку сплачено 19.08.2015 міститься друкований текст 6000,00, в рядку Заборгованість - також друкований текст 6095,36.
При цьому копія замовлення містить лише штамп Сплачено та позначення 21.08.2015. При цьому жодних підписів, а також штампу складу Атон ця копія замовлення не містить (т. 1 а.п. 107).

Під час повторного огляду 25.02.2016 приміщення будівельного складу Атон за вищевказаною адресою оглянуто частину листа металочерепиці з маркуванням ITALY, товщина якого становить 0,50 мм. Присутній під час огляду ОСОБА_14 пояснив, що ця металочерепиця виготовлена з металу італійського виробництва. Крім того, заміряно товщину кутника із металу, товщина якого становить 0,33 мм. ОСОБА_14 пояснив, що ця металочерепиця виготовлена з металу китайського виробництва. За допомогою ноутбука ОСОБА_15 оглянуто в мережі Інтернет поштову скриньку складу ІНФОРМАЦІЯ_2 за веб-адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 , в ході огляду якої виявлено відправлене о 08 год. 29 хв. ІНФОРМАЦІЯ_4 на веб-адресу ІНФОРМАЦІЯ_5 , із відповідним вкладенням замовлення складу Атон від ОСОБА_26 № 1152 від 19.08.2015 на загальну суму 12095,36 грн. В ході огляду оглянуто робочий блокнот та виявлено запис щодо сплати ОСОБА_9 19.08.2015 авансу в сумі 6000 грн. та 21.08.2015 ще 6095 грн.; вилучено оригінал та копію названого замовлення (т. 1 а.п. 125-150).

Оригінал замовлення виготовлено на папері салатового кольору, містить відомості щодо замовлення ОСОБА_9 на складі Атон металочерепиці та витратних матеріалів на загальну суму 12 095,36 грн., які відповідають вищезазначеним відомостям замовлення, добровільно виданого ОСОБА_14 .
При цьму судом встановлено, що оригінал замовлення має штамп ФОП ОСОБА_27 , друкований текст в рядку Заборгованість 12 095,36 грн., а в рядку Сплачено - друкований текст 0,00, поверх якого міститься рукописний текст 6000. Також це замовлення має штамп Сплачено, розташований у правому нижньому куті документа (т. 1 а.п. 146). На підставі наведеного судом здійснено висновок, що текст оригіналу замовлення та його реквізити не співпадають із текстом та реквізитами копії цього ж замовлення, добровільно наданої ОСОБА_28 02.12.2015.

При цьому суд цілком обгрунтовано не погодився із доводами сторони захисту про недопустимість протоколів огляду приміщення складу Атон від 2.12.2015 та від 25.02.2016, а також усіх здобутих в ході цих слідчих дій доказів, оскільки вони проведені без дозволу слідчого судді. Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла або іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Перед проведенням зазначених оглядів складу ІНФОРМАЦІЯ_2 його суборендар ОСОБА_14 (т. 1 а.п. 142-144) надав слідчому дозвіл на проведення таких оглядів (т. 1, а.п. 102, 124), а тому ці слідчі дії проведені без порушення прав особи, а відповідні протоколи та додатки до них є допустимими доказами.

Також судом першої інстанції у якості свідків було допитано ФОП ОСОБА_14 , на складі та виробництві якого здійснював замовлення будівельних матеріалів ОСОБА_9 , та працівники складу «Антон» ОСОБА_16 та ОСОБА_15 .

