ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/763/18 Справа № 173/712/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Уджари Азербайджанської РСР, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Полтавської області, Кременчуцький район, с. Кам`яні потоки, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнаних винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000051,-

встановила:

Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання з випробуванням, терміном на 1 рік.

На підставі п. п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Міра запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 не обиралася.

На підставі ст.ст.96-1, 96-2 КК України ухвалено конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного вилову риби, а саме: дві рибальські сітки одна довжиною 500 метрів, висотою 1,7 м., вічко 50х50 мм., друга довжиною 200 м., висотою 1,7 м., вічко 35 х35 мм. та які передані на зберігання до камери схову ВП в річковому порту Амур-Гавань ДВП ГУНП в Дніпропетровській області; човен «Южанка-2» з підвісним двигуном «Вихор 25», які передані на зберігання ОСОБА_7 ; рибу у кількості: карась 300 одиниць, плітка 56 одиниць, окунь 9 одиниць, сазан 2 одиниці, раки 32 одиниці, яка відповідно до накладної № 41 від 17.11.2017 року передана на зберігання ФОП « ОСОБА_9 »

Стягнуто в солідарному порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 14 960 гривень матеріальної шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування водних біоресурсів.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень.

Вирок щодо ОСОБА_8 ніким з учасників кримінального провадження оскаржено не було.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він близько 22 години 00 хвилин 16.11.2017 року прибув до Кам`янського водосховища поблизу с. Дніпровокам`янка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, за допомогою заздалегідь заготовлених та принесених з собою заборонених знарядь лову - двох жилкових рибальських сіток, в порушення вимог чинного законодавства, тобто не маючи законного дозволу на зайняття рибним добувним промислом, на власному човні «Южанка-2», який знаходився на березі у вказаному місці, вийшов на воду Кам`янського водосховища поблизу с. Дніпровокам`янка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, де незаконно встановив у воді дві означені жилкові рибальські сітки, одна довжиною 500 м, висотою 1,7 м, вічко 50 х 50 мм, друга довжиною 200 м, висотою 1,7 м, вічко 35 х 35 мм. Після чого, ОСОБА_7 повернувся на берег, та залишивши човен на березі Кам`янського водосховища відправився додому.

Близько о 01 годині 00 хвилин 17.11.2017 року, ОСОБА_7 . Запропонував в своєму товаришу ОСОБА_8 проїхати разом на місце встановлення заборонених знарядь лову - двох рибальських жилкових сіток, діставши їх з води Кам`янського водосховища, та вибрати з них незаконно виловлені живі водні біоресурси, на що ОСОБА_8 надав ОСОБА_7 свою згоду, тим самим останні вступили між собою у злочинну змову, направлену на незаконне зайняття рибним добувним промислом.

Близько 02 годин 00 хвилин 17.11.2017 року ОСОБА_7 і ОСОБА_8 прибули на берег Кам`янського водосховища, де знаходився належний ОСОБА_7 човен, та вийшли на ньому на воду Кам`янського водосховища, до місця встановлення заборонених знарядь лову - двох жилкових рибальських сіток, і витягнули їх з води, тобто зняли раніше незаконні встановлені означені сітки з упійманими у них водними живими біоресурсами, після чого повернулися до берегу, і в цей час останні були затримані на місці злочину працівниками поліції та рибінспекції.

В період часу з 03 години 10 хвилин до 03 години 50 хвилин 17.11.2017 року проведено огляд місця події, в ході якого встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 незаконно виловили з води Кам`янського водосховища (водойми загального користування) водні живі біоресурси, а саме: карась - 300 одиниць, плітка - 75 одиниць, плоскирка - 56 одиниць, окунь - 9 одиниць, сазан - 2 одиниці, раки - 32 одиниці.

Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом за допомогою незаконних знарядь лову, вилученні з природного середовища - Кам`янського водосховища (водойми загального користування) водних живих біоресурсів, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 порушено вимоги чинного законодавства України, а саме: ст. 3.15 «Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом Державного Комітету Рибного господарства України» від 15 лютого 1999 року № 19, в яких визначено: «Забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням промислових та інших знарядь лову, виготовлених з сіткоснастевих чи інших матеріалів усіх видів і найменувань...».

Тим самим, відповідно до додатку № 1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року № 1209, своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяли істотну шкоду державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області розмір якої відповідно до розрахунку суми збитків головного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області ОСОБА_10 , підтвердженого висновком судово-економічної експертизи № 15/11.1/143 від 22.12.2017 року, складає 14960 гривень.

Прокурор не погодився з вказаним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 249 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

В іншій частині вирок просить залишити без зміни.

Вказує, що відповідно до вимог ч.3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі на застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Згідно ст. 26 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування особою, яка досягла пенсійного віку вважається чоловік, якому виповнилося 60 років.

Як вбачається з матеріалів провадження та вступної частини вироку, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час ухвалення судом вироку досяг пенсійного віку. Таким чином такий вид покарання як обмеження волі до нього не може бути застосовано.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ, суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. З ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, зокрема при застосуванні закону про призначення покарань.

Згідно ч.3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі на застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Відповідно до ст. 26 Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування особою, яка досягла пенсійного віку вважається чоловік, якому виповнилося 60 років.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 . Тобто на час ухвалення судом вироку досяг пенсійного віку (61 рік).

Таким чином, такий вид покарання як обмеження волі до нього застосовано бути не може.

Проте суд першої інстанції у порушення вказаних вимог закону призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, у виді обмеження волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а вирок суду не можна визнати законним і він, на підставі ст. 413 КПК України, підлягає скасуванню та необхідності ухвалення апеляційною інстанцією нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує, що він щиросердно розкаявся у скоєному, позитивно характеризується, в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, та досяг пенсійного віку. Тому йому необхідно призначити покарання у виді штрафу. Таке покарання за своїм видом і розміром буде справедливим та таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 407, 420 КПК України, колегія суддів -

ухвалила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 - задовольнити.

Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_7 о.

Судді: