ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/805/19 Справа № 202/6847/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001452 від 04 вересня 2018 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Горлівка Донецької області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року,

за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2018 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, за таких обставин.
Так, 03 серпня 2018 року у вечірній час доби, більш точний час встановити не вдалося, ОСОБА_5 знаходився біля магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 113, де в кущах побачив поліетиленовий пакет, в якому знаходився предмет з маркуванням «184-79-т», який за зовнішніми ознаками схожий на гранату РГД-5, із запалом УЗРГМ з маркуванням «383» та предмети схожі на набої. Після чого, ОСОБА_5 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на придбання, зберігання та носіння предмету з маркуванням «184-79-т» схожого на гранату РГД-5 із запалом УЗРГМ з маркуванням «383» та набоїв у кількості 90 штук без передбаченого законом дозволу.
Після цього, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що знайдена ним граната та набої відносяться до категорії бойових припасів, на зберігання яких необхідний передбачений законом дозвіл, діючи всупереч п.21, 22 ст.23 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року, не маючи дозволу, передбаченого положенням «Про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року №576, незаконно привласнив гранату ПГД-5 з маркуванням «184-79 т» із запалом з УЗРГМ з маркуванням «383» та набої у кількості 90 штук, та поклав до поліетиленового пакету, тим самим почав носити при собі бойовий припас та набої без передбаченого законом дозволу. Після цього, ОСОБА_5 , пересуваючись вулицями м. Дніпро пішим ходом, відніс незаконно придбані ним бойові припаси за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив їх у спеціально відведеному місці, тим самим почав зберігати без передбаченого законом дозволу бойові припаси, вибухові речовини та вибуховий пристрій.
03 вересня 2018 року працівниками поліції у вищезазначеній квартирі було проведено огляд за добровільною згодою власника квартири ОСОБА_9 , де виявлено та вилучено: дев`яносто патронів, які відносяться до категорії бойових припасів та придатні для стрільби. Вісімдесят патронів є 5,45-мм. проміжними патронами зразка 1974 року. Патрони призначені до стрільби з наступної бойової нарізної вогнепальної зброї: автоматів «АК-74, АКС-74, АКС-74У» ручних кулеметів «РПК-74» та їх модифікацій. Два патрона є 9-мм. патронами до пістолетів конструкції Макарова та Стєчкіна. Дані патрони призначені для стрільби з нарізної вогнепальної зброї пістолетів конструкції Макарова (ПМ, Стєчкіна, АПС, ФОРТ), а також можуть використовуватись в пістолетах моделей (РА-63, Р-64, RK-59, R-61). Три патрона споряджені саморобним способом за типом мисливських гвинтів очних патронів калібру 7,62 мм. «7,62*54» з використанням напівоболонкових експансивних куль 7,62-мм. гвинтівочних патронів зразка 1908 року та зменшення порохового зарядку. Патрони можуть використовуватися до стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: гвинтівок зразка 1891/30 рр., самозарядних гвинтівок зразка 1940 року «СВТ, СВД» карабінів зразку 1938 та 1944 рр., а також мисливської вогнепальної зброї калібру 7,62 мм. «7,62*54». Один патрон є складовими частинами боєприпасів капсульовано гільзою 7,62-мм. гвинтів очного патрона зразка 1908 року та напівоболонковою експансивною кулею 7,62-мм. гвинтів очного мисливського патрона.
Крім того, виявлено та вилучено предмети, що схожі на ручну гранату РГД-5 з маркуванням «184-79-т» та запал типу УЗРГМ-2 з маркуванням «383» є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом осколкової, ручної гранати РГД-5, що відноситься до категорії вибухових речовин та уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРГМ-2, що відноситься до вибухових пристроїв. Корпус бойової, ручної гранати РГД-5 та запал типу УЗРГМ-2 є поєднанні «Штатим способом» утворюють бойову осколкову, наступальну, ручну гранату РГД-5, яка відноситься до категорії боєприпасів. Предмети, що схожі на ручну гранату РГД-5 з маркуванням «184-79-т» та запал типу УЗРГМ-2 з маркуванням «383» є конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, споряджений корпус осколкової, наступальної, ручної гранати РГД-5 та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2 придатні до вибуху.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2018, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавленні волі строком на 4 роки 1 місяць.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вказує на те, що вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання не відбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України, та застосовується виключно у випадку призначення остаточного покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та кваліфікація його дій прокурором в апеляційній скарзі не оскаржується, тому апеляційним судом не переглядається.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вони є обгрунтованими, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю злочинів.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України 03 серпня 2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 06 вересня 2018 року.
Між тим, всупереч наведеним обставинам та вимогам закону України про кримінальну відповідальність, суд призначив обвинуваченому остаточне покарання із застосуванням принципу часткового приєднання покарань, передбаченого ст. 71 КК України, замість часткового складання покарань за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначивши ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком, зміненим цією ухвалою, та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2018 року.
Отже, колегія суддів погоджуючись з доводами прокурора, приходить до висновку про необхідність зміни вироку з підстав неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши при визначенні остаточного покарання обвинуваченому принцип складання покарань, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 грудня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 вересня 2018 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавленні волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4