Постанова
Іменем України

28 лютого 2019 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000537,

відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вимагає скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вимогу мотивує неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання засудженому, порушенням вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України), оскільки в ухвалі апеляційного суду не наведено належного обґрунтування щодо залишення в силі вироку суду першої інстанції.
Крім того, прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону - відсутність на технічному носії звукозапису проголошення вироку судом першої інстанції та безпідставному залишенні без задоволення апеляційним судом клопотання щодо прослуховування витребуваної архівної копії звукозапису.

2. Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Арцизького районного суду Одеської області від 14 грудня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду також вирішено питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Арцизького районного суду Одеської області від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_6 без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
10 вересня 2017 року близько 15:00 ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля бару «Гамбрінус» на вул. Карла Маркса, 62 у м. Арцизі Одеської області, шляхом вільного доступу таємно викрав велосипед марки «Десна», чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 834 грн.
Крім того, 20 вересня 2017 року в обідній час, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, через вікно, у якому було відсутнє скло, відчинив двері та проник в квартиру АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 , чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 550 грн.
Також 21 вересня 2017 року в обідній час, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 710 грн.
Діючи повторно, 22 вересня 2017 року близько 14:00 ОСОБА_6 з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник до тієї ж квартири, звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1130 грн.

3. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор в судовому засіданні суду касаційної інстанції касаційну скаргу прокурора не підтримав.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 70. Призначення покарання за сукупністю злочинів
Частина 4. За правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з:
2) мотивувальної частини із зазначенням:
мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Висновки суду про винуватість засудженого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України, та вказана кваліфікація дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.
Суд здійснює розгляд касаційної скарги в частині дотримання судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону щодо незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, істотних порушень кримінального процесуального закону, що полягають у відсутності на технічному носії проголошення тексту вироку судом першої інстанції та порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України.

5.2 Щодо незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України
Доводи у касаційній скарзі прокурора щодо незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України є необґрунтованими.
За правилами, передбаченими в частинах 13 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, відповідно до положень ст. 72 цього Кодексу [4.1.1].
Згідно з вироком Арцизького районного суду Одеської області від 14 грудня 2017 року суд призначив ОСОБА_6 покарання за частинами 1, 3 ст. 185 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, при цьому суд не врахував надану прокурором у судовому засіданні копію вироку Арцизького районного суду Одеської області від 08 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 , мотивуючи тим, що попередній вирок оскаржений та не набрав чинності.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, ретельно перевірив доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, що є аналогічними викладеним у касаційній скарзі, спростував їх із наведенням докладних мотивів ухваленого рішення та дійшов обґрунтованого висновку, що суд першої інстанції не вчинив порушення, не застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України.
Колегія суддів вважає, що такий висновок судів щодо неможливості застосування положень частини 4 ст.70 КК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, відповідає вимогам закону.
З цього приводу Верховний Суд у постанові від 26 квітня 2018 року вже висловив правову позицію, з якою погоджується колегія суддів, зокрема, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 ККУкраїни при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такого висновку Суд дійшов, виходячи з положень ст. 62 Конституції України, ч. 1 та 5 ст. 17 КПК України, ч. 1 ст. 88 КК України, за змістом яких до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою /справа № 639/9081/15-к/.

Враховує колегія суддів й те, що ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 27 лютого 2018 року закрито апеляційне провадження щодо засудженого ОСОБА_6 у зв`язку з відмовою прокурора від своєї апеляційної скарги на вирок Арцизького районного суду Одеської області від 08 листопада 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.
У зв`язку з цим твердження прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання засудженому, є безпідставними.

5.3 Щодо відсутності на технічному носії звукозапису проголошення вироку судом першої інстанції

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд витребував технічний запис судового засідання Арцизького районного суду Одеської області від 08 листопада 2017 року та долучив до матеріалів кримінального провадження (т. 1, а.с. 107).
Під час прослуховування технічного носія Судом установлено наявність звукозапису проголошення вироку Арцизьким районним судом Одеської області 08 листопада 2017 року, тому доводи прокурора в цій частині було повною мірою перевірено апеляційним судом.

5.4 Щодо порушенням вимог ст. 419 КПК України
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою, містить обґрунтовану відповідь на доводи апеляційної скарги та повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Таким чином, підстав стверджувати про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог процесуального закону апеляційним судом, суд касаційної інстанції не вбачає.
Керуючись статтями 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 17 квітня 2018 року відносно засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 єва ОСОБА_3