ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/19/19 Справа № 171/1886/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши 19 березня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікополськьої місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001178 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 народення, уродженець с. Володимирівка Апостолівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
13.09.2012 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.289, ст..76, ст.104 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст..75 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
15.11.2013 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.186 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, частково приєднано не відбута частина покарання у вигляді 4 років 6 місяців за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 13.09.2012 року. До відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 08.09.2016 року по відбуттю терміну покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання засудженому у виді 4 років позбавлення волі.
В обґрунтування вказав, що вважає вирок суду першої інстанції м`яким та недостанім для виправлення обвинуваченого. Судом не враховано, що ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, маючи не зняту та непогашену судимість, через 9 днів після звільнення з місць позбавлення волі, скоїв умисний тяжкий злочин. Також прокурора звернув увагу, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 тривалий час переховувався, у зв`язку з чим був оголошений у розшук. Вказав, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, за місцем своєї реєстрації не проживає.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винний за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, за закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно. Судом призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 жовтня 2017 року до 07 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_7 25.09.2016 року, приблизно о 15 годині 15 хвилин, діючи повторно перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , звернув увагу на велосипед марки «Салют», який стояв біля паркану. Після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Скориставшись тим, що власник будинку та його знайомий власник велосипеду ОСОБА_11 , вживають спиртні напої, та не звертають на нього уваги, таємно, умисно із корисливих мотивів шляхом вільного доступу, взяв зазначений велосипед та покотив його із двору. ОСОБА_11 та ОСОБА_10 помітили злочинні дії ОСОБА_7 який саме в цей час утримуючи велосипед виходив з території подвір`я, почали переслідувати останнього при цьому вимагаючи, аби він зупинився. ОСОБА_7 усвідомлюючи що його злочинні дії направлені на таємне викрадення чужого майна були помічені потерпілим та іншими особами, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, умисно, повторно, знаходячись за межами подвір`я сівши на велосипед почав їхати на ньому намагаючись втекти від переслідувачів тим самим продовжив свої злочинні дії. Потерпілий ОСОБА_11 та свідок ОСОБА_10 наздогнали ОСОБА_7 через 15 метрів затримавши на місці, в ході чого останній не зміг довести до кінця свій злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння велосипедом марки «Салют», який належить ОСОБА_11 , та згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №6/12.1/2059 від 25.10.2016 року, ринкова вартість велосипеду марки «Салют» станом на 25.09.2016 року становить 1000 гривень
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо обставин злочину, доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, у тому числі і вид і міра покарання в апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками судового провадження не оспорюються, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів приходить до висновку про підтвердження їх наявності та необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та постановлення по справі нового вироку в цій частині.

За положеннями статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України, оскільки його винність підтверджується як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами по справі, в тому числі і поясненнями обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_11 безпосередньо наданими ними у місцевому суді.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в зв`язку з м`якістю призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та вмотивованими та такими що підлягають задоволенню, оскільки при призначенні покарання засудженому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України не досить об`єктивно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані які характеризують особу винного, а також сукупність всіх обставин у справі.

У відповідності до ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.

Згідно до положень частини першої статті 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Так, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 1 ст. 75 КК України, у прийнятому рішенні не мотивував та належним чином не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який вчинив корисний злочин проти власності, а також те, що що ОСОБА_7 будучи раніше судимою особою за вчинення корисних злочинів, маючи не зняту та не погашену судимість, через 9 днів після звільнення з місць позбавлення волі, скоїв умисний тяжкий злочин. Також судом не враховане те, що під час проведення досудового розслідування ОСОБА_7 тривалий час переховувався від органів досудового розслідування, у зв`язку із чим був оголошений у розшук, за місцем реєстрації не проживає.

Таким чином, дані про особу обвинуваченого навпаки свідчать про підвищений рівень суспільної його небезпеки та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбуття покарання з випробуванням, послався лише на можливість його застосування та жодним чином не мотивував можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ч . 1 ст. 75 КК України.

Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчиненого злочину, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 , покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, які згідно зі статтею 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого та вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбаченого санкцією ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання зі звільненням його від відбування, на підставі ст. 75 КК України, не відповідає принципам індивідуалізації, співмірності покарання, особі винного, тяжкості вчиненого, вимогам кримінального закону, а отже не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням, згідно ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції.

Крім того, вирішуючи питання про зарахування ОСОБА_7 до покарання строку попереднього ув`язнення, колегія суддів виходить з положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України № 838- VIII від 26 листопада 2015 року, яким визначено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, та ч. 2 ст. 5 КК України, згідно з якими, закон про кримінальну відповідальність, який, зокрема, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Отже, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому до покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі за весь час тримання ОСОБА_7 під вартою в рамках даного кримінального провадження

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Апостолівського відділу Нікополськьої місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 07 грудня 2017 року, у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0001178 щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 , покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16 жовтня 2017 року до 07 грудня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4