Справа № 143/1740/17
Провадження №11-кп/801/376/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

за участі :

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 11.12.2018 року, у кримінальному провадженні № 0000271, № 0000227, № 000036, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

громадянина України, освіта середня, неодруженого, непрацюючого,

раніше судимого:

26.01.2000 Погребищенським районним судом за ч. 3 ст. 81 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком терміном 1 рік 6 місяців;

19.06.2002 Погребищенським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 30 днів арешту; 05.10.2004 Погребищенським районним судом за ч. 1 ст. 185, КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком терміном 2 роки;

05.11.2004 Погребищенським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України звільнений з випробуванням з іспитовим строком терміном 2 роки;

07.06.2005 Погребищенським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 3 місяців обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту міру покарання згідно вироку від 05.10.2004 засуджено до 4 років 3 місяців обмеження волі;

19.09.2008 Погребищенським районним судом за ст. 395 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України приєднано невідбуту міру покарання згідно вироку від 07.06.2005 засуджено до 3 років обмеження волі;

20.05.2011 Погребищенським районним судом за ч.2, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71, 72 КК України до покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

08.06.2011 Погребищенським районним судом за ст. 395, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, приєднано не відбуту міру покарання згідно вироку від 20.05.2011, засуджений до 5 років 9 місяців позбавлення волі;

22.11.2011 Погребищенським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 5 років 9 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, приєднано покарання згідно вироку від 08.06. 2011 засуджено до 6 років позбавлення волі;

17.05. 2018 Погребищенським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

19.09.2018 Погребищенським районним судом за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, приєднано покарання згідно вироку від 17.05. 2018 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі; у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ст. 395 КК України,-

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ст. 395 КК України та засуджено до покарання :

за ч. 2 ст. 185 КК України - 4 місяці арешту;

ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки і 3 місяці позбавлення волі;

ст. 395 КК України 3 місяці арешту.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 роки і 3 місяці позбавлення волі.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 за яким він був засудженим за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 286 грн., за залучення експерта для проведення експертизи під час досудового розслідування кримінального провадження

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду першої інстанції, 05.01.2017 близько 01 год. 00 хв. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу другого під`їзду двоповерхового багатоквартирного житлового будинку, що розташований по АДРЕСА_2 та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме : металевого каналізаційного люка із території двору двоповерхового багатоквартирного будинку, скориставшись тим, що поблизу нікого немає, та переконавшись в тому, що за ними ніхто не спостерігає, таємно, умисно, повторно з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, методом демонтажу, викрав один металевий каналізаційний люк діаметром 64 см., вартість якого згідно довідки вих. 142 від 05.10.2017, виданої КП «Погребищекомунсервіс» становить 500 грн. Після чого, викрадений люк переніс до берега ставу, що за адресою АДРЕСА_2 , де заховав у кущах.

24.01.2017, біля 22 год., обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прийшов до домогосподарства ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташоване за адресою по АДРЕСА_3 . Реалізовучи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, пересвідчившись в тому, що власник домогосподарства знаходиться в житловому будинку, скориставшись тим, що поблизу нікого немає, і його дії залишаться непоміченими для сторонніх осіб, обвинувачений ОСОБА_8 підійшов до приміщення літньої кухні, та, зайшовши через незамкнені вхідні двері всередину, взяв ключ від навісного замка гаражного приміщення. Підійшовши до приміщення гаража, обвинувачений ОСОБА_8 , шляхом відкривання навісного замка на вхідних дверях, ключем, проник в середину, звідки умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, вчинив крадіжку бензопили марки «Світязь» моделі «БП-4500» оранжевого кольору, вартість якої, згідно висновку експерта № 734/18-21 від 13.02.2018, становить 923 грн. 25 коп.

Окрім того, 19.07.2017 року постановою Погребищенського районного суду Вінницької області відносно обвинуваченого ОСОБА_11 встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 рік, та встановлено наступні обмеження щодо поведінки піднаглядного: заборонено виходити із будинку за місцем проживання ( АДРЕСА_1 ) з 22.00 до 06.00 год., крім роботи у нічну зміну; заборонено відвідування місця торгівлі, де здійснюється продаж спиртних напоїв на розлив (кафе, бари, ресторани, дискотеки, магазини та ін.); заборонено виїжджати за межі Погребищенського району без дозволу відповідальних осіб Погребищенського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області; зобов`язано з`являтись в Погребищенський ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, для реєстрації 1 - й вівторок та 1 - й четвер кожного місяця до начальника сектору, а в разі його відсутності до чергового.

Однак, не зважаючи на встановлені обмеження обвинувачений ОСОБА_8 умисно, з метою ухилення від встановленого адміністративного нагляду, 09.08.2017, без дозволу відповідальних осіб Погребищенського ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, залишив своє постійне місце проживання, що розташоване по АДРЕСА_1 та поїхав до м. Тетіїв Київської області, на роботу.

В апеляційній скарзі першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Погребищенського районного суду Вінницької області від 11.12.2018 року відносно ОСОБА_8 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. З резолютивної частини вироку виключити вказівку про призначення остаточного покарання ОСОБА_8 шляхом часткового приєднання та вказати, що остаточне покарання ОСОБА_8 вважати визначеним за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування в строк покарання частину відбутого ОСОБА_8 покарання за попереднім вироком, а саме з 27.06.2018 року по день ухвалення нового вироку.У резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня ухвалення вироку. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які вважали апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 404 ч.1, 2 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильне застування закону України про кримінальну відповідальність вважається, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених

ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення; порушення правил адміністративного нагляду самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, встановлена судом першої інстанції на підставі показань самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який повністю визнав свою вину, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Як зазначалось, в апеляційній скарзі прокурор не оскаржує кваліфікацію дій обвинуваченого, доведеність його вини у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Разом з тим, судом неправильно застосований Закон України про кримінальну відповідальність, а саме обрано спосіб призначення остаточного покарання, який не передбачено нормами ст. 70 КК України, а передбачений ст. 71 КК України, а саме часткового приєднання покарання за попереднім вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 року.

Крім того, при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України суд у строк покарання повинен був зарахувати ОСОБА_8 частково відбуте покарання за попереднім вироком з 27.06.2018 року по 11.12.2018 року- день постановлення вироку, враховуючи, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 року за ч. 1 ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі та із застосуванням ст. 70 ч. 4 КК України остатчоне покарання визначеного з урахуванням Погребищенського районного суду від 17.05.2017 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. А 27.06.2018 року затриманий на виконання вироку Погребищенського районного суду Вінницької області від 17.05.2017 року, покарання за яким враховано на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 року.

Крім того, суд невірно визначив початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з 27.06.2018 року, не взявши до уваги, що ОСОБА_8 по даному кримінальному провадженню запобіжний захід не обирався, а він відбував покарання за попереднім вироком , частину якого необхідно зарахувати на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

При таких обставинах, вирок суду має бути змінений в частині призначення покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, тобто з визначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. В строк покарання ОСОБА_8 зарахувати відбуте покарання за вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 року з 27.06.2018 року по 11.12.2018 року.

На підставі наведеного, згідно вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наведених підстав, в зв`язку з чим вирок суду має бути змінений.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 - задовольнити повністю.

Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 11.12.2018 року відносно

ОСОБА_8 - змінити в частині застосування ч.4 ст.70 КК України.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 року вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

В строк покарання ОСОБА_8 зарахувати відбуте покарання за вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 19.09.2018 року - з 27.06.2018 року по 11.12.2018 року- день постановлення вироку.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з дня ухвалення вироку-11.12.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

На судове рішення може бути подано касаційну скаргу протягом 3(трьох) місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим - в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4