Провадження № 11-кп/4820/43/18
Справа № 686/4086/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 грудня 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0006413 від 5 жовтня 2016 року за апеляційними скаргами захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_12 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 лютого 2018 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гардебані, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина Грузії, з середньою освітою, студента, непрацюючого, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гардебані, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина Грузії, з середньою освітою, студента, непрацюючого, одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України і призначено покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Гардебані, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина Грузії, з середньою освітою, студента, непрацюючого, не одруженого, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України і призначено покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі строком 2 роки.

До вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 ухвалено рахувати з 08.02.2018 року, зарахувавши у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення (строк затримання та перебування під вартою) з 05.10.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону №838 VIII від 26.11.2015 року, а з 21.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільний позов прокурора задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_13 до бюджету на р/р 0002 в ГУДСКУ в Хмельницькій області в м. Хмельницький МФО 815013, код ЄДРПО 38045529 витрати на лікування потерпілого від кримінального правопорушення в сумі 3723 грн. 98 коп.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Стягнуто на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів: із ОСОБА_13 4466 грн. 51 коп., ОСОБА_14 4466 грн. 51 коп., ОСОБА_15 4466 грн. 51 коп.

На підставі ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

За вироком суду, 5 жовтня 2016 року близько 01 год. 15 хв. ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та ОСОБА_15 неподалік входу до нічного клубу «Шторм», що знаходиться по вул. Панаса Мирного, 28, у м. Хмельницькому вчинили хуліганство, під час якого ОСОБА_20 умисно спричинив ОСОБА_12 тяжкі та легкі тілесні ушкодження за наступних обставин.
Так, у вказаний час між ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які вийшли із нічного клубу «Шторм», за адресою вул. Панаса Мирного, 28, у м. Хмельницькому та перебуваючи на вулиці неподалік від нічного клубу виникла словесна перепалка із незнайомим іншим відвідувачем нічного клубу «Шторм» ОСОБА_24 . В цей момент до них підійшов також незнайомий їм ОСОБА_12 з метою з`ясування обставин конфлікту. Проте останні безпричинно, з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, прагнучи при цьому показати свою зневагу до існуючих правил і норм у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, утримуючи за руки ОСОБА_12 , нанесли останньому численні удари руками по голові та тулубу. В свою чергу ОСОБА_12 , з метою уникнення побиття, намагався тікати до НК «Шторм». Проте ОСОБА_18 спільно із ОСОБА_22 та ОСОБА_15 збили останнього з ніг, внаслідок чого останній впав на землю, та продовжували наносити удари кулаками та ногами по різних частинах тулубу та обличчю ОСОБА_12 .
З метою припинення протиправних дій осіб до них підійшов ОСОБА_24 , який допоміг піднятись із землі останньому та прямувати до приміщення вказаного клубу. У цей момент ОСОБА_20 заду, заздалегідь заготовленим для нанесення тілесних ушкоджень предметом ножем, наніс один удар по правій бічній поверхні черевної порожнини ОСОБА_12 та один удар по зовнішній поверхні середньої третини правого стегна. Дані дії не охоплювались умислом співучасників ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . В результаті цього заподіяв потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черевної порожнини по правій бічній поверхні з утворенням гематоми заочеревного простору, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння та рани м`яких тканин зовнішньої поверхні середньої третини правого стегна, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Після цього ОСОБА_15 , продовжуючи порушувати громадський порядок, наздогнав ОСОБА_12 біля вхідних дверей до НК «Шторм», де, спіймавши потерпілого лівою рукою за його сорочку, кулаком правої руки наніс один удар в обличчя та один удар в праву частину тулуба ОСОБА_12 .
В подальшому ОСОБА_27 , ОСОБА_20 та ОСОБА_23 , знаходячись неподалік входу у нічний клуб «Шторм», використовуючи заздалегідь заготовлені для нанесення тілесних ушкоджень предмети - ножі, тримаючи їх у руках розкладеними та демонструючи їх шляхом розмахування в бік інших відвідувачів закладу НК «Шторм», які перебували біля закладу та висловлювали у бік відвідувачів погрози, чим створили їм реальну загрозу для життя та здоров`я, зайшли в нічний клуб, після чого відразу залишили приміщення НК «Шторм» та через нетривалий час були затримані працівниками Управління патрульної поліції в м. Хмельницькому.
Внаслідок даних дій групи осіб у складі ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 під час порушення громадського порядку потерпілому ОСОБА_12 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді саден шкіри правої половини тім`яної ділянки голови, лівої бічної поверхні носу, заднє-бічної поверхні лівої половини поперекової ділянки тіла, лівої половини передньої черевної стінки, правої половини поперекової ділянки тулуба, крововиливів м`яких тканин променевої поверхні нижньої третини лівого передпліччя, тильної поверхні правої кисті, які за своїм характером відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить його змінити. Призначене обвинуваченому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі пом`якшити та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК України.

Вважає вирок незаконним, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Призначаючи покарання, суд не в повній мірі дотримався загальних засад його призначення, встановлених ст. 65 КК України.

Судом не враховано, що ОСОБА_20 скоїв злочин вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання на території України, є людиною молодого віку, має бажання створити сім`ю, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває і ніколи не перебував. Останній не є особою антисоціальною та кримінальної спрямованості, і не являє ніякої небезпеки для суспільства, свою вину у вчиненому злочині усвідомив і готовий понести за свої дії справедливе покарання.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 5 жовтня 2016 року у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції чинній на 05.10.2016 року).

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, у якій просить суд врахувати його позицію та пом`якшити призначене ОСОБА_28 покарання у виді 5 років позбавлення волі, застосувавши до нього покарання не пов`язане із позбавленням волі.

Вирок вважає несправделивим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_20 повністю визнав свою вину в скоєному злочині, щиро розкаявся, про що раніше неодноразово заявляв в судовому засіданні. Окрім того, було відшкодовано завдану шкоду, просив вибачення, і жодних претензій до нього не має.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення потерпілого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 в підтримання апеляційних скарг, думку прокурора, який вважає вирок законним і обґрунтованим, ознайомившись з матеріалами справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга потерпілого підлягає відхиленню, а апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не оспорюється, в цій частині вирок не перевіряється.

Доводи апеляційних скарг про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_28 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, у зв`язку із тим, що він є особою молодого віку, має бажання створити сім`ю, скоїв злочин вперше, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання на території України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, вину визнав повністю у скоєному злочині, щиро розкаявся, завдану шкоду потерпілому відшкодував, не знайшли свого підтвердження під час перегляду вироку апеляційним судом.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року роз`яснено порядок застосування ст. 75 КК України та вказано, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. При звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК, як на підстави для прийняття такого рішення.

Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, обґрунтовано, з урахуванням вказаних норм чинного законодавства, призначив обвинуваченому ОСОБА_28 покарання за ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та роз`ясненням, що містяться у пунктах 1, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 із внесеними змінами Постановою Пленуму Верховного Суду від 12 червня 2009 року № 8 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки місцевий суд призначив таке у межах, встановлених санкцією статті, інкримінованого кримінального правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, обираючи покарання ОСОБА_28 , суд правильно врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що він є особою молодого віку, до кримінальної відповідальності не притягувався, а також відшкодував повністю завдану шкоду потерпілому. При цьому врахував, що обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів погоджується, що призначене обвинуваченому покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Усі пом`якшуючі покарання обставини, на які посилається в поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , були враховані судом першої інстанції під час призначення йому покарання та стали підставою для призначення обвинуваченому мінімально можливого покарання, передбаченого санкцією інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Їх наявність не є безумовною підставою для призначення йому покарання із звільненням від його відбування та встановленням іспитового строку.

Підстав для зміни вироку суду стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання та пом`якшення його апеляційний суд не вбачає.

Що стосується зарахування ОСОБА_28 у строк покарання строку попереднього ув`язнення, то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, тобто в межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Отже, чинним кримінальним законодавством закріплена зворотна дія у часі саме закону про кримінальну відповідальність, а не всіх нормативних актів.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Така правова позиція викладена у постанові Великої палати Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України.

Натомість, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, неправильно вирішив питання щодо зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 21 червня 2017 року по час ухвалення обвинувального вироку (8 лютого 2018 року включно) згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, оскільки цим кримінальним Законом погіршується становище обвинуваченого.

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), що є підставою, в порядку п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України для зміни вироку суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

Враховуючи наведені обставини, керуючись ст.ст. 407, 408, 409, 413, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ? адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_13 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_12 відхилити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 8 лютого 2018 року щодо ОСОБА_13 в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_16 попереднє ув`язнення у строк покарання з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили 4 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4