Справа №766/987/18
н/п 1-кс/766/5597/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2019 року м. Херсон
Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого СВ ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням в якому просив: надати дозвіл слідчому СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області капітану поліції ОСОБА_3 , ст. лейтенанту поліції ОСОБА_5 , слідчому СВ Херсонського ВП ГУНП ОСОБА_6 , слідчому СВ Херсонського ВП ГУНП ОСОБА_7 , слідчому СВ Херсонського ВП ГУНП ОСОБА_8 , слідчому СВ Херсонського ВП ГУНП ОСОБА_9 , слідчому СВ Херсонського ВП ГУНП ОСОБА_10 , чи працівникам поліції які будуть діяти за дорученням слідчого на тимчасовий доступ та вилучення оригіналів або належним чином завіреної копії документів, а саме: оригіналів документів, що були подані для реєстраційної дії № 38530668 від 05.12.2017 стосовно об`єкта нерухомого майна нежитлового приміщення АДРЕСА_1 , що перебувають у володінні Херсонської обласної філії Комунального підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

В обґрунтування посилався на те, що в провадженні СВ Херсонського ВП ГУНП України в Херсонській області знаходиться кримінальне провадження № 0006157 від 07.11.2017року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190 КК України, ч.1 ст. 185 КК України.

07.11.2017 року до Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області надійшла заява від гр. ОСОБА_11 про те, що приватний нотаріус Херсонського міського округу ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою групою осіб, шляхом обману та зловживаючи довірою, намагаються заволодіти рухомим та нерухомим майном, що належить її батьку ОСОБА_13 , за адресою: АДРЕСА_3 .

За даним фактом в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0006157, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України.

18.01.2018 року до Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області надійшла заява від гр. ОСОБА_11 про те, що 12.01.2018 року ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , таємно, шляхом вільного доступу викрав належну їй побутову та електротехніку.

За даним фактом в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження № 0000327, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

22.01.2018 року процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні було об`єднано вказані кримінальні провадження в одне кримінальне провадження під № 0006157.

Досудовим слідством встановлено, будучи допитаним як потерпілий ОСОБА_14 пояснив: з 2012 року у його власності знаходиться багатоквартирний будинок, а саме нежитлове приміщення «А2» по АДРЕСА_3 . Між ним, зятем ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , 1979 р.н. була усна домовленість про те, що ОСОБА_12 за власні грошові кошти проводить реконструкцію всього будинку з настройкою квартир. Всі документи на будівництво оформлювались на моє ім`я, так як я являюся власником. За попередньою домовленістю було обговорено, що 7-м квартир з 10 надбудованих, будуть належать ОСОБА_12 . В 2015 році ОСОБА_12 приступив до запланованого будівництва, згідно Декларації про початок реконструкції і вклав грошові кошти. Після цього, ОСОБА_12 сумісно з своєю дружиною приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_12 запропонували юридично оформити вкладені гроші. ОСОБА_16 запропонувала оформити фіктивний договір іпотеки на нежиле приміщення та договір позики, котрий являвся невід`ємною частиною іпотечного договору. В усній домовленості було зазначено, що дані договори фіктивні та будуть закриті по закінченню будівництва та оформлення документів на квартири.

На даний час потерпілому стало відомо, що 02.06.2016 року між ОСОБА_15 , який представляв інтереси потерпілого на підставі довіреності та ОСОБА_17 ,був підписаний договір про внесення змін № 1 до іпотечного договору завіреного нотаріусом ОСОБА_12 12.10.2015 за реєстровим номером № 1669, та договір позики до нього. Наскільки йому відомо, ОСОБА_18 являється підставною особою сім`ї ОСОБА_19 . Даного чоловіка ніколи не бачили, всі документи були ним підписані у нотаріуса ОСОБА_20 і вже потім вони підписували даний договір нотаріально завірений. Згідно підписаного договору позики, ОСОБА_13 нібито отримав грошові кошти від ОСОБА_21 в сумі 40 000 доларів США , це все оформлювалось в якості страховки вкладених грошей ОСОБА_12 в будівництво. При цьому грошові кошти ОСОБА_13 ніколи не отримував, та йому взагалі не було відомо про існування вказаного договору. Поки будівництво продовжувалось, а строк дії договору позики та іпотеки закінчувався ОСОБА_12 сказала, що повторно його продовжити не може і запропонувала договір іпотеки повністю закрити з договором позики, та скласти новий договір. 29.12.2016 року був складений новий договір іпотеки позики до нього № НВІ 482061, нею же нотаріально завірений. Як ОСОБА_15 пояснила ОСОБА_12 , що попередній договір іпотеки та позики анульований і приміщення «А2» за адресою: АДРЕСА_3 , знято з реєстру як предмет іпотеки. Підтвердженням цього вона зазначила в п.1.3. нового іпотечного договору № НВІ 482061. Як вияснилось пізніше, це повністю суперечило її словам та діям. В липні 2017 року після здачі будинку в експлуатацію, квартири котрі знаходились в об`єкті даної реконструкції (10 квартир) були документально передані настройщику ОСОБА_12 або його людям, котрі в процесі будівництва, нібито купили у нього квартири, тобто фактично всі гроші передавались від нових володільців ОСОБА_22 . 16.06.2017 року, нотаріус ОСОБА_12 надала їм «Витяг про припинення іпотеки від 29.12.206 року», а також заяву ОСОБА_17 про те, що він по договору іпотеки, завіреним приватним нотаріусом ОСОБА_23 29.12.2016 року за реєстром № 1832, претензій до ОСОБА_13 не має. Дана заява підписана і завірена нотаріусом ОСОБА_16 21.06.2017 в реєстрі № 694 НМО 699091. ОСОБА_12 , як діючий нотаріус запевнила їх, що всі арешти накладені на нерухоме моє майно як предмет іпотеки по договору зняті, договір вважається виконаним та закритим, що підтверджує дана заява ОСОБА_24 . Як потім вияснилось, ОСОБА_12 ввела в оману, в заяві ОСОБА_21 , нею же завіреною, зазначено закриття тільки договору іпотеки, але не вказано про договір позики, котрий являється невід`ємною його частиною. Далі, як було встановлено потім, 27.06.2017 року, виходить через 6 днів в Херсонському міському суді за № 766/10737/17 було відкрито цивільну справу відносно ОСОБА_13 про відшкодування боргу громадянину ОСОБА_17 за договором позики, та по першому договору іпотеки, котрий нібито з її слів був закритий. Про те, що почався судовий процес жодних повідомлень мені не надходило. Таким чином ОСОБА_12 в особі ОСОБА_17 , діючи сумісно зі своєю дружиною, приватним нотаріусом ОСОБА_12 , шляхом обману, запевнивши в чесності своїх намірів, а також обманувши відносно закриття договору іпотеки, шахрайським шляхом заволоділи нерухомим майном, а саме нежитловим приміщенням «А2» по АДРЕСА_3 . При цьому приватний нотаріус ОСОБА_12 вчиняла вказані дії всупереч діючому законодавству про нотаріат.

В червні 2017 року донька потерпілого ОСОБА_25 за свої власні кошти у вказаному приміщенні здійснила ремонт. В приміщенні були проведені всі ремонтні роботи та проведена комунікація, окрім цього, завезені деякі побутові прилади.

Проте, на даний час, ні ОСОБА_13 як власник приміщення, ні доньку, якій видано довіреність щодо розпорядження вказаним майном, до приміщення не допускають.

Крім того, у листопаді 2017 року до потерпілого надійшла від ОСОБА_17 письмова вимога про усунення порушення від 03.11.2017 року, щодо договору позики та договору іпотеки, в якій зазначено, що ОСОБА_13 нібито 12.10.2015 року уклав договір позики на суму 40000 доларів США з кінцевою датою повернення позики до 30.10.2016, а також нібито в забезпечення виконання зобов`язання між ОСОБА_17 та Позивачем було укладено іпотечний договір, який було посвідчено приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_12 12.10.2015 року за реєстровим № 1669.

У письмовій вимозі від 03.11.2017 року ОСОБА_17 стверджує, що ОСОБА_13 нібито порушує умови договору позики від 12.10.2015 р. та не виконує взяті на себе зобов`язання із її повернення, в тому числі вимагає виконати зобов`язання у 30 денний строк з дня отримання вимоги, погрожуючи звернути стягнення на належне мені нерухоме майно у порядку встановленому ст. 33 ЗУ «Про іпотеку».

На договорі позики від 12.10.2015 р. та договорі іпотеки, що посвідчений приватним нотаріусом Херсонського міського нотаріального округу ОСОБА_12 12.10.2015 року відсутній підпис потерпілого, що свідчить про відсутність будь-яких домовленостей між ним та ОСОБА_17 , умови договору іпотеки між ними не погоджувались, а жодних письмових доручень (повноважень) ОСОБА_15 на укладення цих договорів потерпілим не надавалось, тобто договір між ОСОБА_13 та ОСОБА_17 не укладався.

