Дата документу 04.03.2019 Справа № 310/674/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/674/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/511/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції ДУ «Вільнняська УВП (№11),
захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

розглянула 4 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 вересня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.05.1992 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.2 ст. 140 КК України ( 1960 року) до 1 року і 6 місяців виправних робіт;
- 06.12.1995 Бердянським міським судом Запорізької області за ч.1 ст. 140, ст. 45 КК України ( 1960 року) до 1 року позбавлення волі умовно з випробувальним терміном 1 рік;
- 28.12.1995 Бердянським міським судом Запорізької області за ст. 229-6 ч.1, ст. 46 -1 КК України ( 1960 року) до 2 років позбавлення волі з відстрочкою на 2 роки;
- 26.05.1997 Бердянським міським судом Запорізької області за ст. 229-6 ч.1, ст. 42 -3 КК України ( 1960 року) до 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 24.09.1997 за ст. 7 ЗУ « Про Амністію» від 26.06.1997;
- 25.11.1998 Бердянським міським судом Запорізької області за ст.ст. 140 ч.2, 140 ч.3, 42, 44КК України ( 1960 року) до 2 років позбавлення волі. Звільнений 20.09.2000 по закінченню строку покарання;
- 17.11.2000 Бердянським міським судом Запорізької області за ст. 140 ч.3 ( 1960 року) до 3 років позбавлення волі. Звільнений 11.10.2003 по закінченню строку покарання;
- 16.04.2004 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70 до 3 років позбавлення волі. Звільнений 10.04.2007 умовно достроково на не відбутий строк покарання 8 місяців і 18 днів;
- 27.01.2009 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч.2 до 1 року обмеження волі;
- 10.07.2009 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 186 ч.2, 70 ч.4 до 4 років і 1 місяця позбавлення волі;
- 21.08.2012 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч.2, 71 до 1 року і 3 місяців позбавлення волі;
- 17.06.2013 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 307 ч.2, 70 ч.4 до 6 років і 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна. Звільнений з місця позбавлення волі 09.08.2017 по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України,

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 5 вересня 2018 року обставини:
09.08.2017р. ОСОБА_7 при звільненні з місць позбавлення волі був під підпис ознайомлений з ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 02.08.2017 про встановлення стосовно нього на підставі ст. 3 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» адміністративного нагляду строком на 12 місяців з застосуванням адміністративних обмежень, передбачених ст. 10 Закону України «Про адміністративний нагляд», зокрема: - заборону виходу з будинку /квартири з 21:00 до 05:00 ранку наступного дня; - заборону перебувати в ресторанах, готелях, гуртожитках, вокзалах, ринках, кафе, барах де продаються спиртних напої, кіосках з метою покупки спиртних напоїв, крамницях і спецвідділах з продажу вина горілчаних виробів; - заборону виїзду за межі району/міста в особистих справах без дозволу посадових осіб, які здійснюють адміністративний нагляд і зобов`язати повідомляти цих осіб про виїзд за межі району/міста по службовим справам; - про явку на реєстрацію у відділення поліції (за місцем проживання) в призначений день тижня чотири рази на місяць з 09:00 до 18:00 на протязі строку адміністративного нагляду, а також попереджений про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і несвоєчасне прибуття до обраного місця проживання та реєстрації в відділі поліції.
ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду у визначений строк з 11.08.2017 року без поважних причин не прибув до обраного місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 та не став на облік у Бердянському відділі поліції ГУ НП в Запорізькій області, чим умисно порушив правила адміністративного нагляду, встановлені ухвалою Оріхівського районного суду від 02.08.2017 року.
Крім того, 27.12.2017 р. близько 03 години, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_1 ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу пройшов на частково огороджену господарську територію двору вказаного будинку, з металевого рундука із застосуванням фізичної сили відсунув шифер та діючи умисно, таємно повторно викрав належне ОСОБА_9 зерно пшениці вагою 90 кг. вартістю 6 грн. за 1 кг, з яким завантаживши у мішках на велосипед, з місця скоєння злочину пішов, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 540 грн.
02.01.2018 року приблизно о 02 годині, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу пройшов на частково огороджену господарську територію двору вказаного будинку, з металевого рундуку, застосовуючи фізичну силу, відсунув шифер та діючи умисно, таємно, повторно викрав належне ОСОБА_9 зерно пшениці у кількості 210 кг вартістю 6 грн. за 1 кг, з яким завантаживши у мішках на велосипед з місця скоєння злочину пішов, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1260 грн.
Крім того 04.01.2018 року приблизно о 03 годині, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_1 ОСОБА_7 діючи умисно з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу пройшов на частково огороджену господарську територію двору вказаного будинку та підійшовши до металевого рундука та з застосуванням фізичної сили відсунув шифер та діючи умисно, таємно, повторно викрав належне ОСОБА_9 зерно пшениці вагою 90 кг вартістю 6 грн. за 1 кг з яким завантаживши у мішках на велосипед, з місця скоєння злочину пішов, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 540 грн.
06.01.2018 року близько 04 години, знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна , будучи впевненим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу пройшов на частково огороджену господарську територію двору вказаного будинку та підійшовши до металевого рундуку, застосовуючи фізичну силу відсунув шифер та діючи умисно, таємно, повторно викрав належне ОСОБА_9 зерно пшениці у кількості 210 кг вартістю 6 грн. за 1 кг, з яким завантаживши у мішках на велосипед, з місця скоєння злочину пішов, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1260 грн.
Крім того, 09.01.2018 близько 02 години ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом злому навісного замка вхідних дверей проник до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де повторно, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: настінний електричний конвектор «Термія» вартістю 850грн.; холодильник « ARISTON» вартістю 2500грн.; праску « ZANUSSI « вартістю 50грн.; цифровий ефірний HD приймач « STRONG « з пультом у комплекті вартістю 500грн.; DVD плеєр «SONY« вартістю 200грн; телевізор «Panasonic» вартістю 1000грн., та використовуючи тачку, його вивіз з місця скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 5100 гривень.
Також 10.01.2018 року близько 02 години ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через неогороджену частину двору, зайшов на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де з загорожі для утримання домашньої птиці повторно таємно викрав 14 індикачок вартістю 100 грн. за одну на суму 2400 грн., яких склав у мішок, після чого залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на вищевказану суму.
Продовжуючи злочинні дії, 11.01.2018 року близько 02 години ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна шляхом злому навісного замка вхідних дверей проник до гаражу, який розташований біля будинку АДРЕСА_3 , де повторно, таємно викрав велосипед «Winer Panter» вартістю 1100грн., залишивши місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1100 грн.
Крім того 12.01.2018 року близько 01 години ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, через незаперту хвіртку проник на територію загального двору за адресою: АДРЕСА_4 , де шляхом злому навісного замка вхідних дверей проник до підсобного приміщення (сараю), де повторно таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_13 , а саме: станок точильний « ИЖМАШ» ИТП -1200 вартістю 1000грн.; автоматичний імпульсний мініпускозарядний пристрій «Днепр 20М» вартістю 1000грн.; бензопилу « CHAIN SAW» вартістю 2000грн.; бензопилу « Atlant» А 745 вартістю 700грн.; самбуфер « Edifiel» з двома колонками в зборі вартістю 250грн.; ручку перемикання передач на автомобіль «Камаз» вартістю 1000грн.; ручну заточку для ланцюга бензопили вартістю 500грн.; набір слюсарного інструменту вартістю 500грн.; інструменти для дрелі ( 20 сверл і 3 мечика) вартістю 200грн.; набір алюмінієвих заклепок вартістю 100грн.; електричну дриль «BOCH» вартістю 200грн.; автомагнитолу «EUROTEK« вартістю 800грн.; автомагнитолу без назви вартістю 400грн.; два ланцюги для бензопили « Goodluck» загальною вартістю 600грн.; подовжувач, два шнура до ДВД плеєра, перехідник під флеш-карту, збільшувальне скло в футлярі, коробку чорного кольору, манометр для перевірки тиску шин, автомобільний годинник в неробочому стані, ліхтарик в неробочому стані, електродвигун бачка-омивача, запобіжник напруги, коробку від автомобільної аптечки, котушку до спінінгу, саморізи, які вартості для потерпілого не становлять.
Вказане майно поклав в мішок і залишив місце скоєння злочину, розпорядившись ним на свій власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 9250 гривень.
Крім того, 12.01.2018 року приблизно о 03 годині ОСОБА_7 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, із корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна через незаперту хвіртку проник на територію загального двору за адресою: АДРЕСА_5 , де шляхом злому навісного замка вхідних дверей проник до підсобного приміщення (сараю), де повторно таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: вуглошлифувальну машинку «ELTOS» вартістю 750грн.; вуглошлифувальну машинку «SPARKI», вартістю 1300грн.; дві електричні дрелі кожна вартістю 500грн., на суму 1000грн.; інвекторний зварювальний апарат розміром 30х15см. вартістю 2800грн.; два саморобних подовжувачі кожен вартістю 150грн., на суму 300грн.; дискову електропилу « Фиолент» вартістю 1500грн.; дискову електропилу вартістю 1500грн.
Вказані речі поклав в мішок, з яким залишив місце скоєння злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 9150 гривень.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 5 вересня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України та йому призначено покарання:

за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 4-х років позбавлення волі;

за ст. 395 КК України у вигляді арешту на 6 місяців.

Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 30.01.2018 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи в розмірі 4433, 00 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі та в доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання та стягнення процесуальних витрат, просить вирок скасувати, пом`якшити покарання, призначивши за ч.3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ст. 395 КК України 3 місяці арешту, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно визначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, зменшити процесуальні витрати, та застосувати положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши строк попереднього ув`язнення з 30.01.2018 року по 04.03.2019 року. В обґрунтування вказаних вимог зазначає про те, що суд призначив йому занадто суворе покарання та забагато стягнув процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертизи навісних замків.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив пом`якшити покарання та застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України в попередній редакції.

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив призначити мінімальне покарання та питання процесуальних витрат вирішити за рахунок держави.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її безпідставність, просив відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях та кваліфікації дій останнього не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції відповідають кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення та сховище; та за ст. 395 КК України як неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи, щодо якої встановлено адміністративний нагляд у разі звільнення з місць позбавлення волі.

Стосовно вимог апеляційної скарги щодо пом`якшення призначеного покарання судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.

Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.

Обставинами, що пом`якшує покарання суд визнав активне сприяння розкриттю злочину.

Обтяжуючими покарання обставин суд вказав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Також суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який неодноразово судимий за корисливі злочини, на шлях виправлення не встав, вчинив нові злочини, його відношення до скоєного, щире каяття, позитивну характеристику з місця проживання, те, що на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, часткове відшкодування потерпілим завданої шкоди.
Суд прийняв до уваги також досудову доповідь, надану органом пробації, згідно якої виправленні ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства. Застосування соціально виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку ОСОБА_7 з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю за ним в умовах ізоляції.
З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.
Колегія суддів не вбачає підстав для зменшення розміру призначеного ОСОБА_7 покарання.
Наявність обставин щодо незнятих та непогашених судимостей у сукупності із аналогічними епізодами злочинної діяльності, чисельність епізодів, вчинення злочинів у короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком, на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 , а також беручи до уваги відомості відносно особистості останнього, який суспільно-корисною працею не займається, вчинив кримінальні правопорушення через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, не зробивши відповідних висновків для себе, давали суду підстави для призначення покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.

Стосовно обставин, на які посилається апелянт, як на підстави для зменшення розміру покарання, то вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, наближеного до мінімального за санкцією ч.3 ст. 185 КК України і, застосувавши положення ч.1 ст. 70 КК України стосовно остаточного покарання, суд обрав менш обтяжливий принцип складання покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначенеОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є домірним скоєному та особистості обвинуваченого, а тому, вимоги, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого щодо пом`якшення покарання задоволенню не підлягають.
Щодо зменшення процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням експертиз, про йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого з урахуванням положень ст. 124 КПК України та при наявності документально підтверджених розмірів витрат на залучення експерта (т.1 а.п. 112, 118, 152, 168), колегія суддів розцінює цей довід як неспроможний, оскільки при ухваленні обвинувального вироку процесуальні витрати підлягають стягненню саме з обвинуваченого на користь держави.

Стосовно вимог апеляційної скарги щодо застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

За матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчиняв кримінальні правопорушення, починаючи з серпня 2018 року, що не передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Вищенаведене узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року.

Отже, зазначене засвідчує відсутність правових підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ст. 395 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4