Справа № 726/1218/14-к
Провадження № 11-кп/4808/61/18
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження №0000075 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця о. Кобаки, Косівського району, Івано-Франківської області, українця, громадянина України, проживаючого в АДРЕСА_1 , не працюючого, колишнього оперуповноваженого БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією майна належного йому на праві власності.

На підставі ст.54 КК України позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання - старший лейтенант міліції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 , до вступу вироку в законну силу, залишено попередньо обрану заставу. Покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки: прибувати до суду за викликом; не відлучатися із населеного пункту, в якому він перебуває, а саме з м. Чернівці без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3269,58 грн. судових витрат на залучення експерта.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , здійснив незаконну злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів шляхом придбання, зберігання, перевезення та збуту наркотичного засобу - канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів та, продовжуючи свою злочинну діяльність, в період з початку грудня 2013 року до 17 березня 2014 року, за попередньою змовою з оперуповноваженим сектору БНОН Івано-Франківського MB УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_10 , групою осіб, здійснював злочинну діяльність у сфері незаконного обігу наркотичних засобів шляхом придбання, зберігання, перевезення та збуту таблеток «SUBUTEX», що у своєму складі містять наркотичний засіб - бупренорфін, обіг якого обмежено.

Так, 11.12.2013 року, приблизно о 13 год. ОСОБА_8 , будучи оперуповноваженим БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, знаходячись на вул. Головній, 200, в м. Чернівці, переслідуючи мету незаконного збагачення, придбав на території TOB «Ринок Головний», що по вул. Ентузіастів, 2-А в м. Чернівці, у невстановленої слідством особи наркотичну речовину - канабіс у кількості 5-ти стаканів, який в подальшому зберігав при собі, з метою подальшого, незаконного його збуту, починаючи з вказаного часу приблизно до 13 год. 05 хвилин 11.12.2013 року.

В подальшому, 11.12.2013 році, приблизно о 13 год. 05 хв., ОСОБА_8 , з метою реалізації свого злочинного умислу, знаходячись біля житлового будинку № 9, що по вул. Ентузіастів у м. Чернівці, попередньо домовившись з ОСОБА_11 про збут наркотичних засобів та про ціну за наркотичні засоби, незаконно збув останньому наркотичну речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1243 від 30.12.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом, загальна маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 153, 59 грама. Загальна вартість продукту склала 2 000 гривень. З них 1 200 гривень ОСОБА_11 передав ОСОБА_8 одразу, а 800 гривень передав 11.12.2013 року, близько 15 год. 55 хв. по вул. Котляревського, 15 в м. Чернівці.

Крім того, ОСОБА_8 , будучи оперуповноваженим БЗПВ СКР Лінійного відділу на станції Чернівці УМВС України на Львівській залізниці, з корисливим мотивом, переслідуючи мету незаконного збагачення за рахунок здійснення злочинної діяльності у сфері незаконного обігу, наркотичних засобів шляхом незаконного придбання, зберігання, перевезення та збуту на території Чернівецької області таблеток «SUBUTEX», на початку грудня 2013 року звернувся до ОСОБА_10 з пропозицією сприяння та співучасті у спільному зайнятті вказаною злочинною діяльністю. При цьому, ОСОБА_8 достовірно знав, що ОСОБА_10 перебуває на посаді оперуповноваженого сектору БНОН Івано-Франківського MB УМВС України в Івано-Франківській області та усвідомлював, що в силу займаної посади та виконання покладених на нього службових обов`язків останній має контакти із особами, які здійснюють збут наркотичних засобів та, у разі необхідності, може незаконно здобути наркотичні засоби, в тому числі таблетки «SUBUTEX».

Так, на початку грудня 2013 року у м. Косів Івано-Франківської області ОСОБА_8 зустрівся із своїм знайомим та колишнім колегою ОСОБА_10 , який вже працював оперуповноваженим сектору БНОН Івано-Франківського MB УМВС України в Івано-Франківській області. При цій зустрічі ОСОБА_8 , маючи на меті здійснювати подальшу реалізацію наркотичних засобів ОСОБА_11 за грошову винагороду, запропонував ОСОБА_10 винайти для подальшого збуту на території Чернівецької області наркотичних засобів, зокрема таблеток «SUBUTEX» з метою спільного незаконного збагачення. При цьому, і ОСОБА_10 і ОСОБА_8 в силу здійснення своєї діяльності, пов`язаної із виявленням незаконного обігу наркотичних засобів, були обізнані та достовірно знали, що вказані таблетки відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця № 2, список № 1).

На це, ОСОБА_10 , усвідомлюючи незаконний характер запропонованих йому дій, вказав ОСОБА_8 , що має можливість здобути вказаний наркотичний засіб, цим самим надавши згоду на пропозицію останнього, вступив з ним у злочинну змову.

Далі, ОСОБА_10 , діючи на виконання попередньої змови з ОСОБА_8 , з метою подальшої реалізації через останнього на території Чернівецької області зумовлених наркотичних засобів, на початку січня 2014 року зустрівся в мікрорайоні «Пасічна», що знаходиться в м. Івано-Франківськ із невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_12 , у якого незаконно придбав 5-ть таблеток SUBUTEX» по 170 гривень за таблетку, які надалі незаконно зберігав у себе до приїзду ОСОБА_8 .

Після цього ОСОБА_8 , попередньо здзвонившись із ОСОБА_10 , діючи з метою реалізації їх злочинного умислу, спрямованого на спільне із останнім збагачення шляхом незаконного збуту наркотичних засобів, 07 січня 2014 року в обідній час, зустрівся із ОСОБА_10 на автостанції в м. Косів.

Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 поставив до відома ОСОБА_10 про те, що знайшов у м. Чернівці покупця на ім`я ОСОБА_13 , який готовий придбати 30 таблеток «SUBUTEX» за ціною 300 гривень за таблетку, а всього на загальну суму 9 000 грн. В свою чергу ОСОБА_10 , діючи на виконання розроблених спільних злочинних дій, передав ОСОБА_8 раніше придбані 5-ть таблеток для збуту цьому покупцю, обумовивши при цьому, що решту 25-ть таблеток передасть при наступній зустрічі.

Одночасно ОСОБА_14 та ОСОБА_10 визначили дату наступної зустрічі - 11 січня 2014 року та обумовили, що при цій зустрічі ОСОБА_8 по факту одержання решти таблеток передасть ОСОБА_10 гроші в сумі 7 200 грн. з розрахунку 240 грн. за таблетку, а решту коштів для себе ОСОБА_8 одержить після остаточної передачі наркотичних засобів покупцю в м. Чернівці.

11 січня 2014 року приблизно о 10 годині 30 хв. ОСОБА_8 , діючи з метою здійснення злочинного плану, спрямованого на спільне із ОСОБА_3 збагачення за рахунок незаконної реалізації наркотичних засобів, у м. Чернівці на автостанції АДРЕСА_2 , зустрівся із ОСОБА_11 , якому збув 5-ть таблеток «SUBUTEX», за що одержав 7 600 грн., із врахуванням вартості всієї партії наркотичних засобів, які ОСОБА_8 повинен був передати ОСОБА_10 .

Решта грошей в сумі 1 400 грн. ОСОБА_11 мав передати ОСОБА_8 по приїзду останнього з Івано-Франківська з другою частиною партії таблеток у кількості 25-ть штук. Таким чином ОСОБА_8 збув, за посередництвом ОСОБА_10 , першу частину наркотичних засобів.

Одержавши зазначені кошти, ОСОБА_8 , діючи відповідно до попередньої домовленості із ОСОБА_10 , прибув на Привокзальну площу у м. Івано-Франківськ, де о 13 год. 30 хв. зустрівся із останнім, та, як це ними було обумовлено, передав ОСОБА_10 кошти в сумі 7 200 грн. в якості оплати за 30-ть таблеток, в тому числі і за вже раніше передані для покупця у м. Чернівці 5-ть таблеток.

В свою чергу ОСОБА_10 , отримавши вказані кошти, попросив ОСОБА_8 зачекати, пояснивши, що решту таблеток в кількості 25 штук донесе через певний час. Після цього, у проміжку часу між 13 год. 30 хв. та 15 год. 56 хв., того самого дня, ОСОБА_10 зустрівся із невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_12 в мікрорайоні «Пасічна», що розташований у м. Івано-Франківськ, в якого незаконно придбав іншу частину таблеток «SUBUTEX» у кількості 25-ти таблеток по 170 гривень за таблетку, а всього передав вказаному ОСОБА_12 5 100 гривень за 30-ть таблеток «SUBUTEX».

Далі, в цей же день, приблизно о 16 год. 00 хв., ., ОСОБА_10 знову зустрівся із ОСОБА_8 в сквері біля Привокзальної площі у м. Івано-Франківськ, де переслідуючи мету спільного з ОСОБА_8 незаконного збуту наркотичних засобів, передав останньому іншу частину таблеток «SUBUTEX» в кількості 25-ть штук по 240 гривень за одну для подальшого їх збуту в м. Чернівці. На виконання спільного із ОСОБА_10 злочинного задуму, ОСОБА_8 перевіз вказані таблетки «SUBUTEX» до м. Чернівці, де біля автостанції № 3, що знаходиться по вул. Галицький шлях, 4, збув їх ОСОБА_11 вже по 300 гривень за таблетку, за що додатково одержав грошові кошти в сумі 1 400 грн.

За таких обставин ОСОБА_8 у співучасті із ОСОБА_10 придбав, зберігав, перевіз та збув ОСОБА_11 наркотичні засоби (30-ть таблеток «SUBUTEX») за ціною 300 грн. за штуку, на загальну суму 9 000 грн.

Згідно висновку експерта № 67 від 21.01.2014 надані на дослідження 5 таблеток, загальною масою 1,9590 г, що знаходяться в фрагментах блістерів з написом «SUBUTEX», містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, загальною масою 0,0398 г, середній відсотковий вміст бупренорфіну в даних таблетках становить 2,03 мас.%. Надані на дослідження 25 таблеток, загальною масою 9,8454 г, що знаходяться в блістерах та фрагментах блістерів з написом «SUBUTEX», містять у своєму складі бупренорфін, загальною масою 0,1999 г, середній відсотковий вміст бупренорфіну в даних таблетках становить 2,03 мас.%.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, на виконання заздалегідь обумовленого із ОСОБА_10 спільного злочинного плану, за умов, обставин та у спосіб, описаний вище, із корисливих мотивів, групою осіб, з метою отримання особистих благ та незаконного збагачення за рахунок здійснення злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та їх прекурсорів, шляхом незаконного придбання, зберігання, перевезення та збуту на території Чернівецької області таблеток «SUBUTEX», які у своєму складі містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, за попередньою домовленістю, обумовив із ОСОБА_10 здійснення збуту наступної партії таблеток «SUBUTEX» в кількості 50 штук.

Так, 17 березня 2014 року, приблизно о 10 годині 00 хв., ОСОБА_8 на виконання спільного із ОСОБА_10 злочинного плану у м. Чернівці на автостанції, що знаходиться по вул. Галицький шлях, 4, зустрівся із ОСОБА_11 , який передав ОСОБА_8 12 600 грн. для проведення розрахунку за вказані наркотичні засоби. Решта 2 400 грн. ОСОБА_11 мав передати ОСОБА_8 , в якості винагороди, по приїзду останнього з Івано-Франківська з наркотичними засобами.

Після цього ОСОБА_8 поїхав до м. Івано-Франківськ, де близько 12 год. 45 хв., по АДРЕСА_3 , відбулась його зустріч із оперуповноваженим сектору БНОН Івано-Франківського MB УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_10 .

Останні разом підійшли до 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 12 000 гривень на закупівлю 50 таблеток «SUBUTEX» по 240 грн. кожна. Одержавши гроші, ОСОБА_10 попросив ОСОБА_8 зачекати, пояснивши, що йому потрібен деякий час для того щоб знайти необхідну кількість таблеток «SUBUTEX».

На виконання спільного з ОСОБА_8 злочинного плану ОСОБА_10 , у проміжку часу між 12 год. 45 хв. та 17 год. 00 хв., зустрівся із невстановленою слідством особою на ім`я ОСОБА_12 в районі мікрорайону «Пасічна», що розташований у м. Івано-Франківськ, з метою придбання 50-ти таблеток «SUBUTEX». Однак, у зв`язку із наявністю лише 41 таблетки «SUBUTEX» ОСОБА_10 придбав 41 таблетку по 170 гривень за кожну, а всього передав вказаному ОСОБА_12 7 000 гривень.

В подальшому, того самого дня, ОСОБА_8 , на виконання заздалегідь обумовленого спільного із ОСОБА_10 злочинного плану, приблизно о 17 год. 00 хв., на розі вулиць Незалежності та Нова в м. Івано-Франківськ зустрівся із ОСОБА_10 , де одержав від останнього 41 таблетку «SUBUTEX» для їх подальшого перевезення та збуту у м. Чернівці. При цьому, ОСОБА_10 повернув ОСОБА_8 2000 гривень, пояснивши, що зміг дістати лише 41 таблетку «SUBUTEX». Останній не заперечував.

В свою чергу, виконуючи свою частину злочинного плану, в той же день, ОСОБА_8 перевіз вказані таблетки «SUBUTEX» до м. Чернівці, де близько 19 год. поблизу автостанції №3 по вул. Галицький шлях, 4, збув їх у кількості 40 штук ОСОБА_11 вже по 310 гривень за таблетку, пояснивши це відсутністю більшої кількості таблеток та подорожчанням вказаних наркотичних засобів. Одну таблетку за згоди ОСОБА_11 . ОСОБА_8 залишив собі з метою подальшого її незаконного збуту. Однак, закінчити свій злочинний умисел направлений на незаконний збут 1 таблетки «SUBUTEX» не зміг так-як після збуту 40-ка таблеток «SUBUTEX» ОСОБА_11 був затриманий. Загалом як винагороду ОСОБА_8 отримав 2 800 грн.

На вказаний вирок суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок за яким, визнати його невинуватим в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.307 КК України, у зв`язку з тим, що не доведено, що ним вчинено кримінальне правопорушення, в якому його обвинувачують.

Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі зі змінами і доповненнями просить скасувати вирок районного суду та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Свої апеляційні доводи засуджений та його захисник обґрунтовували тим, що вирок суду є незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджували про недопустимість доказів, зібраних органами досудового слідства. Крім того зазначали, що вирок ґрунтується на припущеннях та доказах здобутих незаконним шляхом. Наголошували, що оперативна закупка проведена з порушенням вимог закону. Звертали увагу, що покази свідків є суперечливими та недостовірними, свідків, які безпосередньо бачили факт передачі наркотичних засобів ОСОБА_8 не має. Зазначали, що суд безпідставно не допитав всіх свідків сторони захисту та розглянув клопотання про недопустимість доказів. Посилалися на порушення права на захист, оскільки при фактичному затриманні, так і при складанні протоколу, ОСОБА_8 не було надано захисника. Вказували на недотримання вимог ст.290 КПК України, оскільки стороні захисту не були надані для ознайомлення матеріали НСРД. Зазначали, що речові докази не були належним чином оформлені та не надавалися для огляду. Звертали увагу на те, що на жодному речовому доказі не було виявлено відбитків пальців ОСОБА_8 . Стверджували, що стороною обвинувачення не доведено, що під час проведення НСРД провокації не було. Таким чином вважали, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційних скарг, прокурора, який просив відмовити у задоволенні апеляційних скарг, однак вважав за можливе пом`якшити покарання, яке призначено обвинуваченому за вироком суду, переглянувши судове рішення в межах апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження з наступних підстав.

При розгляді апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 колегія суддів звертає увагу на те, що доводи викладені у вищевказаних скаргах та наведені під час розгляду кримінального провадження в судовому засіданні апеляційної інстанції раніше вже були предметом дослідження судів апеляційної інстанції.

Зокрема, ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 30 листопада 2016 року вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 30 серпня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 в частині призначення основного покарання було змінено і обвинуваченому ОСОБА_8 за ст.307 ч. 2 КК України було призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 30 листопада 2016 р. вбачається, що суд прийшов до висновку про те, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 щодо недоведеності вини є безпідставними та звернув увагу на те, що у вказаних апеляційних скаргах не оспорюються фактичні обставини кримінального провадження щодо незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збутом наркотичних засобів, повторно, за попередньою змовою групою осіб та правильність кваліфікації дій за ч.2 ст.307 КК України.

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що доводи апеляцій про те, що негласні слідчі дії проводились з порушенням вимог КПК України, ЗУ «Про оперативну-розшукову діяльність», без дозволу слідчого судді є безпідставними та не відповідають дійсності.

Суд вказав на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 22.11.2013 року слідчим прокуратури було внесено до ЄРДР відомості про вчинення працівниками правоохоронних органів ОСОБА_10 та ОСОБА_8 протиправних дій в сфері незаконного обігу наркотичних засобів (Т. 1, а.к.п. 1-4) та попередньо кваліфіковано дії останніх за ч. 3 ст. 364 КК України в редакції, що діяла на той час та який віднесено до тяжких злочинів.

При цьому з показань свідка ОСОБА_11 , вбачається, що ОСОБА_8 пропонував займатися йому збутом наркотичних засобів та повністю підтвердив обставини, що викладені в протоколах огляду грошей, протоколах огляду покупця, в протоколах огляду та вилучення, протоколах аудіо-відео спостереження за особою, результатах негласних слідчих розшукових дій, повністю підтвердив проведення оперативної закупки п`яти стаканів канабісу, 30 та 50 таблеток «SUBUTEX».

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що зі стенограм розмов обвинуваченого ОСОБА_8 з ОСОБА_11 (Т.2, а.к.п. 149-161), вбачається, що особа, яка діяла під легендованим прізвищем, не схиляла ОСОБА_8 до вчинення незаконних дій, пов`язаних з обігом наркотичних засобів, а навпаки останній пропонував цій особі і був готовий займатися придбанням, перевезенням та збутом різних наркотичних засобів та у розмірах, що значно перевищували можливості збуту їх цією особою.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що слідчі органи приєдналися до розслідування цього кримінального провадження, а не ініціювали вчинення злочину, у зв`язку з чим посилання обвинуваченого та його захисника на те, що суд в основу вироку поклав докази, які є недопустимими, а також про те, що протиправні дії були вчинені внаслідок підбурювання особою, яка є працівником міліції та виступав, як покупець на прізвище « ОСОБА_15 » є непереконливими.

Суд апеляційної інстанції також звернув увагу на те, що особа під прізвищем ОСОБА_15 був працівником СБНОН ЛВ на станції Чернівці і його безпосередніми службовими обов`язками, відповідно було попередження і виявлення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та осіб, що їх вчиняють.

Суд апеляційної інстанції також вказав на безпідставність доводів апеляцій про відсутність повноважень прокурора ОСОБА_16 на здійснення процесуального керівництва, оскільки цей прокурор був начальником відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.

Разом з тим, вищевказане судове рішення було скасовано ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 травня 2017 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме положень ст. 419 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд у мотивувальній частині зазначеної ухвали від 30 травня 2017 року вказав на те, що в порушення вимог ст. 419 КПК України апеляційний суд, залишивши апеляційні скарги засудженого та його захисника без задоволення, не зазначив підстав, з яких їх визнано необґрунтованими.

Суд касаційної інстанції зауважив, що апеляційний суд збмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому суд апеляційної інстанції не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляцій і не порівняв їх як між собою, так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого.

Суд касаційної інстанції зазначив, що доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції залишив поза увагою та вказав, що при новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно повно і всебічно перевірити всі доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого.

Суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що, заперечуючи винуватість ОСОБА_8 , в апеляційних скаргах засуджений та його захисник вказували на недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимість як доказів показань свідків, суперечливість доказів обвинувачення.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 01 лютого 2018 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 задоволено частково, а вирок суду першої інстанції змінено та виключено з мотивувальної частини вироку епізоди про вчинення ОСОБА_8 11.12.2013 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу ОСОБА_11 та 11.01.2014 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

З мотивувальної частини ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 01 лютого 2018 року вбачається, що суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про недоведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 по епізодах придбання, зберігання з метою збуту та збуту 5-ти стаканів канабісу 11.12.2013р., а також незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуту 11.01.2014р. 30 таблеток «SUBUTEX», повторно, легендованій особі ОСОБА_11 .

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вказав на те, що висновок суду першої інстанції про незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збут наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб, 17.03.2014 року за обставин, описаних у вироку суду першої інстанції є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які є працівниками УМВС України та приймали участь у затриманні ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які 17.03.2014 року були понятими під час проведення затримання ОСОБА_8 , в ході його огляду були виявлені гроші купюрами номіналом по 100 грн.; купюри та руки у ОСОБА_8 були просвічені ультрафіолетовою лампою та було видно, що вони відсвічують жовто-зеленим кольором; коли ОСОБА_8 витягував для огляду речі, він з лівої кишені куртки викинув на тротуар одну таблетку, яка впала біля його ноги, на таблетці був напис «SUBUTEX»; свідка ОСОБА_21 про те, що 17.03.2014 року він, його брат ОСОБА_19 та ОСОБА_20 були понятими під час проведення процесуальних дій; після чого вони пройшли до автобуса, де до працівників міліції підійшов молодий чоловік та пояснив, що він щойно купив у ОСОБА_8 40 таблеток «SUBUTEX», які він достав з кишені разом із грошами купюрами різного номіналу та поклав на переднє сидіння; всі таблетки та гроші були перераховані, поміщені в поліетиленовий пакет, який прошили та на якому вони всі розписалися; свідка ОСОБА_11 , якого було допитано в судовому засіданні суду 1 інстанції, в режимі відео-конференції із зміною голосу та зображення та який показав, що обвинувачений ОСОБА_8 йому відомий, він в нього купляв наркотичні засоби в 2013 році; в 2013 році ОСОБА_8 запропонував йому займатись збутом наркотиків, купляти в нього і перепродувати таблетки «SUBUTEX»; ініціатором цього був ОСОБА_8 , який повідомив йому, що товар бере в м. Івано-Франківську в товариша ОСОБА_22 , який працює в ОБНОНі; ОСОБА_8 його постійно підганяв, щоб він шукав покупців, купляв по ціні що встановлював ОСОБА_23 . ОСОБА_8 казав йому, що 250 грн. віддає особі на ім`я ОСОБА_22 , а 50 грн. залишає собі як заробіток; 17 березня 2014 року, приблизно о 10 годині 00 хв., у м. Чернівці на автостанції, що знаходиться по вул. Галицький шлях, 4, він передав ОСОБА_8 12 600 грн. для проведення розрахунку за 50 таблеток «SUBUTEX», решта 2 400 грн. він мав передати ОСОБА_8 , в якості винагороди, по приїзду останнього з Івано-Франківська з наркотичними засобами; того ж дня біля 19.00 год. у м. Чернівці поблизу автостанції №3 по вул. Галицький шлях, 4, ОСОБА_8 передав йому 40 таблеток «SUBUTEX», а одну за його згодою залишив собі для її подальшого збуту.

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що пояснення свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 достатньо послідовні, узгоджуються між собою, отримані безпосередньо судом та не викликають сумнів в їх правдивості та об`єктивності.

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що вина ОСОБА_8 у вчинені злочину 17.03.2014 року підтверджується також письмовими доказами по справі, зокрема: протоколом затримання ОСОБА_8 від 17.03.2014 року, з якого вбачається що ОСОБА_8 затриманий о 19:17 17.03.2014 року, у нього було виявлено грошові кошти, а також 1 таблетку «SUBUTEX» (Т.6 а.с.7-11); постанова слідчого від 18.03.2014 року, якою 1 таблетку «SUBUTEX» та гроші в сумі 2200 грн., які були вилучені у ОСОБА_8 під час затримання, визнано та приєднано до справи в якості речових доказів (Т.6 а.с.18); висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів від 29.04.2014 року № 148-Х, надані на дослідження 40 таблеток «SUBUTEX», які ОСОБА_11 придбав у ОСОБА_8 17.03.2014р. та видав їх працівникам міліції, містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого становить 0,3069г. Т.6 а.с. 224-226); висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів від 10.04.2014 року № 114-Х, в наданій на дослідження капсулі, яка знаходиться в конверті з написом «Особистий обшук ОСОБА_8 17.03.2014 року Конверт № 4» містить в своєму складі наркотичний засіб обіг якого обмежено - бупренорфін, маса якого становить 0,0075 г. (Т.6 а.с.232-236).

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що вищенаведені письмові докази, які були досліджені під час судового розгляду є достовірними, допустимими, належними і достатніми послідовними, узгоджуються з іншими доказами, поясненнями свідків, не містять протиріч та взаємно доповнюють один одного.

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що апеляційні доводи сторони захисту про те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчинені злочину по епізоду від 17.03.2014 року, було розглянуто неповно та однобічно та відсутні докази його вини, не відповідають фактичним обставин справи.

В той же час, суд апеляційної інстанції вказав, що вважає обґрунтованими доводи апелянтів про те, що відомості, які містяться в матеріалах НСРД не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку по даному епізоду злочинної діяльності ОСОБА_8 від 17.03.2014р., оскільки з документами, які були правовою підставою для проведення НСРД обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника не було ознайомлено при виконанні вимог ст.290 КПК України, а також в порушення вимог ст.253 КПК України сторону захисту не було повідомлено про проведення відносно ОСОБА_8 . НСРД, а відтак відомості, що містяться в цих доказах, не можуть бути покладені в обґрунтування вироку і їх не можна визнати допустимими.

У зв`язку із вищевикладеним суд апеляційної інстанції вказав на те, що всі матеріали НСРД, якими суд 1 інстанції обґрунтував винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину по даному епізоду від 17.03.2014 року, підлягають виключенню з вироку як недопустимі.

Зокрема, суд апеляційної інстанції вказав на те, що виключає з мотивувальної частини вироку наступні докази, а саме: протокол про результати спостереження за особою ОСОБА_8 від 16.03.2014 року (Т.3 а.с.174-191); протокол про результати спостереження за особою ОСОБА_8 від 17.03.2014 року (Т.3 а.с. 197-224); протокол про результати спостереження за особою ОСОБА_10 від 17.03.2014 року (Т.3 а.с. 229-247); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.03.2014 року (Т. 4 а.с.2 - 16); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки від 17.03.2014 року (Т. 4 а.с.17 - 24);протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2014 року (Т. 4 а.с.58); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2014 року (Т.4 а.с.98); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2014 року (Т.4 а.с.110); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.04.2014 року (Т.4 а.с.132); протокол огляду грошових коштів від 16.03.2014 року (Т.3 а.с.1-58); протоколи огляду грошей та документів ОСОБА_24 від 17.03.2014 (Т.3 а.с. 63-125, 126-144); протокол огляду від 17.03.2014 року (Т.3 а.с.145-147); протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи від 01.04.2014 року (Т.3 а.с. 151); протокол огляду електронних носіїв з відео та аудіо інформацією від 12.05.2014 року (Т.3 а.с.152-154); стенограма до протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії - аудіо, -відеоконтролю особи ОСОБА_8 (Т.3 а.с. 158-172); протокол огляду відеокасети та флеш карти від 19.05.2014 року (Т.3 а.с. 192-193); протокол огляду відеокасети та флеш карти від 19.05.2014 року (Т.3 а.с. 225-226); протокол спостереження за особою ОСОБА_10 від 17.03.2014 року (Т.4 а.с. 26-51); протокол огляду відеокасети та флеш карти від 20.05.2014 року (Т. 4 а.с.52-53); стенограма телефонних розмов ОСОБА_8 (Т.4 а.с. 63-97); стенограма телефонних розмов ОСОБА_8 (Т.4 а.с. 116-131); протокол огляду оптичного диску від 20.05.2014 року (Т.4 а.с. 133); стенограма телефонних розмов ОСОБА_10 (Т.4 а.с. 138-154).

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вказав на те, що доводи сторони захисту про те, що в даному випадку мало місце провокація злочину, є голослівним і необґрунтованим та вказав на те, що досліджені судом докази жодних відомостей про те, що ОСОБА_8 підбурювали чи провокували до вчинення злочинів, чи то якимось чином на його поведінку впливали насильством, погрозами чи шантажем, матеріали провадження не містять, а інших доказів, які давали підстави стверджувати про наявність провокації, стороною захисту надані не були.

Апеляційний суд вказав на те, що зі змісту показань свідка ОСОБА_11 в суді 1 інстанції вбачається, що ініціатором розмов про наркотики був саме ОСОБА_8 , саме обвинувачений звернувся до нього із пропозицією займатися перепродажем наркотиків, ціну за які вказував саме обвинувачений і так само змінював її, мотивуючи труднощами в їх придбанні. Крім того, з перепродажу наркотичних засобів він отримував грошову вигоду у розмірі, який визначав самостійно.

Суд апеляційної інстанції вказав на те, що визнає правильним висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту та збуту наркотичного засобу (40 таблеток «SUBUTEX»), за попередньою змовою групою осіб 17 березня 2014 року наркотичного засобу ОСОБА_11 ..

Однак, вищевказане рішення апеляційної інстанції було в повному обсязі скасовано Постановою Верховного Суду від 06 вересня 2018 року та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При цьому Верховний Суд вказав, що апеляційний суд в повній мірі не виконав зазначених вказівок, повно і всебічно не перевірив всіх доводів щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , не перевірив наявність всіх процесуальних документів, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 , а саме ухвал слідчого судді, хоча про це сторона захисту неодноразово заявляла відповідні клопотання в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України, не порівняв та не проаналізував повно докази, про суперечливість яких ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 зазначали в апеляційних скаргах.

При цьому, обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, Верховний Суд вказав на те, що обвинувачений не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України.

Вирішуючи питання щодо можливості перевірки доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , колегія суддів враховує, що у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Апеляційне провадження є відповідною стадією кримінального процесу, в якій суд вищої інстанції за апеляційними скаргами учасників кримінального провадження у передбаченому законом порядку переглядає судові рішення суду першої інстанції, які не набрали законної сили.

Таким чином, предметом перегляду суду апеляційної інстанції є рішення суду першої інстанції , яке у відповідності до вимог ст. 370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції воно розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що доводи , які наведені обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником адвокатом ОСОБА_9 в своїх апеляційних скаргах, аналогічні доводам, які вони наводили в суді першої інстанції.

Разом з тим, вищевказані доводи взагалі не були розглянуті судом першої інстанції по суті і в своєму рішенні суд не навів жодних мотивів, з яких він прийшов до висновку про необґрунтованість доводів обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та не перевірив наявність всіх процесуальних документів, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 , а саме ухвал слідчого судді.

Зокрема, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України" ) і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (справа «Суомінен проти Фінляндії»).

Також, за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Хаджинастасиу проти Греції" , національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно у відповідності до вимог кримінального процесуального закону перевірити доводи щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та наявності всіх процесуальних документів, які були підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 , а саме ухвал слідчого судді.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 439 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 30 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Садгірському районному суді м. Чернівці.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5