Постанова

Іменем України

31 січня 2019 р.
м. Київ

Справа № 133/729/15-к
Провадження № 51-2931км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 і прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 18 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000057за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Троянів Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу 12 жовтня 2010 року за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, звільненого 29 квітня 2014 року умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 17 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця Курської області Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 345, ч. 3 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07 серпня 2017 року визнано винуватим та засуджено:
ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 345 КК України, та призначено покарання:
за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна ,
за ч. 1 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.
За ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 жовтня 2010 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Постановлено зарахувати ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2015 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 18 грудня 2017 року зазначений вирок щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 змінено в частині цивільного позову та постановлено стягнути з них солідарно на користь потерпілої ОСОБА_10 на відшкодування матеріальної шкоди 26217 грн. В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

28 січня 2015 року приблизно о 15:30 год. ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та невстановлена судом особа, діючи за попередньою змовою, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, будучи одягнутими у спецодяг (камуфляж) та маючи пов`язки на обличчях (балаклави), через вхідні двері проникли до ювелірного відділу, належного ОСОБА_10 , що розташований на другому поверсі в приміщенні торгівельного центру «Флеш Рояль», по вул. Червоноармійській, 42, в м. Козятині Вінницької області. Підійшовши до продавця вказаного ювелірного відділу ОСОБА_11 , а також до продавців сусідніх торгівельних відділів на другому поверсі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , та погрожуючи їм застосуванням фізичного насильства за допомогою пневматичного пістолету з маркуванням «MAKAROV» № 46014728, наказали вказаним особам лягти на підлогу, після чого за допомогою пластикових зажимів (хомутів) зв`язали їм руки за спинами.
Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА_6 разом із невстановленою особою, розбивши скло у вітринах ювелірного відділу, відкрито заволоділи виробами із золота 585 проби в кількості 28 найменувань на суму 82088 грн і втекли з місця вчинення злочину.
28 січня 2015 року приблизно о 17:45 год. під час спроби заступником начальника СВ Козятинського РВ УМВС України капітаном міліції ОСОБА_15 затримати ОСОБА_6 , останній намагався втекти з метою уникнення відповідальності. При цьому, на законні вимоги працівника міліції зупинитись, ОСОБА_6 умисно не реагував, а продовжував бігти в напрямку перехрестя вулиць Героїв Майдану та П. Орлика. Під час втечі ОСОБА_6 , утримуючи в руці пістолет з маркуванням «MAKAROV» № НОМЕР_1 , усвідомлюючи свої злочинні дії, умисно неодноразово направляв його ствол у бік ОСОБА_15 та погрожував йому вбивством, що сприймалось останнім як реальна загроза життю та здоров`ю.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі ОСОБА_7 зазначає вимогу про скасування судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог посилається на відсутність прямих доказів його винуватості, окрім відбитку сліду, виникнення якого узгоджується з його захисною версією про утворення сліду під час прогулювання містом. Стверджує, що обставини, які підлягають обов`язковому доказуванню, судом не встановлені, а докази оцінені з порушенням презумпції невинуватості. Вказує про порушення права на захист, неповноту судового розгляду, що не було усунуто апеляційним судом шляхом проведення судового слідства.
Зазначає про неправильність застосування ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки не зараховано в строк відбування покарання строк перебування під вартою з 21 червня 2017 року до 18 грудня 2017 року. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції належним чином не спростував доводи апеляційних скарг.

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, зазначає вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді. Стверджує, що суд апеляційної інстанції, розглянувши провадження, не перевірив та з наведенням відповідних мотивів не спростував доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання. Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилося те, що при призначені покарання в межах мінімальної межі санкцій статей за які засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , місцевий суд не врахував, що вказані особи вчинили, зокрема, особливо тяжкий злочин, заподіяну шкоду не відшкодували, відсутні обставини, які пом`якшують покарання, а ОСОБА_7 виключно негативно характеризувався за місцем проживання, раніше шість разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, у тому числі корисливих тяжких злочинів, обставиною, яка обтяжує покарання останнього є рецидив злочинів. Посилається на невідповідність оскаржуваного судового рішення вимогам ст. 419 КПК України. У доповненні до касаційної скарги додатково вказує про неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України при визначенні зарахування строку перебування під вартою в строк відбування покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , їх захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просили скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення з доповненням до неї та просила її задовольнити і частково задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_7 , скасувавши ухвалу суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду в цьому суді.
Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 345, ч. 3 ст. 187 КК України, у вказаних касаційних скаргах не заперечуються.

У касаційних скаргах не зазначається про недопустимість доказів, зібраних при провадженні досудового розслідування, та перевірених судами, а тому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційних скарг .

При цьому є необґрунтованими доводи ОСОБА_7 , про те, що суд належним чином не перевірив твердження сторони захисту про відсутність в матеріалах провадження прямих доказів, які б підтверджували його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Згідно з ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у приміщення, особою, яка раніше вчинила розбій, відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеним у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

У вироку наведені ті докази, які підтверджують обставини, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 не оскаржує, що при провадженні досудового розслідування було виявлено і вилучено відбитки взуття, а відповідно до висновку трасологічної експертизи № 32-Т від 04 лютого 2015 року було встановлено, що сліди взуття на двох гіпсових зліпках та слід взуття на відрізку чорної дактилоплівки, які вилучені 28 січня 2015 року за фактом вчинення розбійного нападу у приміщенні ювелірного магазину «Флеш Рояль» по АДРЕСА_3 , залишені групою взуття, до якої належить пара кросівок, вилучена у ОСОБА_7 .
При цьому доводи ОСОБА_7 про те, що ці сліди взуття були залишені ним під час прогулювання у вільний час містом, були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, які визнали, їх безпідставними, оскільки ці сліди взуття були залишені в напрямку яким за показами свідків, втікали нападники, зазначена територія не має вільного доступу для сторонніх осіб, а тому сліди взуття не могли бути залишені випадково.
Показання свідків, допитаних у судовому засіданні, судами належним чином оцінені та не встановлено істотних суперечностей, які б вказували на недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину.
Колегія суддів погоджується з цими висновками судів, а у касаційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів, які б ставили під сумнів їх правильність.

Клопотання про допит свідка ОСОБА_16 було розглянуто в установленому порядку та з урахуванням положень ст. 290 КПК України суди дійшли правильного висновку про необхідність відмови у його задоволенні.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 не наводить інших мотивованих тверджень, які б ставили під сумнів доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації його за вказаною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.

Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України, оскільки містить, окрім іншого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Одночасно є немотивованими доводи ОСОБА_7 про відсутність у вироку зазначення способу вчинення злочину, ролі кожного з співучасників, ступеню та форми їх вини.

Також є безпідставними доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання.
При обранні ОСОБА_6 і ОСОБА_7 виду та міри покарання судом було враховано ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, який відноситься до особливо тяжких злочинів, те, що ОСОБА_7 , раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжких злочинів, злочин скоїв в період умовно-дострокового звільнення. ОСОБА_6 за місцем проживання характеризувався позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, в силу ст. 89 КК України не судимий. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 суд визнав рецидив злочинів. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_6 судом встановлено не було.

Призначене ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення нових злочинів.

У касаційній скарзі прокурор не навів даних про особу ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які б у сукупності з тяжкістю вчинених злочинів, свідчили про м`якість призначеного засудженим покарання.

Разом із тим, доводи прокурора та засудженого ОСОБА_7 про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.

Частиною 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює

правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.
Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Порушене у касаційних скаргах питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).
Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_17 в інтересах засудженого ОСОБА_18 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , які вчинили злочин 28 січня 2015 року табули взяті під варту цього ж дня. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Разом з тим, місцевий суд помилково при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахував період з 28 січня 2015 року по 20 червня 2017 року, а не по день вступу вироку в законну силу.

Хоча перед судом апеляційної інстанції порушувалося питання про неправильність застосування ч. 5 ст. 72 КК України, проте ця помилка місцевого суду виправлена не була.
Така позиція судів першої та апеляційної інстанцій не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а тому судові рішення в цій частині необхідно змінити.

За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 і прокурора підлягають задоволенню частково.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 і прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 18 грудня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3