Постанова
Іменем України

04 квітня 2019 року

м. Київ
справа № 382/388/16-к
провадження № 51-6462км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
виправданого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргупрокурора на вирок Яготинського районного суду Київської області від 06 вересня 2017 року й ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 лютого 2018 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000019, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,громадянинаУкраїни, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні злочинів, передбаченихч 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311КК України.

Зміст оскарженихсудових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вирокомЯготинського районного суду Київської області від 06 вересня 2017 ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбаченихч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що діючи умисно, маючи на меті незаконне особисте збагачення за рахунок незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, визначившись з напрямком протиправної діяльності, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який в подальшому незаконно перевозив та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого незаконного збуту.
Після чого, 08 вересня 2015 року о 15:55 ОСОБА_6 , дотримуючись заходів конспірації для протидії викриттю правоохоронними органами, реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи умовні слова та словосполучення, в телефонному режимі, за телефонним номером оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_1 , інформував про готовність збути особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований ОСОБА_9 , який надав попередню згоду правоохоронним органам на придбання наркотичних засобів у ОСОБА_6 , з метою викриття злочинної діяльності останнього.
08 вересня 2015 приблизно о 16:00, ОСОБА_9 прибув за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 на територію залізничного вокзалу в м. Яготині Київської області, де о 16:10 ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 4000 грн. за незаконний збут останньому в подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого у великому розмірі.
Того ж дня, о 16:58, ОСОБА_6 , діючи умисно, перебуваючи на протилежній стороні будинку №89 на вул. Шевченка в м. Яготині Київської області, передав, тобто незаконно збув ОСОБА_9 рідину коричневого кольору об`ємом 110,0 мл, яка знаходилась у пластиковій пляшці з написом «FANTA», та яка в той же день вилучена у ОСОБА_9 працівниками міліції.
Згідно висновку експерта №2-02/1175 від 14 вересня 2015 року, представлена на експертизу рідина коричневого кольору об`ємом 110 мл, яка знаходилась в пляшці з полімерного матеріалу з написом «FANTA», вилучена у ОСОБА_9 08вересня 2015 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою 9,3279г.
Крім того, ОСОБА_6 , продовжуючи протиправну діяльність, діючи повторно, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи та засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлено заходи контролю - ангідрид оцтової кислоти, які незаконно перевозив та зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого незаконного збуту.
21 вересня2015 року о 16:00 ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи за місцем свого проживання, за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 отримав від останнього грошові кошти в сумі 4000 гривень за незаконний збут останньому в подальшому особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрат з макової соломи.
21 вересня 2015 року о 16:26 ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №89 на вулиці Шевченка в м . Яготині Київської області, шляхом особистої передачі незаконно збув ОСОБА_9 в`язку речовину темного кольору, яка знаходилась в поліетиленовому пакеті, та рідину, що знаходилась у пляшці із темного скла, які того ж дня вилучені у ОСОБА_9 працівниками міліції.
Згідно висновку експерта №2-02/1253 від 25 вересня 2015 року, представлена на експертизу в`язка речовина темного кольору, вилучена у ОСОБА_9 21 вересня 2015 року, містить своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, в перерахунку на суху речовину, масою 6,9929 г. Представлена на експертизу рідина, яка знаходилась у пляшці із темного скла, є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю - ангідридом оцтової кислоти. Маса прекурсору (ангідриду оцтової кислоти) становить 0,0032г.
Крім того, ОСОБА_6 , продовжуючи протиправну діяльність, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та в невстановлений час, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у великому розмірі, який незаконно зберігав за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою подальшого незаконного збуту.
23 вересня2015 року в період з 06:10 по 12:00, в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за вказаною адресою, співробітниками міліції виявлено та вилучено речовину темного кольору, яка знаходилась в пластиковій пляшці ємністю 0,5 л.
Згідно висновку експерта №2-02/1260 від 23 вересня 2015 року, представлена на експертизу рідина коричневого кольору, яка знаходилась в пластиковій пляшці, вилучена 23 вересня2015 року за місцем проживання ОСОБА_6 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, в перерахунку на суху речовину, масою 1, 6536 г.
Вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України як незаконне придбання, перевезення, зберігання з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно та незаконне придбання, перевезення, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене з метою збуту, а також незаконний збут прекурсору у великих розмірах.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 27 лютого 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому посилається на те, що допущені судом першої інстанції, а в подальшому й апеляційним судом, однобічність та неповнота судового розгляду призвели до невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки судами неповно встановлено обставини, які мають значення для встановлення істини. Також, посилається на те, що судами не надано оцінки доказам, які безпосередньо вказують на вину виправданого. З вказаних мотивів, вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційний суд не виправив допущені судом першої інстанції порушення.
Позиції інших учасників судового провадження

У запереченнях на касаційну скаргу прокуроразахисник ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
В судовому засіданні прокурорпідтримав касаційну скаргу, захисник ОСОБА_7 та виправданий ОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзідоводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковомузадоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду
Згідно з ч. 2 ст. 433КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПКУкраїни як обвинувальний, так і виправдувальнийвирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Як зазначено у ст. 374 КПКУкраїни, у мотивувальнійчастинівиправдувальноговирокузазначаєтьсяформулюванняобвинувачення, яке пред`явленеособі і визнане судом недоведеним, а такожпідстави для виправданняобвинуваченого з зазначенняммотивів, ізяких суд відкидаєдоказиобвинувачення.
Ізцьоговипливає, що суд при розглядісправи повинен дослідитидокази як ті, щовикривають, так і ті, щовиправдовуютьобвинуваченого, проаналізуватиїх та датиїмоцінку.
За змістомположень ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК Українисудові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
З матеріалів кримінального провадження видно, що прокурор, не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України, за пред`явленим йому обвинуваченням, подав апеляційну скаргу. Свою позицію прокурор мотивував невідповідністю висновків суду першої інстанції щодо виправдування ОСОБА_6 фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони були зроблені внаслідок неповного, однобічного дослідження доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, і без належного з`ясування дійсних обставин події. При цьому, зазначав, щовикладенні у вирокудокази на підтвердженнявстановленихобставин є вибірковими, одним з якихнаданаперевага над іншими без належногоспростування.
Кріміншого, прокурор в апеляційнійскарзівказував на таке:
- У фототаблиці (т.2, а.п. 118-127), протоколу огляду та видачі грошових купюр від 08 вересня2015 року з фотознімками (т.2, а.п. 117-127), протоколу огляду особи від 08 вересня2015 року (т. 2, а.п. 128), спецпакету №2174816, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_9 речовина 08 вересня2015 року, а також у протоколі огляду та видачі грошових купюр від 21вересня 2015року з додатками (т.2, а.п. 130-133), протоколу огляду особи від 21 вересня 2015 року (т. 2, а.п. 153), спецпакету №2526187, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_9 речовина 21 вересня 2015 року, в яких , як зазначив суд, відсутні підписи легендованої особи. При цьому прокурор зазначив, що ці документи складено уповноваженою посадовою особою та засвідчено підписами понятих, які брали участь у проведенні оперативних закупок, що вказує на їх відповідність вимогам ст. ст. 85, 86 КПК України.
- у вироку вказано, що експерт ОСОБА_10 , висновок судово- хімічної експертизи якої за №2-02/1175 від 14 вересня 2015 року міститься в матеріалах кримінального провадження, на момент проведення даної експертизи не мала кваліфікації судового експерта з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. При цьому, прокурор звернув увагу у скарзі, що згідно Витягу з державного реєстру атестованих судових експертів термін дії свідоцтва експерта ОСОБА_10 за видом експертної спеціальності: дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів - до 31 грудня 2019 року. Крім того, згідно Витягу з державного реєстру атестованих судових експертів ОСОБА_11 є судовим експертом за видом експертної спеціальності: дактилоскопічні дослідження. Термін дії свідоцтва до 31 грудня 2021 року.
- на те, що на запитЯготинського районного суду до СУГУ Національної поліції в Київській області, отримано відповідь заступника голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_12 , з якого вбачається, що кошти на проведення оперативно- розшукових заходів отримувались підрозділом УБНОН в серпні 2015 року в сумі 10000 гривень. Крім того, згідно відповіді начальника управлінняпротидії наркозлочинностіГУ НП в Київській області ОСОБА_13 запитувані відомостіщодо виділення коштів на проведення оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_14 від 08 вересня2015 року, від 21 вересня 2015 рокувідносяться до державної таємниці. З цих підстав прокурор вказав, що висновки суду про те, що протоколи огляду грошових купюр від 08 вересня 2015 року та 21 вересня 2015 року не містять відомостей про походження грошових коштів та в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок є необґрунтованими.
