Справа № 161/4587/16-к Провадження №11-кп/802/119/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000432, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2018 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Камінь-Каширський, Волинської області, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні троє дітей (двоє з яких малолітні), не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

Скасовано арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: квартиру АДРЕСА_2 .

Цим же вироком вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, працюючи на посаді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області, на підставі наказу Державної служби України з питань праці № 78-кт від 31 серпня 2015 року, в посадові обов`язки якого, відповідно до Наказу управління Держпраці у Волинській області № 46 від 08.09.2015, входило виконання обов`язків та завдань начальника Управління (за відсутності начальника Управління та його першого заступника), виконання завдань щодо реалізації державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці з поводження з вибуховими матеріалами, державного регулювання і контролю у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки; участь в організації проведення експертизи проектної документації на відповідність вимогам нормативно-правових актів із забезпечення безпеки під час поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері діяльності, пов`язаної з об`єктами підвищеної небезпеки та потенційно небезпечними об`єктами, з питань проведення ідентифікації та декларування безпеки об`єктів підвищеної небезпеки, проведення експертної оцінки стану безпеки охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання, об`єктів підвищеної небезпеки, координування роботи відділу експертної роботи, ринкового нагляду та надання адміністративних послуг, видання у передбачених законодавством випадках документів - свідоцтва на придбання і зберігання вибухових матеріалів промислового призначення, свідоцтва про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки, тобто у зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, умисно, з корисливою метою, отримав від гр. ОСОБА_10 неправомірну вигоду за видачу свідоцтва про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки та за сприяння в отриманні дозволу на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки, за наступних обставин.

Так, 07 листопада 2015 року на адресу управління Держпраці у Волинській області надійшло повідомлення про результати ідентифікації об`єкта підвищеної небезпеки фермерського господарства «Ставеччина», що було надіслане ОСОБА_10 від імені свого батька ОСОБА_11 , який являється його власником, яке перебувало на розгляді заступника начальника управління Держпраці у Волинській області ОСОБА_7 .

01 грудня 2015 року ОСОБА_10 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи в управлінні Держпраці у Волинській області, під час розмови з начальником відділу експертної роботи ринкового нагляду та надання адміністративних послуг ОСОБА_12 , дізнався про наявність неточностей у надісланому ним повідомленні та необхідність, в зв`язку з цим, зв`язатися з ОСОБА_7

03 грудня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_7 , перебуваючи в робочому кабінеті №14, що на другому поверсі за адресою: АДРЕСА_3 під час особистого прийому ОСОБА_10 з приводу отримання свідоцтва про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки (далі - ОПН) - складу паливно-мастильних матеріалів, який знаходиться на території фермерського господарства "Ставеччина", за адресою: с.Пісочне, Ковельського району повідомив останньому, що у наданих ним документах, а саме повідомленні про результати ідентифікації об`єкта підвищеної небезпеки (далі - ОПН) фермерського господарства «Ставеччина» містяться неточності, в зв`язку з чим, йому може бути відмовлено у реєстрації. В подальшому, умисно, з метою корисливого збагачення та отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_7 поставив за умову ОСОБА_10 про надання в його користь 100 л дизельного пального за позитивне вирішення вищевказаного питання.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 10 грудня 2015 року у невстановлений органом досудового розслідування час, прибув до офісного приміщення ФГ «Ставеччина», що в м.Ковелі по вул.Залізничній, 3, де передав ОСОБА_10 свідоцтво про державну реєстрацію об`єкта підвищеної небезпеки - складу паливно-мастильних матеріалів від 07 грудня 2015, після чого, з метою отримання попередньо обумовленої неправомірної вигоди, вони поїхали на АЗС «WOG» (м.Ковель, вул. Луцька), де ОСОБА_10 було передано ОСОБА_7 картки на 60 л дизельного пального загальною вартістю 1079,40 грн. та заправлено службовий транспортний засіб марки «Джилі» на 20 л бензином А92 загальною вартістю 399,80 грн., а всього, таким чином, було отримано ОСОБА_7 неправомірної вигоди на загальну суму 1479,20 грн. В подальшому ОСОБА_7 достовірно знаючи, що для здійснення господарської діяльності ОСОБА_10 необхідно буде отримати дозвіл на експлуатацію машин механізмів устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки в управлінні Держраці у Волинській області на вищевказаний ОПН, поставив умову ОСОБА_10 про необхідність укладення договору про надання послуг на виготовлення документації необхідної для подачі в експертну установу з ТзОВ «ОТ Інжиніринг» директором якого є його дружина ОСОБА_13 , а дійсним власником він сам. З цією метою ОСОБА_7 направив на електронну адресу ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) договір про надання послуг ТзОВ «ОТ Інжиніринг» на розробку декларацій безпеки, плану локалізації і ліквідації аварійних ситуацій на суму 61 900 грн.

