Постанова
Іменем України

04 грудня 2018 року

м. Київ
справа № 396/158/16-к
провадження № 51-3919 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 червня 2016 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився у с. Малопомічна Кіровоградської області, проживає у м. Новоукраїнка Кіровоградської області, раніше судимого: вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки; вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2015 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 10 травня 2016 року вказаний вирок скасовано та засудженого за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 14 березня 2016 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Відповідно до ст. 71 КК ОСОБА_6 до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Згідно з вироком, в ніч з 15 на 16 вересня 2015 року, ОСОБА_6 , повторно, шляхом зламу замка, проник до підсобного приміщення, яке розташоване біля будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, чим заподіяв матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_7 на загальну суму 11 840 грн.
Він же, в ніч з 18 на 19 вересня 2015 року, пошкодження скла, проник до автомобіля ЗАЗ 1102, д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився біля будинку № 112 на вул. Шевченка у м. Новоукраїнка Кіровоградської області, звідки здійснив крадіжку ножного насосу, чим заподіяв матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 452,99 грн.
08 листопада 2015 року в період часу з 18:00 по 19:00 , ОСОБА_6 , користуючись тим, що власник автомобіля не зачинив капот автомобіля ВАЗ 2121, д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , таємно викрав акумуляторну батарею, чим заподіяв матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 1 218,10 грн.
Також, 08 листопада 2015 року в період часу з 13:00 по 16:30, ОСОБА_6 вільного доступу зайшов на територію подвір`я домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав 40 літрів дизельного палива, чим заподіяв матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 686 грн.
Крім того, на початку листопада 2015 року, ОСОБА_6 , шляхом пошкодження замку, проник до приміщення гаражу, що розташований біля будинку АДРЕСА_4 , звідки викрав велосипед, чим заподіяв матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 543,60 грн.
В період часу з 05 листопада 2015 року по 27 листопада 2015 року, ОСОБА_6 , шляхом пошкодження замку, проник до одного із підвальних приміщень багатоповерхового будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно, чим заподіяв матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 3 660,09 грн.

Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 червня 2016 року вирок суду першої станції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки та за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_6 шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 10 травня 2016 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК засудженому ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 23 грудня 2015 року по 16 червня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про скасування ухваленого апеляційним судом вироку та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає про порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК, оскільки при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, суд апеляційної інстанції безпідставно не вказав про самостійне виконання вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу прокурора та скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 висловився на підтримку касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Доводи прокурора про незастосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК при призначенні засудженому покарання ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожен злочин окремо, визначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання покарань. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.

Так, з системного аналізу норм кримінального закону слідує, що в разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складанні призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
При постановленні нового вироку апеляційний суд цих вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки на підставі ст. 75 КК.

Вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2015 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вироком Апеляційного суду Кіровоградської області від 10 травня 2016 року вказаний вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий вирок, яким засуджено ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК ухвалено вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року виконувати самостійно.
Однак, Апеляційний суд Кіровоградської області, постановляючи вирок від 16 червня 2016 року, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК, безпідставно не вказав про самостійне виконання вироку Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2015 року, що є неприпустимим.
Таким чином, судом апеляційної інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення.
Наведене дає підстави дійти висновку, що вирок апеляційного суду постановлено без додержання вимог статей 374, КПК, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід усунути допущені порушення та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Кіровоградської області від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3