ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/668/19 Справа № 206/5149/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0000754, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у м. Мінчегаур Азербайджан, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст. 185 КК України, у виді двох років позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2017 року, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено без змін до вступу вироку в закону силу, стягнуто грошові кошти на залучення експерта та вирішено питання з речовими доказами.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння корисливих злочинів, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив корисливий злочин в період умовно - дострокового звільнення за наступних обставин.

Так, 28.06.2018 року, приблизно о 06 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , разом зустрівшись зі своїм знайомим ОСОБА_10 та його приятелем - раніше не знайомим ОСОБА_11 прийшли відпочивати на пляж, котрий знаходиться в ж/м Придніпровськ неподалік від вулиці Станіславського в Самарському районі м. Дніпро.

Перебуваючи на відпочинку на пляжі, обвинувачений ОСОБА_6 побачив схований в чоловічому кросівку мобільний телефон «Sony Xperia Z1», чорного кольору. В цей час у ОСОБА_6 раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно.

Реалізуючи свій умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, у цей же день, приблизно о 06 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на вищевказаному пляжі, упевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, взяв своєю правою рукою мобільний телефон «Sony Xperia Z1» чорного кольору.

Доводячи свій умисел до кінця, ОСОБА_6 переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з місця скоєння злочину зник з викраденим майном, в подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.

Своїми діями ОСОБА_6 відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2158/18 від 25.07.2018, спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 у розмірі 3729,78 гривні.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок суду в частині призначення покарання та призначити два роки позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції під час призначення покарання не врахував пом`якшуючі в справі обставини, що він хворіє гепатитом С, має на утриманні неповнолітню доньку 2012 року народження, хвору матір пенсійного віку, а також апелянт вказує, що він органу досудового розслідування в розкритті кримінального правопорушення не перешкоджав, вину визнав та повністю відшкодував шкоду.

Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді трьох років позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання за вироком від 27 листопада 2018 року, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 13 квітня 2017 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Не заперечуючи кваліфікацію дій та доведеність вини ОСОБА_6 , прокурор вважає вирок суду незаконним в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки суд не врахував, що ОСОБА_6 три рази судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, не працевлаштований, в шлюбі не перебуває, дитину має, але не виховує, викрадений телефон потерпілому під час досудового розслідування було повернуто працівниками поліції, а також в матеріалах кримінального провадження відсутня інформація, що обвинувачений сприяв розкриттю злочину.

Позиція учасників апеляційного розгляду.

Прокурор в апеляційному суді підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, а в задоволенні вимог апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити.
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, а в задоволенні вимог апеляційної скарги прокурора просили відмовити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

У відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Правильність встановлення фактичних обставин в кримінальному провадженню, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, тому не є предметом перегляду в апеляційній інстанції.
Колегія суддів обговоривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора щодо незаконності призначеного ОСОБА_6 покарання вважає їх безпідставними.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції Особливої частини КК Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом І інстанції при призначенні покарання були враховані ці обставини. Так, судом враховано, що вчинений обвинуваченим злочин, відповідно до ст. 12 КК України, є середньої тяжкості, ОСОБА_6 раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, що підтверджується довідкою КП Житлового господарства Самарського району Дніпропетровської міської ради від 16 серпня 2018 року(Т.1 а.к.п. 45), на обліку у лікаря нарколога не перебуває, що підтверджується довідкою з КП Дніпропетровського наркологічного диспансера Дніпропетровської обласної ради від 25 липня 2018 року(Т.1 а.к.п. 43), перебуває на обліку лікаря-психіатра з 2014 року із діагнозом змішаний тривожний-депресивний розлад, що підтверджується довідкою КЗ Дніпровської міської поліклініки №1 Дніпропетровської міської ради(Т.1 а.к.п.44) та відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи за № 255 від 27 серпня 2018 року ОСОБА_6 , у період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, на хронічне психічне захворювання, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності, недоумство, інший хворобливий стан психіки не страждав і в теперішній час не страждає. За своїм психічним станом під час інкримінованого йому діяння та в теперішній час він міг та може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними(Т.1 а.к.п.87-89), має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження(Т.1 а.к.п. 47).
Пом`якшуючими обставинами суд першої інстанції, відповідно до п.1, 2 ч.1 ст. 66 КК України визнав повне визнання ОСОБА_6 своєї вини, щире каяття та відшкодування шкоди потерпілому.
Обставин, які б обтяжували покарання, передбачених ч.1 ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Судом було враховано всі зазначені обставини, тому обґрунтовано призначено ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України, у виді двох років позбавлення волі із застосуванням ст. 71 КК України, остаточно призначивши два роки шість місяців позбавлення волі. При цьому судом І інстанції розглядалося питання щодо наявності підстав для застосування положень статтей 69 та 75 КК України, яких під час судового розгляду не встановлено.
Доводи прокурора про безпідставне визнання судом І інстанції обставини, яка пом`якшує ОСОБА_6 покарання, передбаченої п.1 ч.1 ст. 66 КК України відшкодування завданої шкоди, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки спростовуються заявою обвинуваченого, з якої видно, що останній добровільно віддав викрадений телефон.(Т.1 а.с.11) Також безпідставними є доводи прокурора про відсутність в матеріалах кримінального провадження даних щодо сприяння розкриттю злочину, оскільки судом першої інстанції дана обставина не визнавалася пом`якшую.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про пом`якшувачі обставини не є такими, що дають підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання, оскільки враховувалися судом І інстанції під час призначення покарання.
Колегія суддів приходить до висновку, що саме визначений судом строк покарання є необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 50 КК України відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами.

Істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора не підлягають задоволенню.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, а обвинуваченим який тримається під вартою, строк подачі касаційної скарги обчислюється з моменту отримання копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4