Справа № 462/3422/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/388/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Залізничного районного суду м.Львова від 22 січня 2017 року щодо ОСОБА_8

з участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України та обрано йому покарання 5 /п`ять/ років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах пов`язані з виконання організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 /три/ роки, з конфіскацією, належного ОСОБА_8 майна.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 , відповідно до наказу начальника ГУ ДСНС України у Львівській області № 10 о/с від 12 квітня 2013 року працюючи на посаді заступника начальника Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, яка відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» та додатку № 24 постанови КМУ № 703 від 14 серпня 2013 року віднесена до шостої категорії посад державних службовців, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, будучи, відповідно до примітки 1 до ст.364 КК України, службовою особою та, згідно ст.17 Кодексу цивільного захисту України та ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», працівником правоохоронного органу, здійснюючи функції представника влади, в силу службового становища, згідно посадової інструкції заступника начальника Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, затвердженої 12 серпня 2013 року начальником ГУ ДСНС України у Львівській області, будучи зобов`язаним керуватись Конституцією та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами ДСНС України, дорученнями Голови ДСНС України, його заступників, актами обласної державної адміністрації та обласної ради, наказами Головного управління, дорученнями начальника Головного управління, його першого заступника, Положенням про ДСНС України, Положенням про Головне управління та Положенням про відділ, за посадою одночасно будучи головним державним інспектором з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки у Залізничному районі м. Львова, здійснюючи державний нагляд (контроль) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки та цивільного захисту місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, іншими суб`єктами господарювання незалежно від форм власності, а також громадянами України, іноземцями і особами без громадянства на закріпленій території; здійснюючи формування річних, квартальних та місячних наказів, проведення планових перевірок за додержанням і виконанням вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки та цивільного захисту підприємствами, установами та організаціями, іншими суб`єктами господарювання, незалежно, від форм власності на території Залізничного району м. Львова; здійснюючи контроль застосування сертифікованої продукції протипожежного призначення для захисту об`єктів від пожеж на закріпленій території; складаючи акти перевірок, видаючи приписи, розпорядження про усунення порушень вимог законодавства у сферах пожежної та техногенної безпеки, цивільного захисту, у межах компетенції виносячи постанови про застосування спеціальних запобіжних заходів на закріпленій території; здійснюючи контроль за наявністю на потенційно небезпечних об`єктах результатів їх ідентифікації та паспортів потенційно небезпечних об`єктів на закріпленій території; здійснюючи контроль і нагляд за використанням і призначенням пожежної техніки і засобів пожежогасіння на закріпленій території, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи владу та службове становище, всупереч інтересам служби та з метою власного незаконного збагачення, впродовж 28 листопада 2015 року 19 квітня 2016 року умисно висловлював прохання директору ТЗоВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_10 щодо надання йому неправомірної вигоди в сумі 300 доларів США за не втручання у його підприємницьку діяльність.

26 листопада 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 , будучи заступником начальника Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області здійснив телефонний дзвінок директору ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_10 та запропонував передати йому неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США за вирішення питання щодо не проведення ним перевірочних заходів ТЗоВ «ІТ-Сервіс Груп».

18 березня 2016 року ОСОБА_8 , будучи заступником начальника Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області здійснив телефонний дзвінок директору ТЗоВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_10 та повідомив, що до Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області надійшла скарга ОСОБА_11 щодо порушення ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» правил пожежної безпеки та запропонував останньому під`їхати до нього в службовий кабінет у Залізничний РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, який розташований за адресою: м.Львів, вул.Кузневича, 6.

21 березня 2016 року о 12.27 год. ОСОБА_8 , будучи заступником начальника Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, перебуваючи разом з директором ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_10 , в службовому кабінеті у Залізничному РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, який розташований за адресою: м.Львів, вул.Кузневича, 6, надав для огляду останньому оригінал скарги ОСОБА_11 щодо порушення ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» правил пожежної безпеки, вказав про необхідність проведення перевірочних заходів за скаргою та зазначив, що після проведення перевірки, вони продовжать розмову. Крім того, ОСОБА_8 повідомив директора ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_10 , що перевірку його підприємства буде здійснювати старший інспектор Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_12

15 квітня 2016 року о 11.57 год. старший інспектор Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_12 , відповідно до посвідчення на проведення перевірки від 14 квітня 2016 року № 104, прибув та здійснив перевірку додержання та виконання вимог законодавства у сфері пожежної безпеки ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп», в ході якої виявив близько 20 порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки та повідомив ОСОБА_10 , що складення акту перевірки та припису буде здійснено 18 квітня 2016 року у Залізничному РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області.

