ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/980/18 Справа № 192/1520/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року про зарахування в строк покарання, призначеного судом, строку попереднього ув`язнення щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільногірська Дніпропетровської області, який на даний час відбуває покарання в ДУ Солонянська виправна колонія №21 МЮУ, засудженого вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2015 року по 10 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення було відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд виходив з того, що питання щодо застосування до засудженого ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України вже було вирішено судами під час ухвалення вироків Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2017 року та від 16 травня 2018 року, які засудженим не оскаржувалися. При цьому суд зазначив, що перебування засудженого в СІЗО не є безумовною підставою для зарахування такого строку за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Крім того, суд посилається на те що положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК. У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Засуджений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить перерахувати строк з 04.04.2017 року по 16.06.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що саме по кримінальному провадженню №0000373 він знаходився у СІЗО до винесення вироку, оскільки ухвалою Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року, винесеною суддею ОСОБА_8 , було зазначено, що ОСОБА_7 залишено у СІЗО до розгляду справи по суті, тобто до винесення вироку 16 травня 2018 року.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, позицію прокурора, яка не заперечувала проти задоволення даної апеляції, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, діючої в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також, як вбачається з правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року ОСОБА_7 засужено за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України з урахуванням положень ч.1 ст. 70, ч.4 ст. 70 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. Зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню за період з часу його затримання 22.10.2015 року по 10.12.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 04 квітня 2017 року обвинуваченого ОСОБА_7 тимчасово залишено в Дніпропетровській установі виконання покарань №4 до закінчення судового розгляду кримінального провадження №0000373.
Згідно довідки Державної установи Солонянська виправна колонія №21 щодо руху засудженого, ОСОБА_7 прибув до : СІЗО м. Дніпропетровськ - 17.11.2016 року, СВК-21 - 23.08.2017 року, УВП №4 - 31.08.2017 року, СВК-21 19.07.2018 року.
Як вбачається з наданих матеріалів, судом першої інстанції під час зарахування терміну попереднього ув`язнення ОСОБА_7 вищевикладена позиція Верховного Суду не була врахована, дану ухвалу суду не можна визнати законною та обґрунтованою, тому колегія суддів, беручи до уваги наведену інформацію, вважає за необхідне здійснити зарахування терміну попереднього ув`язнення обвинуваченого, а саме з 31 серпня 2017 року по дату набрання вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року законної сили 16 червня 2018 року включно, у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України ухвала суду підлягає скасуванню, а апеляційна скарга засудженого частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 14 вересня 2018 року - скасувати.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, призначеного вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 16 травня 2018 року, строк попереднього ув`язнення з 31 серпня 2017 року по 16 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4