Справа №592/1583/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/147/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 07 серпня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, працюючого покрівельником у ТОВ «Ізоляція», не одруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу

- 18 лютого 2016 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 309 КК України до двох місяців арешту, 24 червня 2016 року звільненого по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в яких не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 :

- прокурор просила вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу внаслідок суворості та постановити новий вирок, яким призначеними ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням вимог ст. 69 КК України, у вигляді 2 років виправних робіт, із відрахуванням з заробітної плати 20% в дохід держави. Також, прокурор просила дослідити дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а саме : характеристику з місця роботи та з місця проживання;

- захисник просила вирок суду відносно ОСОБА_8 змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 не обиралась. Початок строку відбування покарання визначено відраховувати з часу затримання.

Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь держави 1320,60 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор наголошувала на невмотивованості оскаржуваного вироку суду в частині призначення обвинуваченому покарання.

Так, обираючи обвинуваченому вид та міру покарання судом було враховано те, що ОСОБА_8 свою вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся та має посередню характеристику. Однак, на переконання прокурора, судом не було враховано той факт, що обвинувачений активно сприяв слідству у розкритті злочину, офіційно працевлаштувався, вчинений ним злочин відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорій середньої тяжкості, тяжких наслідків від його вчинення не настало, а тому діяння вчинене останнім втратило суспільну небезпеку. Вважає, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , а також тяжкості вчиненого ним злочину, міра покарання у вигляді 2-х років виправних робіт, із відрахуванням 20% із його заробітку в дохід держави, буде достатньою для його перевиховання та виправлення, та в подальшому сприятиме запобіганню вчинення ним нових злочинів.

Захисник ОСОБА_7 наголошувала на тому, що призначене ОСОБА_8 покарання своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Стверджувала про те, що ОСОБА_8 вину у пред`явленому йому обвинуваченні визнав повністю, щиро кається в скоєному, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, з травня 2018 року офіційно працевлаштувався, керівник підприємства висловлював клопотання про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі. Крім того, просила врахувати, що ОСОБА_8 проживає разом з матір`ю, яка за станом здоров`я потребує від нього допомоги. Вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 буде достатнім інший вид покарання, який би не був пов`язаний із ізоляцією його від суспільства.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Як встановив суд першої інстанції ОСОБА_8 діючи повторно незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту, наркотичний засіб за наступних обставин. Так, 20.03.2017 року, близько 17.00 год. перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , на лавці біля четвертого під`їзду ОСОБА_8 знайшов та привласнив поліетиленовий пакунок, всередині якого знаходилось три пляшки з речовиною, сода, насіння маку, два медичні шприци. Того ж дня, близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_8 напроти будинку №58 по вул. Горького в м. Суми був зупинений працівниками поліції, які під час огляду його речей в спортивній сумці чорного кольору виявили та вилучили: пляшку розчинника, два поліетиленові пакети з содою, поліетиленовий пакет з двома пластиковими пляшками, заповненими речовиною коричневого кольору, два медичні шприци ємкістю 0,5 мл. та 0,2 мл., упаковку вати, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, зовні схожою на зерна маку.

Висновком експерта № 19/119/7-2/488 е від 12.04.2017 року встановлено, що в складі нижнього шару рідини в пляшці з пакету № 3 міститься наркотичний засіб концентрат з макової соломи, обіг якого заборонений, вагою в перерахунку на суху речовину 0,041 гр. Кристалічна речовина в полімерній пляшці з пакету № 3 утворена гідрокарбонатом натрію (харчовою содою), який просякнутий небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - концентрат з макової соломи, вагою в перерахунку на суху речовину 1,225 гр. Загальна вага концентрату з макової соломи склала 1,266 гр.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала жодну з поданих апеляційних скарг, та просила вирок суду залишити без зміни, думки захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили задовольнити скаргу захисника та не заперечували проти задоволення наявної в матеріалах провадження апеляційної скарги прокурора, і просили вирок суду зміни в сторону пом`якшення призначеного покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вбачається зі змісту апеляційних скарг прокурора та захисника, останні вирок суду оскаржували виключно в частині міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, при цьому оскарження фактичних обставини справи та правової кваліфікації дій обвинуваченого учасниками кримінального провадження не порушувалося.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та зміст апеляційних скарг прокурора і захисника, керуючись ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог вказаних апеляційних скарг учасників кримінального провадження та звернути увагу на фактичні обставини справи, які на переконання колегії суддів були не повно досліджені судом першої інстанції.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні і зберіганні наркотичних засобів без мети збуту з кваліфікуючою ознакою повторність.

Відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження обвинувального акту ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що він 20 березня 2017 року близько 17.00 год., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , а саме в дворі будинку АДРЕСА_2 , напроти 4-го під`їзду побачив поліетиленовий пакет всередині якого знаходились 3 пляшки з речовиною, сода, насіння маку та 2 медичні шприци. Так, як ОСОБА_8 періодично вживав наркотичні засоби та знав як виглядають наркотичні засоби, їх фізичні властивості, та зовнішній вигляд, у останнього виник злочинний умисел направлений на незаконне придбання наркотичного засобу для власного вжитку, без мети збуту.

Діючи умисно, цілеспрямовано, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 підняв пакет з 3 пляшками з речовиною, содою, насінням маку та 2 медичними шприцами та поклав до чорної спортивної сумки, яка належить останньому, таким чином здійснив придбання та вчинив зберігання наркотичних засобів не маючи при цьому мети збуту.

Близько 17.15 год. 20.03.2017 року напроти будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_8 був зупинений працівниками патрульної поліції, у якого під час поверхневої перевірки виявлено в його чорній спортивній сумці, а в ході огляду вилучено: пляшку розчинника, два поліетиленові пакети з содою, поліетиленовий пакет з двома пластиковими пляшками заповненими речовиною коричневого кольору, два шприци ємністю 0,5 та 0,2 мл., упаковку вати, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження чорного кольору, зовні схожою на зерна маку, які направлені на експертне дослідження до Сумського НДЕКЦ ВМС.

Згідно висновку експерта № 19/119/7-2/488е від 12.04.2017 року встановлено, що в складі нижнього шару рідини в пляшці з пакета № 3 міститься наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 0,041 г. кристалічна речовина в полімерній пляшці з пакету № 3 утворена гідрокарбонатом натрію (харчовою содою), який просякнутий небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, концентратом з макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 1,225 г. Загальна маса концентрату з макової соломи складає 1,266 г.

Тобто, все обвинувачення ОСОБА_8 , обґрунтовано даними, які були отримані під час поверхневої перевірки особи, а саме вилучення певної речовини, яка згідно висновку експерта є небезпечним наркотичним засобом.

В ході судового розгляду справи, свою вину у вчиненому ОСОБА_10 визнав повністю, а тому, з урахуванням думки учасників провадження та роз`яснивши обвинуваченому ОСОБА_10 вимоги ст. 349 КПК України суд першої інстанції дійшов висновку про можливість провести розгляд справи у спрощеному порядку, без дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Так, відповідно до вимог ч.3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20.10.2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимим і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Як зазначалося вище обвинувачення ОСОБА_8 , обґрунтовано даними, які були отримані працівниками поліції під час поверхневої перевірки особи, а саме вилучення певної речовини, яка згідно висновку експерта є небезпечним наркотичним засобом.

Відповідно до ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію» поверхневою перевіркою є поліцейський превентивний захід із здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Для здійснення поверхневої перевірки особи поліцейський може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Тобто, поверхнева перевірка це візуальна дія, однак, як слідує з матеріалів провадження, в ході такого візуального огляду в особи з її сумки працівниками поліції були вилучені певні предмети, і це відбувалася, як слідує з обвинувального акту навпроти будинку 58 по вул. Горького в м.Суми.

При цьому жодних даних, щодо затримання особи, чи її обшуку матеріали кримінального провадження не містять.

Разом з тим, як вбачається зі змісту вироку, суд викладаючи фактичні обставини вказав, : « …того ж дня, близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_8 напроти будинку №58 по вул. Горького в м. Суми був зупинений працівниками поліції, які під час огляду його речей в спортивній сумці чорного кольору виявили та вилучили: пляшку розчинника, два поліетиленові пакети з содою, поліетиленовий пакет з двома пластиковими пляшками, заповненими речовиною коричневого кольору, два медичні шприци ємкістю 0,5 мл. та 0,2 мл., упаковку вати, поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, зовні схожою на зерна маку.

Тобто, судом першої інстанції при ухваленні вироку, в даному випадку, була допущена невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки, як зазначено вище, судом встановлено, що певні речі ( пляшки з рідиною, медичні шприци, вата, пакет з маком) в обвинуваченого були виявлені та вилучені працівниками поліції під час слідчої дії огляд речей, тоді як в обвинувальному акті вказано, що вилучення речей відбувалося під час поверхневої перевірки, однак, жодних доказів в ході судового розгляду на підтвердження зазначеного, з підстав передбачених ст.349 КПК України досліджено не було.

Крім цього, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції належним чином не встановивши дійсні обставини виявлення та вилучення наркотичних засобів у обвинуваченого, та не перевіривши, зокрема, чи не були допущені порушення процесуальних прав обвинуваченого при цьому, яким чином (процесуальним документом) було оформлено таке вилучення, чи було воно законним і чи буде такий документ допустимим доказом, передчасно дійшов до висновку про можливість проведення судового розгляду справи, відносно особи яка, крім того, відповідно до наявної в матеріалах провадження інформації страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоідів, у спрощеному порядку, без дослідження доказів, та в подальшому визнав особу винною у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.309 КК України та призначив відповідне покарання, чим допустив неповноту судового розгляду.

Вищенаведені процесуальні порушення, а саме: невідповідність висновків фактичним обставинам справи та неповнота судового розгляду, колегія суддів визнає такими, що перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вони є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст.412 КПК України є підставою для скасуванню вироку суду.

Оскільки в ході апеляційного перегляду колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції процесуальні порушення, які полягали в неповноті судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, тому на підставі ст. 415 КПК України вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 07 серпня 2018 року відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

При цьому, під час нового судового розгляду суду першої інстанції, слід врахувати вказані апеляційним судом обставини, ретельно дослідити всі докази в провадженні, та дати їм відповідну оцінку з врахуванням позиції Верховного Суду висвітленій в постанові від 08.02.2018 року (провадження № 51-386 км 18) та, залежно від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтованих мотивів його прийняття.

Разом з тим, хоча вирок суду скасовано з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, та в ухвалі апеляційного суду ставиться питання щодо перевірки , в ході нового судового розгляду належності до допустимості доказів, на яких ґрунтується пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення,однак колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в разі, якщо в ході нового судового розгляду, обвинувачення пред`явлене ОСОБА_8 буде підтверджене належними та допустимими доказами, то покарання призначене хоча і на підставі ст.69 КК України, але у виді одного року позбавлення волі, з врахуванням особи обвинуваченого є занадто суворим.

З урахуванням того, що захисник та прокурор в своїх апеляційних скаргах ставили питання про зміну та скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає за необхідне їх вимоги задовольнити частково, оскільки хоч і скасовує вирок суду, однак з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора у кримінальну провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 07 серпня 2018 року відносно ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а матеріали даного кримінального провадження направити до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,