Свідок ОСОБА_14 показав, що являється фізичною особою підприємцем та орендує приміщення в АДРЕСА_3 , для розміщення складу Атон, який здійснює торгівлю будівельними матеріалами, в тому числі металочерепицею, які виробляються у смт Попільня, яке оформлено на матір свідка ФОП ОСОБА_27 . У серпні 2015 року у свідка на складі ІНФОРМАЦІЯ_2 працювало двоє працівників-менеджерів: ОСОБА_16 та ОСОБА_15 . ОСОБА_16 приймала замовлення від клієнтів та відправляла їх електронною поштою до виробництва у смт Попільня, де замовленню присвоюється відповідний номер, виготовляється товар та відправляється на склад. ОСОБА_15 здійснювала контроль за оплатою клієнтами замовлень. Офіційний журнал обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_14 ведеться бухгалтерією у смт Попільня, на складі ведеться книга, яка офіційним документом не являється. Після виготовлення товару та доставки його на склад разом з ним з виробництва повертається замовлення, на якому після повної оплати клієнтом вартості менеджером складу проставляються штампи складу та про оплату, які завіряються підписом менеджера. У зазначений період склад Атон здійснював торгівлю черепицею з металу китайського та італійського виробництва, які відрізнялись якістю, останній був дорожчий.
Пам`ятає, що восени 2015 року на склад Атон звернулась ОСОБА_12 , яка демонструвала дошку малого розміру та металочерепицю з матеріалу китайського виробника, яку їй продали як європейську. На складі було з`ясовано, що замовлення для ОСОБА_12 робив ОСОБА_9 , який замовив черепицю із металу китайського виробництва та витратні матеріали на суму близько 12 тис. грн. Разом із ОСОБА_12 оглядав дах будинку останньою, було виявлено невідповідність дерев`яних брусків, встановлених на даху будинку потерпілої, тим, що демонструвала ОСОБА_12 та замовив ОСОБА_9 на складі Атон.
Свідку було пред`явлено замовлення від 19.08.2015 без номера на загальну суму 19678,42 грн., видане ОСОБА_9 слідчому (т. 1 а.п. 95), та оригінал замовлення від 19.08.2015 № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн. (т. 1 а.п. 146). При цьому свідок ОСОБА_14 вважав перший документ комерційною пропозицією, оскільки на ньому відсутній номер, що присвоюється на виробництві, а другий документ вважав офіційним розрахунковим, оскільки на ньому такий номер проставлено. Однак чому на останньому міститься штамп ФОП ОСОБА_27 , а не штамп складу Атон, а на замовленні, виданому ОСОБА_9 містяться штампи складу Атон та Сплачено, завірені підписом, свідок пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_16 показала, що вона працювала у ФОП ОСОБА_14 на складі ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому у АДРЕСА_3 , у посаді менеджера з 2012 по жовтень 2015 року. До її функціональних обов`язків входило, поміж іншого, оформлення замовлень від клієнтів. Оформлення замовлень здійснювалось у випадку здійснення клієнтом попередньої оплати не менш 50% вартості товару. Оформлене на комп`ютері на складі ІНФОРМАЦІЯ_2 замовлення відправлялось свідком електронною поштою на виробництво, що розташоване у смт Попільня Житомирської області. Після виконання замовлення на склад ІНФОРМАЦІЯ_2 поверталось відправлене електронною поштою замовлення із присвоєним номером, а після повної оплати клієнтом вартості товару менеджер складу завіряв замовлення штампом складу ІНФОРМАЦІЯ_2 , своїм підписом, а також проставляв штамп сплачено.
В серпні 2015 ОСОБА_9 попросив свідка зробити прорахунки вартості металочерепиці з металу італійського виробника та з металу китайського виробника. Свідок виготовила два таких замовлення, які не являлись офіційними документами, а були лише комерційними пропозиціями. Свідок видала ці замовлення ОСОБА_9 , який через два дні повідомив, що визначився, приїхав на склад Атон та здійснив замовлення металочерепиці із металу китайського виробництва з витратними матеріалами загальною вартістю 12095,36 грн., здійснивши передоплату на суму 6000 грн. Свідок електронною поштою відправила замовлення ОСОБА_9 на виробництво до смт Попільні, де у подальшому йому було присвоєно відповідний номер. Приймання готівки від ОСОБА_9 здійснила ОСОБА_15 , яка займалась прийняттям від клієнтів грошей до каси складу. Через два дні ОСОБА_9 приїхав на склад та отримав замовлену металочерепицю і витратні матеріали, а також йому було видано копію його замовлення із номером, присвоєним на виробництві, та штампом про оплату. При цьому чому на складі не було оформлено документу із підписом ОСОБА_9 , яким було б підтверджено відпуск товару зі складу, свідок пояснити не змогла.
Свідку під час судового розгляду було пред`явлено замовлення від 19.08.2015 без номера на загальну суму 19678,42 грн., видане ОСОБА_9 слідчому (т. 1 а.п. 95), та оригінал замовлення від 19.08.2015 № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн. (т. 1 а.п. 146). При цьому свідок підтвердила, що обидва замовлення робила вона, а також підтвердила, що підпис у замовленні без номеру належить їй, та нею ж проставлено штамп складу та дату на штампі Сплачено. Хто проставляв штамп та цифри на замовленні № 1152 свідок не знає. При цьому свідок не змогла пояснити, чому нею було завірено особистим підписом, штампами складу та штампом Сплачено замовлення без номеру, яке, як показала свідок, являлось лише комерційною пропозицією, а ОСОБА_9 оплату за цим замовленням не проводив. Також свідок не змогла пояснити, чому у замовленні за № 1152 в порівнянні із замовленням без номера було зменшено вартість саморізів, яка не залежала від країни виробника металочерепиці.

