ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/819/128/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.119 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
За участю прокурора: ОСОБА_6
Захисника: ОСОБА_7
Обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні матеріали кримінального провадження №0001555 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2018 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Херсон, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч.1 ст.119 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на три роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1657 грн. 07 коп. судових витрат за проведення експертиз.
Вирішено питання про речові докази.
в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 10.06.2018 року, близько 23.00 год. знаходячись напроти другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , під час раптово виниклої сварки з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не маючи наміру заподіяти останньому смерть, проте маючи реальну можливість оцінити обстановку, яка склалася та передбачити настання наслідків від своїх дій у вигляді настання смерті, проявив злочинну необережність, у формі злочинної самовпевненості, що виразилася в усвідомленні суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбаченні можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, але легковажно розраховуючи на їх відвернення, не сприймаючи свої дії як загрозу життю особи, завдав ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в область лівої щоки, від якого останній впав на спину та вдарився потиличною частиною голови об асфальтобетонне покриття, в результаті чого спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, яка ускладнилася здавленням головного мозку травматичними субдуральними гематомами, які згідно висновку судово-медичного експерта №756 від 12.07.2018 року виникли від дії тупого предмету в потиличну область голови та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя та знаходяться в причинному зв`язку з настанням смерті ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.1 ст.119 КК України, порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання, безпідставно застосував положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням, при цьому належним чином не мотивувавши таке рішення.
Зазначає, що місцевим судом не надано належної оцінки підвищеній суспільній небезпеці вчиненого ОСОБА_8 злочину проти життя та здоров`я особи, а також тяжкості і невідворотності наслідків скоєного. Також, на думку прокурора, суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, оскільки обвинувачений визнав себе винним лише під тиском зібраних у провадженні доказів та не здійснював активних дій для розкриття злочину.
Крім того суд безпідставно врахував, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності та позитивно характеризується, оскільки вказані обставини є лише відомостями про особу обвинуваченого і не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.
Вважає, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах реального відбування покарання та в умовах ізоляції від суспільства. З цих підстав просить повторно дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_8 , скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.119 КК України у виді обмеження волі строком на три роки, з відбуттям покарання у кримінально-виправній установі.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , у судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.119 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.
Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, за який він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання із застосування ст.75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді обмеження волі, колегія суддів виходить з наступного.

Так, згідно зі статями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій (тяжкості вчиненого злочину) та даним про особу винного.
Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (ст.65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання
На думку колегії суддів при вирішенні питання про призначення ОСОБА_8 покарання суд дотримався наведених вимог закону. Підстав вважати призначене ОСОБА_8 покарання м`яким, як про це стверджує апелянт немає.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся. Не оспорював фактичні обставини кримінального провадження та погодився на спрощений порядок розгляду кримінального провадження.
Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який вину визнав в повному обсязі, є раніше не судимим, характеризується позитивно, злочин вчинив з необережності та вірно визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Також суд врахував думку прокурора, який у судових дебатах просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.
Враховуючи ці конкретні обставини, у тому числі дані про особу винного, які вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, щодо можливості застосування відносно ОСОБА_8 положень ст.75 КК України.
Обставини на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, які на його думку підвищують суспільну небезпеку обвинуваченого, колегія судді вважає непереконливими.
Так, відповідно до положень ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції досліджено характеризуючі матеріали на обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше да кримінальної відповідальності не притягувався (а.п.31), працює за цивільно-правовою угодою в ПВКФ «Стройіндустрія» (а.п.32), характеризується позитивно (а.п.33, 56), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, на профілактичному обліку Дніпровського ВП ХВП ГУНП не перебуває, до адміністративної відповідальності не притягувався. Крім того, суд враховує конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, зокрема відомості про протиправну поведінку ОСОБА_9 , а також, що ОСОБА_8 має бажання відшкодувати матеріальну та моральну шкоду.
Зазначені обставини не підтверджують твердження прокурора про підвищену суспільну небезпеку особи ОСОБА_8 і жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі.
На переконання колегії суддів призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України є співмірним протиправному діянню, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого й попередження вчиненню ним нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим через м`якість.
Не погоджується колегія суддів і з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 щире каяття, та активне сприяння розкриттю злочину, який на його думку не розкаявся, визнав себе винним під тиском зібраних у справі доказів та не здійснював активного сприяння для розкриття злочину. Висновок суду про наявність таких пом`якшуючих покарання обставин ґрунтується на матеріалах кримінального провадження з яких вбачається, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочину, допомагав органу досудового розслідування в з`ясуванні обставин вчиненого злочину. Ці ж обставини, що пом`якшують покарання, також зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, який його затвердив.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та пояснень наданих обвинувачених під час апеляційного розгляду, ставлення ОСОБА_8 до вчиненого ним кримінального правопорушення побудоване на критичній оцінці своєї протиправної поведінки, визнанні ним вини та готовності нести кримінальну відповідальність за скоєне, що свідчить про його щиросердне каяття. Крім того, слід враховувати активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин та претензій зі сторони потерпілих.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_9 висловлювався в його бік нецензурною лайкою, намагався вдарити, тому він змушений був нанести удар в область щоки від якого ОСОБА_9 впав та продовжував висловлюватись незензурною лайкою, тому в нього не було підстав допускати, що він може померти.
Повною мірою врахувавши наведені обставини, а також зваживши на другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування положень ст.75 КК України, оскільки виправлення ОСОБА_8 є можливим без реального відбування покарання з встановленням іспитового строку, який є достатнім, для того щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.
Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.
Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено, тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4