ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 657/918/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/68/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 cт.263, ч.2 ст.185,
ч.2 ст.289, ч.1 ст.309, ч.1 ст.316 КК України
У Х В А Л А
іменем України
08 січня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційною скаргою прокурора на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 24 вересня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.125, ч.1 ст.263 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
засуджено:
за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі,
за ч.1 ст.263 КК України на 5 років позбавлення волі
за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі,
за ч.1 ст.316 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,
за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 01.04.2017 року близько 16-30 годин, повторно, переслідуючи прямий корисливий умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, перебуваючи біля п`ятиповерхового будинку АДРЕСА_2 , таємно незаконно заволодів мотоциклом марки «Musstang МТ110-2» чорного кольору, 2014 року випуску д/н НОМЕР_1 , який знаходився біля вказаного будинку та належить ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 9378,83 грн.

Крім того, в один з днів вересня 2016 року в денний час доби ОСОБА_7 , знаходячись на кладовищі поблизу с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, незаконно, без мети збуту, шляхом зірвання, придбав частини дикоростучих рослин роду коноплі, які в подальшому переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 де, шляхом часткового подрібнення та висушення, незаконно без мети збуту виготовив речовину, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 39,198 г., який ОСОБА_7 незаконно без мети збуту зберігав при собі. Вказані наркотичні засоби було виявлено та вилучено 05.04.2017 року під час особистого огляду ОСОБА_7 ..

Також, 05.04.2017 року о 16-40 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території паркової зони, яка розташована по АДРЕСА_1 , яка являється громадським місцем масового відпочинку населення смт. Каланчак, незаконно вживав небезпечну наркотичну речовину, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 39,198 г., за допомогою пристрою виготовленого з пластикової пляшки.

Окрім цього, 17.04.2017 року о 12-20 годині ОСОБА_7 , повторно, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, перебуваючи біля магазину «Байкал», який розташований за адресою: смт. Каланчак вул. Херсонська, 24, здійснив крадіжку велосипеду марки «Салют», який належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 2000 грн..

Він же, 18.04.2017 року біля 12-20 годин, повторно, переслідуючи прямий умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, перебуваючи біля будівлі Каланчацької районної державної адміністрації, яка розташована в смт. Каланчак по вул. Херсонській, 1, здійснив крадіжку велосипеду марки «Аіст», який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 850 грн.

Також, ОСОБА_7 в листопаді 2016 року, перебуваючи на території військового полігону, що розташований поблизу с. Раденськ Олешківського району Херсонської області, в денний час незаконно придбав, знайшовши сто десять предметів ззовні схожих на патрони, які він сховав у вибраному та відомому йому місці - лісосмузі, розташованій вздовж а/д «Херсон-Джанкой-Феодосія-Керч» поблизу с. Раденськ Олешківського району Херсонської області, після чого в березні 2017 року звідти їх незаконно перевіз до смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області та незаконно зберігав при собі без передбаченого законом дозволу.
15.04.2017 в смт. Каланчак Каланчацького району Херсонської області в парковій зоні позаду будівлі «Будинку Молоді», розташованої по вул. Михайлівська, 14, відносно ОСОБА_7 працівниками поліції складено протокол за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.178 КУпАП. При проведенні особистого огляду ОСОБА_7 , у нього виявлено та вилучено 110 предметів, ззовні схожих на патрони, які він умисно, без мети збуту, для власних цілей, без передбаченого законом дозволу незаконно придбав, зберігав та носив при собі. Вказані предмети є бойовими припасами до нарізної вогнепальної зброї, виготовлені заводським способом, а саме: 7,62-мм патрони зразка 1930-1933 р.р. конструкції Токарева (16 одиниць); 5,45-мм військовими патронами (5,45х39) (14 одиниць); 9 мм патрони до пістолета Макарова (ПМ) (4 одиниць); 7,62-мм патронами зразку 1943 року (7,62х53) (13 одиниць), та придатні до стрільби два з наданих 63-х 7,62мм патронів зразку 1943 року (7,62х39), один з наданих 14-ти 5,45-мм військових патронів (5,45х39), два з наданих 4-х 9 мм патронів до пістолету Макарова.

01.04.2017 року близько 15:00 год., ОСОБА_7 , переслідуючи прямий корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території подвір`я будинку АДРЕСА_3 , повторно здійснив крадіжку велосипеду марки «Formula», чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на суму 1000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указує, що судом першої інстанції не було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню. Відповідно до ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, та відсутності обставин, що обтяжують покарання, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливою частини цього Кодексу. Крім того, зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч.4 ст.70 КК України, не вказано про відбуте покарання. Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі; за ч.1 ст.316 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. У строк відбуття покарання зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком від 20.04.2017 року відповідно до вимог ст.72 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора та просила змінити вирок у частині призначення покарання, у дебатах прокурор залишилася на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 cт.263, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.309, ч.1 ст.316 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж доводів прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягав застосуванню, то колегія суддів вважає такі доводи обґрунтованими.

Відповідно до ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно із п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року із змінами «Про практику призначення судами кримінальних покарань», добровільне відшкодування завдано збитку або усунення шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Як убачається з матеріалів провадження та вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у вчинені інкримінованих злочинів в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся, про що вказав суд у мотивувальній частині вироку. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Матеріальних збитків або будь-якої шкоди кримінальним правопорушенням завдано не було, що виключає можливість наявності пом`якшуючої покарання обставини, передбаченої п.2 ч.1 ст. 66 КК України.
Отже, за наявністю двох пом`якшуючих покарання обставин, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, за відсутності матеріальних збитків та обтяжуючих покарання обставин, суд повинен був призначити ОСОБА_7 покарання на підставі ст.69-1 КК України в розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, тобто суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.309 КК України не більше 2 років позбавлення волі, тоді як судом призначено покарання на строк 2 роки 1 місяць; за ч.1 ст.263 КК України не більше 4 років 6 місяців позбавлення волі, тоді як судом призначено покарання на строк 5 років; за ч.1 ст.316 КК України не більше 2 років позбавлення волі, тоді як судом призначено покарання на строк 2 роки 6 місяців, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.
Крім того, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, яка не тягне за собою погіршення становища обвинуваченого.

Як убачається зі змісту вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції не зарахував у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, ту частину покарання,що відбута за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року, тобто за період з 20.04.2017 року по 24.09.2018 року.
З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення зазначених помилок суду при призначенні покарання, які не погіршують становище обвинуваченого та не тягнуть за собою необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не можна визнати законним, тому він підлягає зміні шляхом призначенням ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309, ч.1 ст.263, ч.1 ст.316 КК України на підставі ст.69-1 КК України та призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, що стосується зарахування у строк відбутої частини покарання за попереднім вироком.

У зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 24 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч.1 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

за ч.1 ст.316 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.04.2017 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Зарахувати у строк відбутого покарання ту частину покарання, що відбута за попереднім вироком Цюрупинського районного судуХерсонської області від 20.04.2017 року, тобто за період з 20.04.2017 року по 24.09.2018 року.

У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2