Справа № 456/1215/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/336/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 456/1215/18 з участю,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_10 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 18 травня 2018 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України і призначено покарання у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.

Згідно ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з?являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 22.10.2017 року, близько 20:00 год., керуючи автомобілем «Мерседес-Бенц Е-300», р.н. « НОМЕР_1 », по вул. Сколівська у м. Стрий, Львівської області, у напрямку до центру, проїжджаючи повз будинок № 12 зазначеної вулиці, проявивши злочинну недбалість та неуважність до дорожньої обстановки та її змін, без причин технічного характеру, порушуючи вимоги «Правил дорожнього руху України», які затверджені постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року та введені в дію з 01.01.2002 року, а саме: п. 1.2. «в Україні встановлено правосторонній рух транспортних засобів»; п.1.5 «дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків», п.2.3 п.п.«б» «для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: «бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміни і не відволікатись від керування цим засобом у дорозі» п.п. «д» - «водій зобов`язаний не створювати своїми діями загрози безпеці дорожнього руху»; п. 10.1 «перед початком руху перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху»; п.11.3 «на дорогах із двостороннім рухом, які мають по одній смузі для руху в кожному напрямку, за відсутності суцільної лінії дорожньої розмітки чи відповідних дорожніх знаків виїзд на смугу зустрічного руху можливий лише для обгону та об`їзду перешкоди або зупинки чи стоянки біля лівого краю проїзної частини в населених пунктах у дозволених випадках, при цьому водії зустрічного напрямку мають перевагу», порушив правила безпеки дорожнього руху, виїхав на смугу зустрічного руху, внаслідок чого скоїв зіткнення з автомобілем «Пежо 206» р.н. « НОМЕР_2 » під керуванням ОСОБА_9 , який рухався в зустрічному напрямку. В результаті вказаного ДТП ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді, закритих переломів лівої стегнової кістки, обох кісток лівої гомілки, синців на руках на ногах, рани в ділянці 4-5 пальців лівої кисті, дефект нігтьової пластини із крововиливом під неї 3-го пальця лівої кисті, плями на шкірі, які являються слідами загоєних саден на правій руці, на правій нозі, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня важкості по ознаці тривалого розладу здоров`я.
На даний вирок заступник прокурора Львівської області ОСОБА_11 та представник потерпілого, адвокат ОСОБА_10 , в інтересах потерпілого ОСОБА_9 , подали апеляційні скарги.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Стрийського міськрайонного суду від 18.05.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 286 КК України, та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбуття покарання з випробуванням, можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину чи кваліфікаційного класу.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні враховувати, що ч.1 ст.75 КК України передбачено звільнення від відбування лише щодо основного покарання, що має бути належним чином мотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається. Додаткові покарання підлягають реальному виконанню, про що суд зазначає в резолютивній частині вироку. Окрім цього, усі питання, пов`язані із призначенням покарань, мають бути правильно вирішені та чітко сформульовані у вироку, щоб не виникало сумнівів та труднощів при його виконанні.
Однак суд, призначивши ОСОБА_7 основне покарання у виді обмеження волі та додаткове - у виді позбавлення права керування транспортними засобами, звільнив обвинуваченого, як вбачається із описової та резолютивної частини вироку, від реального відбування призначеного покарання, тобто як від основного, так і додаткового, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Представник потерпілого, адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України. В цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки. В решті вирок залишити без змін.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В свою чергу стаття 77 КК України чітко вказує, які додаткові міри покарання застосовуються у разі звільнення від основного покарання.
Отже, з аналізу вказаних статей однозначно випливає те, що стаття 75 КК України може застосовуватись виключно до основних покарань. Аналогічна позиція викладена у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_12 основне покарання у виді обмеження волі та додаткове - у виді позбавлення права керування транспортними засобами, звільнив обвинуваченого до реального відбування призначеного покарання - основного та додаткового, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції помилково відніс до обставин, що пом`якшують відповідальність те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, добровільно частково відшкодував завдані збитки.
Звертає увагу суду, що ОСОБА_7 безпосередньо не відшкодовував завдані битки. Дані збитки були відшкодовані його матір`ю ОСОБА_13 . Разом з тим ОСОБА_7 жодними діями не сприяв розкриттю кримінального правопорушення, оскільки на досудовому розслідуванні, на підставі ст.63 Конституції України, відмовився від дачі показів. В подальшому, коли практично вину ОСОБА_7 було доведено досудовим розслідуванням, тоді вже обвинувачений дав покази та визнав свою вину.
Суд першої інстанції визнаючи обставину, що пом`якшує відповідальність щире каяття, фактично ототожнив його з визнанням вини. Тобто суд першої інстанції формально віднісся до визначення щирості каяття.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази щирого каяття та намаганні обвинуваченого відшкодувати завдані збитки, а тому відсутні підстави визнавати обставиною, що пом`якшує відповідальність - щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
При обранні міри покарання суд не взяв до уваги думку потерпілого, який просив суворо покарати обвинуваченого. Разом з тим потерпілий вважає, що звільнення від реального відбування покарання на підставі ст.75 КК України є безпідставним.
Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого ОСОБА_9 та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_10 на підтримання доводів апеляційної скарги представника потерпілого, виступ прокурора ОСОБА_6 , яка просила задоволити апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ захисника ОСОБА_8 на підтримання апеляційної скарги прокурора, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги на підставі ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорюються.
Апеляційні доводи представника потерпілого, адвоката ОСОБА_10 про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості та особі обвинуваченого, колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд, виходячи з принципу індивідуалізації покарання, призначив обвинуваченому основне і додаткове покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, що вперше притягається до кримінальної відповідальності, обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття та сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування шкоди), а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться в п.2 постанови № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання у виді двох років обмеження волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки, що передбачено санкцією ч.1 ст. 286 КК України.
Враховуючи наведені вище обставини, особу обвинуваченого, його характеристику, вік, щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів дійшла висновку, що призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Висловлюючи вимогу про призначення обвинуваченому основного покарання, найбільш суворого, передбаченого санкцією ч.1 ст. 286 КК України у максимальному розмірі, три роки обмеження волі, представник потерпілого не навів переконливих доводів на її обґрунтування та не довів неможливості застосування до обвинуваченого покарання у меншому розмірі.
Підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість, немає.
При цьому суд першої інстанції, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання реально, звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування лише основного покарання, з випробуванням. Ізоляція ОСОБА_7 від суспільства на певний строк не є в даному випадку виправданим заходом примусу щодо обвинуваченого.
Заперечення наявності у даному кримінальному провадженні обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, є надуманими та не приймаються до уваги.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу представника потерпілого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування положень ст.75 КК України, необґрунтованою.
Поряд з цим, відповідно до положень ст.77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Тобто виходячи з системного аналізу даної норми закону, рішення про звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, приймається лише щодо основного покарання.
Суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, фактично звільнив його лише від відбування покарання у виді двох років обмеження волі, не чітко виписавши це у вироку.
Оскільки в резолютивній частині вироку суду першої інстанції не вказано, що на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільняється від відбування призначеного за даним вироком основного покарання у виді двох років обмеження волі, з метою усунення сумнівів при виконанні такого, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок зазначивши, що ОСОБА_7 звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного за даним вироком основного покарання у виді двох років обмеження волі із випробуванням, якщо він протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
Апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 підлягає до часткового задоволення, так як по справі постановляється ухвала, а не вирок. Колегія суддів не вбачає підстав визначених ст.420 КПК України та необхідності у даному кримінальному провадженні ухвалювати вирок.

Також з врахуванням підстави зміни вироку, до часткового задоволення підлягає і апеляційна с карга представника потерпілого, адвоката ОСОБА_10 .

В решті ж вирок є законним та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,
постановила:
Апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 та представника потерпілого, адвоката ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 18 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст.75 КК України від відбування призначеного за даним вироком основного покарання у виді двох років обмеження волі із випробуванням, якщо він протягом 1 року 6 місяців іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4