Свідок ОСОБА_15 показала, що з 17.08.2015 працює менеджером на складі Атон, до її обов`язків входило прийняття заявок від клієнтів на товар та прийняття від них готівки, про що робила відповідні записи у блокноті, який не є офіційним документом, а вівся для спрощення підрахунків. Офіційні документи на вимогу клієнта видавались бухгалтерією, яка знаходиться у смт. Попільня разом із виробництвом, яке належить ФОП ОСОБА_27 , яка є матір`ю ФОП ОСОБА_14 . Там же замовленню присвоюється відповідний номер. Обов`язковою умовою оформлення замовлення є здійснення клієнтом передоплати не менш 50% вартості товару. 19.08.2015 ОСОБА_9 на складі ІНФОРМАЦІЯ_2 замовив металочерепицю на загальну суму 12095,36 грн., оформленням його замовлення займалась менеджер ОСОБА_16 . Свідок в той день лише прийняла від ОСОБА_9 в якості оплати цього замовлення аванс в сумі 6000 грн. Уточнила, що на момент купівлі ОСОБА_9 металочерепиці склад здійснював її продаж двох типів якості: італійської товщиною 0,5 мм та китайської товщиною 0,33 мм. 21.08.2015 ОСОБА_9 отримав своє замовлення, оплативши готівкою залишок його вартості. При цьому свідок ніяких розрахункових документів ОСОБА_9 не видавала.
Свідок ОСОБА_15 після пред`явлення їй в судовому засідання замовлення ОСОБА_9 від 19.08.2015 без номера на загальну суму 19678,42 грн. пояснила, що штамп Сплачено схожий на той, який проставляли менеджери складу Атон, проте свідок не змогла пояснити, чому на цьому документі проставлено такий штамп, адже наполягала на тому, що цей документ є лише комерційною пропозицією і не є розрахунковим.

В судовому засіданні апеляційного суду зазначені свідки у повному обсязі підтримали свої свідчення, надані суду першої інстанції, при цьому свідок ОСОБА_16 додатково уточнила, що на бланку замовлення без номеру, наданом ОСОБА_9 , проставлено штамп «оплачено», який міг бути поставлений ким завгодно, оскільки він набірний, а дата проставлена від руки скоріш за все нею, пояснити чому нею проставлена дата в даному штампі, вона не змогла. ОСОБА_14 щодо виправлень в книзі обліку доходів, оргінал якої додатково оглядався апеляційним судом, зазначив, що вказану книгу заповнює бухгалтер, та він не може сказати точно, чи є в ній виправлення, і чому вони там зроблені.

Стороною захисту подано докази (розклад руху, маршрут руху автобуса Житомир Ріжки, т. 2 а.п. 12-15, 18), відповідно до яких 19.08.2015 автобус з Житомира прибув у с. Озерянка о 8 год. 05 хв., а повернувся до Житомира о 9 год. 10 хв., що підтверджується як поясненнями обвинуваченого, так і потерпілої. Викладене виключає можливість ОСОБА_9 бути присутнім того ранку о 8 год. 29 хв. на складі Атон та зробити замовлення, яке у вказаний час було відправлено електронною поштою на виробництво. Суд погоджується із доводами сторони захисту в частині того, що обвинувачений в той день о 8 год. 29 хв. не міг бути на складі Атон, оскільки перебував у цей час в рейсовому автобусі та повертався до м. Житомира із грошима ОСОБА_12 . Проте судом 20.01.2017 за участю ОСОБА_14 та спеціаліста з комп`ютерних технологій ОСОБА_29 було оглянуто електронну поштову скриньку складу ІНФОРМАЦІЯ_2 в мережі Інтернет за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка містила лист від 19.08.2015 о 08 год. 29 хв. на веб-адресу ІНФОРМАЦІЯ_5 із відповідним вкладенням замовленням складу Атон від ОСОБА_26 № 1152 від 19.08.2015 на загальну суму 12095,36 грн. (т. 2 а.п. 46-54). Під час огляду було з`ясовано, що відображення часу відправлення електронного листа залежить від системних часового поясу та часу, встановлених на комп`ютері, з якого здійснюється перегляд електронної поштової скриньки. Під час огляду 25.02.2016 ноутбука ОСОБА_15 на складі Атон, з якого 19.08.2015 здійснювалось відправлення електронною поштою замовлення на ім`я ОСОБА_9 , не було перевірено системні час та часовий пояс, встановлені на ноутбуці, що не виключає можливості здійснення такого відправлення після прибуття ОСОБА_9 в той же день на склад Атон.

