ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1112/19 Справа № 215/3351/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000887, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженки м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянки України, не працюючу, не заміжню, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
- 27.07.2018 р. Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.186 ч.1 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850.00 грн.
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, -
за участю:
прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (рік) роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено наступні зобов`язання: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.07.2018 року яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 1 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850.00 грн. виконувати самостійно.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Як установив суд, ОСОБА_6 , будучи не зареєстрованою як суб`єкт підприємницької діяльності - фізична або юридична особа відповідно до вимог до 05.05.1999" ст. 4 Закону України «Про металобрухт», маючи умисел, спрямований на систематичне здійснення діяльності з прийому брухту чорних металів, діючи з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного доходу в період з січня місяця 2018 року (точна дата слідством не встановлена) до 15.06.2018 року, в порушення встановленого чинним законодавством України порядку здійснення операцій з металобрухтом, незаконно здійснювала прийом брухту чорних металів на території домоволодіння належного ОСОБА_8 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 за договірною ціною по 4,50 гривні за один кілограм.
Так, 15.06.2018 року ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір спрямований на здійснення прийому брухту чорних металів, знаходячись на території домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_2 , за встановленою нею ціною, умисно, будучи фізичною особою та не будучи зареєстрованою як суб`єкт господарської діяльності, в тому числі відомості по яких включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, незаконно прийняла 25 кг. брухту чорного металу у ОСОБА_9 , за що заплатила останньому грошові кошти у розмірі 112 гривень 50 копійок та у подальшому відвантажила вказаний металобрухт на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де організувала незаконний пункт прийому, схову металобрухту, після чого зберігала його для послідуючого збуту з метою отримання прибутку.
15.06.2018 року, в період часу з 13:24 годин до 13:31 годин на підставі ухвали слідчого судді Тернівського районного суду Дніпропетровської області співробітниками Тернівського відділення поліції КВП ГУНП в Дніпропетровській області було проведено обшук на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого зафіксовано факт здійснення діяльності із прийому металобрухту, а також виявлено та вилучено лом чорних металів загальною вагою 460 кг., електронні ваги «СЄ Україна охі» темно-зеленого кольору, за допомогою яких ОСОБА_6 здійснювала прийом брухту чорних металів, приймаючи металобрухт від населення.
Так, у період часу з січня 2018 року до 15.06.2018 року ОСОБА_6 , як фізична особа, умисно незаконно організувала пункт прийому, схову металобрухту і шляхом придбання металобрухту у різних фізичних осіб за готівкові кошти незаконно здійснювала операції з брухтом чорних металів.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінитита резолютивну частину вироку привести у відповідність до вимог ст. 76 КК України в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017, який набрав чинності 11.01.2019 року.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 1 ст. 213 КК України до 1 року обмеження волі;
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати останню періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого орган з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.07.2018 яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 1 КК України до штрафу на корить держави в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850,00 грн. виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, застосовано п.2 ч. 2 ст. 76 КК України, в редакції Закону України №1492 від 07.09.2016, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Разом з тим, суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 та застосуванні до неї ст. 76 КК України, поклав на останню обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації за місцем проживання, тоді як закон такого обмеження не містить.
Крім цього, у вироку суду вказано про те, що обвинувачена повинна повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, а які саме не визначено.
Отже, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність..
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 403 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Перед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Під час апеляційного розгляду було встановленно, що вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (рік) роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено наступні зобов`язання: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважені органи з питань пробації за місцем проживання, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 27.07.2018 року яким ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 1 КК України до штрафу на користь держави в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850.00 грн. виконувати самостійно.
При цьому при призначенні покарання судом першої інстанціх не було враховано, що, як вбачається з матеріалів ухвалою Тернівського районного м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року покарання призначене ОСОБА_6 за вироком Тернівського районного м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 липня 2018 року було замінене зі штрафу в розмірі 850 (весімсот п`ятдесіт) гривень на громадські роботи на строк 50 (п`ятдесят) годин.
Проте при призначенні покарання за даним вироком відносно ОСОБА_6 вказані обставини не були враховані, та в матеріалах справи відсутні будь які дані про відбуття даного покарання.
Згідно ч. 3 ст. 404 за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 та 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом
Також відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року № 5-249кс15, що є обов`язковою для застосування відповідно до ч. 1 ст. 458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
А отже виходячи з наведеного, а також з того, що при здійсненні апеляційного розгляду жоден учасник апеляційного розгляду не заявив клопотання про повторне дослідження доказів, суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості дати іншу оцінку доказам, ніж її дав суд першої інстанції без проведення безпосереднього дослідження доказів під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального і кримінального процесуального закону повно і всебічно дослідити всі докази по справі, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
А тому враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та скасуванню вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 січня 2019 року, ухвалений стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді.