ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1150/19 Справа № 191/3773/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000969 за апеляційною скаргою прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 07.08.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, в якому у мотивувальній частині дії ОСОБА_8 кваліфікувати як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в інше сховище, та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що дії ОСОБА_8 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням до іншого сховища, вчинене повторно.
Судом першої інстанції вказані дії обвинуваченого встановлені, однак при кваліфікації дій ОСОБА_8 не зазначено кваліфікуючу ознаку - проникнення до іншого сховища.
Крім того, згідно положень абз. 2 п.29 постанови Пленуму ВСУ Про практику призначення судами кримінального покарання та ст.86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Суд першої інстанції в порушення вказаних норм, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу без конфіскації майна, вийшов за межі покарання, встановлені ч.2 ст.289 КК України та за межі покарання, призначеного обвинуваченому попереднім вироком.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2018 року, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу, без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 09.06.2016 року у невстановлений в ході судового розгляду час, маючи злочинний умисел, направлений на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до іншого сховища, прийшов до дачного будинку АДРЕСА_2 , який належить потерпілому ОСОБА_9 .
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до іншого сховища, ОСОБА_8 , підійшов до паркану домоволодіння, де відчинив ворота та проник на територію дачного будинку АДРЕСА_2 . Переконавшись в тому, що на території подвір`я, під навісом знаходиться моторолер марки " Kanuni Edge" 49.9 см куб, без державного реєстраційного номеру, 2009 року випуску, номер рами НОМЕР_1 , чорного кольору із застосуванням фізичної сили рук викотив вказаний моторолер за двір домоволодіння, тим самим незаконно заволодів вищевказаним колісним транспортним засобом вартістю 7080,27 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 , матеріальних збитків на вказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Так, органами досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, з проникненням в інше сховище.

Інкриміновані ОСОБА_8 дії були встановлені судом першої інстанції, однак при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, в мотивувальній частині вироку, суд не зазначив таку кваліфікуючу ознаку як - «проникнення в інше сховище».

Враховуючи, що суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України припустився помилки та не вказав усі кваліфікуючі ознаки, за якими були кваліфіковані дії обвинуваченого, а саме неправомірно виключив з кваліфікації дій ОСОБА_8 таку ознаку як «проникнення в інше сховище», яка була оголошена йому у підозрі та зазначена в обвинувальному акті, у зв`язку з чим доводи прокурора заслуговують на увагу та вирок суду щодо ОСОБА_8 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, з ухваленням нового вироку на підставі п.1 ч.1 ст.420 КПК України в цій частині.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів дії ОСОБА_8 кваліфікує за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням в інше сховище.

Покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено у виді позбавлення волі, у межах санкції ч.2 ст.289 КК України на строк, визначений судом першої інстанції, що не оскаржується прокурором, з урахуванням положень ч.1 ст.71,72 КК України, без зазначення виду колонії, що визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 серпня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок.

Зазначити в мотивувальній частині вироку кваліфікуючу ознаку проникнення в інше сховище, кваліфікувавши дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України за ознаками незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого повторно, з проникненням в інше сховище.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.08.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього увязнення ОСОБА_10 за період з 27.07.2017 по 25.03.2019 з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4