Зі змісту ухвали, апеляційний суд хоч і виклав доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, та, залишаючи скаргу без задоволення, не зазначив підстав, із яких її визнано необґрунтованою. Апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги та не розглянув доводи прокурора щодо наявності в матеріалах провадження достатніх та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 .
Зроблені апеляційним судом висновки не можна визнати обґрунтованими.
Зокрема, суд апеляційної інстанції взагалі не дав відповіді на доводи прокорура щодо безпідставного не визнання судом допустимими доказами протоколу огляду та видачі грошових купюр від 08 вересня 2015 року з фотознімками (т. 2, а.п. 117-127), протоколу огляду особи від 08 вересня 2015 року (т. 2, а.п. 128), спецпакету № 2174816, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_9 речовина 08 вересня 2015 року, протокол огляду та видачі грошових купюр від 21 вересня 2015 року з додатками (т. 2, а.п. 130-133), протокол огляду особи від 21 вересня 2015 року (т. 2, а.п. 153), спецпакету № 2526187, куди поміщалася вилучена у ОСОБА_9 речовина 21 вересня 2015 року у зв`язку з тим, що на вказаних документах відсутній підпис легендованої особи. При цьому апеляційний суд обмежившись загальними фразами та погодився з висновками суду з приводу недопустимості доказів, належними чином не перевірив матеріалів провадження, та не звернув уваги на наявність таких підписів легендованої особи на вказаних процесуальних документах.
Взагалі поза увагою апеляційного суду залишилося твердження прокурорапро безпідставне констатування судом першої інстанції порушень при проведенні експертиз у зв`язку з тим, що судово- хімічна експертиза від 14 вересня 2015 року № 2-02/1175 проведена експертом ОСОБА_10 , яка не мала на момент проведення вказаної експертизи кваліфікації судового експерта дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, а проведена експертиза від 25 вересня 2015 року № 2-02/1253 (т. 2, а.п. 44-49), експертом ОСОБА_15 , яка у реєстрі судових експертів не значиться. Так, в матеріалах провадження міститься витяг з державного реєстру атестованих судових експертів (а.п. 12-25), згідно якого термін дії свідоцтва експерта ОСОБА_10 за видом експертної спеціальності: дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів до 31 грудня 2019 року, а ОСОБА_11 є судовим експертом за видом експертної спеціальності:дактилоскопічні дослідження. Термін дії свідоцтва до 31 грудня 2021 року. На вказане наголошувалося і прокурором в апеляційній скарзі, проте апеляційний суд на доводи прокурора уваги не звернув, належним чином не перевірив і обґрунтованого рішення з цього приводу не висловив.
Не надано апеляційним судом відповіді з належними мотивами обґрунтування і доводам прокурора про необґрунтованість рішення суду першої інстанції про те, що протоколи огляду грошових купюр від 08 вересня 2015 року та 21 вересня 2015 року не містять відомостей про походження грошових коштів та в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження про видачу працівникам УБНОН розходів спеціального призначення для проведення оперативних закупок.
Такі ж порушення судом апеляційної інстанції допущенні при формулюванні своїх висновків щодо недопустимості інших доказів, без наведення мотивів визнання таких доказів недопустимими та наведення відповідних мотивів недопустимості. А саме: апеляційним судом не перевірено твердження прокурора про допустимість доказу протоколу обшуку від 23 вересня 2015 року. Так, суд першої інстанції, визнаючи вказаний доказ недопустимим, зазначив, що до протоколу не додано відеозапису обшуку. Проте, апеляційним судом не перевірено висновки суду першої інстанцій з цього приводу з урахуванням редакції ст. 236 КПК України, яка була чинною на момент проведення вказаної слідчої дії. Також апеляційний суд не навів мотивів прийняття показань свідка ОСОБА_16 та відхилення показань свідка ОСОБА_17 .
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді апеляційної скарги прокурора і дійшов передчасного висновку стосовно законності вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишивши його без змін.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора частковому задоволенню.
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як апеляційної скарги, так і інші доводи касаційної скарги прокурора, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточноютаоскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_18 ОСОБА_2 ОСОБА_3