01 лютого 2016 року у невстановлений органом досудового розслідування час ОСОБА_10 , під час зустрічі з ОСОБА_7 , поблизу с.Кременець, Рожищенського району, Волинської області, повідомив про виготовлення ним частини вищевказаної документації самостійно, а іншої - за його сприяння за винагороду, обумовлену з ним. Тоді ж ОСОБА_7 , умисно, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення поставив умову ОСОБА_10 про надання 25 000 грн. за неперешкоджання у здійсненні господарської діяльності пов`язаної з використанням ОПН - складу паливно-мастильних матеріалів ФГ «Ставеччина» за адресою: с.Пісочне, Ковельського району та у сприянні в отриманні дозволу на експлуатацію машин механізмів устаткування підвищеної небезпеки та на виконання робіт підвищеної небезпеки в управлінні Держраці у Волинській області вказаного ОПН.

10 лютого 2016 року близько 14.20 год. ОСОБА_7 в м.Луцьку по вул. Кравчука (поблизу магазину «Колібріс») в автомобілі марки «Опель Омега» д.н.з НОМЕР_1 , з метою незаконного особистого збагачення, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 25 000 грн. за сприяння у вирішенні питання про отримання дозволу на експлуатацію об`єкта підвищеної небезпеки - складу паливно-мастильних матеріалів, що знаходиться на території фермерського господарства "Ставеччина" за адресою: с.Пісочне, Ковельського району, в управлінні Держпраці у Волинській області та за не перешкоджання у здійсненні господарської діяльності, пов`язаної з використанням вказаного ОПН.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор вказує про незаконність вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, не містить належних мотивів відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та наявності складу злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України. Вважає, що судом не взято до уваги та не надано оцінки усім наданих стороною обвинувачення належним та допустимим доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження, які доводять винуватість обвинуваченого в повному об`ємі висунутого йому обвинувачення. У зв`язку із цим, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з конфіскацією належного йому на праві власності майна та з позбавленням 9 рангу державного службовця. Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертиз та вирішити питання щодо речових доказів.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який подану ним апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, заперечили апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України обвинувальний вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, даних вимог закону при прийнятті рішення при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції не дотримався, що призвело до прийняття передчасного рішення про засудження обвинуваченого.

Структура мотивувальної частини вироку регламентована п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Із змісту вказаної статті вбачається, що у обвинувальному вироку не повинен залишитися недослідженим жоден доказ, на якому ґрунтувалося обвинувачення.

Крім того, у мотивувальній частині вироку належить викласти результати дослідження, аналізу і оцінки доказів, як тих, що були зібрані під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Як убачається із змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не було дотримано вказаних вимог закону та було допущено невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, в основу обвинувачення були покладені ряд доказів, які були отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також похідні від цього докази.

Велика палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-32кс18) прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Як убачається з матеріалів справи, процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).

Проте, при ухваленні вироку, суд першої інстанції допустив відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження та стосуються документів, які стали підставами для проведення НСРД, як докази, а також вказав, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному провадженні проводились з дотриманням порядку, встановленого Главою 21 КПК України.

За наведених обставин, висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України є передчасним, зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Разом з тим, виправдовуючи ОСОБА_7 на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України (за епізодом вчинення злочину 10 грудня 2015 року), суд в одній частині вироку посилається на матеріали оперативно-технічних заходів, тоді як в іншій його частині вказує, що ухвала апеляційного суду від 10 грудня 2015 року та дані, що містяться в протоколах за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії, вирішальною мірою на яких ґрунтується обвинувачення по даному епізоду, не були відкриті, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, що свідчить про обмеження прав сторони захисту, тобто такі висновки є суперечливими.

Таким чином вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Скасовуючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість прийняття рішення по суті скарги, а тому призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвалення обвинувального вироку, як про це порушується питання прокурором в поданій ним апеляційній скарзі, позбавить права учасників судового розгляду подальшого оскарження судового рішення з питань факту (п.п.1, 2 ч.1 ст.409, ст.433 КПК України).

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, перевірити в тому числі і доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну юридичну оцінку здобутим доказам та прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 -задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 01 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді: