ІМЕНЕМ УКРАЇНИ УХВАЛА КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
6 грудня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
При секретареві ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
ОСОБА_7 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Боярка Київської області, громадянин України, освіта вища, одружений, має на утримані неповнолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі: за ч.3 ст. 190 КК України на строк 4 роки; за ч.2 ст. 289 КК України на строк 6 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності; за ч.2 ст. 289 КК України на строк 8 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено шляхом поглинання менш суворого поглинання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.
Вироком частково задоволено цивільний позов та присуджено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 , на відшкодування моральної шкоди, грошові кошти на суму 439 175 гривень.

Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, судова колегія, -

Справа № 759/19882/13-к Апеляційне провадження:№ 11-кп/824/267/2018 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_11 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджений за шахрайство та за незаконне заволодіння транспортним

засобом, вчинені повторно, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , який тривалий час займався ремонтом автомобілів та працював на СТО «БМВ-Сервіс», яке розташоване по вул. В.Стуса, 35/37-6 в місті Києві, 20 березня 2012 року, шляхом обману, заволодів автомобілем «БМВ-Х5» номер кузову НОМЕР_1 вартістю 55 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило на час вчинення кримінального правопорушення 439 175 гривень, яким на праві довіреності від 29 квітня 2011 року розпоряджався громадянин США ОСОБА_12 .

Незаконно заволодівши вищевказаним автомобілем обманним шляхом, ОСОБА_7 розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_13 великої матеріальної шкоди на загальну суму 439 175 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 , 09 січня 2013 року, знаходячись в приміщенні СТО «БМВ-Сервіс», розташованого по вул. Стуса, 35/37-Б в місті Києві, повторно незаконно заволодів автомобілем марки «БМВ-318» д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_14 .

Цього ж дня, приблизно о 14 годині з метою проведення ремонту на вищевказане СТО був евакуатором доставлений автомобіль марки «БМВ- 318» д.н.з. НОМЕР_2 , який належав ОСОБА_14 .В цей момент ОСОБА_7 , представився директором СТО «БМВ-Сервіс» і ввівши гр. ОСОБА_14 в оману, отримав комплект ключів та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на автомобіль «БМВ- 318» д.н.з. НОМЕР_2 . При цьому ОСОБА_14 не дозволяла ОСОБА_7 користуватись та розпоряджатись вказаним транспортним засобом.
В подальшому ОСОБА_7 незаконно передав автомобіль «БМВ-318» д.н.з. НОМЕР_2 нічого не підозрюючому ОСОБА_15 , який був затриманий співробітниками міліції 06.02.2013 на вул. Закревського, 61/2 в м. Києві, а вищевказаний автомобіль повернутий потерпілій.

Крім цього, ОСОБА_7 в листопаді 2012 року працюючи на СТО «БМВ-Сервіс», куди у невстановлений слідством час на автомобілі марки «БМВ-523і» д.н.з. НОМЕР_3 приїхав ОСОБА_16 , який з метою продажу вищевказаного автомобіля залишив ОСОБА_7 один комплект ключів та технічний паспорт на вищевказаний автомобіль.

25 травня 2013 року ОСОБА_7 усвідомлюючи, що автомобіль належить ОСОБА_16 , зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_17 , та зловживаючи довірою останнього запропонував придбати у нього за 50 000 доларів США автомобіль марки «БМВ-523і» д.н.з. НОМЕР_3 . При цьому ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_17 , що право установчі документи на вищевказаний автомобіль надасть після сплати завдатку.

Таким чином, ОСОБА_7 01 червня 2013 року у невстановлений слідством час, знаходячись по вул. Трублаїні, 2-а в м. Києві, шляхом зловживання довірою, заволодів грошовими коштами в сумі 31 000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 01 червня 2013 року становило 247 783 гривень, які належали ОСОБА_17 , завдавши йому матеріальної шкоди у великих розмірах.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, подали апеляційні скарги в обґрунтування яких зазначають наступне.

Апелянти вважають вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням норм кримінального закону, порушенням норм кримінального процесуального закону та відсутністю встановлених судом фактичних обставин справи, які дають змогу зробити висновок про винуватість особи у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, а тому просять суд скасувати вирок суду І інстанції із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, зокрема, діяння ОСОБА_7 були кваліфіковані за ст. 289 ч. З КК України, тобто, незаконне заволодіння транспортним засобом за кваліфікуючою ознакою велика матеріальна шкода.

Однак, як вважають апелянти, в оскаржуваному вироку відсутні посилання на докази, які б свідчили про наявність такої шкоди, а саме, визначаючи обсяг вини за епізодом про незаконне заволодіння автомобілем ОСОБА_18 , суд залишив поза увагою відсутність як висновку експерта автотоварознавчої експертизи, так і самого автомобіля, який ніколи не перебував у розшуку, його місцезнаходження так і не встановлено на момент винесення оскаржуваного вироку.

При цьому, у самого потерпілого відсутній як правовстановлюючий документ на автомобіль на його ім`я, так і докази його вартості.

Що стосується задоволення цивільного позову ОСОБА_10 апелянти вважають, що судом безпідставно вирішено питання про задоволення цивільного позову ОСОБА_10 , оскільки стороною обвинувачення (потерпілим) не надано доказів як вартості автомобіля, так і його належності на праві власності ОСОБА_19 , а не ОСОБА_20 чи ОСОБА_7 .
Захисник також вважає, що суд помилково виключив з обвинувачення ОСОБА_21 інкримінований органом досудового розслідування та прокурором епізод незаконного заволодіння автомобілем ОСОБА_16 , який був кваліфікований за ч.3 ст. 289 КК України, вважаючи, що у цьому випадку належало ухвалити виправдувальний вирок.

Крім того, вказує адвокат також на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутня фіксація низки судових засідань, які реально були проведені, що, на переконання цього апелянта, є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, посилаючись конкретно на журнали судових засідань від 1, 18 квітня, 20 травня, 8 грудня 2016 року, 12 травня та 17 липня 2017 року та зауважує що в матеріалах справи міститься журнал судового засідання від 1 серпня 2017 року, але відповідного аудіо запису нема, , наявний журнал судового засідання від 19 квітня 2017 року, але аудіо запис датований 20 числом того ж місяця, в цьому ж журналі вказано на дату наступного засідання 12 травня 2017 року, але аудіо запис цього засідання також відсутній.

Звертає увагу адвокат в апеляційній скарзі також на те, що, незважаючи на задоволення ухвалою суду клопотання сторони захисту про огляд речових доказів, долучених до справі, а саме трьох автомобілів, реально цей огляд проведено не було, бо вони не були знайдені та надані суду державним обвинуваченням, внаслідок чого вартість автомобілів, вказана тільки зі слів потерпілих, реально встановлена не була, що потягло неправильну, на думку захисту, кваліфікацію дій, інкримінованих обвинуваченому, а також посилається на те, що суд безпосередньо не перевірив наявність оригіналу грошової розписки за правовідносинами між ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , а у розписці від 15 лютого 2012 року за правовідносинами ОСОБА_22 та ОСОБА_24 неправильно вказані серія та номер паспорту ОСОБА_22 на дату складання вказаної розписки, що виключає використання її як доказу.

Зазначає адвокат також, що при очевидній взаємопов`язаності епізодів заволодіння автомобілем ОСОБА_16 та шахрайським заволодінням грішми ОСОБА_17 , суд у вироку проявив непослідовність і, виключивши з обвинувачення епізод відносно ОСОБА_16 , помилково залишив обвинувачення відносно ОСОБА_17 .

Помилковими вважає цей апелянт і дії суду стосовно задоволення клопотання прокурора про відкладення судового розгляду для надання йому часу, щоб підготувати новий варіант обвинувачення і наступним його повідомлення про неузгодження прокурором вищого рівня запланованого нового варіанту обвинувачення, що, на думку апелянта, вказує на незгоду прокурора, який безпосередньо брав участь у судовому розгляді з обвинуваченням і вимагало від суду першої інстанції відповідного реагування.

За епізодом заволодіння автомобілем, яким користувався ОСОБА_25 , вказує адвокат, то у цього потерпілого відсутній будь-який документ на право володіння автомобілем, цей автомобіль ніколи не перебував у розшуку, сам він до суду не наданий, як реально не встановлена і його вартість, свідок ОСОБА_26 наполягав, що ніколи не бачив ОСОБА_18 , не надавав йому повноважень на користування та/або розпорядження своїм автомобілем, внаслідок чого, на думку адвоката суд допустив суперечливі та такі, що не відповідають матеріалам кримінального провадження і не ґрунтуються на чинному законодавстві висновки.

Водночас, суд помилково, на думку апелянта, розцінив наявні між ОСОБА_21 та ОСОБА_14 суто цивільно-правові стосунки, як кримінально карані, отже і в цій частині ухвалив незаконний вирок, визнавши ОСОБА_21 винуватим по цьому епізоду обвинувачення.

В апеляційній скарзі обвинувачений, крім того, вказує, що СТО «БМВ-Сервіс» є власністю його дружини, він мав довіреність від неї на представлення її інтересів, а тому правомірно представлявся клієнтам директором СТО; розпоряджатися автомобілем БМВ Х-5 йому надав право власник цього автомобіля ОСОБА_20 , право володіння цим автомобілем саме ОСОБА_27 , нічим не доведено; автомобіль ОСОБА_14 він на законних підставах утримував у себе, щоб добитися виконання нею ухвали суду та повернення заборгованості йому; стосовно отримання коштів від ОСОБА_17 він діяв винятково в інтересах ОСОБА_16 , отже і в цій частині його винуватість не доведена, а тому вирок просить скасувати на призначити новий розгляд у цьому ж суді першої інстанції.

Заявив обвинувачений також про підтримку апеляційних вимог свого захисника в частині істотних порушень кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, виступи апелянтів на підтримку апеляційних доводів, а ОСОБА_21 зі зміною апеляційних вимог в частині скасування вироку та закриття кримінального провадження за недоведеністю вчинення ним будь-якого кримінального правопорушення, представника потерпілого та прокурора проти задоволення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження у визначених межах, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_21 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ч3 ст. 190; ч. ч. 2 та 3 ст. 289 КК України, всупереч міркуванням апелянтів, отримані внаслідок досить повного, всебічного, об`єктивного та неупередженого дослідження всіх наданих учасниками судового розгляду доказів, у тому числі і покладених в основу апеляційних скарг. Ці докази суд повно та правильно виклав у вироку, проаналізував у їх сукупності та відповідно оцінив в плані належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів, визнаних належними, допустимими та достовірними і в плані достатності для висновків по суті кримінального провадження.

Вказані висновки суд переконливо обґрунтував і вмотивовував посиланнями на зібрані докази, а також конкретні норми матеріального права КК України та кримінального процесуального права.

Насправді, посилання апелянтів на відсутність аудіо записів деяких, названих ними, судових засідань відповідають дійсності, але, що не заперечили в апеляційному засіданні і самі захисник та обвинувачений, на цих засіданнях були вирішені винятково питання про неможливість продовжити судове засідання через відсутність учасників судового розгляду, явка яких є обов`язковою.

Щодо решти судових засідань, на яких проводилося дослідження доказів та вирішували істотні для суті справи питання, такі записи наявні і зауважень та застережень щодо змісту журналів згаданих судових засідань чи змісту технічної фіксації перебігу цих засідань не надійшло.

Отже, оскільки відсутність аудіо записів деяких судових засідань,названих в апеляційних скаргах, жодним чином не впливає на прийняття рішення по суті кримінального провадження, і технічні записи згаданих засідань не здійснювалися за згодою тих учасників судового розгляду, які в них приймали участь, остільки ці апеляційні вимоги задоволенню не підлягають, бо фактично не можуть бути визнані істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке саме по собі має тягнути скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду, а тому в цій частині апеляційні вимоги відхиляються як такі, що суперечать чинному кримінальному процесуальному законодавству та загально визнаній судовій практиці.

На підставі показань потерпілого ОСОБА_18 , які судом обґрунтовано визнані достовірними, суд встановив, що потерпілий ОСОБА_25 протягом не менш двох років до того, що сталося, перебував у нормальних стосунках з ОСОБА_7 , якому довіряв обслуговувати наявний у нього автомобіль. Ці відносини були настільки тісними і приятельськими, що з його дозволу ОСОБА_7 мав право самостійно забирати автомобіль зі стоянки для ремонту та обслуговування, після чого самостійно ж повертати його на стоянку.

В черговий раз, від`їжджаючи до США, він залишив автомобіль ОСОБА_7 для ремонту, а після повернення виявив відсутність автомобіля на стоянці і на його запитання ОСОБА_7 тривалий час розповідав то про відсутність необхідної для ремонту деталі та інші причини. В подальшому ОСОБА_7 повідомив що його автомобіль згорів і пообіцяв таку ж автомашину купити. Вказана автомашина належала ОСОБА_28 , а ОСОБА_7 мав на неї генеральну довіреність з правом передачі та продажу. За неї ОСОБА_25 сплатив 55 тисяч доларів США та отримав таку ж генеральну довіреність, бо на той час не мав повноважень придбати в Україні автомобіль офіційно.

Протягом тривалого часу ОСОБА_7 при зустрічах та в численних смс - повідомленнях заявляв про свою готовність відшкодувати йому заподіяну шкоду, сплачуючи щомісячно по 2000 доларів США, зрештою написав розписку на всю суму вартості автомашини, тобто на 55 тисяч доларів США, але будь-якого відшкодування заподіяної шкоди він так і не отримав.

Ці показання фактично підтверджені в повному обсязі показаннями свідка очевидця всіх подій, пов`язаних з отриманням автомобіля БМВ-Х5 ОСОБА_27 від ОСОБА_7 . ОСОБА_29 , в частині, що його стосується, ці ж обставини повідомив також свідок ОСОБА_28 .

Підтверджені показання потерпілого та згаданих свідків також дослідженими судом першої інстанції документами: копією довіреності, відповідно до якої ОСОБА_28 уповноважив ОСОБА_24 розпоряджатися своїм автомобілем, копією довіреності, якою ОСОБА_28 уповноважив розпоряджатися цим же автомобілем ОСОБА_7 , копіями договорів наряд-заказів, згідно яких саме цей автомобіль обслуговувався на СТО, яка належить дружині ОСОБА_7 , копією боргової розписки ОСОБА_7 від 15 лютого 29012 року про отримання ним 60 тисяч доларів США на придбання саме вказаного автомобіля.

При цьому, аналіз вказаних документів, всупереч міркуванням апелянтів, не спростовує показання потерпілого і названих вище свідків, а, навпаки, підтверджує їх, бо автомобіль був переданий від імені ОСОБА_28 . ОСОБА_13 по довіреності від 29 квітня 2011 року, при тому, що ОСОБА_28 взагалі не мав жодних стосунків із ОСОБА_27 , а лише з ОСОБА_7 , якому і видавав довіреність на право розпоряджатися цим автомобілем.

Існування довіреності від ОСОБА_28 на ім`я ОСОБА_7 від 20 березня 2012 року, тобто вже після фактичної передачі цього автомобіля ОСОБА_7 ОСОБА_13 переконливо пояснене свідком ОСОБА_28 про те, що він на прохання ОСОБА_7 саме цю довіреність видав повторно, замість виданої ще приблизно у 2008-2009 роках попередньої довіреності, у зв`язку з необхідністю перереєстрації автомобіля.

Ця перереєстрація фактично сталася ще 9 лютого 2012 року, як видно з інформації, отриманої від автоматизованої інформаційно-пошукової системи УДАІ міста Києва станом на 4 листопада 2014 року.

Тобто, ОСОБА_25 реально користувався, з дозволу ОСОБА_7 , автомобілем БМВ-Х5 з 29 квітня 2011 року, за можливість передати йому цей автомобіль віддав у тому ж році ОСОБА_7 свій більш дешевий автомобіль БМВ-730 і 30 тисяч доларів США, автомобіль БМВ-Х5 ОСОБА_25 отримав від ОСОБА_7 , але користувався ним на підставі довіреності, виписаної ОСОБА_28 .

З кінця 2011 року ОСОБА_7 заявляв про те, що автомобіль БМВ-Х5 згорів, залишків цього автомобіля нікому не пред`являв, але, як видно з вказаної вище довідки автоматизованої інформаційно-пошукової системи УДАІ міста Києва саме цей автомобіль був перереєстрований 9 лютого 2012 року, а з дослідженої копії боргової розписки ОСОБА_7 , вбачається, що 23 травня 2012 року він взяв у борг від ОСОБА_30 21 500 доларів США, залишивши в заставу автомобіль саме автомобіль БМВ-Х5, яким користувався ОСОБА_12 .

Таким чином, вказані відомості неспростовно і поза всяким розумним сумнівом доводять, що ОСОБА_7 незаконно заволодів чужим транспортним засобом автомобілем БМВ-Х5, яким на законних підставах володів і розпоряджався ОСОБА_25 , чим спричинив цьому потерпілому матеріальну шкоду на суму 55 000 доларів США.

Та ж обставина, що в кінцевому підсумку сам цей автомобіль не знайдено та в розшук він оголошений не був, на правильність вказаних висновків суду першої інстанції не впливає, а лише підтверджує, що ОСОБА_7 були вжиті дієві заходи для уникнення від відповідальності за вказане кримінальне правопорушення.

Що стосується епізоду незаконного заволодіння автомобілем потерпілої ОСОБА_14 , то остання пояснила, що свій автомобіль давала ОСОБА_7 протягом останніх півтора-двох років саме для ремонту та обслуговування, передавати його іншим особам дозволу не давала, як і йому не давала дозволу користуватися її автомобілем. 9 січня 2013 року автомашина була доставлена евакуатором на СТО ОСОБА_7 для виконання ремонтних робіт. Протягом тривалого часу ремонтні роботи виконані не були, у зв`язку з чим вона телефонувала ОСОБА_31 та отримувала відповідь про те, що машина не готова, знаходиться на станції або в малярці.

Втім, 6 лютого 2013 року її товариш повідомив їй, що її автомобіль знаходиться на стоянці по вул. Закревського, біля магазину «Сільпо», На її телефонний дзвінок ОСОБА_7 цю обставину заперечив, стверджуючи, що автомобіль знаходиться на території СТО, однак безпосередньо прибувши на вказане товаришем місце, вона побачила там саме свою автомашину, за кермом якої перебував раніше їй не знайомий чоловік, як потім з`ясувалося ОСОБА_32 , з її власним технічним паспортом на автомашину. Ремонт автомашини виконано не було, ОСОБА_32 її до її автомашини не відпускав, викликав допомогу і новоприбулі погрожували їй, а потім ОСОБА_32 намагався на автомашині залишити місце події, протаранив автомашину, якою вона прибула на це місце.

Показання потерпілої ОСОБА_14 в повному обсязі підтвердив свідок ОСОБА_33 , який, крім того, додав, що чоловік, який керував автомобілем ОСОБА_14 , пояснив, що автомобіль йому надав для користування безпосередньо ОСОБА_7 на період ремонту його власного автомобіля.

Вказані докази суд обґрунтовано визнав належними, допустимими, достовірними та, в їх сукупності, достатніми для висновку про вчинення ОСОБА_7 незаконного заволодіння чужим транспортним засобом, а саме автомобілем ОСОБА_14 , оскільки вони прямо вказують на те, що ОСОБА_7 не отримував дозволу ОСОБА_14 на користування та управління її автомобілем, а також його передачу будь-якій іншій особі, але фактично передав цей автомобіль третій особі в користування. Підтверджені ці докази також відомостями, зафіксованими у протоколі огляду місця події від 6 лютого 2013 року.

Ці висновки не підриваються показаннями ОСОБА_7 та його дружини свідка ОСОБА_34 про утримання автомобіля ОСОБА_14 до повного розрахунку за проведені ремонтні роботи, оскільки, як вказано вище, ремонті роботи фактично завершені не були, а саме по собі утримання чужого майна до остаточного розрахунку не надає права розпоряджатися цим майном, в тому числі й передавати його в користування третім особам без відому власника, а тому в цій частині суд правильно відхилив показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_34 , які покладені і в основу апеляційних скарг.

У повній мірі доведено і вчинення ОСОБА_7 заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_35 .

Так, потерпілий ОСОБА_36 пояснив, що на ґрунті добрих професійних відносин із ОСОБА_22 до досліджуваної події не менше 5 10 разів отримував від нього різні автомобілі за умови виплати авансу та остаточного розрахунку після оформлення всіх документів. При цьому, в числі тих автомобілів були як автомобілі, що належали безпосередньо ОСОБА_7 , так і автомобілі сторонніх, не знайомих свідку, осіб, які ОСОБА_7 реалізовував як посередник, на підставі довіреності від власника.

У цьому конкретному випадку він отримав від ОСОБА_7 автомобіль БМВ-520 за аванс у сумі -31 тисяча доларів США. При цьому він бачив у ОСОБА_7 технічний паспорт на цей автомобіль, де власником значився ОСОБА_37 , але ця обставина, зі вказаних вище причин його не насторожила. Коли ж у подальшому цей автомобіль у нього встановленим порядком забирали, він дізнався, що на нього вже виписаний дублікат технічного паспорту. Таким чином, він втратив 31 тисячу доларів та не отримав автомобіль, але з цивільним позовом не звертався. На отриману суму задатку ОСОБА_7 писав йому розписку. На той час автомобіль коштував приблизно 50-60 тисяч доларів США. ОСОБА_7 дійсно після того, що сталося віддавав йому частини грошей, але то були повернення інших боргів перед ним, а за цей аванс він не отримав ніякого відшкодування.

Свідок ОСОБА_38 в повному обсязі підтвердив у суді показання потерпілого ОСОБА_35 .

Показання потерпілого ОСОБА_39 та свідка ОСОБА_40 підтверджені дослідженими судом ксерокопіями розписки ОСОБА_7 про отримання в борг 31 тисячі доларів США під заставу автомобіля БМВ 523і, ксерокопіями ще шести подібних розписок від імені як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_34 під заставу різних автомобілів та в різні періоди, що підтверджує пояснення потерпілого про багаторазове вчинення купівлі-продажу автомобілів за такою схемою;протоколом обшуку від 8 серпня 2013 року, відповідно до якого в приміщенні гаражного боксу № НОМЕР_4 гаражного кооперативу «Сокіл-2» виявлений та вилучений автомобіль БМВ 523і, д.н.з. НОМЕР_3 та висновком експерта, що знаки ідентифікаційного номера кузова цього автомобіля не змінювалися та є первинними.

Як видно з показань в суді ОСОБА_16 , він дійсно мав намір продати свій автомобіль БМВ 523і д.н.з. НОМЕР_3 , за домовленістю з ОСОБА_7 передав йому автомобіль та став чекати результатів, а не дочекавшись, а також тому, що вже підібрав собі інший автомобіль, для придбання якого терміново потребував коштів, почав намагатися зв`язатися з ОСОБА_7 , та не змін цього зробити протягом кількох днів, у зв`язку з чим, запідозривши ОСОБА_7 в нечесності, написав до поліції заяву про кримінальне правопорушення. Де ОСОБА_7 зберігав автомобіль, йому було відомо зі слів останнього, там автомобіль був і виявлений та він повернув його собі,згодом продавши встановленим порядком.

Всупереч міркуванням апелянтів про взаємозв`язок подій, пов`язаних із заволодінням коштами ОСОБА_39 та спробою продати ОСОБА_41 автомобіль ОСОБА_16 і, якщо суд не визнав діяльність ОСОБА_7 відносно ОСОБА_16 кримінальним правопорушенням, то не слід було визнавати кримінальним правопорушенням і його діяльність відносно ОСОБА_39 , у цих конкретних випадках суд прийняв правильне рішення про відсутність складу правопорушення в діях відносно ОСОБА_16 , бо ОСОБА_7 , діючи в усталеній манері, дійсно взявся реалізувати його автомобіль і вживав для цього певних заходів. Але щодо ОСОБА_39 , то суд вірно визначив наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 т. 190 КК України, оскільки ОСОБА_7 , обманним шляхом, скориставшись довірою ОСОБА_39 , яка ґрунтувалась на попередніх аналогічних спільних діях, передав йому чужий автомобіль, отримавши завдаток, та тривалий час, аж до втручання правоохоронних органів, не вживав жодних заходів для завершення угоди, а до того ж, і не повертав та в кінцевому підсумку і не повернув отриманий від ОСОБА_39 завдаток, навіть після відкриття кримінального провадження.

У відповідності до чинного кримінального процесуального закону суд відхилив і міркування обвинуваченого та сторони захисту про порушення КПК України, яке вони вбачали у тім, що прокурор в судовому засіданні просив надати час для зміни обвинувачення, але в подальшому воно змінене не було через неузгодження з прокурором вищого рівня.

При цьому суд у вироку правильно послався на положення ч.2 ст. 341 КПК України, зауваживши відсутність будь-яких доказів того, що прокурор ОСОБА_42 реально підготував, склав та звертався за затвердженням цього нового обвинувачення до керівника прокуратури чи прокурора вищого рівня, а останній йому офіційно відмовив у такому затвердженні.

Тим часом, саме клопотання прокурора про оголошення перерви для консультації з прокурором вищого рівня чи керівником прокуратури з питань можливої зміни обвинувачення не може автоматично означати введення в дію механізму застосування ч.2 ст. 341 КПК України.

Тим більше, що у цьому конкретному випадку, прокурор ОСОБА_42 після перерви про самовідвід не заявив, а продовжив підтримувати обвинувачення у тому обсязі, в якому воно викладене в обвинувальному акті.

Що стосується виду та міри покарання, призначених ОСОБА_7 як за кожен зі злочинів, що входить в сукупність, так і за їх сукупністю, то при вирішенні цих питань суд першої інстанції в повній мірі керувався положеннями ст. ст. 50, 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які по закону відносяться до тяжких та особливо тяжких корисливих злочинів, конкретні обставини їх вчинення, визнав відсутність обставин, які пом`якшували б чи обтяжували покарання,х взяв до уваги відомості про особу правопорушника, а саме, що ОСОБА_7 раніше судимим не був, одружений та має на утриманні неповнолітню дитину, не працює, має постійне місце реєстрації та проживання, вищу освіту.

На цих підставах суд прийшов до переконання про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі, в межах санкцій ч.3 т. 190, ч. ч. 2 та 3 ст. 289 КК України, а за сукупністю злочинів остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворими.

Маючи на увазі, що за кожен зі злочинів, що входить в сукупністю, суд призначив ОСОБА_21 покарання, близьке до мінімального, визначеного санкціями правових норм, за якими його засуджено, а за їх сукупністю застосував принцип поглинання менш суворих покарань більш суворим, судова колегія визнає, що це рішення конкретним обставинам справи та відомостям про особу обвинуваченого, в цілому, відповідає та не може бути визнане явно несправедливим внаслідок надмірної суворості.

Не зважаючи на певний недолік стилю викладення вироку, а саме, відсутність обґрунтування застосування до ОСОБА_21 альтернативного додаткового покарання, передбаченого санкціями ч. ч. 2 та 3 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, судова колегія і в цій частині з вироком погоджується, бо ОСОБА_7 вчинив тяжке та особливо тяжке умисні, корисливі, кримінальні правопорушення, спричинивши потерпілим значної та великої шкоди, протягом тривалого часу будь-яких заходів до відшкодування цієї шкоди не вживав, а тому визнає правильним і рішення суду в частині застосування згаданого альтернативного додаткового покарання.

Таким чином, не маючи інших процесуальних приводів та підстав для зміни чи скасування вироку, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: