Ухвала
Іменем України

05 березня 2019 року

м. Київ
справа № 11/790/2/17
провадження № 51-2346 км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
засудженої ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї засудженого ОСОБА_5 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 квітня 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Станишівка Житомирського району Житомирської області та проживає у м. Житомир, раніше судимого: 1) вироком Богунського районного суду м. Житомира від 05 березня 1993 року за ч. 3 ст. 140 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; 2) вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 28 лютого 1997 року за ст. 94 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років; 3) вироком Богунського районного суду м. Житомира від 08 листопада 2005 року за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком на 2 роки; 4) вироком Богунського районного суду м. Житомира від 05 грудня 2007 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, згідно постанови Голопристанського районного суду Херсонської області від 25 березня 2010 року, 05 березня 2010 року був умовно-достроково звільнений з місць позбавлення волі на 1 рік 1 місяць 15 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 27, п.п. 11, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК,

ОСОБА_9 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Житомирі та проживає у АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК несудимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК,

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, котра народилася та проживає у м. Житомирі, несудимої,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 02 вересня 2014 року ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 27, п.п. 11, 6, 13 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його власністю.

ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
ОСОБА_6 засуджено за ч. 5 ст. 27, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
Стягнуто з ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 у солідарному порядку в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 000 грн.
Судом прийнято рішення щодо речових доказів.
Судові рішення щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в касаційному порядку не оскаржуються.
У невстановлений день квітня 2011 року ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_6 , з якою підтримував інтимні стосунки, вчинити умисне вбивство її чоловіка - ОСОБА_11 , на що вона погодилась. Взявши на себе організацію вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_9 розробив план вчинення злочину, відповідно до якого вирішив залучити виконавцем умисного вбивства свого знайомого, з яким раніше відбував покарання, ОСОБА_5 - особу, яка раніше вчинила умисне вбивство, а ОСОБА_6 - пособником, розподіливши при цьому між усіма обов`язки.

Діючи у відповідності до розробленого плану, ОСОБА_9 уклав з ОСОБА_5 угоду, відповідно до якої останній зобов`язався позбавити життя ОСОБА_11 , а ОСОБА_9 - сплатити останньому за це винагороду в розмірі 5 000 доларів США.
18 квітня 2011 року у невстановлений слідством час ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_6 про те, що умисне вбивство ОСОБА_11 буде вчинено ввечері цього ж дня, доручивши їй спочатку повідомити час, коли ОСОБА_11 прийде додому. Після цього, за дорученням ОСОБА_9 , ОСОБА_6 повинна буде під будь-яким приводом сприяти, щоб ОСОБА_11 вийшов з будинку на вулицю та негайно повідомити про це ОСОБА_9 .
Діючи у відповідності до розробленого ОСОБА_9 плану, ОСОБА_6 у вказаний день, у невстановлений час, повідомила ОСОБА_9 про час повернення ОСОБА_11 додому після чого у невстановлений час ОСОБА_9 приїхав на своєму автомобілі "Ореl Astra", державний номерний знак НОМЕР_1 , разом з ОСОБА_5 до місця проживання ОСОБА_11 , де залишив останнього для вчинення умисного вбивства потерпілого, а сам у відповідності до розробленого ним плану поїхав на власному автомобілі на вул. Шевченка, де залишився чекати ОСОБА_5 , щоб забрати останнього після вчинення умисного вбивства.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 у вказаний день приблизно о 21 год. 30 хв., знаходячись по місцю проживання в квартирі АДРЕСА_2 по мобільному телефону повідомила ОСОБА_9 про те, що її чоловік ОСОБА_11 вийшов з будинку до гаражу, що розташований на вулиці Довженка неподалік від їх домоволодіння, достовірно знаючи, що, як в подальшому їй стало відомо, ОСОБА_5 , найнятий ОСОБА_9 , вчинить умисне вбивство на замовлення ОСОБА_11 . У такий спосіб ОСОБА_6 сприяла вчиненню злочину, надаючи іншим співучасникам інформацію, необхідну для реалізації спільних злочинних намірів по вчиненню умисного вбивства ОСОБА_11 на замовлення.

