14 березня 2019 року
Окрема думка судді ОСОБА_1 .
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 12 березня 2019року ухвалу слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 лютого 2019року залишено без зміни, а апеляційну скаргу захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_3 - без задоволення.
Вважаю обґрунтованими доводи апеляційної скарги в частині вирішення клопотання незаконним складом суду, в зв`язку з чим вважаю необхідним викласти окрему думку з цих питань.
Одним з основних доводів апеляційної скарги були твердження щодо незаконності складу суду, позаяк суддя ОСОБА_4 , який здійснював розгляд клопотання, підлягав відводу, так як захисником одного з підозрюваних в даному кримінальному провадженні - ОСОБА_5 - був адвокат ОСОБА_6 , який є рідним сином слідчого судді.
Погоджуючись з доводами апеляційної скарги про наявність підстав для відводу слідчого судді ОСОБА_4 вважаю необхідним зазначити наступне.
До матеріалів кримінального провадження долучено договір про надання правової допомоги, укладений між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (дружиною підозрюваного ОСОБА_5 ), з зазначенням, що такий договір був укладений 25 лютого 2019 року о 8год. 00хв.
Також, як встановлено апеляційним судом 26 лютого 2019року між адвокатом ОСОБА_6 та матір`ю підозрюваного ОСОБА_5 був укладений договір про надання правової допомоги.
26 лютого 2019року судді ОСОБА_4 були передані клопотання органу досудового розслідування про обрання запобіжного заходу в виді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 ( розподіл відбувся згідно протоколу розподілу справи 26 лютого 2019року о 11год.23хв), щодо ОСОБА_8 (згідно протоколу розподілу 26 лютого 2019року о 10год.58хв.), щодо ОСОБА_2 (згідно протоколу розподілу 26 лютого 2019року о 11год.08хв. ).
Саме з тих підстав, що слідчим суддею був визначений суддя
ОСОБА_4 , який є батьком адвоката ОСОБА_6 , був заявлений відвід слідчому судді ОСОБА_4 адвокатом ОСОБА_3 (в судовому засіданні під час обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 ), адвокатом ОСОБА_10 (під час обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_8 ), та самовідвід суддею ОСОБА_4 в судовому засіданні при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу ОСОБА_5 .
Ухвалами Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 лютого 2019року (постановлена під головуванням судді ОСОБА_11 ) відмовлено в задоволенні заяви захисника ОСОБА_10 про відвід слідчого судді ОСОБА_4 ; під головуванням судді

ОСОБА_12 того ж дня - про залишення без задоволення заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_4 та про залишення без задоволення заяви слідчого судді ОСОБА_4 про самовідвід.

Зміст висновків суддів про відсутність підстав для задоволення відводу слідчого судді ОСОБА_4 чи його самовідводу фактично зводився до того, що в даному кримінальному провадженні вже був визначений слідчий суддя, а адвокату ОСОБА_6 положеннями п.5 ч.1 ст. 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» було заборонено укладати договір про надання правової допомоги, а оскільки такий договір вже укладений, то захисник зобов`язаний відмовитись від виконання договору або ж заявити собі самовідвід.

На переконання автора окремої думки, апеляційний суд, вирішуючи доводи апеляційної скарги щодо неможливості слідчим суддею

ОСОБА_4 здійснювати розгляд клопотань про обрання запобіжних заходів, не вправі посилатись лише на наявність відповідних судових рішень, якими вирішені заявлені відводи та самовідвід, надану апеляційному суду постанову слідчого про відмову в допуску адвоката ОСОБА_6 до участі в справі в якості захисника, а мав надати відповідну оцінку відповідним доводам та висновкам, викладених в ухвалах суду за результатами розгляду таких заяв, зважаючи, що основним доводом апеляційної скарги було саме ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

На переконання автора окремої думки, в суду першої інстанції були всі підстави для відводу слідчого судді від розгляду клопотань про обрання запобіжних заходів, в колегії суддів підстави для скасування оскарженої ухвали слідчого судді з постановленням нової ухвали за результатами розгляду клопотання, позаяк судове рішення ухвалене слідчим суддею, який підлягав відводу.

Як видно з записів фіксування судового засідання технічними засобами під час розгляду заявлених відводів та самовідводів у всіх трьох провадженнях(при вирішенні двох відводів та самовідводу) слідчий ОСОБА_13 підтверджував той факт, що того ж дня, 26 лютого 2019року близько 11год. до канцелярії відділку поліції адвокатом ОСОБА_6 були подані документи на підтвердження повноважень захисника

ОСОБА_6 . На час розгляду відводів та самовідводу слідчого судді ні слідчий, ні прокурор не підтверджували того факту, що адвокат ОСОБА_6 процесуальним рішенням не був допущений до участі в кримінальному провадженні як захисник ОСОБА_5 . Як слідчий, так і прокурор вказували, що ОСОБА_6 процесуальним рішенням слідчого ще не допущений до участі в справі (відтак твердження слідчого в апеляційному суді про те, що постанова про відмову в допуску

ОСОБА_6 до участі в кримінальному провадженні в якості захисника ОСОБА_5 вже існувала до моменту розгляду клопотань піддаються сумніву). Розгляд першої справи про відвід судді ОСОБА_4 згідно журналу судового засідання розпочався того ж дня о 15год.40хв. , а останній розгляд закінчився о 16год.49хв.

При вирішенні заявлених відводів та самовідводу слідчого судді як прокурор, так і слідчий покладались на розсуд суду.

Варто також зауважити, що фактично, як свідчать матеріали справи, принаймні при вирішенні питання про самовідвід судді ОСОБА_4 , адвокат ОСОБА_6 був присутній в судовому засіданні, висловлював свою думку з приводу питань, які вирішувались судом, заявляв відвід судді ОСОБА_12 (який, як свідчить запис фіксування судового засідання залишений без розгляду, що можливо в разі участі особи в якості сторони судового провадження), а адвокат ОСОБА_14 , який здійснював захист ОСОБА_5 за призначенням, повідомив суд про припинення своїх повноважень в зв`язку з укладенням договору з іншим адвокатом та залишив зал судового засідання.

На час розгляду відводів та самовідводів договір, укладений 25 лютого 2019року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , дійсність якого на час апеляційного розгляду не спростована жодним об`єктивним доказом, так і договір від 26 лютого 2019року, укладений з матір`ю підозрюваного, не розірвані, адвокат не відмовився в передбаченому законодавством порядку від виконання обов`язків захисника, договори відповідно до положень ст. 29 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не припинені та не розірвані. Фактично, принаймні в судовому засіданні при розгляді питання самовідводу слідчого судді ОСОБА_4 , адвокат ОСОБА_6 приймав участь; питання його відводу чи самовідводу відповідно до чинного законодавства не вирішувалось (як і під час апеляційного розгляду). Під час апеляційного розгляду підозрюваний ОСОБА_5 заявив про те, що він спілкувався з цим адвокатом. Адвокат ОСОБА_6 вказував про відвідування підозрюваного в ізоляторі тимчасового тримання.

Вказані обставини, на переконання автора окремої думки, незалежно від подальшої участі чи неучасті адвоката ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні, подальшої долі укладених адвокатом з родичами підозрюваного договорів, свідчать про те, що в суду першої інстанції були всі підстави для задоволення як заявлених відводів слідчому судді ОСОБА_4 , так і для задоволення заявленого слідчим суддею самовідводу з підстав, визначених п.3 ч.1 ст. 75 КПК України. Ті обставини, що слідчий суддя ОСОБА_4 приймав процесуальні рішення за наслідками розгляду клопотання про призначення судово-медичної експертизи напередодні, не були визначальними для вирішення питання щодо наявності чи відсутності підстав для його відводу, самовідводу. Також спірним є твердження суддів при вирішенні цих питань, що в даному випадку участь слідчого судді є визначальною для недопущення можливого конфлікту інтересів в порядку статті 28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

При цьому, на думку автора окремої думки, поза увагою суддів залишились питання вирішення моменту фактично вступу захисника для участі в кримінальному провадженні. Ч. 4 ст. 46 КПК України визначає, що захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, що підтверджують повноваження захисника на участь в кримінальному провадженні, тому, за відсутності будь-яких процесуальних документів щодо недопуску захисника на час розгляду відводів та самовідводу слідчого судді, за відсутності фактів відводу захисника, слідчий суддя

ОСОБА_4 підлягав відводу, що вказує на обґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 в цій частині.

Суддя ОСОБА_1