Справа № 742/1755/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/244/19
Категорія - ч.2 ст.345 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесеного в ЄРДР №0000242 від 14.09.2017 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.12.2018, по кримінальному провадженню щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_6

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.12.2018, ОСОБА_7 визнано винуватим за ч.2 ст.345 КК України та призначено покарання у виді позбавлення на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Початок іспитового строку ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку.

Стягнуто на користь держави з ОСОБА_7 3432 грн процесуальних витрат на залучення експертів.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 08.09.2017, близько 13 години, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про проведення працівниками ГУ ДФС в Чернігівській області обшуку в офісному приміщенні ТОВ «Прилуки-Агро», що розташоване по вул. Котляревського 106 в м. Прилуки, достовірно усвідомлюючи, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 являються працівниками правоохоронного органу, під час виконання останніми службових обов`язків по блокуванню входу до будівлі зсередини, в момент одночасного утримання ними руками за ручку вхідних дверей, реалізуючи умисел на заподіяння останнім тілесних ушкоджень, умисно наніс їм по руках три удари металевим прутом «монтировкою», чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синця, садна та забиття м`яких тканин лівої кисті, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 836 від 22.09.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності; потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синця, садна та забиття м`яких тканин правого променево-зап`ясткового суглобу, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 837 від 22.09.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності; потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді садна нижньої третини лівого передпліччя, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 838 від 22.09.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності .

Не погоджуючись з рішенням суду, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження за відсутністю події кримінального правопорушення (п.1 ч.1 ст.284 КПК України).

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.22 КПК України, не забезпечив сторонам змагальність процесу, і обмежив сторону захисту у досліджені доказів зібраних стороною захисту, а саме у допиті свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були безпосередніми очевидцями подій та обмежив сторону захисту у перехресному допиті свідків та потерпілих, користуючись своїм правом на зняття питання.

Вказує, що суд спотворив наявні в справі докази і послався у вироку на свідчення потерпілих і свідків, які в судовому засіданні давали завідомо неправдиві свідчення.

Зазначає, що обґрунтовуючи доведеність пред`явленого обвинувачення в частині завдання умисно тілесних ушкоджень Давидку, суд проігнорував показання його під час першого допиту в суді, який повідомив, що обвинувачений наніс йому удар металевим прутом по правій руці та під час допиту його змінив свої покази і повідомив, що удари були нанесені по лівій руці. Проте, такі висновки не відповідають змісту відеофайлів наявних матеріалах справи, згідно яких ОСОБА_14 не наносив тичкових ударів по лівій руці потерпілого ОСОБА_15 , як і не наносив удари по рукам інших потерпілих.

Суд не врахував ті обставини, що під час повторного допиту потерпілого ОСОБА_15 , останній не зміг обґрунтовано пояснити розбіжність в його показах, які він давав під час допиту 02.01.2018 року та судово-медичному експерту. Не зміг потерпілий ОСОБА_15 в судовому засіданні під час перегляду відеозапису показати коли саме йому був нанесений удар по лівій руці.

Суд спотворив докази, зокрема висновок судово-медичного експерта містить дещо іншу інформацію ніж зазначив суд. Вважає, що даний висновок експерта взагалі спростовує пред`явлене обвинувачення,

Суд проігнорував покази свідка ОСОБА_16 , який повідомив, що ОСОБА_14 по руках потерпілих не бив. Суд, послався на покази свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які не були очевидцями подій і в суді дали завідомо неправдиві свідчення, а свідок ОСОБА_20 не повідомляв, що удари наносились з метою змусити потерпілих відпустити ручку, не дав належну оцінку показам свідка ОСОБА_21 , який повідомив, що удари завдавались зверху вниз, що не відповідає ні обвинувальному акту, ні відеоматеріалам.

Вказує, що суд не дав належної оцінки тому, що експертні висновки № 836, 837 від 20.09.2017 свідчить про те, що експерт не виключає тієї можливості, що отримані ОСОБА_22 та ОСОБА_23 тілесні ушкодження могли виникнути по механізму як від удару, так і від тиснення і тертя.

Визнаючи доведеним, що саме ОСОБА_7 був на місці вчинення кримінального правопорушення та посилаючись на роздруківку місцезнаходження абонента номера мобільного телефону, суд не врахував показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .

Зазначає, що судом першої інстанцій не наведено у вироку переконливих аргументів, чому суд визнав обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом за наявності неспростовних обставин, які підтверджують те пояснення події, що надана стороною захисту.

Вказує, що докази, протокол відібрання зразків від 18.04.2018, флеш карта мікро 80 НС 4 вВ, висновок експерта № 612 від 18.05.2018 є недопустимими. Так відібрання зразків було проведено без згоди обвинуваченого, без повідомлення адвоката про проведення такої слідчої дії, без відмови обвинуваченого від захисника чи то згоди підозрюваного на проведення слідчої дії без адвоката та без ухвали слідчого судді на примусове відібрання зразків. Відібранні зразки, що містяться на флеш картці 80 НС 40В внаслідок відсутності ухвали суду, постановленої в порядку статей 160 - 166 КПК України. Заява написана потерпілим не є доказом по кримінальному провадженню в розумінні ст.84 КПК України. Довідки з травмапункту також є недопустимими доказами, оскільки зібрані з порушенням порядку зібрання доказів всупереч вимогам ст.ст. 93, 101 КПК. Стороні захисту медичні документи для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України не надавались.

Експертні висновки № 612 від 18.05.2018, № 592 від 18.05.2018, № 838 від 20.09.2018, № 837 від 20.09.2018 року, № 836 від 20.09.2018 складені з порушенням процедури проведення відповідних експертиз, що свідчить про недопустимість цих доказів.

Під час судового розгляду було встановлено, що у обвинуваченого ОСОБА_7 існує брат близнюк ОСОБА_26 та під час їх огляду в судовому засіданні суд проявляючи упередженість повідомив, що брати мають відмінності. В той час коли суд проводив огляд обвинуваченого та його рідного брата потерпілі мали можливість також їх порівнювати. Вказані дії суду вчинені у спосіб, який не передбачений кримінальним процесуальним законом.

Крім того, не погоджується з висновком суду про те, що дії працівників поліції ДФС були законними.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_6 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав її необґрунтованості, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.345 КК України відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

Заперечення винуватості обвинуваченим в судовому засіданні суду першої інстанції, у сукупності з іншими зібраними у справі доказами, суд належно оцінив ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження і правильно визнав його пояснення такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання потерпілих та свідків, які підтверджуються іншими письмовими доказами.

Так, потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в суді першої інстанції підтвердили, що 08.09.2017 приймали участь в проведенні обшуку офісного приміщення ТОВ «Прилуки-Агро». Близько 11 години у приміщенні магазину, співробітники податкової міліції представились та повідомили присутніх про проведення слідчої дії обшуку, оголосивши відповідну ухвалу та надавши відповідну копію. Незабаром до вхідних дверей магазину підійшов обвинувачений і почав намагатись з`ясовувати, що відбувається в приміщенні. На виконання слідчої вхідні двері до магазину з метою недопущення проникнення до приміщення сторонніх осіб було закрито на ключ власницею будівлі. Через деякий час до магазину почали підходити люди та вимагати пояснень з приводу проведення обшуку. Близько 11 год. 50 хв. 08.09.2017 до приміщення приїхали працівники ДСО, яким також було продемонстровано копію ухвали слідчого судді та службове посвідчення. Останні переконавшись в правомірності дій працівників податкової міліції, відійшли від вхідних дверей будівлі, та почали візуально спостерігати за подіями на відстані, не втручаючись в їх перебіг. Пізніше на місце проведення обшуку приїхала і слідчо-оперативна група Прилуцького відділу ГУНП та адвокат ОСОБА_12 , яким також було роз`яснено та продемонстровано підстави проведення обшуку, а оперативними працівниками продемонстровано службові посвідчення через скло вхідних дверей до магазину. Оскільки у адвоката ОСОБА_12 був відсутній договір про надання юридичних послуг ОСОБА_27 , а останнім до початку проведення обшуку відповідних клопотань не заявлялось, його, на виконання розпорядження слідчої, було недопущено до магазину. Поблизу будівлі зібралась значна кількість невідомих громадян, які спочатку погрожуючи фізичною розправою в разі не допуску їх в середину приміщення, почали ламати вхідні двері до магазину. Спочатку останні розбили скло, намагаючись розблокувати двері, однак ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 продовжували протидіяти їм, утримуючи двері закритими, тримаючи руками за вхідні ручки до них. Після того як було розбито невідомими особами скло у вхідних дверях, підійшов обвинувачений з металевим прутом і спочатку почав вибивати залишки скла, а потім намагаючись змусити їх відпустити двері, почав наносити точкові удари по рукам в той момент як працівники податкової міліції, в т.ч. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , утримували двері зачиненими, тримаючись руками за вхідні ручки до них. ОСОБА_9 обвинуваченим було завдано 2 удари металевим прутом по лівій руці. В момент їх нанесення, останній нічого не говорив. Зважаючи на бездіяльність працівників ДСО та СОГ Прилуцького ВП ГУНП, ОСОБА_9 було надано наказ колезі ОСОБА_28 повідомити ГУНП в Чернігівській області про факт перешкоджання слідчим діям та напад на співробітників податкової поліції. Після приїзду працівників поліції за викликом вже правоохоронців, що здійснювали обшук, незнайомі особи, які силоміць намагались потрапити до будівлі, заспокоїлись. В подальшому, за вказівкою прокурора Чернігівської області ОСОБА_29 було допущено до місця проведення обшуку адвоката ОСОБА_12 , який вже попередньо підписав з ОСОБА_27 договір про надання юридичних послуг, передавши його через розбите скло вхідних дверей до магазину.

При цьому потерпілі ствердили, що обвинуваченого добре запам`ятали, зокрема потерпілий ОСОБА_10 за родимкою під правим оком, оскільки мав можливість його добре розгледіти з близької відстані, потерпілий ОСОБА_9 за характерною родимкою з правої сторони обличчя, за кольором волосся, а також за тембром голосу, а потерпілий ОСОБА_11 за сукупністю ознак, а саме - по статурі та голосу.

Згідно показань свідка ОСОБА_30 , наданих в суді першої інстанції вбачається, що приймаючи участь 08.09.2017 в проведенні обшуку, був безпосереднім очевидцем всього перебігу вказаної слідчої дії та підтвердив, що обвинувачений металевим прутом, вибиваючи залишки скла в вхідних дверях, умисно наносив тичкові удари в область розташування рук потерпілих, які тримались за вхідну ручку дверей, з метою змусити їх відпустити, тим самим припинити останніми блокування входу до магазину та полегшити стороннім особам потрапити в приміщення.

Аналогічні показання, що були надані свідком ОСОБА_30 , були надані і свідками ОСОБА_31 та ОСОБА_28 .

Згідно наданих показань свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 та ОСОБА_28 , останні беззаперечно вказували на обвинуваченого як на особу, яка 08.09.2017 наносила удари металевим предметом в область розташування рук потерпілих з метою змусити їх відпустити вхідну ручку до дверей.

Із показань свідка ОСОБА_32 , в судовому засіданні суду першої інстанції вбачається, що вона не бачила хто саме здійснив вибиття скла у вхідних дверях до магазину, але чітко вказала, що обвинувачений словесно погрожував працівникам ДФС і металевим предметом здійснював вибиття залишків скла по периметру дверного отвору, наносячи тичкові удари в область розташування рук оперативних працівників. Після проведення обшуку потерпілі демонстрували отримані від ударів металевим предметом на руках травми. Свідок упевнено вказувала на об`єктивну можливість відрізнити обвинуваченого від його брата близнюка, в тому числі і за рахунок наявної в нього родимки на правій стороні обличчя.

Згідно пояснень свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_34 які були присутні 08.09.2017 під час проведення обшуку в салоні-магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в якості понятих, останні підтвердили нанесення обвинуваченим ударів металевим прутом в область розташування рук правоохоронців, які утримували зачиненими вхідні двері до магазину.

З доводами захисника про те, що показання свідків неправдиві, колегія суддів не може погодитися. Данні показання свідки давали в судовому засіданні, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправді свідчення.

Оцінка показанням вказаних осіб, іншим доказам дослідженим в судовому засіданні, в тому числі і речовим доказам, та визнання їх належними і допустимими доказами, дана судом з врахуванням всіх обставин провадження.

Зокрема висновками експертів № 836, №837, №838 від 22.09.2017, які судом правомірно визнані належними та допустимими доказами, підтверджуються показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про час, спосіб та локалізацію отриманих ними тілесних ушкоджень та спростовуються доводи апеляційної скарги про неможливість їх заподіяння.

Крім того, суд першої інстанції цілком обґрунтовано послався, в тому числі на показання експерта ОСОБА_35 , яка підтвердила достовірність, науково-обгрунтованість та правильність висновків зроблених нею під час проведення судово-медичних експертиз потерпілих по справі. Зазначила, що експертиза була проведена на підставі даних отриманих в результаті зовнішнього огляду правоохоронців та відповідної медичної документації.

Твердження сторони захисту про можливість отримання потерпілими тілесних ушкоджень кінцівок виключно від тертя або ж ударів в іншу частину дверей, з огляду на їх конструктивну особливість, в момент силового відкриття не знайшли свого підтвердження.

Посилання в апеляційній скарзі на неправильну оцінку судом доказів, що в основу вироку покладено припущення, неповноту судового розгляду, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі докази, як зі сторони обвинувачення так і сторони захисту.

Крім того, в ході апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги адвоката про неналежність і недопустимість доказів у даному кримінальному провадженні, якими суд обґрунтував своє рішення, з огляду на наступне.

Виходячи із положень ст.85 КПК України докази визнаються належними, якщо вони прямо чи непрямо підтверджують наявність існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню і відповідно до ст.94 КПК України оцінюються у сукупності з точки зору їх достатності та взаємозв`язку. На переконання колегії суддів дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Отже, доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів, а саме протоколу відібрання зразків від 18.04.2018 року та флеш карти мікро 80 НС 4 вВ, висновок експерта № 612 від 18.05.2018 року є надуманими, оскільки відібрання зразків рис обличчя, шляхом фотографування (матеріальне зображення) не є відібранням біологічних зразків, оскільки ці зразки не є продуктами життєдіяльності організму людини, а належать до інших об`єктів, необхідних для порівняння з метою ідентифікації, а тому останні проведені відповідно до вимог КПК України.

Крім того, твердження захисника про те, що експертні висновки № 612 від 18.05.2018, № 592 від 18.05.2018, № 838 від 20.09.2018, № 837 від 20.09.2018 року, № 836 від 20.09.2018 складені з порушенням процедури проведення відповідних експертиз, що свідчить про недопустимість цих доказів, є також необґрунтованими, оскільки в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 - зміни не мають зворотньої дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Факт того, що саме ОСОБА_7 був на місці вчинення кримінального правопорушення обґрунтовано підтверджується, крім показань потерпілих та свідків, і висновками експертизи №592 від 18.04.2018 (разки почерку на протоколі обшуку та протоколі допиту) та № 612 від 18.05.2018 (ідентифікація особи за ознаками зовнішності за матеріальним зображенням).

До того ж, судом першої інстанції була перевірена версія сторони захисту, зокрема були допитані свідки сторони захисту щодо іншого місця перебування ОСОБА_7 08.09.2017 та на думку колегії суддів, суд дійшов обґрунтованого висновку про неузгодженість показань цих свідків з об`єктивними даними, а тому доводи адвоката в цій частині колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження.

Щодо доводів захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, то колегія суддів виходить з того, що суд поклав як підставу сукупність безпосередньо досліджених, вищезазначених джерел доказів, яким надав правову оцінку з якою погоджується суд апеляційної інстанції, що саме обвинувачений ОСОБА_7 наніс тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, працівникам поліції при виканні останніми службових обов`язків за обставин встановлених в суді першої інстанції, що підтверджується як показаннями самих потерпілих, свідків, у яких не має жодних підстав обмовляти обвинуваченого, і їх показання суд апеляційної інстанції не ставить під сумнів так і сукупністю речових доказів.

Доводи апеляційної скарги, зокрема, що силове протистояння невідомих осіб було викликано незаконним діями працівниками ДФС, також не підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема показаннями потерпілих та свідків щодо відмови адвокату, який не мав повноважень відповідно до вимог КПК, в участі у процесуальній дії та відповідними процесуальними документами на підставі яких здійснювався обшук.

Отже, на думку колегії суддів апеляційного суду, стороною обвинувачення доведена винуватість обвинуваченого в скоєному злочині поза розумним сумнівом і в цій частині доводи захисника також не знаходять свого об`єктивного підтвердження.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, ступінь тяжкості скоєного ним злочину, досудову доповідь та призначив обвинуваченому покарання із застосуванням до нього положень ст.75 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 10.12.2018, по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4