Вказані докази, всебічно, повно і неупереджено досліджені в ході судового розгляду, судом було оцінено в цілому правильно, виходячи з загальних засад кримінального судочинства та положень ст.. 94 КПК України, кожен окремо з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та на підставі цього прийнято рішення щодо необхідності виправдання ОСОБА_9 .

Так оцінюючи достовірність вищезазначених замовлень від 19.08.2015 на ім`я ОСОБА_9 без номера на загальну суму 19678,42 грн. (т. 1 а.п. 95) та № 1152 на загальну суму 12 095,36 грн. (т. 1 а.п. 146), суд виходив з того, що згідно із п. 2 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції. Розрахунковий документ відповідно до ст. 2 названого Закону це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну. Форма і зміст розрахункових документів встановлюються органами доходів і зборів (ст. 8 названого Закону).
Відповідно до діючого на час купівлі ОСОБА_9 на складі Атон металочерепиці Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 1.12.2000 № 614, установлені в даному Положенні вимоги до змісту розрахункових документів визначають їх обов`язкові реквізити. У разі відсутності будь-якого обов`язкового реквізиту документ не вважається розрахунковим (п. 2.1. Положення). Обов`язковим реквізитом розрахункових документів, що виготовляються друкарським способом (на відміну від тих документів, що друкуються реєстратором розрахункових операцій), є наявність підпису особи, що здійснює розрахунки (п. 5.3 Положення). В замовленні, наданому ОСОБА_9 на суму 19678,42 грн., є підпис особи, що здійснила розрахунки це підпис ОСОБА_16 , а в замовленні № 1152 від 19.08.2015 такий підпис відсутній, а тому в силу вимог вищенаведених нормативно-правових актів цей документ, на думку суду, не є розрахунковим. До того ж, цей документ виданий фізичною особою підприємцем ОСОБА_27 , у якої ОСОБА_9 металочерепиці не замовляв.

Судомі також не взято до уваги відомості робочого блокноту ОСОБА_15 про сплату ОСОБА_9 19.08.2015 авансу в сумі 6000 грн. та 21.08.2015 ще 6095 грн. (т. 1 а.п. 150), оскільки цей блокнот не є офіційним документом, не містить необхідних реквізитів, оглянутий лише 25.02.2016, тобто через півроку після подій, що не виключає можливості виконання ОСОБА_15 відповідних записів після звернення ОСОБА_12 із заявою до міліції у вересні 2015 року.

Крім того судом також не взято до уваги відомості книги обліку доходів ФОП ОСОБА_14 щодо надходження 19.08.2015 та 21.08.2015 коштів, оскільки безпосередньо досліджений судом оригінал названої книги мав очевидні ознаки виправлень в сумах доходів саме за 19.08.2015 та 21.08.2015, що ставить під сумнів достовірність зазначених відомостей, а тому вони не можуть бути використані судом.

Колегія суддів,повторно дослідивши частину письмових доказів за клопотанням сторін кримінального провадження та допитавши повторно свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які фактично підтвердили свої основні пояснення, надані суду першої інстанції, погоджується із зазначеною оцінкою досліджених судом вищенаведених доказів.

Посилання потерпілої та прокурора в апеляційних скаргах на безпідставність такої оцінки наведених вище доказів не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінального провадження, оскільки апеляційним судом було безпосередньо повторно досліджено наведені вище письмові докази та заслухано пояснення свідків, які надали покази, аналогічні тим, що надавалися в ході судового розгляду в суді першої інстанції, та у повному обсязі викладені в вироку суду.

Доводи апелянтів про те, що судом безпідставно не враховано, що замовлення, надане ОСОБА_9 на суму 19678,42 грн. також не містить усіх необхідних для розрахункового документу реквізитів, не спростовують висновків суду при оцінці зазначених вище доказів, оскільки в обов`язок суду при розгляді даного провадження входить не перевірка доведеності та встановлення факту сплати ОСОБА_9 саме суми 19678,42 грн., а перевірка доведеності стороною обвинувачення сплати останнім суми замовлення 12095,36 грн., з метою заволодіння таким чином шахрайським способом залишком грошових коштів потерпілої. З аналізу висновків суду вбачається, що судом було встановлено, що наданий в підтвердження вини ОСОБА_9 документ, який на думку обвинувачення в свою чергу підтверджує сплату ним саме вартості замовлення 12095,36 грн., не може бути безсумнівним доказом цього з огляду на невідповідність його вимогам закону та не підтвердження зазначеного доказу сукупністю інших досліджених доказів.

З огляду на викладені обставини судом також цілком бгрунтовано не прийнято до уваги як докази вини ОСОБА_9 робочий блокнот ОСОБА_15 та книгу обліку доходів ФОП ОСОБА_31 , враховуючи те, що достовірність особистих записів працівника складу в його блокноті може викликати сумніви, в тому числі і з огляду на його неофіційність, а також вилучення даного письмового доказу через декілька місяців після встановлення дати вчинення злочину, а книга обліку доходів має очевидні виправлення саме в записах, що стосуються дат ймовірного надходження коштів від ОСОБА_9 .

Оригінал вказаної книги обліку доходів було безпосередньо оглянуто також колегією суддів, та в результаті такого огляду колегією суддів також встановлено зазначені очевидні виправлення. При цьму допитаний в ході апеляційного розгляду ФОП ОСОБА_31 ,як вже зазначалося вище, пояснити наявність таких виправлень не зміг, посилаючись на те, що книга ведетьтся не ним, а його бухгалтером, а підтвердження надходження відповідних коштів в зазначені дати фіскальними документами, що подаються до податкового органу, від нього органом досудового слідства не вимагалося.

При цьому апеляційний суд звертає увагу, що для здійснення висновку про наявність виправлень в даному документі спеціальних знань, як на тому наполягає прокурор в апеляційній скарзи, на думку апеляційного суду, не потрібно, бо вони носять характер очевидності самого факту виправлень. При цьому встановлення того, які саме записи були виправлені, та які записи було внесено замість попередніх, в даному випадку не потербується, достатньо самого факту їх наявності для здійснення висновку про сумінви в їх достовірності.

Апеляційний суд також не може погодитися і з доводами прокурора про безпідставність посилання суду на положення Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, Положення про форму та зміст розрахункових документів, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 1.12.2000 № 614, ЗУ «Про захист прав споживачів» при з`ясуванні відповідності наданих стороною обвинувачення документів в якості письмових доказів конкретної суми сплати ОСОБА_9 вартості замовленого товару, оскільки на розгляд суду було надано два різних за змістом та однакових за формою бланку документа подавця товару на підтвердження вартості такого замовлення, один з якого містить інформацію на підтвердження обвинувачення інший- на його спростоування. І для визначення достовірності та оцінки доказової значенності даних документів суд повин провести аналіз відповідності їх вимогам не тільки кримінально-поцесуального закондавстава, а й спеціальним законодавчим нормам інших галузей права.

Колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора та потерпілої щодо безпідставності оцінки судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо здійснення замовлення ОСОБА_9 19.08.2015 року на суму 12095, 36 грн. як недостовірних доказів з огляду на положення ч.1 ст. 218 ЦК України, посилаючись на те, що ці покази, надані ними як зацікавленими особами, не підтверджені належними письмовими доказами. До такого висновку апеляційний суд приходить враховуючи те, на розгляді суду пербуває кримінальне провадження, а не спір щодо відповідного цивільного правочину з оспоренням факту його вчинення. Тому пояснення свідків є самостійним джерелом доказування, з огляду на положення ст. 95 КПК України.

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначені помилкові висновки суду щодо недостовірності даних показів з огляду на положення ЦК України, не вплинули на правильність висновків суду про те, що вони не можуть бути доказами доведеності складу злочину в діях ОСОБА_9 , оскільки дані покази оцінені крім того у сукупності з іншими доказами в кримінальному провадженні, та судом було зроблено цілком обґрунтований та вмотивований висновок про недоведеність наявності в діях обвинуваченого складу злочину за ч.1 ст. 190 КК України.

Посилання прокурора на часткову невідповідність викладення у вироку зазначених пояснень свідків тим поясненням, які в дійсності надавалися в суді, також не спростовують висновків суду, оскільки ті показанання, на які посилається прокурор в підтвердження такого недостовірного чи неповного викладення їх у вироку, по своїй суті, на думку колегії суддів, не можуть спростовати висновок суду про недоведеність винності ОСОБА_9 сукупністю досліджених доказів.

Не знайшли свого підтвердження також і доводи прокурора щодо безпідставності визнання недопустимими протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 24.05.2017., оскільки процесуальні документи , що складаються в результаті проведення відповідних слідчих дій, повинні містити достовірну інформацію, в тому числі і щодо підстав їх проведення, і подальші припущення щодо помилкового внесення у вказані процесуальні документи інформації, яка не стосується вказаної слідчої дії, не спростовують сумнувів в їх достовірності, а також допустимості з огляду на положення ст.. 87 КПК України, тим більш, коли стороною кримінального провадження вказані доказі оспорюються з наведених підстав.

Крім того слід зазначити, що навіть за умови визнання зазначених протоклів допустимими доказами, інформація, що містить в них щодо підтвердження спілкування обвинуваченого з потерпілою напередодні передачі коштів, а саме 18.08.2015 року, а також 19.08.2015 року, та підтвердження знаходження обвинуваченого на терітторії м.Житомир, будь-яким чином не підтверджує та не спростовує обставини, зазначені в обвинуваченні, та не має істотного доказового значення щодо обставин здійснення ОСОБА_9 замовлення та його оплати.

Крім того, на переконання колегії суддів, в даному кримінальному провадженні з огляду на його обставини та специфіку відносин між обвинуваченим і потерпілою з одного боку, та обвинуваченим і продавцем замовлених ним будівельних матеріалів з іншого боку, основними належними доказами існування конкретних обставин даного провадження є відповідні документи, що підтверджують обставини вчинення замовлення ОСОБА_9 будматеріалів, а саме металочерепиці з того чи іншого матеріалу відповідної вартості (платіжні , розрахункові документи, первісні бухгалтерські документи продавця тощо.) Разом з цим з наданих стороною обвинувачення зазначених вище докментів ( замовлення, книги обліку доходів, робочого блокноту), на переконання колегії суддів, не можна зробити однозначний та безсумнівний висновок про замовлення та оплату ОСОБА_9 металочерепиці саме китайського виробництва з меншою вартістю, ніж та, яку він зазначив потерпілій.

Судом надана вказаним доказам правова оцінка, яка не спростована апелянтами в ході перегляду вироку апеляційним судом.

Висновки прокурора та потерпілої в апеляційних скаргах про те, що під час судового розгляду строною обвинувачення допитами потерпілої, свідків та дослідженими письмовими доказами в їх сукупності доведено вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, що виразилось в умисному заволодінні грошовими коштами ОСОБА_12 на суму 8173,64 грн. шляхом зловживання довірою, під час апеляційного перегляду провадження підтвердження не знайшли.

Апеляційний суд звертає увагу, що у відповідності до положень ст.. 62 Конституції України нiхто не зобов`язаний доводити свою невинуватiсть у вчиненнi злочину.

Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усi сумнiви щодо доведеностi вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ж положень ч.1 ст.. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Разом з цим на переконання колегії суду, органом досудового слідства та прокурорм під час судового розгляду кримінального провадження не доведено поза розумним сумнівом що ОСОБА_9 19.08.2015 з метою заволодіння коштами ОСОБА_12 здійснив замовлення на складі Атон металочерепиці та витратних матеріалів на суму лише 12 095,36 грн., а решту отриманих від потерпілої коштів в сумі 8173,64 грн. привласнив, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 190 КК України.

Всиновок суду про те, що обвинувачений ОСОБА_9 підлягає виправданню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України через недоведення, що в його діянні є склад кримінального правопорушення, є законним та обгрунтованим.
З огляду на викладане та відповідно до положень ст.129 КПК України судом обґрунтовано вирішено цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 залишити без розгляду.

Невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, в результаті апеляційного перегляду кримінального повадження не встановлено. Вирок суду є законним та обгрунтованим, підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_12 та прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_13 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст. 190 КК України залишити без задоволення.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 27 грудня 2017 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдано, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: