Справа № 464/6066/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/524/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження від 19.07.2017 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

за ч.3 ст. 185 КК України, кожного -

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 вересня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вищевказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цим же вироком, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України часткового приєднано невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30.01.2017 у вигляді 3 років позбавлення волі та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Тривалість іспитового строку засудженим ОСОБА_6 , ОСОБА_7 рахувати з моменту проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в розмірі 247 (двісті сорок сім) гривень 18 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи (висновок ЛНДІСЕ №9/467 від 06.09.2017) в розмірі 247 (двісті сорок сім) гривень 18 копійок.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку ОСОБА_6 19 липня 2017 року близько 04.00 год, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи на АДРЕСА_4 , за допомогою підготовленого знаряддя лома, шляхом пошкодження навісної колодки, проникли в підвальне приміщення вказаного будинку, яким користувався потерпілий ОСОБА_12 , звідки таємно викрали майно останнього, а саме: велосипеди марки „Avanti, вартістю 3893,60 грн., з велокомп`ютером „KLS, вартістю 700 грн., підніжкою чорного кольору, вартістю 300 грн., та велосипед марки „Меріда, вартістю 4200 грн., з велокомп`ютером „Шимано, вартістю 1200 грн., підсідельною сумкою чорного кольору, вартістю 300 грн., у якій знаходилося посвідчення „Товариства українських офіцерів, видане на ім`я ОСОБА_12 , яке матеріальної цінності для нього не становить, набором велоінструментів „KLS, вартістю 600 грн., підніжкою чорного кольору, вартістю 300 грн., дзвінком срібно-чорного кольору, вартістю 100 грн., підкрильниками, вартістю 600 грн., двома передніми ліхтарями, вартістю 500 грн., двома задніми ліхтарями, вартістю 300 грн.., чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 12993 грн.

Не погоджуючись із даним вироком прокурор Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, просить даний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі; на підставі ч.4 ст. 70 шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком, та вироком Апеляційного суду Львівської області від 11.12.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 3 (три) роки; на підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В обґрунтування апеляційної скарги вважає, що вищенаведене судове рішення в частині щодо ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Вказує, що признаючи остаточне покарання, суд не врахував наявність вироку Апеляційного суду Львівської області від 11.12.2017 року та безпідставно застосував ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Сихівського районного суду м. Львова від 30.01.2017 року.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання вимог апеляційної скарги, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також їх захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обговоривши наведені доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_10 вказали, що заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 покладаються на розсуд суду.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим та не оспорюється апелянтом у поданій ним апеляційній скарзі.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України сумнівів не викликає та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Проте суд першої інстанції не дотримався цієї вимоги закону.

Згідно ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, ще засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Як встановлено колегіє суддів, вироком Апеляційного суду Львівської області від 11.12.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки 1 місяця позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 (один) рік.

З матеріалів справи вбачається, що інкримінований злочин ОСОБА_7 вчинив 19 липня 2017 року, тобто до постановлення вищевказаного вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не застосував правила часткового складання покарань за сукупністю вироків.

Щодо встановлення обвинуваченому ОСОБА_7 іспитового строку 3 (три) роки, то на думку апеляційного суду підстав вважати, що встановлений судом іспитовий строк не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає, прокурор збільшення іспитового строку жодним чином не мотивував.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 слід задоволити частково, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 вересня 2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 змінити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора Сихівського відділу Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України в частині призначеного йому покарання змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Сихівського районного суду м. Львова від 18 вересня 2018 року посилання на застосування ст. 71 КК України щодо ОСОБА_7 .

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Апеляційного суду Львівської області від 11.12.2017 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4