Справа № 583/1697/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" лютого 2019 р. м. Охтирка

Охтирський міськрайонний суд Сумської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду №№ 1, 2 кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000202 від 25 квітня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Охтирка Сумської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, що має вищу юридичну освіту, займається адвокатською діяльністю, одруженого, не судимого

за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_7 обвинувачується у заволодінні шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 у сумі 3500 грн. та у підбурюванні ОСОБА_9 до закінченого замаху на надання слідчому Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 як службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у розмірі 3000 грн. за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, певної дії з використанням наданого їй службового становища, яке згідно з приміткою до ст. 45 КК України є корупційним, тобто у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України за наступних обставин.

ОСОБА_7 , з 27.11.2013 здійснює адвокатську діяльність, що підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю № 404, виданим відповідно до рішення Ради адвокатів Сумської області № 9 від 27.11.2013.

06.04.2017 до Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області надійшла заява ОСОБА_11 про те, що 06.04.2017 близько 2-ї години невстановлена особа шляхом виймання скла з віконної рами таємно проникла до приміщення належного йому продуктового магазину за адресою: АДРЕСА_2 та намагалася викрасти продовольчі товари.

На підставі вказаної заяви Охтирським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області 06.04.2017 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000243 внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та розпочато досудове розслідування за фактом замаху на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до іншого приміщення. Проведення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні доручене слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 , який, в силу положень ч. 2 Примітки до ст. 368 КК України, є службовою особою, що займає відповідальне становище.

06.04.2017 слідчим Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 проведено огляд місця події, в ході якого виявлено та в порядку ст. 237 КПК України вилучено автомобіль ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , особисті документи на ім`я ОСОБА_9 , документи на вказаний транспортний засіб та ключі від нього. У подальшому автомобіль був поміщений слідчим на автостоянку Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29.

19.04.2017 вилучені в ході огляду місця події особисті документи ОСОБА_9 були повернуті йому слідчим ОСОБА_10 , при цьому автомобіль ВАЗ 2101 державний номерний знак НОМЕР_1 повернутий не був, арешт, в порядку ст.ст. 170-173 КПК України на нього не накладався, речовим доказом у кримінальному провадженні він не визнавався, тобто утримувався слідчим без належних правових підстав. У зв`язку з цим, ОСОБА_9 21.04.2017 звернувся до ОСОБА_10 з приводу повернення автомобіля, однак слідчий повідомив його, що необхідно подати письмову заяву до Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області.

24.04.2017 близько 12-ї години 30 хвилин ОСОБА_9 зателефонував раніше знайомому адвокату ОСОБА_7 , з яким вони домовилися зустрітися у офісі останнього за адресою: м. Охтирка, вул. Армійська, 1. Під час зустрічі того ж дня з адвокатом ОСОБА_7 у приміщенні його офісу ОСОБА_9 розповів про обставини вилучення його автомобіля працівниками поліції, що про підозру йому у вчиненні крадіжки не повідомлялося, арешт на автомобіль не накладався.

У ОСОБА_7 , який розумів, що за наведених ОСОБА_9 обставин автомобіль, на який не накладено арешт та який не визнаний речовим доказом у встановленому порядку підлягає поверненню власнику у будь-якому разі, за умови подання останнім письмової заяви, виник корисливий умисел на заволодіння шляхом обману коштами ОСОБА_9 та підбурювання його до надання неправомірної вигоди слідчому.

Реалізуючи вказаний умисел, діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, 24.04.2017 ОСОБА_7 у приміщенні офісу за адресою: м. Охтирка, вул. Армійська, 1 запевнив ОСОБА_9 , що через суд автомобіль буде дуже складно повернути, натомість легше домовитися зі слідчим. ОСОБА_7 також повідомив, що нібито зможе допомогти у вирішенні питання про повернення автомобіля, але для цього ОСОБА_9 повинен передати йому особисто 500 гривень за послуги та 3 000 гривень для передачі слідчому ОСОБА_10 . Тим самим ОСОБА_7 викликав у ОСОБА_9 впевненість, що зацікавлений, аби йому допомогти. Переконуючи ОСОБА_9 у необхідності надання неправомірної вигоди слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 , ОСОБА_7 схиляв його до скоєння злочину надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище.

У подальшому, продовжуючи реалізацію умислу, спрямованого на заволодіння коштами ОСОБА_9 шляхом обману, 25.04.2017 о 10 годині 33 хвилини ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_9 та повідомив недостовірну інформацію, що нібито спілкувався зі слідчим ОСОБА_10 , який підтвердив необхідність надання йому 3000 гривень за повернення автомобіля. При цьому ОСОБА_7 наголосив, що грошові кошти потрібно передати слідчому до кінця тижня, тобто до 28.04.2017 та що особисто йому потрібно надати 500 гривень за послуги.

ОСОБА_9 , будучи підбуреним до давання неправомірної вигоди та введеним ОСОБА_7 в оману, побоюючись, що у випадку ненадання неправомірної вигоди слідчому матеріали кримінального провадження можуть бути сфальсифіковані та автомобіль не буде повернутий, вирішив передати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 3500 гривень, з яких 3000 гривень для подальшої передачі слідчому ОСОБА_10 .

Таким чином, повідомивши потерпілому ОСОБА_9 недостовірні дані щодо необхідності надання неправомірної вимоги слідчому, користуючись тим, що він недостатньо володіє юридичними знаннями, ОСОБА_7 викликав у ОСОБА_9 тверду впевненість у необхідності надання неправомірної вигоди слідчому, чим підбурив його до вчинення таких протиправних дій.

28.04.2017 близько 13-ї години у приміщенні офісу за адресою: м. Охтирка, вул. Армійська, 1 відбулася зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 3500 гривень, з яких 500 гривень поклав до шухляди свого робочого столу та пообіцяв, що 3000 гривень передасть слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 за вирішення питання про повернення вилученого автомобіля ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , хоча фактично привласнив грошові кошти ОСОБА_9 .

Передавши грошові кошти ОСОБА_7 , ОСОБА_9 попрохав його разом сходити до слідчого ОСОБА_10 , на що ОСОБА_7 погодився, продовжуючи тим самим справляти враження, що допомагає ОСОБА_9 у поверненні автомобіля та викликавши у останнього впевненість щодо надання неправомірної вигоди слідчому. Прибувши того ж дня близько 13-ї години до Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зайшли у кабінет слідчого ОСОБА_10 , який повідомив їм, що автомобіль можна буде забрати о 16 годині 30 хвилин, після чого вони вийшли з приміщення відділу поліції та ОСОБА_7 був затриманий співробітниками правоохоронних органів, які фіксували його протиправні дії. При цьому грошові кошти в сумі 3000 гривень, надані ОСОБА_9 ОСОБА_7 для передачі слідчому в якості неправомірної вигоди були вилучені працівниками правоохоронних органів у ОСОБА_7 .

Таким чином ОСОБА_7 , маючи намір заволодіти шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_9 , обрав як спосіб заволодіння підбурення потерпілого до надання неправомірної вигоди слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 . У свою чергу потерпілий, будучи схилений ОСОБА_7 до передачі неправомірної вигоди та передаючи йому грошові кошти в сумі 3500 гривень, вважав, що їх частина, а саме 3000 гривень, будуть передані слідчому ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди. Таким чином, ОСОБА_7 підбурив ОСОБА_9 до закінченого замаху на давання неправомірної вигоди.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений свою винуватість заперечив. Суду пояснив, що є професійним адвокатом, в зв`язку з чим 05.01.2017 між ним та ОСОБА_9 було укладено договір про надання правової допомоги та роз`яснено останньому, що з часу укладення даного договору ОСОБА_9 є його клієнтом і у зв`язку з цим може телефонувати йому у будь-який час з питань надання правової допомоги, що договір укладений на невизначений термін і не по конкретній справі, а на представництво інтересів клієнта в будь-яких інстанціях і у будь-яких справах. Так, 24.04.2017 до нього зателефонував ОСОБА_9 з проханням зустрітися, з якого саме питання не пояснив. Через деякий час ОСОБА_9 зайшов до його офісу. В цей час у нього в кабінеті знаходилися інші клієнти: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яких він попросив почекати в сусідній кімнаті офісу. ОСОБА_9 пояснив свій візит тим, що у слідчого ОСОБА_10 знаходиться кримінальна справа по факту крадіжки з магазину, яку було вчинено за допомогою його автомобіля та його знайомого і просив допомогти йому повернутий свій автомобіль марки ВАЗ-2101. Під час обговорення обставин справи ОСОБА_9 вказав, що йому невідомо, чи накладався на його автомобіль арешт, що він є юридично необізнаною людиною, але слідчий йому повідомив, що автомобіль не буде повертати до закінчення слідства у справі. Він погодився допомогти та роз`яснив ОСОБА_9 , що буде представляти його інтереси як адвокат, і яким чином має намір повернути йому автомобіль, зазначивши, що це значний об`єм роботи і вартість своїх послуг він оцінює у розмірі 3500 гривень: 3000 гривень - це його гонорар як адвоката, а 500 гривень йому необхідно сплатити у вигляді податків, на що ОСОБА_9 погодився та просив надати йому строк для оплати. Після чого ОСОБА_9 поцікавився, чи не краще було б вирішити дане питання безпосередньо зі слідчим, заплативши йому гроші, на що ОСОБА_7 пояснив, що не вирішує питання таким шляхом. Після цього ОСОБА_9 ще кілька разів телефонував йому. 28.04.2017 вони зустрілися в його офісі і ОСОБА_9 передав йому раніше узгоджений гонорар у сумі 3500 гривень, також наполегливо попрохав піти з ним разом до слідчого, так як, з його слів, слідчий погано до нього відноситься без адвоката. Після отримання гонорару, він відклав 500 гривень до шухляди свого робочого столу, а 3000 гривень взяв із собою для власних потреб. На цей час у нього були вже готові квитанція до прибуткового касового ордеру на суму 3500 гривень, договір про надання правової допомоги, свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю, розрахунок по оплаті, які він також взяв із собою для пред`явлення слідчому чи прокурору для підтвердження своїх повноважень. До кабінету слідчого ОСОБА_10 він заходив сам, так як слідчий на той момент був зайнятий. ОСОБА_9 чекав його біля дверей. У кабінеті слідчого ОСОБА_7 з`ясував, чи є автомобіль речовим доказом, чи накладено на нього арешт та повідомив, що буде представляти інтереси ОСОБА_9 , після чого вийшов з кабінету і мав намір повернутися до себе в офіс разом з ОСОБА_9 для підписання заяви про повернення тимчасово вилученого майна, яка вже була у нього підготована у комп`ютері, але на території відділу поліції був незаконно затриманий працівниками поліції, які почали обвинувачувати його у передачі хабара слідчому ОСОБА_10 . Вважає такі дії працівників поліції незаконними, а провокативні дії ОСОБА_9 та його співпрацю з управлінням ДВБ НП України як помсту, пов`язану із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Крім того обвинувачений вказав, що докази, на яких ґрунтується обвинувачення, є недопустимими, так як одержані всупереч вимог діючого кримінально-процесуального законодавства. Так, протоколом огляду місця події від 28.04.2017 з додатками у вигляді відеозаписів на електронних носіях зафіксовано проведення огляду місця події на вулиці Армійській, 1 м. Охтирка, але під час його проведення були вилучені документи і інформація не лише з його володіння як фізичної особи, а і з його адвокатського офісу, що є втручанням у його адвокатську діяльність, так як це є порушенням адвокатської таємниці. Тобто фактично був проведений не огляд місця події, а обшук його адвокатського офісу, який має проводитися виключно з дозволу суду, за присутності представника Ради адвокатів регіону. Крім того, зміст протоколу не відповідає змісту додатку до нього у вигляді відео-аудіо записів.

Також вказує на недопустимість таких доказів як інформація у вигляді аудіо-відео файлів, що містяться на матеріальних носіях та самі дві мікрокартки-SDHC об`ємом 16 Гб та оптичних DVD-дисках, на яких маються відеозаписи від 28.04.2017, проведені в адвокатському офісі між адвокатом ОСОБА_7 та його клієнтом ОСОБА_9 , а також на території Охтирського ВП ГУНП; відомості у вигляді аудіо- відеофайлів, що містяться на мікрокарткі - SDHC об`ємом 16 Гб та оптичному DVD-диску з відеозаписами від 28.04.2017 про проведення освідування особи, проведення огляду місця події, а фактично обшуку на території Охтирського ВП ГУНП в Сумській області по вул. Армійській, 1 м. Охтирка та сам носій інформації. Дані докази, на думку обвинуваченого є суперечливими, здобутими з порушенням встановленого порядку та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Крім того, вважає недопустимими доказами: протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 29.05.2017 та відомості зафіксовані в ньому; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відеоконтроль особи від 03.05.2017; постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 707т у формі спеціального слідчого експерименту від 27.04.2017, виходячи з того, що стороною обвинувачення стороні захисту не було відкрито постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту, не відкрито доручення прокурора управлінню ДВБ про вчинення відповідних дій і проведення спеціального слідчого експерименту, не була відкрита ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо нього і взагалі матеріали НСРД (аудіо-відеозаписи) не містять жодної інформації, яка б свідчила про протиправність його дій.

Також обвинувачений вказує на недопустимість такого доказу як клопотання в.о. прокурора Сумської області до Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю від 27.04.2017; ухвали Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи від 27.04.2017 в зв`язку з їх невідповідністю вимогам кримінально-процесуального законодавства, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», відповідно до норм яких втручання у приватне спілкування захисника заборонене.

Зазначає, що протокол огляду, помітки, вручення грошових коштів і відбору зразків спеціальної хімічної речовини від 28.04.2017 є недопустимим доказом, оскільки як сам протокол містить низку порушень вимог діючого кримінально-процесуального законодавства, так і сама слідча дія проведена з порушенням передбаченого порядку.

Грошові кошти в сумі 3500 гривень, які вилучені згідно протоколів огляду місця події від 28.04.2017 обвинувачений ОСОБА_7 також вважає недопустимим доказом, так як даний речовий доказ не відкритий стороні захисту та здобутий з порушенням порядку визначеного діючим законодавством.

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначає, що протокол освідування особи від 28.04.2017, носій інформації як додаток до нього та відомості, які в них містяться також є недопустимими доказами, так як оформлені неналежним чином, з грубим порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства. З тих самих підстав недопустимим доказом вважає обвинувачений і протокол прийняття заяви від ОСОБА_9 від 28.04.2017 про вчинене кримінальне правопорушення, так як отримання заяви оформлено з порушення порядку.

Вважає недопустимим доказом обвинувачений і рапорт про реєстрацію факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України слідчим ОСОБА_14 від 15.06.2018 року, в зв`язку з тим, що після залучення даного рапорту ОСОБА_9 зазначається потерпілим по даному кримінальному провадженню, але всупереч вимог діючого кримінально-процесуального законодавства письмова згода чи заява ОСОБА_9 про надання йому такого статусу відсутня в матеріалах справи.

Обвинувачення ґрунтується на наступних доказах, зібраних під час досудового слідства, а також досліджених судом.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що має автомобіль ВАЗ-2101, за допомого якого була вчинена крадіжка з магазину у сусідньому селі, в зв`язку з чим його автомобіль знаходився на штрафному майданчику Охтирського ВП ГУНП в Сумській області. Він звернувся до слідчого ОСОБА_10 , в провадженні якого знаходилася вказана кримінальна справа, з проханням повернути йому автомобіль, на що слідчий відмовив, натякнув на необхідність надання грошей та порекомендував звернутися до адвоката ОСОБА_7 . Раніше він звертався до ОСОБА_7 , коли йому потрібен був захисник в іншій справі, можливо, вони укладали якийсь договір, однак точно він не пам`ятає. Він зателефонував ОСОБА_7 і домовився з ним про зустріч. Того ж дня вони зустрілися з ОСОБА_7 у його офісі і обговорили обставини справи. Після того, як ОСОБА_7 сказав, що йому за послуги необхідно сплатити 500 гривень, а слідчому - 3000 гривень, оскільки таких коштів у нього на той час не було, він звернувся до свого знайомого, який зателефонував своєму знайомому з прокуратури та повідомив, що він приїде. Він поїхав до м. Суми, при цьому не може сказати, в який саме правоохоронний орган він звернувся, так як пішов туди, куди його спрямував знайомий, де від нього прийняли заяву. Після того співробітниками правоохоронних органів йому була надана необхідна сума грошових коштів, які перед тим були чимось оброблені. Того ж дня ці кошти він передав ОСОБА_7 і попросив його піти разом до слідчого. В кабінет до слідчого ОСОБА_10 ОСОБА_7 заходив сам, а він чекав на нього біля дверей. Після цього ОСОБА_7 повідомив, що автомобіль він зможе забрати ввечері. Коли вони разом вийшли з приміщення Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, ОСОБА_7 був затриманий.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснив, що ОСОБА_9 звернувся із заявою і повідомив, що у нього вилучений транспортний засіб. Щоб його повернути, він звернувся до адвоката. Адвокат запросив у нього 500 гривень за свої послуги і сказав, що 3000 гривень необхідно дати слідчому. Вони прийняли у ОСОБА_9 таку заяву і звернулися до суду з відповідним клопотанням про проведення негласних слідчих дій. Клопотання підписувалося прокурором, в матеріалах справи, які надавалися слідчому судді разом з клопотанням, була інформація, що ОСОБА_7 є адвокатом. Затримання ОСОБА_7 не було, працівники СБУ зупинили його біля воріт Охтирського ВП, де і було проведено його освідування у присутності двох понятих. Його було обмежено у русі, але фізична сила не застосовувалася. ОСОБА_7 добровільно видав грошові кошти: дістав їх з кишені і поклав на землю. З адвокатського офісу кошти не вилучалися, ОСОБА_7 сам заходив до офісу, виніс їх і добровільно віддав. Прокурор у даному кримінальному провадженні телефонував до Ради адвокатів.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що в середині весни 2017 року він отримав доручення про проведення слідчих дій в м. Охтирка. Зі слідчими та процесуальним керівником на території Охтирського ВП був присутній при проведенні слідчих дій, бачив як ОСОБА_7 добровільно видавав грошові кошти. При проведенні слідчих дій проводилася відеозйомка, було складено протокол. Ніяких зауважень від ОСОБА_7 з даного приводу не надходило. Після цього, ОСОБА_7 разом зі співробітниками УВБ пройшли до його офісу, але до приміщення офісу ОСОБА_7 заходив сам, виніс кошти і добровільно їх передав. Затримання ОСОБА_7 не відбувалося, фізична сила до нього не застосовувалася.

Свідок ОСОБА_17 суду пояснив, що в середині весни 2017 року приймав участь в огляді місця події на території Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, де ОСОБА_7 добровільно видав співробітникам поліції грошові кошти. Про кримінальне провадження, яке супроводжується відділом внутрішньої безпеки м. Суми, йому стало відомо по приїзду до м. Охтирка, де їх і повідомили, що слідчий поліції вимагав грошові кошти. Доручення про проведення спеціального слідчого експерименту не читав, але зі слів керівництва таке доручення було. За усним дорученням прокурора і слідчого здійснювалася відеофіксація подій. ОСОБА_7 ніхто не затримував. Разом з ОСОБА_16 вони зайшли до приміщення Охтирського ВП , на зустріч до них вийшов ОСОБА_7 , представився і показав своє посвідчення. На запитання, чи добровільно видавав грошові кошти, ОСОБА_7 відповів ствердно. На запитання чи це вся сума, ОСОБА_7 відповів, що частина коштів знаходиться у його офісі. В приміщення офісу вони не заходили, ОСОБА_7 заходив сам і виніс гроші в сумі 500 гривень, документували біля автомобіля. Ніяких дорікань з боку ОСОБА_7 на той час не було. Про те, що ОСОБА_7 адвокат, не повідомлялося, фізична сила до ОСОБА_7 не застосовувалася.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що у квітні 2017 року розпочато провадження за фактом вимагання слідчим, за сприяння адвоката ОСОБА_7 , неправомірної вигоди від ОСОБА_9 Повідомили, що 28.04.2017 має відбутися передача коштів. Приїхав він з працівниками УВБ, бачив як ОСОБА_7 , за участю понятих та співробітників УВБ добровільно видавав кошти біля відділу поліції, а потім добровільно видав грошові кошти біля свого офісу. Йому було відомо, що ОСОБА_7 адвокат. Коли телефонували до Ради адвокатів Сумської області, то їм сказали, що в тому випадку, якщо затримання не буде, то участь їх представника не є обов`язковою. Після того, як ОСОБА_7 передав грошові кошти, співробітники УВБ повернулися до м. Суми, а ОСОБА_7 за своїми справами, його ніхто не затримував, ніяких зауважень до протоколу огляду від нього не надходило.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.04.2017 зафіксовано звернення ОСОБА_9 з усною заявою до відділу Сумського управління ДВБ НП України та повідомлення про вимагання з нього грошових коштів в сумі 3500 гривень слідчим Охтирського ВП ОСОБА_10 за посередництвом адвоката ОСОБА_7 .

Протоколом освідування особи від 28.04.2017 зафіксовано проведення освітлення долонь лівої та правої руки ОСОБА_7 за допомогою лампи марки DELUX WL0268W, 220-24 OV 50 MZ - ознаки світіння відсутні, та зроблено контрольні зразки та змиви з правої і лівої долонь і рук ОСОБА_7 .

Протоколом обшуку від 28.04.2017 та додатком до нього зафіксовано проведення обшуку в службовому кабінеті № 18 у приміщенні СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29, під час якого ОСОБА_10 добровільно надані ключі, у кількості 5 штук та брелок від сигналізації автомобіля ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 та належним чином завірені копії матеріалів кримінального провадження № 0000243 від 06.04.2017 на 45 аркушах, а також вилучені наступні документи: рапорт слідчого ОСОБА_10 на ім`я начальника Охтирського ВП ГУНП в Сумській області від 06.04.2017 з приводу постановки автомобіля ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 до Охтирського ВП; бірку на автомобіль ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 , вилучений в ході огляду місця події від 06.04.2017; знімок екрану ноутбуку ASUS N53T, який належить ОСОБА_10 , дані документи знаходились у зазначеному ноутбуці та роздруковані за допомогою принтеру.

Протоколом огляду від 28.04.2017 зафіксовано огляд штрафного майданчику Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29, на території якого знаходився автомобіль ВАЗ 2101, державний номерний знак НОМЕР_1 синього кольору, двері, капот та багажне відділення якого скріплені ниткою, завірені підписом слідчого СВ Охтирського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_10 від 06.04.2017.

Постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 співробітникам Сумського управління ДВБ НП України доручено провести спеціальний слідчий експеримент шляхом огляду, копіювання, помітки спеціальними хімічними речовинами грошових коштів в сумі 3500 гривень та вручення їх ОСОБА_9 для передачі в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів.

Протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 03.05.2017, відповідно до якого зафіксована розмова між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 з приводу передачі грошових коштів останньому на носіях: карті пам`яті micro SDHC інв.№ 230т, об`ємом 16 Gb та оптичному носії DVD-R інв. №223т, об`ємом 4,7 Gb.

Протоколом огляду, помітки, вручення грошових коштів та відбору зразків спеціальної хімічної речовини від 28.04.2017 зафіксований огляд грошових коштів в сумі 3500 гривень, що одержані в Департаменті внутрішньої безпеки Національної поліції України, а саме 17 купюр номіналом по 200 гривень кожна та 1 купюра 100 гривень серії та номерів: 1) ПБ 4409063; 2) АЄ 3606188; 3) ЕЗ 7225824; 4) ПА 7898061; 5) ТГ 7131047; 6) МА 6794504; 7) ТВ 0423042; 8) УМ 3631182; 9) ЕЧ 1958695; 10) ПА 7204592; 11) ЄЗ 9062587; 12) ЕФ 2465162; 13) МА 3796190; 14) КН 6574079; 15) УЖ 0262561 16) ЄЯ 7212633; 17) ЕХ 4691628; 18) ЕШ 2877659, зроблено їх ксерокопію на 7 аркушах паперу та зазначені купюри грошових коштів оброблені спеціальним люмінесцентним препаратом «Світлячок-М», після обробки яким вони в ультрафіолетовому світлі детектора валют «SIGMA-601» та флуоресцентної лампи « Deluxe» дають свічення зеленого кольору. Після чого, зазначені помічені грошові кошти в сумі 3500 гривень вручено ОСОБА_9 для подальшої передачі ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .

Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 29.04.2017, зафіксовано проведення 24.08.2017 працівниками УВБ в Сумській області контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту для отримання доказів злочинної діяльності адвоката ОСОБА_7 та слідчого Охтирського ВП ОСОБА_10 . У ході проведення контролю за вчиненням злочину щодо ОСОБА_7 здійснювався аудіо-, відео контроль особи.

Протоколом огляду місця події від 28.04.2017 зафіксований огляд подвір`я Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29 біля посту № 1 при вході до подвір`я, під час огляду ОСОБА_7 видав із правої кишені брюк грошові кошти на загальну суму 3 000 гривень, які при освітленні ультрафіолетовою лампою мають ознаки яскраво-зеленого точкового світіння. Вказані купюри в кількості 15 штук номіналом 200 гривень мають наступні серії та номери: 1) ПБ 4409063; 2) АЄ 3606188; 3) ЕЗ 7225824; 4) ПА 7898061; 5) ТГ 7131047; 6) МА 6794504; 7) ТВ 0423042; 8) УМ 3631182; 9) ЕЧ 1958695; 10) ПА 7204592; 11) ЄЗ 9062587; 12) ЕФ 2465162; 13) МА 3796190; 14) КН 6574079; 15) УЖ 0262561, вилучені з місця події та передані на зберігання до прокуратури Сумської області.

Протоколом огляду місця події від 28.04.2017, в ході якого біля будинку № 1 по вулиці Армійській м. Охтирки на пропозицію слідчого ОСОБА_7 добровільно видав купюру номіналом 100 гривень, серія і номер: ЕШ 2877659 та дві купюри номіналом 200 гривень, серія та номер: 1) ЄЯ 7212633; 2) ЕХ 4691628, що знаходилися в його офісі.

Сторона захисту обґрунтовує свою позицію наступними доказами, клопотання про дослідження яких було відхилене під час проведення досудового розслідування.

Відповідно до договору від 05.01.2017, між адвокатом ОСОБА_7 та ОСОБА_9 укладений договір про надання правової допомоги, згідно якого ОСОБА_7 бере на себе зобов`язання представляти ОСОБА_9 у всіх державних та інших підприємствах, установах, організаціях, в тому числі в місці роботи як працівника, заявника, скаржника, представляти інтереси клієнта в органах внутрішніх справ, поліції, структурних підрозділах прокуратури України та інших правоохоронних органах, в органах Міністерства доходів та зборів, державної виконавчої служби, а також вести від його імені справи у судах всіх рівнів України з усіма правами, наданими законом позивачу, скаржнику, відповідачу, свідку, третій та зацікавленій особі, потерпілому, підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, стягувачу або боржнику, захищати його інтереси у цивільних, господарських, адміністративних та кримінальних справах, в тому числі під час досудового слідства та судового розгляду, справах про адміністративні правопорушення.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що у його провадженні знаходилась кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_9 , свідком у даній справі був ОСОБА_20 , захисником ОСОБА_9 був ОСОБА_7 , який надав усі необхідні документи для підтвердження своїх повноважень, в тому числі і договір про надання правової допомоги. Після оголошення підозри ОСОБА_9 він подав письмову заяву про відмову від захисника. Постанови про допуск захисника до участі у даному кримінальному провадженні він не виносив, ОСОБА_7 з матеріалами справи не ознайомлювався.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що 24.04.2017 разом з ОСОБА_12 знаходилися в офісі ОСОБА_7 у своїх справах. Коли до офісу зайшов інший чоловік, як йому вже відомо це був ОСОБА_9 , ОСОБА_7 попросив їх з ОСОБА_12 вийти і почекати в сусідньому кабінеті, на що вони погодились. Він чув бесіду між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , з якої зрозуміло, що ОСОБА_9 розповідав про автомобіль, який поліція у нього забрала і який необхідно швидко повернути. ОСОБА_7 сказав, що швидко не вийде і роз`яснив, що для цього необхідно зробити. Вони обговорили суму гонорару і дійшли згоди про суму у розмірі 3500 гривень, з яких 500 гривень йому необхідно сплатити в якості податку, а 3000 гривень він залишить собі. ОСОБА_9 поцікавився, чи не можна комусь у поліції запропонувати кошти і вирішити дане питання, на що ОСОБА_7 не погодився. Щодо укладення договору про правову допомогу, то ОСОБА_7 роз`яснив, що такий договір у них вже укладено і нового договору укладати не потрібно.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснив, що автомобіль ОСОБА_9 був вилучений як речовий доказ в іншому кримінальному провадженні, але станом на 28.04.2017 арешт на вказаний автомобіль не був накладений і в подальшому арешт не накладався. ОСОБА_9 звернувся до нього з проханням повернути автомобіль, але він роз`яснив йому, що автомобіль є речовим доказом і вирішення даного питання не входить до його компетенції, на що ОСОБА_9 повідомив про намір звертатися до адвоката. Він особисто не рекомендував ОСОБА_9 звертатися до ОСОБА_7 та не пропонував надавати неправомірну вигоду. Розмова відбувалася в присутності ОСОБА_21 . Пізніше до нього зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що буде представляти інтереси ОСОБА_9 . 28.04.2017 ОСОБА_7 прийшов до нього особисто до кабінету, повідомив, що представляє інтереси ОСОБА_9 , надав свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю та ордер. Після цього до кабінету зайшов ОСОБА_9 і привітався з ним за руку, що його дуже здивувало. До нього особисто письмових заяв з приводу повернення вказаного автомобіля не надходило. Неправомірну вигоду ОСОБА_7 йому не пропонував. Після виходу з кабінету ОСОБА_7 , до нього зайшли співробітники ДВБ і прокуратури. В його кабінеті був проведений обшук, дали копію протоколу. На його руках були виявлені сліди речовини, яка залишилася після привітання з ОСОБА_9 , дії якого вважає провокативними.

Свідок ОСОБА_21 суду пояснив, що працює слідчим Охтирського ВП і сидів в одному службовому кабінеті з ОСОБА_10 . Пам`ятає, що до ОСОБА_10 приходив ОСОБА_9 і просив повернути автомобіль і документи на нього. Документи на автомобіль ОСОБА_10 повернув, а у поверненні автомобіля відмовив, так як автомобіль був речовим доказом у кримінальному провадженні. ОСОБА_9 запитав, що йому робити і ОСОБА_10 сказав, що той може звернутися до адвоката, до якого конкретно не зазначав. У його присутності ОСОБА_9 не пропонував ОСОБА_10 неправомірної вигоди.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_22 повідомила, що 28.04.2017 у своїх справах знаходилась на території Охтирського ВП ГУНП в Сумській області і в цей час помітила багато людей біля посту. Їй повідомили, що проводиться слідчий експеримент. Звернула увагу, що серед натовпу людей був її знайомий адвокат ОСОБА_7 , який здавався їй затиснутим між двох осіб, на нього була спрямована відеокамера. Можливості поспілкуватися з ОСОБА_7 у неї не було, так як людина, яка стояла поряд з ним, сказала їй проходити далі. У неї склалося враження, що відбувалося затримання ОСОБА_7 . При цьому не бачила, щоб була присутня голова Ради адвокатів Сумської області.

Суд, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, перевіривши та оцінивши усі доводи учасників судового провадження, дійшов до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Докази мають відповідати вимогам належності - тобто прямо чи непрямо підтверджувати існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, як мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, та вимогам допустимості - тобто отримання в порядку, встановленому цим Кодексом ( ст.ст. 85, 86 КПК України).

Судом встановлено наступне.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.04.2017 зафіксовано звернення ОСОБА_9 з усною заявою до відділу Сумського управління ДВБ НП України та повідомлення про вимагання з нього грошових коштів в сумі 3500 гривень слідчим Охтирського ВП ОСОБА_10 за посередництвом адвоката ОСОБА_7 .

Однак, потерпілий ОСОБА_9 суду пояснив, що він не знав, до якого саме правоохоронного органу звертається з заявою, оскільки діяв за вказівками знайомого, прізвище якого не назвав. При цьому зазначив, що перед цим його знайомий зателефонував до іншого знайомого, працівника правоохоронного органу.

Також потерпілий давав неоднозначні пояснення щодо мотивів звернення до знайомого, прізвища якого він не назвав, за допомогою, оскільки, як пояснив потерпілий у засіданні, він не мав коштів на вирішення питання про повернення автомобіля, водночас, зі змісту прийнятої заяви вбачається, що він зрозумів неправомірність дій обвинуваченого.

Потерпілий суду пояснив, що слідчий вимагав від нього неправомірну вигоду та спрямовував його саме до адвоката ОСОБА_7 , однак такі його покази суперечать показам свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_10 .

Також подальша поведінка потерпілого, який наполягав на негайному відвідуванні слідчого, та нехарактерне потискання руки слідчого, внаслідок чого у останнього на руках було виявлено спеціальну речовину, свідчить про активну поведінку з метою отримання доказів та містить ознаки провокації.

Також, потерпілий в судовому засіданні не заперечував, що з обвинуваченим укладав договір на представництво інтересів та звертався до обвинуваченого за правовою допомогою, а тому йому було відомо, що послуги захисника є оплатними.

Ці обставини підтверджуються показами свідка ОСОБА_19 , який пояснив, що при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні, де ОСОБА_9 був обвинуваченим, ОСОБА_7 надавав ордер на представництво інтересів ОСОБА_9 .

Разом з тим, зазначена обставина не була перевірена під час проведення досудового розслідування.

Всі ці обставини в сукупності ставлять під сумнів достовірність показань потерпілого, що обвинувачений говорив про необхідність надання певної суми саме для передачі слідчому, а не як оплати його послуг.

За таких обставин, суд критично ставиться до показів потерпілого та протоколу про прийняття заяви про вчинення злочину.

Всі подальші слідчі дії, в тому числі і НСРД, вчинялися на підставі заяви потерпілого, а саме проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017, проведення аудіо-, відео контролю особи, проведення обшуку.

Протокол за результатами проведення негласної слідчої ( розшукової дії) - аудіо-, відео контролю особи, протокол про результати контролю за вчиненням злочину підтверджують лише передачу потерпілим та отримання обвинуваченим грошових коштів, однак не містять будь-якої інформації, що ці кошти отримані обвинуваченим неправомірно, внаслідок обману потерпілого, а не як винагороду за представництво інтересів ОСОБА_9 .

Окрім того, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не може допустити відомості, що містяться в ухвалі Апеляційного суду Сумської області № 1197т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи від 27.04.2017; постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 27.04.2017 як докази, оскільки останні не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, що узгоджується з правовим висновком, що міститься в постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та висновком Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права, що міститься в постанові № 751/7557/15-к від 16.01.2019.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 28.04.2017, оглянуте подвір`я Охтирського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Охтирка, вул. Незалежності, 29 біля посту № 1 при вході до подвір`я, під час огляду ОСОБА_7 видав із правої кишені брюк грошові кошти на загальну суму 3 000 гривень, які при освітленні ультрафіолетовою лампою мають ознаки яскраво-зеленого точкового світіння. Вказані купюри в кількості 15 штук номіналом 200 гривень мають наступні серії та номери: 1) ПБ 4409063; 2) АЄ 3606188; 3) ЕЗ 7225824; 4) ПА 7898061; 5) ТГ 7131047; 6) МА 6794504; 7) ТВ 0423042; 8) УМ 3631182; 9) ЕЧ 1958695; 10) ПА 7204592; 11) ЄЗ 9062587; 12) ЕФ 2465162; 13) МА 3796190; 14) КН 6574079; 15) УЖ 0262561, вилучені з місця події та передані на зберігання до прокуратури Сумської області;

Відповідно до положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно з положеннями ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Таким чином, зафіксовані у протоколі огляду місця події відомості свідчать про фактично особистий обшук ОСОБА_7 , оскільки під час огляду місця події - а саме ділянки місцевості на території Охтирського ВП ГУНП в Сумській області, було зафіксовано видачу ОСОБА_7 грошових коштів, які він надав на пропозицію слідчого, витягнувши їх з кишені брюк.

Разом з тим, суду не надано доказів проведення такої слідчої дії з дотриманням встановленого Кримінальним процесуальним кодексом України, порядку, оскільки відсутній протокол затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК України, а також відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку.

Відповідно до положень ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до положень ст.ст. 87, 89 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За таких обставин, протоколу огляду місця події від 28.04.2017 є недопустимим доказом.

З аналогічних підстав суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 28.04.2017, в ході якого біля будинку № 1 по вулиці Армійській м. Охтирки на пропозицію слідчого ОСОБА_7 добровільно видав купюру номіналом 100 гривень, серія і номер: ЕШ 2877659 та дві купюри номіналом 200 гривень, серія та номер: 1) ЄЯ 7212633; 2) ЕХ 4691628, що знаходилися в його офісі.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні шахрайства та закінченого замаху на підбурювання до давання неправомірної вигоди - тобто заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, а саме надання неправдивої інформації ОСОБА_9 про необхідність передачі неправомірної вигоди слідчому Охтирського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області ОСОБА_10 без наміру реальної передачі коштів.

Разом з тим, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів в підтвердження викладених в обвинувальному акті фактичних обставин.

Таким чином, аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, суд дійшов до висновку, що винуватість ОСОБА_7 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини та не доведена належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом.

Згідно до положень ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Усі сумніви щодо доказування вини трактуються на користь обвинуваченого.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

За таких обставин, обвинувачений підлягає виправданню.

Доля речових доказів підлягає вирішенню відповідно до ст.100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 349, 370, 371, 373, 374-376 Кримінального процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_7 визнати невинуватим та виправдати за ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 369 КК України за відсутністю в його діях складу зазначених злочинів на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Речові докази грошові кошти у розмірі 3000 грн. повернути Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, скасувавши арешт, накладений ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Сумської області від 31.05.2017.

Речові докази грошові кошти у розмірі 500 грн. повернути Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Речові докази - копії матеріалів кримінального провадження № 0000243 від 06.04.2017 на 45 арк., флеш накопичувачі - Transcend 16 Gb micro sd D 336980261, Transcend 16 Gb micro sd D 336980348, карту пам яті micro SDHC інв. № 230т, об ємом 16 Gb, оптичний носій DVD-R інв. № 223т, об ємом 4,7 Gb - зберігати у справі.

Вирок може бути оскаржений до Сумського апеляційного суду через Охтирський міськрайонний суд Сумської області протягом 30 днів з часу його проголошення.

Суддя Охтирського міськрайсуду
Сумської області ОСОБА_1