ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 593/1521/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/55/19 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду 06 березня 2019 р. кримінальне провадження за апеляційною скаргою заст. прокурора Тернопільської обл. І.Топилка на вирок Бережанського районного суду Тернопільської області від 14 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , судимого вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 14 грудня 2017 року за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850.00 грн., який сплачено 07 травня 2018 року; судимого вироком Бережанського районного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2018 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 3 (три) роки, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 1 (один) рік, покладено обов`язки відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України

засуджено за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, за новим вироком суду від 14 грудня 2018 року (призначене покарання у виді 2 ( двох) років позбавлення волі) та за ч.3 ст. 185 КК України згідно вироку Бережанського районного суду Тернопільської області від 09 жовтня 2018 року (призначене покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного йому основного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 (один) рік 6 ( шість) місяців.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової товарознавчої експертизи №-6-722/18 від 13 вересня 2018 року в розмірі 572 ( п`ятсот сімдесят дві) гривні 00 коп.

Речовий доказ - мобільний телефон «Nokia» синьо-фіолетового кольору із ІМЕІ: НОМЕР_1 , який знаходиться на зберіганні у камері схову речових доказів Бережанського ВП ГУНП в Тернопільській області (а.с. 38), - повернуто потерпілому ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі заст. прокурора Тернопільської обл. І.Топилко просить вирок Бережанського районного суду від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і вважати його засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі та відповідно до ст.75 КК України звільненим від призначеного покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку терміном 1 рік та покладенням певних обовязків відповідно до п.п.1, 2 ч.І ст.76, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, вирок Бережанського районного суду від 9 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.З ст. 1 85 КК України до 3 років позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

Посилається на те, що вирок суду про засудження ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Зокрема, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 року «Про практику призначення судами кримінальних покарань», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановления вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, відповідно до п.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У постанові Верховного Суду від 27 березня 2018 року у справі №754/2749''17 щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.309 КК України судом зроблено висновок про застосування норм ч.4 ст.70 КК України. Зокрема, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 14 грудня 2018 року, суд встановив іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців. Водночас за вироком від 9 жовтня 2018 року іспитовий строк становив лише один рік.

Таким чином, судом у вироку від 14 грудня 2018 року фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 9 жовтня 2018 року в частині умов звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч.2 ст.21 КПК України) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст.24 КПК України)

А тому, застосувавши принцип поглинення призначених покарань від відбування яких обвинуваченого біло звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК України), так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.І ст.412 КПК України).

За таких обставин вирок суду про засудження ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вироку суду 23 серпня 2018 року близько 12 години у ОСОБА_7 у сквері по вул. Міцкевича м. Бережани Тернопільської області виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), а саме: мобільного телефону, який належить ОСОБА_8 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, близько 12 години 23 серпня 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи у сквері, що по вул. Міцкевича у м. Бережани Тернопільської області, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконної наживи, спрямованої на заволодіння чужим майном, шляхом обману, умисно повідомивши ОСОБА_10 неправдиву інформацію про необхідність зателефонувати, попросив у нього мобільний телефон для здійснення дзвінка. ОСОБА_11 , будучи обманутим ОСОБА_7 , добровільно надав йому свій мобільний телефон марки «Nokia» синьо-фіолетового кольору, із ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 195 гривень 00 копійки, з яким ОСОБА_7 , умисно заволодівши майном ОСОБА_12 шляхом обману, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, чим завдав майнової шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 195 гривень 00 коп.

Обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду не оскаржував.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія судді вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Так, згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, відносно них відповідно до положень частини 3 статті 394 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені наявними в матеріалах справи та наведеними у вироку доказами, дослідженими в судовому засіданні, яким дана належна оцінка і які у апеляційній скарзі обвинуваченого не оспорюються.

При призначенні покарання суд в повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України про загальні засади призначення покарання, зокрема ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, повне визнання ним вини та розкаяння у вчиненому.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Зокрема, посилаючись на п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. Про практику призначення судами кримінального покарання , прокурор вказує на необхідність самостійного виконання вироку Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 14 грудня 2018 р.

Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами. передбаченими в частинах першій-третій статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами. передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Відповідно ж до розяснень, що містяться у п. 23 вказаної постанови, Пленум Верховного Суду України, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймає тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі іншій злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 09 жовтня 2018 р. за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.

До постановлення цього вироку ОСОБА_7 вчинив іншій злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК, за який вироком Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 14 грудня 2018 р. був засуджений на два роки позбавлення волі та на підставі ч.4 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в один рік шість місяців та покладено на нього обовязки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.

Таким чином, Бережанський районний суд Тернопільської обл., звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 14 грудня 2018 р., встановив іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 міс. Водночас за вироком від 09 жовтня 2018 р. іспитовий строк становив лише один рік.

Встановлення судом іспитового строку в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним з обовязкових елементів, що означає основний зміст такого випробування.

За своїм змістом іспитовий строк це певний проміжок часу, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування покарання зобовязаний виконувати покладені на нього обовязки та інші умови випробування.

Протягом цього проміжку часу особа вважається судимою. У разі ж вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК.

З одного боку, іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування (ч.2 ст.78 КК), а з іншого успішне виконання умов випробування протягом іспитового строку має наслідком остаточне звільнення від відбування призначеного покарання (ч.1 ст.78 КК) та пільгове погашення судимості (п.1 ст.78 КК).

Відповідно до ч.4 ст. 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (ч.1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України).

Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідність виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршення становища засудженого.

Як убачається із змісту вироків Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 09 жовтня 2018 р. та від 14 грудня 2018 р. щодо ОСОБА_7 , останнім з цих вироків продовжено іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч.2 ст.190 КК з одного року до одного року 6 міс. ( з урахуванням початку обчислення іспитового строку за вироком від 09 жовтня 2018 р.).

Таким чином. судом у вироку від 14 грудня 2018 р. фактично здійснено перегляд та змінено вирок від 09 жовтня 2018 р. в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч.3 ст.185 КК. При цьому перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним кодексом процедурою, що випливає зі змісту засад обовязковості судових рішень (ч.2 ст.21 КПК) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст.24 КПК).

А тому, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив як неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність (ч.4 ст.70 КК), так й істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК).

З огляду на наведене вирок від 09 жовтня 2018 р. підлягає самостійному виконанню, а вирок від 14 грудня 2018 р. - зміні в звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які б тягли скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області задовольнити.

Вирок Бережанського районного суду Тернопільської обл. від 14 грудня 2018 р. про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 рік.

Згідно п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обовязок періодично зявлятися для реєстрації до уповноважного органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Бережанського районного суду від 09 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі з подальшим звільненням від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи