Справа №587/564/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/234/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 587/564/18 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 22 жовтня 2018 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.263 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

захисника адвоката ОСОБА_13 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 і ч.1 ст.263 КК, та з урахуванням положень ч.1 і ч.4 ст.70 та ст.71 КК призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- обвинувачений ОСОБА_14 просить застосувати вимоги ст.69 КК та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців не пов`язаних з позбавленням волі, оскільки він визнав свою вину, розкаюється у вчиненому, сприяв розкриттю злочинів, частково відшкодував заподіяну шкоду, має молодий вік та бажає стати на шлях виправлення.

В запереченнях на вказану вище апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_14 вказує на правильність застосування вимог КК при призначенні йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та просить застосувати ст.69 КК.

Вироком Сумського районного суду Сумської області від 22.10.2018 ОСОБА_12 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 і ч.1 ст.263 КК, та йому призначене покарання за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Сумського районного суду Сумської області від 05.01.2018, більш суворим, визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі і на підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Крім того, призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч.1 ст.309 КК у виді позбавлення волі строком 1 рік; за ч.1 ст.263 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднане покарання у виді позбавлення волі строком 3 місяці і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. Стягнуто 12441 грн. витрат за проведення експертиз.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_12 25.12.2017 близько 23:00 год. проник до гаражу на території домоволодіння АДРЕСА_2 та викрав належні потерпілій ОСОБА_10 каністри та домкрат загальною вартістю 1166,66 грн. та належне ОСОБА_11 автомобільне колесо вартістю 822,36 грн. 05.01.2018 у вечірній час ОСОБА_12 проник до гаражу на території домоволодіння АДРЕСА_3 та викрав належні потерпілій ОСОБА_15 алюмінієві та металеві вироби загальною вартістю 754 грн. На початку січня 2018 року ОСОБА_12 проник до будинку АДРЕСА_4 та викрав належні потерпілому ОСОБА_16 телевізор з відеомагнітофоном загальною вартістю 1200 грн. В середині січня 2018 року близько 23:00 год. ОСОБА_12 проник до будинку АДРЕСА_5 та викрав належний потерпілому ОСОБА_17 точильний станок вартістю 600 грн. В кінці січня 2018 року ОСОБА_12 проник до будинку АДРЕСА_5 та викрав належну потерпілому ОСОБА_17 піч вартістю 1175 грн. В кінці січня 2018 року ОСОБА_12 проник до будинку та сараю на території домоволодіння АДРЕСА_5 та викрав належні потерпілому ОСОБА_18 газовий балон, дві ручні пилки та чавунну плиту загальною вартістю 956,67 грн. В кінці січня 2018 року ОСОБА_12 проник до будинку АДРЕСА_6 та викрав належні потерпілому ОСОБА_19 металеві вироби загальною вартістю 816 грн. На початку лютого 2018 року ОСОБА_12 проник до літньої кухні на території домоволодіння АДРЕСА_7 та викрав належні потерпілій ОСОБА_20 металеві вироби загальною вартістю 740 грн. 08.02.2018 близько 04:00 год. ОСОБА_12 проник до будинку та гаражу на території домоволодіння АДРЕСА_8 та викрав належні потерпілій ОСОБА_21 алюмінієві вироби та побутову техніку загальною вартістю 5846 грн. В середині лютого 2018 року ОСОБА_12 проник до будинку та сараю на території домоволодіння АДРЕСА_9 та викрав належні потерпілому ОСОБА_22 металеві вироби та пилосос загальною вартістю 2862 грн. В кінці лютого 2018 року ОСОБА_12 проник до літньої кухні на території домоволодіння АДРЕСА_10 та викрав належні потерпілому ОСОБА_23 металеві вироби та пилосос загальною вартістю 528 грн. На початку березня 2018 року ОСОБА_12 проник до будинку АДРЕСА_4 та викрав належні потерпілому ОСОБА_24 металеві вироби загальною вартістю 773 грн. На початку березня 2018 року ОСОБА_12 проник до будинку АДРЕСА_4 та викрав належні потерпілій ОСОБА_25 металеві вироби загальною вартістю 740 грн. В середині березня 2018 року ОСОБА_12 проник до літньої кухні на території домоволодіння АДРЕСА_11 та викрав належні потерпілій ОСОБА_26 металеві вироби загальною вартістю 823 грн. В середині березня 2018 року ОСОБА_12 проник до будинку АДРЕСА_12 та викрав належну потерпілому ОСОБА_27 сковороду вартістю 849,20 грн. 16.02.2018 близько 14:00 год. ОСОБА_12 біля покинутої будівлі «Будинок побуту» по вул. Центральній в с. Степанівці знайшов паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс», який поклав до кишені куртки, а потім сховав його по вул. Степанівській, 172 в с. Степанівці, почавши незаконно зберігати без мети збуту. 17.02.2018 в період часу з 11:41 до 12:02 год в ході проведення огляду місця події біля покинутої будівлі «Будинок побуту» по вул. Центральній в с. Степанівці у ОСОБА_12 був виявлений та вилучений паперовий згорток з наркотичним засобом «канабіс» масою в перерахунку на суху речовину 18,26 г. На початку березня 2018 року біля сміттєзвалища поблизу залізничних колій в смт. Степанівка Сумського району ОСОБА_12 виявив поліетиленовий пакет з 163 набоями кільцевого запалення до нарізної спортивної та промислово-мисливської зброї калібру 5,5 мм, які без передбаченого законом дозволу переніс за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_13 , де почав їх зберігати, а 12.04.2018 о 18:44 год. поблизу вул. Степанівської в с. Степвнівці Сумського району збув їх ОСОБА_28 за 600 грн. На початку березня 2018 року у першій половині дня ОСОБА_12 біля сміттєзвалища поблизу залізничних колій в смт. Степанівка Сумського району виявив поліетиленовий пакет з обрізом мисливської рушниці, який без передбаченого законом дозволу переніс за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_13 , де почав його зберігати, а 03.05.2018 о 15:13 год. поблизу магазину «Тріумф» по вул. Центральній в с. Степвнівці Сумського району збув його ОСОБА_28 за 2000 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_13 , які підтримали апеляційну скаргу та просили пом`якшити покарання, доводи потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які поклались на розсуд суду, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка апеляційну скаргу прокурора підтримала частково та просила скасувати вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 і ч.1 ст.263 КК, за обставин, викладених у вироку в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційних скарг як обвинуваченого про пом`якшення призначеного покарання, так і прокурора про призначення більш суворого покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, положеннями ст.ст.50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Зазначені загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч.1 ст.69 КК.

Відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, а згідно ч.2 цієї норми закону, на підставах, передбачених у ч.1 цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове.

Невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (ст.414 КПК).

Ступінь тяжкості вчиненого злочину, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання слід також враховувати, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріплений у ч.1 ст.7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», а також принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Згідно прецедентної судової практики ЄСПЛ «тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання, а щодо ув`язнення та його строків акценти треба зміщувати в бік досягнення ресоціалізації», тобто незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства. При цьому, колегія суддів враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, дотримуючись вимог кримінального закону, врахував як ступінь тяжкості вчинених останнім злочинів, які згідно ст.12 КК є злочином середньої тяжкості та тяжкими злочинами, так і обставини, які його пом`якшують, зокрема визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів і встановленню істини у кримінальному провадженні, часткове відшкодування заподіяної шкоди. Також враховані і дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він в цілому позитивно характеризується.

Взявши до уваги усі зазначені обставини, особу винного, суд першої інстанції прийшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 і ч.1 ст.263 КК, і визначив його у мінімальному розмірі.

Враховуючи викладене, будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_12 покарання із застосуванням положень ст.69 КК, а саме призначення йому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 і ч.1 ст.263 КК, або ж переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкціях цих норм закону, колегією суддів не встановлено, оскільки з урахуванням особи винного, думки потерпілих зазначені у вироку пом`якшуючі покарання обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів. При цьому, колегія суддів вважає, що саме таке покарання, яке було визначено судом першої інстанції, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених злочинів та справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основоположних прав особи, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», а також є необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_12 і попередження нових злочинів.

Разом з тим, слушними є доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за ч.4 ст.70 КК.

Зокрема, відповідно до ч.4 ст.70 КК, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У відповідності до ч.3 ст.75 КК, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, а згідно ч.3 ст. 78 КК у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст.71 і 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_12 раніше засуджений вироком Сумського районного суду Сумської області за ч.3 ст.185 КК та йому призначене покарання із застосуванням ст.69 КК у виді одного року позбавлення волі. Цим же вироком суду на підставі ст.75 КК останній був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Зважаючи, що ОСОБА_12 оскарженим вироком визнаний винуватим, серед іншого, і у вчиненні ним злочинів під час іспитового строку, то суд першої інстанції, виходячи з положень ч.3 ст.75 та ч.2 ст.78 КК, мав розцінювати це як порушення умов застосування ст.75 КК, що унеможливлює застосування у даному конкретному випадку положення ст.75 КК при визначенні покарання у відповідності до ч.4 ст.70 КК.

Крім того, і мотивувальна частина вироку не містить будь-яких вказівок суду на можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання, внаслідок чого необґрунтовано послався на звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік на підставі ст.75 КК, яка не підлягала застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і залишивши без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 22 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_29 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_30 залишити тримання під вартою.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4