13.04.2013 р. ОСОБА_13 було видано Довіреність на ім`я ОСОБА_15 . Дана довіреність містить наступний зміст: «Уповноважую представляти мої інтереси у всіх без винятку установах , на підприємствах, в організаціях незалежно від їх форми власності та підпорядкування ( у тому числі в органах державної влади та управління , міністерствах, відомствах, їх структурних підрозділах, державних комітетах та підвідомчих їм органах, в органах юстиції, в тому числі в управліннях юстиції будь0якого рівня, в БТІ, в органах державної виконавчої служби,в органах нотаріату, в органах реєстрації актів цивільного стану, в реєстраційних службах, в органах опіки і піклування , в структурних підрозділах органів внутрішніх справ України, в органах прокуратури, у будь-яких інших правоохоронних органах України, в житлово-комунальних органах, в органах місцевої влади та місцевого самоврядування та їх структурних підрозділах будь-якого рівня та будь-якої направленості, у фондах, інспекціях, адміністраціях, комісіях та комітетах, в органах держземагенства, судах будь-якої - з усіма правами, які надано законом позивачу, відповідачу, третій особі та потерпілому, в тому числі з правом пред`явлення позову, повної або часткової відмови від позовних вимог, визнання повністю або частково позову, зміни підстав або предмета позову, укладання мирової угоди, оскарження рішення (ухвали, постанови) суду в судових органах будь якої з ланок, - з усіма правами та обов`язками, передбаченими процесуальним законодавством для будь-якого з учасників процесу, подання виконавчого документа до стягнення, з питань, пов`язаних із захистом моїх прав як громадянина України взагалі, оскарження дій посадових осіб і представників владних структур у позасудовому порядку (в тому числі у вищестоящому органі, у керівника); одержання будь-яких документів від громадян та юридичних осіб, незалежно від того, ким та з якою метою вони видані.»

В той же час довіреність видана потерпілим ОСОБА_15 надає певний обсяг прав: «Надаю право укладати всі дозволені законом угоди,а саме: купувати, продавати, приймати подароване майно, обмінювати будови та інше майно, визначати в усіх випадках строки по укладених угодах; в разі потреби зняти мене з реєстраційного обліку за місцем проживання, та поставити на реєстраційний облік за місцем проживання, та поставити на реєстраційний облік за новою адресою, отримати свідоцтво про право власності, оформити земельні ділянки, оформити належним чином спадщину, відкривати на моє ім`я в будь-яких банківських установах рахунки та розпоряджатися ними, отримувати належні мені майно, гроші, цінні папери, а також документи від третіх осіб, установ, організацій, підприємств, у тому числі з державного та інших банків, телеграфу, коштовну та іншого роду кореспонденцію і посилки.».

Тобто, виданою довіреністю ОСОБА_13 уповноважено представників представляти його інтереси перед вищевказаними суб`єктами: юридичними особами публічного права, але в той же час мною не уповноважено представників представляти мої інтереси перед фізичними особами під час укладання договорів позики або іпотеки, в тому числі із ОСОБА_17 , або отримувати будь-які грошові кошти від цієї особи за договорами позики.

Окремо потерпілий зазначив, що ОСОБА_15 отримав право за довіреністю на представлення моїх інтересів під час укладення певного переліку цивільно-правових угод, а саме: купівля, продаж, отримання дарунку, обмін майна. Хоча будь-яка із цих угод може бути укладена лише за умови укладення між мною та ОСОБА_15 письмового договору.

ОСОБА_15 підписав договір іпотеки, який було зареєстровано в державному реєстрі іпотек Приватним нотаріусом ОСОБА_12 із перевищенням повноважень в розумінні ч.1 ст. 241 ЦК, тому він не створює прав та обов`язків для мене за договором іпотеки. Приватний нотаріус ОСОБА_12 за відсутності повноважень у ОСОБА_15 мала би відмовити у нотаріальному посвідченні даного договору іпотеки та проведенні реєстраційних дій з моїм нерухомим майном, яке не було зазначено у змісті довіреності.

ОСОБА_15 під час укладання спірних договорів діяв від власного імені, тому в силу вимог ст. ст. 237,238 ЦК не був представником ОСОБА_13 за договором (довіреністю).

Державний реєстратор ОСОБА_26 вчинив реєстраційну дію із об`єктом нерухомого майна нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 , хоча на час вчинення реєстраційної дії (05.12.2017 14:26:43) на даний об`єкт нерухомості накладена заборона за іпотечним договором, а також арешт за рішенням ІНФОРМАЦІЯ_2 . Окремо зазначаю, що після реєстраційної дії від 05.12.2017 р. в реєстрі залишається обтяження: заборона на нерухоме майно за іпотечним договором.

