Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

02 квітня 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

За участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні м. Рівне кримінальне провадження № 0000199 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, працюючого оператором ВНА ТОВ Водограй, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Костопільського районного суду Рівненської області від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, і призначено покарання шість років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироку законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Прийнято рішення рахувати строк покарання з 01 квітня 2018 року та вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 01 квітня 2018 року приблизно о 19.30 год, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на вул. Шевченка, що в с. Деражне Костопільського району Рівненської області, маючи на меті задоволення своєї статевої пристрасті, зустрів малолітню ОСОБА_8 2011 року народження, яку провів до лісового масиву, що розташований на узбіччі автодороги вул. Шевченка, неподалік автобусної зупинки, пригостивши останню цукеркою, де став цілувати її в губи, і, використовуючи її психічний безпорадний стан через малоліття, яка в силу свого віку та розвитку не розуміла і не могла розуміти дійсний характер дій обвинуваченого, умисно вчинив стосовно ОСОБА_8 фізичні розпусні дії - оголив її статеві органи та торкався до них, лігши на потерпілу, вчиняючи імітацію статевого акту.

Судом перекваліфіковано дії ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України на ч. 2 ст. 156 КК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено умислу ОСОБА_5 на зґвалтування малолітньої ОСОБА_8 .

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, покликаючись на незаконність вироку, доводить, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, а призначене ОСОБА_5 покарання - ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі винного. Вказує, що суд не надав належної, на його думку, оцінки показанням законного представника малолітньої потерпілої та свідків очевидців злочину, які вказують, що ОСОБА_5 мав намір із застосуванням фізичного насильства, використовуючи безпорадний стан потерпілої через малоліття, задовольнити свою статеву пристрасть. Просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 КК України, з призначенням покарання - десять років позбавлення волі.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичних обставин даного кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_5 у скоєному та правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 156 КК України, доводить, що судом, на його думку, не в повній мірі враховано ряд помякшуючих покарання обставин і призначено винному надто суворе покарання, яке просить помякшити, звільнивши ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. 75, 76 КК України, та виключити з вироку обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо малолітньої, яка є кваліфікуючою обставиною злочину.

Законний представник потерпілої ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про розгляд апеляційних скарг прокурора та захисника, подала письмове клопотання про проведення апеляційного розгляду у її відсутність та відсутність потерпілої, зазначаючи, що підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, яку просить відхилити, не вбачає, а щире вибачення ОСОБА_5 приймає і вважає, що його виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

Іншими учасниками судового провадження вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення, доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 , які просять пом`якшити призначене судом покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України з виключенням із вироку обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину щодо малолітньої, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні розпусних дій щодо малолітньої особи за обставин, вказаних у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю доказів, досліджених в судовому засіданні, і є обґрунтованим.

Всупереч твердженням, викладеним в апеляційній скарзі прокурора та при апеляційному розгляді справи, про безпідставність перекваліфікації дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152 на ч. 2 ст. 156 КК України та призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину і особі винного, матеріали даного кримінального провадження містять достатньо належних і беззаперечних доказів, які свідчать саме про умисне вчинення ОСОБА_5 розпусних дій щодо малолітньої особи, оскільки характер фізичних дій обвинуваченого вказують, що ОСОБА_5 діяв з умислом, направленим на вчинення розпусних дій сексуального характеру щодо малолітньої особи.

Під час судового розгляду даного провадження, обвинувачений ОСОБА_5 , щиро розкаюючись у вчиненому, ствердив, що 01 квітня 2018 року близько 19.30 год, будучи в стані алкогольного сп`яніння, зустрів малолітню ОСОБА_8 2011 року народження та повів її до лісу. В лісі з потерпілої та з себе почав знімати одяг, доторкатися до її статевих органів, оскільки хотів їх попестити та погладити. Намір на зґвалтування категорично заперечив і не наносив малолітній жодних ушкоджень.

Вказані показання обвинуваченого узгоджуються із показами законного представника потерпілої ОСОБА_9 , якій, зі слів її малолітньої дитини, стало відомо, що ОСОБА_5 01 квітня 2018 року у вечірню пору доби завів її дитину до лісу, де почав цілувати малолітню в губи, поклавши її на землю, зняв колготи, труси та гладив по інтимних місцях.

В ході судового слідства законний представник потерпілої ОСОБА_9 вибачила обвинуваченого і просила його суворо не карати, оскільки будь-якої шкоди останнім малолітній не завдано, подавши клопотання аналогічного змісту і апеляційному суду.

Показання обвинуваченого ОСОБА_5 щодо обставин вчинення розпусних дій щодо малолітньої потерпілої не суперечать даним судово-медичної експертизи № 291 від 06 квітня 2018 року, згідно якої на тілі малолітньої ОСОБА_8 будь - яких тілесних ушкоджень не виявлено ( а.с. к.п. 121-122).

Відповідно до висновків експерта № 187, № 188 від 18 квітня 2018 року, на представленому мазку із відбитком статевих органів малолітньої ОСОБА_8 наявність сперматозоїдів не встановлена, не виявлено плям, схожих на сперму, і на дитячому одязі ( а.с. к.п. 125, 126-127), як не знайдено ядровмісних епітеліальних клітин і на матеріалі із статевого органу обвинуваченого.

Факт розбещення ОСОБА_5 малолітньої ОСОБА_8 підтверджується також показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 очевидців даної події, які 01 квітня 2018 року у вечірню пору доби, повертаючись додому, при виїзді із с. Деражне по дорозі в лісовому масиві, неподалік автодороги побачили незнайомого чоловіка, котрий ними був затриманий, який лежав на дитині із опущеними до колін штанами та трусами і робив непристойні речі, однак його дій не знають.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 , заманивши малолітню ОСОБА_8 цукеркою до лісу, повідомивши останній, що на неї там чекає мама, вчинив із потерпілою фізичні розпусні дії, що виразилися в оголенні його ( ОСОБА_5 ) та її статевих органів, непристойне доторкання до них руками та здійснення імітації статевого акту, що виключає умисел обвинуваченого на зґвалтування малолітньої.

Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008 року № 5 Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи передбачено, що розпусні дії повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

До фізичних розпусних дій належать оголення статевих органів, винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схилення або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин у присутності дитини, акту онанізму, тощо.

Суб`єктивна сторона зґвалтування характеризується прямим умислом. Винний усвідомлює, що вчиняє природний статевий акт із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, і бажає це зробити. За спрямованістю умислу замах на зґвалтування, за якого винна особа діє з метою вчинення природного статевого акту і саме для цього застосовує фізичне і психічне насильство, потрібно відмежовувати від суміжних злочинів.

Наведене свідчить, що розмежування замаху на зґвалтування малолітньої ( ч. 4 ст. 152 КК України) від розбещення неповнолітніх (ч. 1 ст. 156 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і за суб`єктивною стороною цих злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_5 стосовно його дій по відношенню до малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , і вірно кваліфікував дії обвинуваченого саме за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, належним чином вмотивувавши свої висновки, які є переконливими.

Твердження захисника про призначення ОСОБА_5 надто суворого покарання не є переконливими, оскільки термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішення судом даного питання ґрунтується на вимогах статей 50, 65 КК України.

Відповідно до визначених у цих статтях правових орієнтирів суд при обранні ОСОБА_5 заходу примусу врахував ступінь тяжкості, конкретні обставини вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують покарання.
Зокрема, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, віднесеного законом до тяжких злочинів, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, працює, займаючись суспільно - корисною працею, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, ряд обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та вчинення злочину вперше, думку законного представника малолітньої потерпілої щодо міри покарання, і обрав ОСОБА_5 покарання, максимально наближене до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 156 КК України, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і яке з врахуванням обставин вчиненого злочину, не можна вважати надто суворим, як про це йдеться у поданій апеляційній скарзі захисника.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 2 ст. 156 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки, покликавшись у вироку, як на обтяжуючу покарання обставину, вчинення злочину щодо малолітньої.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 156 КК України, кваліфікуючою ознакою вказаного кримінального правопорушення є вчинення діяння щодо малолітньої особи.

Згідно роз`яснень п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7, якщо якась із обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу , як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її, як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.

За вказаних обставин колегія суддів в цій частині погоджується з доводами апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 щодо помилкового посилання на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину щодо малолітньої, що охоплюється диспозицією ч. 2 ст. 156 КК України, і з врахуванням вимог чинного законодавства вказана обтяжуюча покарання обставина підлягає виключенню із вироку.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково. Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, залишити без задоволення.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, як на обтяжуючу покарання обставину, - вчинення злочину щодо малолітньої, яка є кваліфікуючою ознакою.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

З оригіналом вірно: Суддя ОСОБА_1