18 квітня 2016 року о 17.24 год., за попередньою домовленістю, директор ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_10 прибув до службового кабінету старшого інспектора Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_12 . Цього ж дня о 17.30 год. до вищевказаного кабінету зайшов обвинувачений ОСОБА_8 та запросив ОСОБА_10 до свого службового кабінету. Згодом, о 17.35 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті у Залізничному РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, зазначив ОСОБА_10 про необхідність передати йому неправомірної вигоди в сумі 300,00 доларів США, про що здійснив відповідний запис на клаптику паперу білого кольору. Також, на запитання ОСОБА_10 про можливість надання неправомірної вигоди в гривневому еквіваленті, ОСОБА_8 погодився. ОСОБА_10 будучи поставленим в умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди, могла потягнути включення до акту перевірки та припису виявлених в ході перевірки ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» близько 20 порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, погодився на таку пропозицію ОСОБА_8 .

Крім того, 18 квітня 2016 року о 17.38 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в службовому кабінеті старшого інспектора Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_12 , який розташований за адресою: м.Львів, вул.Кузневича, 6, у присутності директора ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_10 , надав вказівку ОСОБА_12 про не включення окремих порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки до акту перевірки та припису ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп».

19 квітня 2016 року о 15.46 год., директор ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп» ОСОБА_10 , перебуваючи на вул.Виговського у м.Львові, біля приміщення Залізничної районної адміністрації м. Львова, виконуючи вимогу заступника начальника Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області ОСОБА_8 , передав, а останній одержав від нього, неправомірну вигоду в сумі 7500,00 грн., за не включення окремих порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки до акту перевірки та припису ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп».

Не погоджуючись із цим вироком, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.368 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 покликається на те, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що відповідно до закону відповідальність за одержання неправомірної вигоди можуть нести лише службові особи. При цьому, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони будь-якого службового злочину (за винятком передбачених частинами 1 і 2 ст. 368-3, статтями 369, 369-2 КК) є наявність безпосереднього зв`язку між діянням особи та її службовою діяльністю. Такий зв`язок проявляється в тому, що будь-які діяння службової особи завжди зумовлені її службовим становищем і вчиняються: а) з використанням наданих їй владних чи службових повноважень і б) всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і суперечать тим цілям і завданням, заради досягнення й вирішення яких створюється апарат управління, а службові особи цього апарату наділяються певними повноваженнями. Якщо такий зв`язок відсутній, вчинене не може розглядатися як службовий злочин і за наявності до того підстав підлягає кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, власності, громадського порядку тощо (п.3 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.).

Наголошує, що ОСОБА_8 згідно наказу №100 с/ч від 28.03.2016р. в період часу з 04 квітня по 06 травня 2016 року перебував у щорічній відпустці, а відтак, службових обов`язків не виконував.

Звертає увагу на не, що суд встановив, що грошові кошти ОСОБА_8 нібито отримував 19 квітня 2016 року за не включення окремих порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки до акту перевірки та припису ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп». Проте, перевірку цього підприємства ОСОБА_8 не здійснював, вказівок ОСОБА_12 , який проводив перевірку ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп», ОСОБА_8 не надавав, питання щодо складення акту перевірки та припису не вирішував. А відтак, відсутній безпосередній зв`язок між отриманням грошових коштів та службовою діяльністю ОСОБА_8 .

Акцентує, що судом не проведено аналіз зібраних у справі доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності. При цьому, покликання суду на те, що сторона захисту не висловлювала заперечень щодо досліджених судом доказів та клопотань про визнання доказів недопустимими не заявляла, не виключає обов`язку суду оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зазначає, що частина доказів є недопустимими, а тому такі, не можуть підтверджувати існування тих обставин, які суд вважає встановленими.

Акцентує, що суд обґрунтовує винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину матеріалами негласних слідчих розшукових дій.

Згідно вироку суду доказом вини ОСОБА_8 є протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 24 квітня 2016 року, яким зафіксовано зміст розмов між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 21 березня 2016 року. Проте, в матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення прокурора про зняття грифу секретності з ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області щодо надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії з втручанням у приватне спілкування ОСОБА_8 , а також відсутня ухвала слідчого судді апеляційного суду Львівської області щодо надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії з втручанням у приватне спілкування ОСОБА_8 .

Покликається на те, що сторона обвинувачення під час виконання вимог ст.290 КПК України не здійснила відкриття стороні захисту усіх матеріалів, що стосуються проведення НСРД. Зокрема, не було надано стороні захисту для ознайомлення відповідну ухвалу слідчого судді.

Вважає, що за відсутності ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області, якою надавався дозвіл на проведений негласної слідчої (розшукової) дії з втручанням у приватне спілкування ОСОБА_8 , усі матеріали таких негласних слідчих (розшукових) дій є недопустимими доказами, оскільки проведені з порушенням порядку, встановленого КПК України.

Наголошує, що ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Відповідно до обвинувачення його діяння кваліфікуються як вчинені службовою особою, яка займає відповідальне становище, оскільки, як зазначив суд у вироку, його посада відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» та додатку № 24 постанови КМУ № 703 від 14 серпня 2013 року віднесена до шостої категорії посад державних службовців.

Звертає увагу на те, що така кваліфікуюча ознака як «вчинення злочину службовою особою, яка займає відповідальне становище», не підтверджується матеріалами кримінальної справи.

Зазначає, що з 01 травня 2016 року вступили в силу зміни до ст.368 КК України, які були внесені у зв`язку із прийняттям 10 грудня 2015 року нової редакції Закону України «Про державну службу» і зокрема, у відповідності з п.3 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, були внесені такі зміни у примітці до статті 368 Кримінального кодексу України: у пункті 2 слова і цифри «посади яких згідно із статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій» замінити словами і цифрою «посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про Державну службу» належать до категорії «Б».

У відповідності до п.2 ч.2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» до категорії «Б» віднесені посади: керівників структурних підрозділів Секретаріату Кабінету Міністрів України та їх заступників; керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників; заступників голів місцевих державних адміністрацій; керівників апаратів апеляційних та місцевих судів, керівників структурних підрозділів апаратів судів, їх заступників; заступників керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України.

Посада ОСОБА_8 , як вбачається з цієї норми закону, відноситься до категорії «В», а відтак, ОСОБА_8 за новим законом не являється особою, яка займає відповідальне становище.

Робить акцент на тому, що за новим законом для визначення особи такою, що займає відповідальне становище, необхідно займати набагато вищі посади, аніж ті, які раніше підпадали під цю категорію, а тому, має місце часткова декриміналізація ст. 368 КК України в частині кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище». Тобто, певна категорія осіб, які підпадали під цю ознаку, за новим законом не являються особами, які займають відповідальне становище.

Наголошує, що оскільки зазначені зміни до КК України були внесені після подій, які інкримінуються ОСОБА_8 , у зв`язку з цим, відповідно до ч.1 ст.5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Вважає, що діяння, яке інкримінується ОСОБА_8 , не утворює складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, оскільки відсутня така кваліфікуюча ознака як «вчинення злочину особою, яка займає відповідальне становище». Таким чином, обвинувачення ОСОБА_8 ґрунтується на недопустимих доказах, які здобуто з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону щодо збирання та закріплення доказів, а також на припущеннях, які об`єктивно нічим не підтверджуються.

Визнання доказів недопустимим тягне невизнання їх юридичної сили і неможливість використання в доказуванні та в обґрунтуванні вироку.

Покликається на те, що в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження факти одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди від ОСОБА_10 в квітні 2016 року, а також відсутні докази виловлювання ОСОБА_8 прохання щодо надання йому неправомірної вигоди. Сам лише факт вилучення грошових коштів під час затримання, які були вилучені не в самого затриманого, а знаходились на землі, за відсутності інших належних, допустимих, достовірних та достатніх даних про обставини, що згідно ст. 91 КПК України 2012 року підлягають доказуванню в даній справі, свідчить про наявність сумніву щодо вчинення обвинуваченим цього злочину.

Звертає увагу на те, що оскільки в силу ст.62 Конституції України сумніви щодо вчинення злочину обвинуваченим тлумачиться на його користь, а припущення про його винуватість, що ґрунтується на недопустимих доказах та сумнівних показаннях свідків у справі, не може бути покладено в основу обвинувального вироку, а тому вважає, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 слід закрити.

Крім цього у доповненнях до апеляційної скарги від 11 червня 2018 року захисник звертає увагу на те, що покази свідка ОСОБА_10 є суперечливими, а у показаннях свідка ОСОБА_13 містяться припущення, які не можуть бути доказом винуватості ОСОБА_8 .

Наголошує, що заява ОСОБА_10 від 09 грудня 2015 року не може вважатися доказом, оскільки містить недостовірну інформацію і отриманий з порушенням вимог КПК України.

Стверджує, що витяг з наказу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Львівській області №100 с/ч від 28 березня 2016 року, на який суд посилається у вироку як на доказ вини, не підтверджує винуватість ОСОБА_8 , а навпаки, свідчить про те, що в період інкримінованих йому дій, ОСОБА_8 свої службові обов`язки не виконував, на роботі не перебував, а відтак, вказівок своїм підлеглим давати не міг. Наголошує про порушення вимог КПК при проведенні слідчо-процесуальних дій, в силу чого протокол обшуку від 19 квітня 2016 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 15 березня 2016 року, протокол затримання від 19 квітня 2016 року, протокол огляду від 20 квітня 2016 року, постанова про призначення хімічної експертизи від 25 квітня 2016 року, висновок криміналістичної експертизи №2089 від 10 травня 2016 року, постанова про призначення хімічної експертизи від 25 квітня 2016 року, висновок криміналістичної експертизи №2090 від 10 травня 2016 року, постанова про призначення почеркознавчої експертизи від 25 квітня 2016 року, висновок судової почеркознавчої експертизи №2143 від 14 червня 2016 року не є достовірним та допустимим доказами у справі.

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу з мотивів у ній наведених, прокурора, який таку заперечив та вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.
Згідно із ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами, і є обґрунтованим.

Покликання апелянта на те, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також на те, що мало місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з положеннями п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі - Постанови) відповідальність за одержання хабара можуть нести лише службові особи. При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст.364 Кримінального кодексу України.

Зокрема, згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України в редакції Закону, чинній на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення (впродовж 28 листопада 2015 року 19 квітня 2016 року) від 07.04.2011року № 3207-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

При цьому, обіймання особою певної посади або доручення тимчасово виконувати службові обов`язки повинне бути належним чином оформлено відповідним рішенням: постановою, розпорядженням, наказом, протоколом, довіреністю тощо.

Згідно з п.10 Постанови, злочини, передбачені статтями 368, 369 КК України, вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.

Кваліфікація діяння за ознаками одержання хабара (основний склад злочину, передбачений статтею 368 КК) завжди потребує встановлення спеціального суб`єкта злочину - службової особи, предмета злочину - будь-якої матеріальної вигоди, способу одержання хабара, який може бути будь-яким, причинного зв`язку між незаконною винагородою та згодою службової особи використати свої службові повноваження чи становище, залежності між оплаченим хабарем результатом та спроможністю і/або реальним застосуванням або ж незастосуванням службових повноважень чи можливостей суб`єкта злочину.

З викладеного колегія суддів вважає правильним висновок органу досудового розслідування та місцевого суду про те, що ОСОБА_8 на момент вчинення інкримінованого йому діяння був службовою особою, оскільки відповідно до наказу начальника ГУ ДСНС України у Львівській області № 10 о/с від 12 квітня 2013 року працював на посаді заступника начальника Залізничного РВ м.Львова ГУ ДСНС України у Львівській області, яка відповідно до ст.25 Закону України «Про державну службу» та додатку № 24 постанови КМУ № 703 від 14 серпня 2013 року віднесена до шостої категорії посад державних службовців, та мав спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту.

Покликання апелянта на те, що ОСОБА_8 із 04 квітня по 06 травня 2016 року перебував у щорічній відпустці, службових обов`язків не виконував, відтак вказівок ОСОБА_12 , який проводив перевірку ТзОВ «ІТ-Сервіс Груп», не надавав, а тому відсутній безпосередній зв`язок між триманням грошових коштів та службовою діяльністю ОСОБА_8 на кваліфікацію його дій не впливають, відтак є неспроможними і колегія суддів їх до уваги не бере.

Щодо апеляційних вимог про те, що усі докази, отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слід визнати недопустимими через те, що сторона обвинувачення під час виконання вимог ст.290 КПК України не здійснила відкриття стороні захисту усіх матеріалів, що стосуються проведення НСРД, а саме не було надано стороні захисту для ознайомлення відповідних ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.11 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор повідомив про те, що ухвали апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 на момент закінчення досудового розслідування та на момент розгляду справи у суді першої інстанції не були розсекречені, а тому не були надані ні стороні захисту, ні суду першої інстанції. Проте, на даний час такі ухвали апеляційного суду Львівської області розсекречені, а тому у відповідності до ч.11 ст.290 КПК України він надає стороні захисту та апеляційному суду дві ухвали апеляційного суду Львівської області №0735т від 15.03.2016 року (розсекречена актом №124п/т від 18.03.2019 року) та №01088 від 14.04.2016 року (розсекречена актом №55п/т від 01.02.2018 року), якими було надано дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_8 ..

При цьому прокурор також надав апеляційному суду копію листа апеляційного суду Львівської області від 11.09.2017 року № 73-180, згідно якого станом на вересень 2017 року позиція апеляційного суду Львівської області зводилась до неможливості розсекречення ухвал суду про проведення НСРД, оскільки чинним законодавством питання розсекречення ухвал суду, постановлених в порядку глави 21 КПК України, не визначено.

З вищевикладеного колегія суддів приходить до висновку про те, що невідкриття стороні захисту ухвал слідчого судді апеляційного суду Львівської області що стосуються проведення НСРД щодо ОСОБА_8 сталось не з вини сторони обвинувачення, а через об`єктивні причини, що не залежали від прокурора, а саме не розсекречення таких ухвал апеляційним судом Львівської області станом на час проведення досудового розслідування та розгляду справи у суді першої інстанції.

В подальшому, як тільки такі ухвали були розсекречені вже на стадії апеляційного розгляду, то ці ухвали апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД у відповідності до вимог ч.11 ст.290 КПК України прокурором були відкриті і надані стороні захисту та суду.

Дослідивши надані прокурором дві ухвали апеляційного суду Львівської області №0735т від 15.03.2016 року та №01088 від 14.04.2016 року колегією суддів встановлено, що цими ухвалами у чіткій відповідності до вимог глави 21 КПК України було надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 .. Так, ухвалою №0735т від 15.03.2016 року наданий дозвіл щодо візуального спостереження з використанням аудіо-відео контролю, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім картки мобільного зв`язку Київстар з переліком номерів, яким користується ОСОБА_8 , термін дії ухвали 30 діб, починаючи з 15.03.2016 року. Також, ухвалою №01088 від 14.04.2016 року наданий дозвіл щодо візуального спостереження з використанням аудіо-відео контролю, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі з мобільного телефону з сім картки мобільного зв`язку Київстар з переліком номерів, яким користується ОСОБА_8 , термін дії ухвали 40 діб, починаючи з 14.04.2016 року.

Отже, колегія суддів вважає, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_8 були проведені у чіткій відповідності із вимогами кримінального процесуального законодавства і при цьому будь-яких процесуальних порушень колегія суддів не виявила, через що апеляційний суд вважає усі докази, які були отримані органом досудового розслідування під час проведення НСРД щодо ОСОБА_8 , і які були перевірені місцевим судом та покладені у вироку в підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, допустимими, тобто такими, що отримані у порядку, встановлені КПК України.

З викладеного колегія суддів вважає апеляційні вимоги захисника про визнання недопустимими усіх доказів, які були отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_8 , неспроможними та такими, що не підлягають до задоволення.

Крім того, суд першої інстанції у оскаржуваному вироку покликається на ряд інших доказів, які були здобути не під час проведення НСРД (як от, заява потерпілого ОСОБА_10 від 19.12.2015 року про вимагання ОСОБА_8 грошей; протокол помічення грошових коштів від 19.04.2016 року; протокол затримання ОСОБА_8 від 19.04.2016 року, при якому були виявлені мічені гроші; протоколи обшуку житла та службового кабінету ОСОБА_8 від 19.04.2016 року; висновки експертиз; та інші), і які, на думку колегії суддів, відповідають законодавчо визначеним критеріям з точки зору їх належності, достатності, допустимості та достовірності і вірно оцінені судом першої інстанції у їх сукупності, що суд чітко мотивував у оскаржуваному вироку.

Усі без винятку інші доводи апеляційної скарги щодо недопустимості доказів були предметом розгляду в місцевому суді та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального та процесуального права. Відтак апеляційні доводи зводяться до переоцінки доказів та незгоди з висновками місцевого суду з їх оцінкою.

Таким чином, при перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Крім того, колегія суддів не вбачає допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, чи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б тягнули за собою скасування чи зміну вироку, на що покликається апелянт у своїй апеляційній скарзі. Підстав для скасування оскаржуваного вироку відповідно до вимог кримінального процесуального закону колегія судів не вбачає.

На підставі наведеного то керуючись ст.376, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Залізничного районного суду м.Львова від 22 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: