КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/965/2019 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0010281 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Запоріжжя, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений 02 грудня 2017 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2017 року більш суворим за цим вироком, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік і на підставі ст. 76 КК України покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Судом також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Яв встановив суд у вироку, ОСОБА_7 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 185 КК України, знову вчинив умисний злочин за наступних обставин. Так, ОСОБА_7 20 листопада 2017 року приблизно об 11 год., знаходячись в приміщенні торгівельного залу супермаркету «АТБ», розташованого по вул. Симиренка, 17 в м. Києві, вирішив повторно вчинити крадіжку чужого майна, яке належить ТОВ "АТБ-Маркет". З цією метою він, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгівельних полиць товари, на загальну суму 365 грн. 78 коп., які поклав до внутрішньої кишені куртки. Приблизно об 11 год. 35 хв. цього ж дня ОСОБА_7 , не розплатившись за товар, який належить ТОВ "АТБ-Маркет", прослідував через касу супермаркету, однак довести злочин до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони супермаркету.

Докази у кримінальному провадженні досліджені судом відповідно до вимог ч. 3

ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 рокувиконувати самостійно.

За доводами апеляційної скарги прокурор вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не дотримав правил призначення покарання за сукупністю злочинів. Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, а злочин, за вчинення якого він засуджений оскаржуваним вироком також із застосуванням ст. 75 КК України, вчинив 20 листопада 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Однак, не врахувавши вимог ч. 4 ст. 70 КК України і висновку щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеного у постанові Верховного Cуду від 27.03.2018 у справі № 754/2749/17, суд першої інстанції, як зазначає прокурор, дійшов помилкового висновку про можливість складання призначених за окремими вироками покарань із застосуванням положень ст. 75 КК України, які належить виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував щодо її задоволення, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, що відповідає кримінально-правовій кваліфікації ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

Що стосується покарання, то суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставину, яка пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі. Також, дійшовши висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, суд вважав можливим застосування звільнення від покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75, 76 КК України, про що навів у вироку відповідні мотиви.

Виходячи з доводів апеляційної скарги, прокурор, хоча і посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, але жодних доводів у цій частині не наводить, вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а також обґрунтованість застосування судом положень ст. ст. 75, 76 КК України не оспорює і всі доводи прокурора зводяться до неправильного застосування судом ч. 4 ст. 70 КК України, зокрема застосування принципу поглинення покарання за попереднім вироком, де судом застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Такі доводи прокурора, зокрема про те, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За роз`ясненнями, наведеними у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, відповідно до висновку Верховного Суду щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, викладеного у постанові від 27.03.2018 у справі № 754/2749/17, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, від відбування якого звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинив 20 листопада 2017 року, тобто до ухвалення вироку від 08 грудня 2017 року.

Однак, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначив йому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, поглинувши менш суворе покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2017 року, від відбування якого той вже був звільнений з випробуванням, що є неправильним.

Крім того, звільняючи ОСОБА_9 від відбування остаточного покарання з випробуванням, суд першої інстанції встановив іспитовий строк тривалістю 1 рік, у той час як за попереднім вироком, хоча тривалість іспитового строку також становила 1 рік, але враховуючи положення ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України, згідно з якою перебіг іспитового строк починається з моменту проголошення вироку, це призвело до збільшення іспитового строку при звільненні засудженого від відбування покарання за ч. 1 ст. 185 КК України з 1 року до майже 2 років, чим фактично здійснено перегляд та змінено вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08 грудня 2017 року в частині умов звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням за ч. 1 ст. 185 КК України.

Таким чином, застосувавши принцип поглинення більш суворим покаранням менш суворого, від відбування якого обвинуваченого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч. 4 ст. 70 КК України), оскільки принципи призначення покарання за сукупністю злочинів у даному випадку, як про це правильно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, не можуть бути застосовані і кожен вирок підлягає самостійному виконанню.

Разом з тим, апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції задоволені бути не можуть, оскільки жодної з передбачених для цього ч. 1 ст. 420 КПК України підстав, враховуючи лише формальне посилання на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, прокурор в апеляційній скарзі не наводить. У даному випадку неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що є змістом апеляційних доводів прокурора, тобто застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, та неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме, положень ч. 4 ст. 70 КК України, на переконання колегії суддів, є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання шляхом виключення рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі вказаної норми і ухвалення рішення про самостійне виконання вироків, що узгоджується з положеннями ст. ст. 408, 409, 413 КПК України.

При цьому посилання на ч. 4 ст. 70 КК України в рішенні про самостійне виконання вироків, на думку колегії суддів, є зайвим, оскільки ця норма відсилає до ч. 1 ст. 70 КК України, згідно з якою суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів повинен застосувати принципи поглинення менш суворого покарання більш суворим, повного чи часткового складання призначених покарань, що в даному випадку не допускається.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 20 листопада 2018 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4