КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/712/2019 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 0009300 щодо обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ткібулі (Грузія), тимчасово зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий;

ОСОБА_8 , громадянина Грузії, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Самтредія (Грузія), тимчасово зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

за участі: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7

перекладачів ОСОБА_11 , ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року визнані винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та кожному з них окремо призначене покарання у виді позбавленні волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнені від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки та на кожного із них покладені обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Суд у вироку визнав доведеним, що 04 серпня 2017 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_3 , вступили між собою в злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна з проникненням в житло, а саме квартиру АДРЕСА_4 . З цією метою вони спільно розробили злочинний план, відповідно до якого шляхом пошкодження замка вхідних дверей повинні були проникнути до приміщення зазначеної квартири і викрасти будь-яке цінне майно та гроші.

Реалізуючи свій злочинний умисел, в цей же день приблизно о 10 годині 35 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи спільно за попередньою змовою між собою, шляхом пошкодження замка вхідних дверей проникли у квартиру АДРЕСА_4 , почали її обшукувати з метою виявлення цінних речей та грошей, відшукали та викрали гроші у сумі 5000 грн., золотий ланцюжок, виготовлений із білого золота, вартістю 2500 грн., обручку, виготовлену із білого золота та оздоблену діамантом, вартістю 2300 грн., ланцюжок, виготовлений із жовтого золота з двома кулонами, один у формі квітки, а інший у формі літери «Е», вартістю 1200 грн., а всього грошей та цінних речей, які належать ОСОБА_13 , на суму 11 000 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення і правильність кваліфікації їх діяння, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_7 , кожному призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. При цьому посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню та внаслідок цього зазначає про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі кожного обвинуваченого через м`якість.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що звільнивши кожного обвинуваченого від покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не врахував тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та має підвищену соціальну небезпечність, дані про особу кожного обвинуваченого, які не працюють, суспільно-корисною працею не займаються, що дає змогу припустити, що вчинення злочинів проти власності, розцінюється ними як легкий і вірогідний спосіб збагачення з метою покращення свого матеріального становища.

Апелянт також вважає, що при призначенні покарання судом не було враховано думку потерпілої сторони та безпідставно визнано обставиною, яка пом`якшує обвинуваченим покарання - щире каяття, оскільки посткримінальна поведінка обвинувачених, які переховувались від слідства та суду у зв`язку з чим оголошувалися в розшук, беззаперечно доводить зухвалий характер особи кожного обвинуваченого та їх свідоме небажання нести кримінальну відповідальність за вчинене, водночас визнання обвинуваченими вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що вони під тиском доказів намагаються уникнути справедливого покарання за вчинене. А тому виправлення та перевиховання обвинувачених, як стверджує прокурор, неможливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечення обвинувачених та захисника щодо апеляційного прохання, дослідивши додаткові документи стосовно особи кожного обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За визначеним обсягом доказів, що підлягали дослідженню, в суді першої інстанції за погодженням з усіма учасниками судового провадження у відповідності з ч. 3 ст. 349 КПК України визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та роз`яснено наслідки щодо таких обставин, а саме позбавлення права оскаржити їх. Оскільки застосування вказаного порядку прокурором, як і іншими учасниками судового розгляду, не оспорюється, колегія суддів виходить виключно з встановлених судом першої інстанції обставин.

Отже, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, що відповідає юридичній кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 185 КК України, колегія суддів, зважаючи на вищевикладене, не переглядає.

При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в указані частині.

Що стосується покарання, то колегія суддів вважає за необхідне зауважити наступне.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що пом`якшують та обтяжують його.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості, що прокурор пов`язує із неправильним звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції дотримався положень статтей 50, 65 КК України, дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення кожному обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції частини статті закону про кримінальну відповідальність, за якою їх засуджено, що не ставиться під сумнів прокурором, а також вважав можливим звільнення кожного обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України і такий висновок суду є вмотивований.

Судом першої інстанції, всупереч доводам прокурора, враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та конкретні обставини його скоєння, особу кожного з обвинувачених. Зокрема, те, що обвинувачені раніше не судимі, кожен із них одружений, вони мають місце проживання в Україні, в цілому характеризуються посередньо, не перебувають на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра.

Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують кожному обвинуваченому покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав та врахував щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, водночас обставин, які б обтяжували покарання, не встановив.

Доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду про наявність у обвинувачених щирого каяття не підтверджуються матеріалами кримінального провадження та посткримінальною поведінкою обвинувачених, є непереконливими.

Щире каяття, як обставина, яка пом`якшує покарання, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, орган досудового розслідування визнав обставиною, яка пом`якшує покарання кожному обвинуваченому, щире каяття, про що вказано і в обвинувальному акті. Під час досудового розслідування та судового розгляду обвинувачені визнавали свою вину, висловлювали жаль з приводу вчиненого, а також на виправлення ситуації повністю відшкодували потерпілому завдані злочином збитки, а також матеріальну шкоду. В матеріалах провадження відсутні дані про те, що потерпілий наполягав на суворому покаранні для обвинувачених.

Що стосується посткримінальної поведінки обвинувачених, то виключно та обставина, що на досудовому розслідуванні, як це слідує із даних реєстру матеріалів досудового розслідування, оголошувався розшук обвинуваченого ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, не може бути перешкодою для застосування положень ст. 75 КК України. З матеріалів кримінального провадження також слідує, що після внесення застави на підставі судових рішень, якими було застосовано до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжні заходи у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави та звільнення з-під варти 09 серпня 2017 року - обвинуваченого ОСОБА_7 , а 08 серпня 2017 року - обвинуваченого ОСОБА_8 , запобіжні заходи щодо них не змінювалися, вони не ухилялися від суду, після постановлення вироку виконували обов`язки щодо явки до суду апеляційної інстанції, а тому у колегії суддів немає підстав вважати, що обвинувачені намагаються уникнути справедливого покарання за вчинене, як про це зазначає в апеляційній скарзі прокурор.

Крім того, колегія суддів враховує, що хоча ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є громадянами іншої держави, де і зареєстровані, проте після вчинення злочину вони тривалий час проживають в України, орендують житло в м. Києві, займаються суспільно-корисною працею, несуть послуг вартових при храмі апостола Марка, Дніпровського благочиння м. Києва, до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувалися. ОСОБА_8 має неповнолітню дитину, ОСОБА_14 , 2003 року народження.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ними нових злочинів можливе без ізоляції їх від суспільства, але в умовах здійснення контролю за їх поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, яке є достатнім для того, щоб обвинувачені довели своє виправлення.

Отже, рішення суду першої інстанції в частині покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , зі звільненням від його відбування з випробуванням, відповідає загальним засадам призначення покарання та положенням ст. 75 КК України, є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги прокурора про протилежне - безпідставні.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4