Тому дії державного реєстратора разом із діями приватного нотаріуса ОСОБА_12 та ОСОБА_17 містять ознаки вчинення кримінального правопорушення направленого на позбавлення мене нерухомого майна.

Договори позики із ОСОБА_17 ОСОБА_13 не укладались , тому вимоги до нього з метою примушення виконання цивільно-правових договорів є незаконними.

Окрім того, 25.01.2018 року в ІНФОРМАЦІЯ_3 було судове засідання стосовно заборони вчинення нотаріального напису, та вказану справу було виграно стороною ОСОБА_13 .

Також в ході вказаного судового засідання іншою стороною було пред`явлено договір оренди, укладений з новими особам, що свідчить про те, що вказані особи можливо мають на меті подальше відчуження мого майна на користь інших осіб, що можливе в подальшому ускладнити процедуру повернення належного потерпілому майна.

Згідно п.1.3 іпотечного договору від 29.12.2016 року під забороною відчуження (арештом) та іпотекою нежитлове приміщення не перебуває, що підтверджується інформаційною довідкою за результатами пошуку інформації про зареєстровані речові права та їх обтяження на об`єкт нерухомого майна у порядку доступу нотаріусів до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 29.12.2016 року, відсутність податкової застави перевірено за даними Державного реєстру обтяжень рухомого майна про податкові застави, та підтверджено витягом, виданим приватним нотаріусом ОСОБА_12 29.12.2016 р.

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 15.01.2018 року нежитлове приміщення «А2» за адресою: АДРЕСА_3 належить на праві власності ОСОБА_13 .

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно від 15.01.2018 року, власником нежитлового приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , являється ОСОБА_17 . Підставою виникнення права власності є іпотечний договір № НАР601582 виданий 12.10.2015 року приватним нотаріусом ОСОБА_12 . Підставою внесення запису є рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 05.12.2017 р. о 14:44:17.

Згідно Ухвали Херсонського міського суду від 27.06.2017 року на все майно, що перебуває у власності ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 накладено арешт.

Окрім того, зі свідчень ОСОБА_11 встановлено, що в червні 2017 року вона, а свої власні кошти здійснила ремонт. В приміщенні були проведені всі ремонтні роботи та проведена комунікація, окрім цього, завезені деякі побутові предмети. Так, на теперішній час, ОСОБА_12 таємно, шляхом вільного доступу заволодів належним їй майном, а саме: світильниками в кількості 10 штук, загальною вартістю 7000 гривень,світильниками в кількості 2 шт, загальною вартістю 70 гривень, світильниками в кількості 2 шт. вартістю 60 гривень, автоматичним підйомником для ролет 200 доларів США, обігрівачем електричним фірми «Saturn ST-YT7267» вартістю 450 гривень, обігрівач електричний вартістю 650 гривень, три обігрівача масляних фірми «Каховка», загальною вартістю 1500 грн.

З метою повного, всебічного та об`єктивного розслідування і притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності, видобутку доказів, виявлення документів, які мають відношення до вказаного кримінального провадження, для проведення експертного дослідження, виникла необхідність у отриманні документів, які перебувають у володінні Херсонської обласної філії Комунального підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , а саме оригіналів документів, що були подані для реєстраційної дії № 38530668 від 05.12.2017 стосовно об`єкта нерухомого майна нежитлового приміщення АДРЕСА_1 .

Слідчий в судове засідання не з`явився, подав письмову заяву про розгляд клопотання за його відсутності.
Представник Херсонської обласної філії Комунального підприємства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в судове засідання не викликався на підставі ч. 2 ст. 163 КПК України.
Згідно положень ч.4 ст. 107 КПК України фіксування розгляду за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснювалось.
Вивчивши матеріали клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються:

1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання;

2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;

4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;

6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю;

7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчим суддею встановлено, що слідчим не доведено, які є підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 »; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів (зазначено, що вони необхідні для проведення експертизи, однак не надано доказів цього, зокрема ухвалу про призначення такої експертизи).

Таким чином, слідчим не доведено, що відшукувані документи перебувають або можуть перебувати у володінні КП « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, що є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

Крім того, слідчим не надано доказів неможливості без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати вказані ним речі і документи (відмова у наданні їх копій особою у володінні якої вони перебувають).

На підставі викладеного, керуючись ст. 159, ч.1 ст. 160, п.7 ч.1 ст. 162, п.2 та п.3 ч.5, ч.6 ст. 163 КПК України, слідчий суддя,

УХВАЛИВ:

В задоволенні клопотання старшого слідчого СВ ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_3 , погоджене з прокурором Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю -відмовити за необґрунтованістю.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддяОСОБА_1