В цей час ОСОБА_9 , діючи у відповідності до заздалегідь розробленого ним плану, по телефону повідомив ОСОБА_5 про те, що ОСОБА_11 вийшов з будинку на вулицю.
Продовжуючи спільні злочинні дії ОСОБА_5 , діючи на замовлення у відповідності до заздалегідь розробленого ОСОБА_9 плану, у вказаний день, час та у вказаному місці, будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, з корисливих мотивів, бажаючи одержати матеріальну винагороду за виконання умисного вбивства, з метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_11 підійшов до останнього неподалік гаражу, який розташований на вулиці Довженка поруч та невстановленим слідством колюче-ріжучим предметом, заздалегідь взятим із собою, умисно завдав численні удари по тулубу та у нижню кінцівку ОСОБА_11 і таким чином умисно вбив потерпілого на замовлення з корисливих мотивів, будучи особою, яка вчинила умисне вбивство.

Після цього ОСОБА_5 , діючи у відповідності до заздалегідь розробленого ОСОБА_9 плану, прийшов до обумовленого раніше місця, де знаходився автомобіль останнього, після чого разом з ОСОБА_9 залишив місце злочину.

Смерть ОСОБА_11 настала від множинних колото-різаних поранень тулуба та нижньої кінцівки з пошкодженням внутрішніх органів, кісток, м`яких тканин, що призвели до масивної крововтрати.
Крім того, в ході умисного вбивства ОСОБА_11 на замовлення, ОСОБА_5 потерпілому було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді одинадцяти ран, десять з яких в ділянці тулубу, одна на нижній кінцівці, від яких розповсюджуються ранові канали, на протязі яких ушкоджені м`які тканини, ребра, лопатка, легеня, серце, печінка, селезінка, хребець, діафрагма - відносяться до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя в момент заподіяння, знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 14 квітня 2016 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 02 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 змінено: виключено з кваліфікації дій ОСОБА_5 дані щодо освіти ОСОБА_5 , зазначено про професійно-технічну освіту ОСОБА_5 замість вищої освіти. В решті вирок залишено без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_9 та ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 28 квітня 2011 року по 14 квітня 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_5 , посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, просить скасувати судові рішення та направити справу на новий судовий розгляд. Свої вимоги обґрунтовує тим, що злочин, за який його засуджено, він не вчиняв, а матеріали кримінальної справи не містять доказів його винуватості.

Посилається на неповноту досудового та судового слідства, зазначає, що обвинувачення обґрунтовано на припущеннях, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що суд безпідставно відмовив в допиті свідків, які б могли підтвердити його покази про невинуватість, посилається на недопустимість доказів. Зазначає, про застосування до нього незаконних методів слідства, незаконність адміністративного арешту під час розслідування даної кримінальної справи.

У запереченнях на касаційну скаргу ОСОБА_5 засуджена ОСОБА_6 фактично просить судові рішення щодо ОСОБА_5 змінити та пом`якшити йому покарання з довічного позбавлення волі на покарання у виді позбавлення волі на певний строк, вважає, що ОСОБА_5 не мав наміру вбивати її чоловіка, а мав місце так званий «ексцес виконавця».

У запереченнях на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, просив залишити ці рішення без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_5 просив задовольнити його касаційну скаргу з доповненнями у повному обсязі.
Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та засуджена ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та просили її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні просив залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення, а судові рішення - без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , засудженої ОСОБА_6 , думку прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі та доповненнях, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
За змістом положень ч. 1 ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі та додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене.
Відповідно до ст. 398 КПК 1960 року в суді касаційної інстанції підставами для скасування або зміни вироку, ухвали, постанови є істотне порушення кримінально-процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону.
Згідно зі ст. 377 КПК 1960 року в ухвалі суду апеляційної інстанції зазначається, зокрема: суть апеляції, аналіз доказів, досліджених під час повного або часткового судового слідства, проведеного цим судом, та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. Тобто, в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляції, зіставити їх із наявними у справі доказами і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Однак суд апеляційної інстанції при розгляді кримінальної справи щодо ОСОБА_5 цих вимог кримінально-процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів справи, не погоджуючись із постановленим вироком місцевого суду, засуджені, їх захисники та прокурор подали апеляційні скарги. Так, засудженийОСОБА_5 із захисником ОСОБА_12 у своїх апеляційних скаргах та доповненнях, наводячи доводи щодо незаконності вироку у зв`язку з неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, порушували питання про його скасування та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування. Зокрема, скаржники вказували на відсутність у матеріалах справи доказів, які б свідчили про те, що вбивство потерпілого скоїв ОСОБА_5 .При цьому, наголошували на тому, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що до ОСОБА_5 застосовувались незаконні методи слідства, а з`явлення із зізнанням було написано внаслідок фізичного та психічного насильства з боку працівників правоохоронних органів.
Проте, апеляційний суд залишаючи скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_12 без задоволення та задовольняючи апеляцію прокурора в частині виключення з кваліфікації дій ОСОБА_5 посилань на ч. 5 ст. 72 КК та заміни у вступній частині даних щодо освіти засудженого, належним чином не перевірив усіх викладених у цих скаргах доводів і не дав на них обґрунтованих відповідей, обмежившись загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, з достатньою повнотою не перевірив доводів апеляцій, які стосувались застосування незаконних методів слідства.

Згідно з практикою Європейського Суду та ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від органів влади вимагається проведення ефективного офіційного розслідування за наявності твердження про жорстоке поводження (рішення у справах «Денис Васільєв проти Росії» від 17 грудня 2009 року, «Бісер Костов проти Болгарії» від 10 січня 2012 року та «Скороходов проти України» від 14 листопада 2013 року). Проведене розслідування фактів жорстокого поводження має призвести до встановлення винних осіб та їх покарання.
Так, у справі «Ковбець проти України» від 14 лютого 2008 року, Європейський Суд вкотре підкреслив, що «розслідування за небезпідставними твердженнями про неналежне поводження має бути ретельним та ефективним. Це означає, що органи влади мають намагатися встановити обставини події та не покладатися на поспішні або безпідставні висновки для закінчення розслідування або обґрунтування своїх рішень».
У справі «Тарасов проти України» від 31 жовтня 2013 року зазначено, що медичний огляд разом із правом доступу до адвоката та правом повідомити третій стороні про затримання є основоположними запобіжними механізмами проти жорстокого поводження із затриманими особами і повинні застосовуватись із самого початку позбавлення свободи незалежно від правового режиму такого затримання у правовій системі, про яку йдеться. На державу покладається обов`язок надати правдоподібне пояснення щодо причин виникнення ушкоджень, і якщо цього не буде зроблено, це свідчитиме про наявність порушень ст. 3 Конвенції.
Правова позиція Європейський Суду, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року), за якими розслідування за скаргами заявника про погане поводження є неефективним у зв`язку з нехтуванням твердження заявника щодо незабезпечення безсторонності та ретельності розгляду його скарг.
Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.
У даній кримінальній справі поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що перевірка доводів ОСОБА_5 щодо незаконних методів ведення слідства мають суттєве значення для вирішення питання доведеності вини засудженого і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.
Тобто, у даному випадку Верховний Суд констатує, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, не навів на їх спростування обґрунтованих мотивів.
Зокрема, апеляційним судом не перевірено, що адміністративне затримання могло відбутися фактично для забезпечення можливості допиту ОСОБА_5 в якості підозрюваного у кримінальній справі, що може становити свавільне позбавлення волі і, в такому випадку, може свідчити про порушення п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Про аналогічні обставини зазначено в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Квашко проти України» від 26 вересня 2013 року та «Рудніченко проти України» від 11 липня 2013 року.
Так, згідно з постановою про закриття кримінального провадження від 27 травня 2013 року слідчого прокуратури міста Житомира, що міститься у матеріалах справи, 27 квітня 2011 року ОСОБА_5 було затримано працівниками СКР Корольовського РВ за скоєння правопорушень, передбачених ст. 173, ст. 185 КУпАП, визнано винним у скоєнні цих правопорушень та призначено йому покарання у виді 10 діб адміністративного арешту, цього ж дня ОСОБА_5 поміщено до спецприймальника при УМВС України в Житомирської області, а 29 квітня 2011 року ОСОБА_5 був затриманий в порядку ст. 115 КПК.
Проаналізувавши вищенаведене та співставивши це з доводами, викладеними у касаційній скарзі та доповненнях до неї засудженого до довічного позбавлення волі ОСОБА_5 , Суд приходить до висновку, що апеляційним судом не було перевірено обставини адміністративного затримання ОСОБА_5 та проведення у цей час з ним будь-яких слідчих дій.
Також, зі змісту ухвали апеляційного суду вбачається, що апеляційним судом не було надано оцінки допустимості доказів, які були здобуті під час адміністративного затримання, не перевірено той факт, що затримання ОСОБА_5 могло бути використано для забезпечення перебування його під вартою, як підозрюваного у кримінальній справі, а також чи забезпечувався він при цьому процесуальними правами.
Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово звертав увагу на неприпустимість адміністративного арешту заявника, як засобу перебування підозрюваного у кримінальній справі в розпорядженні слідчих органів.
Так, зокрема, у справі «Доронін проти України», Європейський Суд зазначив, що адміністративний арешт заявника у цій справі було використано для того, щоб забезпечити його перебування як підозрюваного в кримінальній справі в розпорядженні слідчих органів, не забезпечуючи при цьому його процесуальних прав як підозрюваного, зокрема, його права на захист. І лише після закінчення п`ятиденного адміністративного арешту у цьому провадженні було вирішено питання про взяття його під варту як підозрюваного в кримінальній справі згідно з положеннями Кримінально-процесуального кодексу. Крім того, факти цієї справи свідчать про те, що під час адміністративного арешту із заявником поводились як з підозрюваним у кримінальній справі і слідчий допитував його стосовно справи про вбивство. Суд зазначає, що, хоча адміністративний арешт було застосовано до заявника на підставі іншого національного закону, не було видимих ознак зміни статусу заявника ані до, ані під час, ані після його адміністративного арешту. Отже, суд доходить висновку, що адміністративний арешт заявника був фактично частиною тривалішого безперервного періоду тримання заявника під вартою як підозрюваного в кримінальній справі про вбивство. На думку суду, зазначені дії слідчих органів не сумісні з принципом юридичної визначеності, є свавільними і суперечать принципу верховенства права.
У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський Суд також вказав, що насправді адміністративне затримання заявника було частиною тримання його під вартою, як підозрюваного у кримінальній справі про вбивство, але без забезпечення його процесуальних прав як підозрюваного, зокрема, його права на захист. Суд наголошує на тому, що формально застосувавши до заявника адміністративне затримання, а фактично поводячись з ним як з підозрюваним у вчиненні злочину, міліція позбавила його доступу до захисника, участь якого була б обов`язковою за законодавством України, якби заявник обвинувачувався у вбивстві, вчиненому групою осіб та/або з корисливих мотивів, тобто злочині, у зв`язку з яким його фактично допитували.
У справі «Душка проти України» Європейський Суд зазначив, що той факт, що заявник вперше зізнався у вчиненні пограбування під час адміністративного арешту за обставин, в яких процесуальні гарантії, такі як доступ до захисника, були відсутніми, та відмовився від своїх визнавальних показів після звільнення, вказує на те, що ці визнавальні покази могли бути недобровільними. Це, у поєднанні з неоднозначними обставинами затримання заявника та незаконністю його адміністративного арешту, дає підстави для виникнення серйозної підозри, незважаючи на те, чи вдавались працівники міліції до фізичного насильства, чи ні, затримання заявника та поміщення його під варту було засобом подолання його морального опору і, використовуючи його вразливий емоційний стан, працівники міліції отримали від нього визнавальні показання.

У зв`язку з чим, Європейський Суд констатував, що така практика суперечить статті 3 Конвенції (див., mutatis mutandis, рішення у справах «Яллох проти Німеччини» (Jalloh v. Germany), та рішення у справі «Гефген проти Німеччини» (Gafgen v. Germany), становить нелюдське та таке, що принижує гідність, поводження. Та, у світлі вищенаведеного дійшов висновку, що було порушення статті 3 Конвенції у зв`язку з жорстоким поводженням із заявником під час його адміністративного арешту.
Отже, проаналізувавши вищенаведене, вивчивши доводи касаційної скарги та доповнень, Суд дійшов висновку, що апеляційний суд формально розглянув справу щодо ОСОБА_5 , чим порушив гарантоване право на об`єктивний, неупереджений розгляд справи в апеляційному суді. Крім того, апеляційний суд не надав належну оцінку факту адміністративного затримання ОСОБА_5 під час досудового розслідування даної кримінальної справи.
Вказані порушення вимог КПК на підставі ч. 1 ст. 377 КПК 1960 року слід визнати істотними і такими, що перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу та постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Враховуючи наведене, Суд вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року, оскільки при її постановленні залишились не перевіреними належним чином доводи засудженого та його захисника, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість цього рішення і є підставою для його скасування.
Вказані порушення вимог КПК слід визнати істотними і такими, що перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу та постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, здійснити провадження з дотриманням правил розділу 4 КПК 1960 року, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг ОСОБА_5 , його захисника а також інші доводи, наведені в касаційній скарзі та доповненнях до неї засудженого, дати на них вичерпні відповіді й прийняти законне та обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись статтями 394-396 КПК 1960 року, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

постановив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково. Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 14 квітня 2016 року щодо ОСОБА_5 скасувати, направити справу на новий апеляційний розгляд.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3