УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою начальника Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на ухвалу Березанського районного суду Миколаївської області від 14 лютого 2019 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України у відношенні засудженого
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чапаєвка Березанського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

Учасники провадження.
прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри від 23.01.2018 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Березанського районного суду Миколаївської області від 14 лютого 2019 року, за клопотанням Міністерства Юстиції України приведено у відповідність до чинного законодавства України вирок Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року, яким ОСОБА_6 засуджений за вчинення замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, тобто за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК РФ, до 9 років позбавлення волі.
Визначено, що відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений вищевказаним вироком передбачена ч. 3 ст. 307 КК України.
Покарання у виді 9 років позбавлення волі, призначене ОСОБА_6 вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року, визнано таким, що відповідає санкції ч.3 ст.307 КК України.
Визначено ОСОБА_6 покарання, що підлягає відбуванню на підставі вироку Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року - 9 (дев"ять) років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено з 31 січня 2017 року.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що відповідно до ч.3 ст. 603 КПК України суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.
Стверджує, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку, так як з урахуванням положень ч.3 ст.68 КК України, згідно з якими за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Вважає, що ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 307 КК України не може бути визначено основне покарання більше ніж 8 років позбавлення волі.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

01 лютого 2019 року до Березанського районного суду Миколаївської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно громадянина України ОСОБА_6 , обґрунтоване тим, що 17 серпня 2018 року наказом Міністерства юстиції України № 2699/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком російського суду громадянина України ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до статті 606 Кримінального процесуального кодексу України, статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 22 червня 2018 року за №06-82341/18.
Посилаючись на роз`ясненнями Верховного суду України, викладених в постанові Пленуму № 4 від 26.04.2002 р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", суд першої інстанції дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 , за які він був засуджений вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року, утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.
Суд першої інстанції дійшов висновку про визначення строку покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі тією ж тривалістю, що був призначений вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року 9 років позбавлення волі.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст.610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.

Відповідно до ст. 10 Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 р., яка є частиною національного законодавства, на підставі Закону України «Про приєднання України до Європейської Конвенції про передачу засуджених осіб» від 22.09.1995 року N 337/95-ВР та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (надалі - Конвенції), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку.

Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироку для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Вищевказане також повністю узгоджується із Конвенцією, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, в якій визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.
Відповідно до ч.3 ст.603 КПК України суд не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави та не вирішує питання щодо винуватості особи.

Отже, суд розглядаючи клопотання Міністерства Юстиції України лише вирішує питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Так, посилаючись на роз`яснення Верховного суду України, викладених в постанові Пленуму № 4 від 26.04.2002 р. "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів", суд першої інстанції зазначив, що дії ОСОБА_6 , за які він був засуджений вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року, слід кваліфікувати, як закінчений склад злочину, передбаченого ст.307 КК України, тобто як зберігання наркотичних засобів з метою збуту. Вказавши, що інша незавершена дія щодо незаконного збуту наркотичних засобів, яка охоплювалася умислом ОСОБА_6 , але була припинена не по його волі, а співробітниками правоохоронних органів, окремої кваліфікації як замах на злочин не потребує.

Отже, суд першої інстанції вийшов за межи своїх повноважень під час розгляду клопотання в порядку ст. 610 КПК України та фактично кваліфікував дії ОСОБА_6 , за які він був засуджений вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року.

Суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати, як закінчений склад злочину, передбаченого ст.307 КК України, а інша незавершена дія щодо незаконного збуту наркотичних засобів окремої кваліфікації як замах на злочин не потребує. Тим самим суд першої інстанції, погіршив становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів клопотання, ОСОБА_6 засуджений вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року за вчинення замаху на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет»), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі, тобто за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 КК РФ, до 9 років позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 15 КК України, замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Згідно національного законодавства України, кваліфікація дій засудженого ОСОБА_6 , визначена вказаним вироком іноземної держави, відповідає кваліфікації за ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, предметом якого були наркотичні засоби в особливо великих розмірах.
Таким чином, засудженому ОСОБА_6 , відповідно до національного законодавства України, за злочин, за який його було засуджено вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року , має бути визначено покарання за ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.
При цьому, слід врахувати, що, згідно ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Оскільки санкцією ч. 3 ст. 307 КК України передбачено лише покарання у виді позбавлення волі на строк до дванадцяти років, строк покарання, призначеного ОСОБА_6 за вищевказаним вирок, після приведення цього вироку у відповідність до національного законодавства України, виходячи з положень ч. 3 ст. 68 КК України та з положень п. 1 ч. 4 ст. 610 КК України, не може бути більшим та меншим за вісім років позбавлення волі (12/3*2=8).
З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, враховуючи зміст статей 4, 5, 7, 10 КК України, суд апеляційної інстанції вважає необхідним застосувати відносно засудженого ОСОБА_6 положення частини 5 статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, та зарахувати йому у строк покарання у виді позбавлення волі, призначеного за вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року, строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2017 року (день затримання ОСОБА_6 ) по 16 лютого 2018 року (набрання вищевказаним вироком законної сили), як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 413, 424, 425, 426, 532, 610 КПК України,
постановив:

Апеляційну скаргу начальника Березанського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу Березанського районного суду Миколаївської області від 14.02.2019 року відносно засудженого ОСОБА_6 змінити.

Визначити, що відповідальність за вчинення кримінального правопорушення, за яке ОСОБА_6 засуджений вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23 січня 2018 року, передбачена ч.2 ст.15, ч. 3 ст. 307 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Сургутського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри від 23.01.2018р. за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі частини 5 статті 72 Кримінального кодексу України ( в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015р.), у строк покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі зарахувати строк попереднього ув`язнення з 31 січня 2017 року по 16 лютого 2018 року, як один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Копію ухвали направити до Міністерства юстиції України та Центральному органу виконавчої влади у сфері виконання покарань в Україні.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: