ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/56/18 Справа № 204/5640/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001197, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

представника

потерпілого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини.

За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України зобовязано ОСОБА_7 періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід - домашній арешт.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Дніпрі за обставин, викладених у вироку,
Як установив суд, 02 липня 2018 року приблизно о 22 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 71 по провулку Ізюмський у м. Дніпрі, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, який належить потерпілому ОСОБА_6 , діючи умисно, шляхом вільного доступу, за допомогою ключів від даного автомобіля, проник до салону вказаного транспортного засобу, завів двигун автомобіля DAEWOO LANOS», д.н.з. НОМЕР_1 , та не маючи будь-якого законного права на керування та розпорядження вказаним транспортним засобом, розпочав на ньому рух по вулицям у м. Дніпрі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з вироком суду, потерпілий ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки. Крім того, прийняти до розгляду цивільний позов про моральну та матеріальну компенсацію збитків у зв`язку з діями обвинуваченого, призначити автотоварознавчу експертизу для встановлення суми матеріальних збитків, пов`язаних з відновленням пошкодженого автомобіля DAEWOO LANOS», НОМЕР_1 чорного кольору, 2008року випуску, покласти сплату витрат на проведення автотоварознавчої експертизи на обвинуваченого ОСОБА_7 . В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що досудовим розслідуванням, слідчим суддею та судом першої інстанції не було досліджено та не було встановлено та допитано особу, якій було залишено вкрадений автомобіль. Вказану особу не було залучено ні в якості свідка, ні в якості підозрюваного, як співучасника у злочині. Зазначив, що в судовому засіданні не було з`ясовано та не було підтверджено доказами показання обвинуваченого про те, що він вказаний автомобіль залишив у смт. Таромське саме для ремонту пошкодженого автомобіля, а не для зміни номерних знаків агрегату для подальшої реалізації автомобіля чи для власного користування, чи на розбірку на запчастини. На момент, коли було знайдено викрадений автомобіль, в ньому була відсутня фара, уся аудиосистема, а саме магнітофон Alpine», камера заднього виду, чотири динаміки марки Sony», повністю були демонтовані кабелі для аудіосистеми, вкрадений самбуфер марки Alpine», також в багажному відділенні повністю була відсутня обшивка багажного відділення, вкрадений домкрат, що підтверджує навмисний намір підозрюваного розібрати автомобіль на запчастини. На його думку, вказані обставини призвели до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильної кваліфікації злочину і неправильному застосуванню закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що судом першої інстанції не було достатньо підтверджено доказами, що обвинуваченого можна звільнити від реального відбування покарання із застосуванням відносно нього ст. 75 КК України та призначено звільнення від відбування покарання з випробуванням. Вказав, що на час досудового розслідування він не подавав цивільний позов щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди та взагалі відмовився від претензій, оскільки на нього діяв примус з боку працівників Красногвардійського РОВД та невідомих йому осіб з боку обвинуваченого, оскільки боявся за своє життя, та здоров`я, а також за життя та здоров`я своїх близьких членів родини.

Позиції учасників судового провадження.

Представник потерпілого ОСОБА_10 підтримала скаргу потерпілого ОСОБА_6 , вважала, що апеляційні вимоги потерпілого необхідно задовольнити через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Прокурор в судовому засіданні не підтримав апеляційну апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 та просив відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення скарги, вважали їх безпідставними, а вирок суду стосовно ОСОБА_7 законним та обгрунтованим і просили залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, думку представника потерпілого, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції забезпечено в повному обсязі виконання положень щодо всебічності, повноти та об`єктивності дослідження всіх обставин кримінального провадження.
Як слідує з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 при розгляді кримінального провадження повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за згодою усіх учасників процесу, в тому числі і потерпілого ОСОБА_6 , суд провів судовий розгляд в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, і обмежився допитом обвинуваченого, потерпілого та дослідженням письмових матеріалів.

При цьому суд з`ясував, що обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_6 правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності їх позиції немає, тому суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
З огляду на викладене доводи потерпілого про те, що суд першої інстанції неправильно встановив фактичні обставини справи, що призвело до неправильної кваліфікації злочину, у зв`язку з чим наведені у вироку обставини є недостатніми для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з застосуванням відносно нього ст. 75 КК України, апеляційний суд вважає необгрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначив покарання у межах, установлених у санкції статті ч. 1 ст. 289 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, а також те, що він за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працює і, дійшовши обгрунтованого висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

До обставин, що пом`якшують покарання згідно вимог ст. 66 КК України суд відніс щире каяття. Обставин, відповідно до вимог ст. 67 КК України, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Тому доводи апеляційної скарги про неправильне застосування ст. 75 КК України апеляційний суд визнає безпідставними.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі потерпілого доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і за своїм видом є невиправдано м`яким, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення покарання без застосування ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування вироку.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що не має підстав вважати призначене обвинуваченому покарання несправедливим.
Що ж стосується заяви потерпілого ОСОБА_6 про прийняття до розгляду цивільного позову про моральну та матеріальну компенсацію збитків у зв`язку з діями обвинуваченого, апеляційний суд вважає її такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 128 КК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільне небезпечне діяння.
В матеріалах кримінального провадження на а.к.п. 30 мається заява потерпілого ОСОБА_6 про те, що матеріальна шкода йому завдана не була у зв`язку з находженням автомобіля та претензій до підозрюваного ОСОБА_7 він не має.
Як слідує з матеріалів провадження та технічного запису процесу в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_6 також заявляв про відсутність претензій до ОСОБА_7 .
Вказані вище твердження потерпілого про те, що він не подавав цивільний позов щодо відшкодування матеріальної та моральної шкоди та взагалі відмовився від претензій, оскільки на нього діяв примус з боку працівників Красногвардійського РОВД та невідомих йому осіб з боку обвинуваченого, наведені ним лише в апеляційній скарзі, при цьому ОСОБА_6 не вказує, в чому полягає застосований до нього примус, та не наводить відповідного обгрунтування цьому.
Таким чином у контексті наведених обставин не можна визнати переконливими та достатніми доводи, викладені в апеляційній скарзі потерпілого ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку щодо обвинуваченого на зазначених у ній підставах.
Разом з тим, згідно із ч. 7 ст. 128 КК України особа, яка не пред`явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4