ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/634/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1766/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові судове провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаною ухвалою суд задовольнив клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України та зарахував у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.05.2005 по 02.08.2007 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі

В обґрунтування прийнятого рішення суд вказав на те, що вимогами Закону України №838-VIII не передбачено будь-яких обмежень чи заборон для застосування положень цього Закону до осіб, які на даний час відбувають остаточне покарання у виді позбавлення волі, призначене за сукупністю вироків згідно положень статті 71 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та відмовити засудженому у задоволенні клопотання про застосування до нього положень ч.5 ст.72 КК України в період з 16.05.2005 по 02.08.2007 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
З ухвалою суду не згоден, зазначає, що судом не були всебічно досліджені обставини справи.
Вказує на те, що ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком Московського районного суду міста Харкова від 21.08.2018 року, яким були застосовані положення ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За вказаним вироком ОСОБА_7 затримано 26.03.2018 року.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 29.01.2019 року ОСОБА_7 було зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 26.03.2018 по 29.01.2019 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Таким чином, на думку прокурора, оскільки покарання призначалося не за сукупністю злочинів а за сукупністю вироків, правила зарахування день за два в даному випадку не можуть застосовуватись до засудженого.

Засуджений ОСОБА_7 надіслав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вказує, що ухвала районного суду є законною.

Перерахований судом період є попереднім ув`язненням, а отже належить зарахувати його із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З апеляційною скаргою прокурора не згоден, просить залишити її без задоволення.

Судом апеляційної інстанції направлялися до Холодногірської ВК №18 для вручення засудженому ОСОБА_7 копії ухвал про відкриття та призначення апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора, а також окремим супровідним листом засуджений був повідомлений про час та місце судового розгляду.

19.04.2019 року на адресу Харківського апеляційного суду надійшли заперечення засудженого ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора в яких засуджений не ставить питання про розгляд апеляційної скарги за його безпосередньої участі.

Відповідно до абз. 2 ч.5 ст. 539 КПК України неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Враховуючи ту обставину, що засуджений ОСОБА_7 був повідомлений про розгляд апеляційної скарги прокурора, про що свідчить направлене ним заперечення, та той факт, що засуджений не ставить питання про його обов`язкову безпосередню участь у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе проводити судовий розгляд за відсутності ОСОБА_7 , з урахуванням його позиції, вказаної у запереченні від 15 квітня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, колегія суддів, дослідивши матеріали судового провадження, а також перевіривши ухвалу у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.10.2009 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.121 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

ОСОБА_7 на підставі ст.72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 16.05.2005 по 02.08.2007 року, тобто 2 роки 2 місяці 17 днів.

Після цього, вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.10.2011 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.190 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст.71 КК України приєднано частково до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Нововодолазького районного суду Харківської області від 07.10.2009 року та остаточно призначено покарання 5 років 1 день позбавлення волі.

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 21.08.2018 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.10.2011 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня затримання, тобто з 26.03.2018 року.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 29.01.2019 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.03.2018 по 29.01.2019 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Таким чином, засудженому ОСОБА_7 покарання призначалися за сукупністю вироків - за правилами ч.1 ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зазначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Редакція вказаного закону втратила чинність 21 червня 2017 року.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі №511/37/16-к від 25 червня 2018 року Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Таким чином, зважаючи на той факт, що покарання засудженому ОСОБА_7 за вироками Московського районного суду м. Харкова від 14.10.2011 року та Московського районного суду м. Харкова від 21.08.2018 року призначалися за правилами ч.1 ст. 71 КК України, тобто за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про можливість зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в період з 16.05.2005 по 02.08.2007 року включно.

Попереднє ув`язнення в період з 16.05.2005 по 02.08.2007 року застосовувалось до засудженого в межах іншого кримінального провадження, а в подальшому злочини вчинялися ОСОБА_7 в період після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.

Крім того колегія суддів враховує, що ухвалою Харківського апеляційного суду від 29.01.2019 року на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 вже зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26.03.2018 по 29.01.2019 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Вказані обставини відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 та п.4 ч.1 ст. 407 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали та ухвалення судом апеляційної інстанції нової ухвали, якою належить відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в період з 16.05.2005 по 02.08.2007 року включно.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 12 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати.

Відмовити у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за правилами, передбаченими ч.5 ст.72 КК України в період з 16.05.2005 по 02.08.2007 року включно.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий -

Судді -