ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 527/1776/17 Номер провадження 11-кп/814/352/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000506, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 13 вересня 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Кременчука Полтавської області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: Реабілітаційний центр «Виклик» за адресою: Полтавська область, Кременчуцький район с.Дмитрівка, з середньою спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, раніше судимого:
- 14.09.2007р. Автозаводським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст. 309, ч.1 ст. 321, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки;
- 25.02.2010р. Глобинським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 310, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць; 25.03.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання;
- 21.10.2016р. Глобинським районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за:

- ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
- ч.2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 21 жовтня 2016 року, а саме 1 місяць позбавлення волі і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з13 вересня 2018року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в розмірі 1186,44 грн.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, на початку травня 2017 року (точного часу не встановлено), під час іспитового строку, ОСОБА_7 без спеціального дозволу - ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , на присадибній ділянці посіяв, доглянув та виростив 17 рослин коноплі, шляхом її прополювання та поливу, з метою доведення їх до стадії дозрівання.
20.07.2017 року в ході проведення обшуку території домогосподарства, за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , на присадибній ділянці було виявлено та вилучено 17 рослин конопель, які згідно висновку судово - хімічної експертизи №2164 від 01.08.2017 року є рослинами роду коноплі і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини.
Окрім цього, на початку липня 2017 року (точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , на присадибній ділянці посіяв рослини коноплі, які в подальшому доглядав. Після дозрівання вказаних рослин ОСОБА_7 зірвав гілку з листям та суцвіттям з рослини коноплі та приніс до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 , яку в подальшому помістив до приміщення сараю розташованого на території домогосподарства та зберігав за вищевказаною адресою без мети збуту, для власного вживання шляхом паління.
20.07.2017 року в ході проведення обшуку території домогосподарства, за місцем проживання ОСОБА_7 адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні сараю вказаного домогосподарства було виявлено та вилучено суху рослину (гілку) ззовні схожу на рослину коноплі, яка згідно висновку експерта №2165 від 27.07.2017 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 20,39 г.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 .

Просить вирок суду скасувати та виправдати його за пред`явленим обвинуваченням.

Вказує, що рослини коноплі він не сіяв, а виявлені працівника поліції під час обшуку в сараї 17 рослин коноплі знаходилися там з 2016 року. Вину в пред`явленому обвинуваченні не визнає.

Крім того, звертає увагу, що судом, не з`ясовувалася його думка щодо розгляду справи за ст..349 КПК України, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та прохали звільнити обвинуваченого від відбування покарання за ст.75 КК України, прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 310 КК України, у зв`язку з чим, керуючись ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого, а обвинувачений та інші учасники кримінального провадження, проти застосування ч.3 ст.349 КПК України не заперечували.
Тому, колегія суддів, вважає необхідним зазначити наступне.
Згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину за обставин, викладених в обвинувальному акті.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що, у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо, одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження та звукозаписом судового засідання встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги закону дотримані в повному обсязі.
Так, при проведенні судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав в повному обсязі, та на підтвердження його вини у вироку послався саме на ці показання обвинуваченого, згідно яких він підтвердив фактичні обставини, викладені у обвинувальному акті.
Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він не вчиняв зазначене у вироку кримінальне правопорушення, колегія суддів зазначає, що в разі розгляду в суді першої інстанції справи в порядку ст. 349 КПК України, обвинувачений не може оспорювати фактичні обставини справи. Наслідки розгляду в порядку ст.. 349 КПК України йому були належним чином роз`яснені, а тому вказані доводи в цій частині не підлягають задоволенню та перевірці.
Відповідає вимогам ст.ст. 65, 70, 71 КК України і призначене ОСОБА_7 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, вчинив злочин у період іспитового строку; тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким та середньої тяжкості; наявності обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Отже, призначене покарання, згідно з положеннями ст. 50 КК України, має бути необхідним та достатнім для забезпечення його мети виправленню засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

На думку колегії суддів, вимоги обвинуваченого про застосування ст..75 КК України є безпідставними, оскільки саме призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 є необхідним для його виправлення, з огляду на те, що він раніше неодноразово засуджувався за вчинення аналогічних злочинів, вчинив кримінальні правопорушення в період іспитового строку, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став.

Таким чином, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а апеляційні вимоги обвинуваченого задоволенню не підлягають.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги правовий висновок Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.

Згідно з даним висновком, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону N 838-VIII (пряма дія Закону N 838-VIII).
Як вбачається з матеріалів справи та вироку суду, ОСОБА_7 вчинив злочин на початку травня 2017р.

Відповідно до вироку суду 13.09.2018р. ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Таким чином строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , з 13.09.2018 по 22.01.2019 року, повинен зараховуватися відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, а саме, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 13 вересня 2018 року без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 25.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання перебування під вартою з 13.09.2018 по 22.01.2019 включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4