КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілого ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000148 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року, яким засуджено:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки, с. Завалівка, Вишгородський район, Київська область, українки, громадянки України, з повною загальною середньою освітою, незаміжньої, працюючої приватним підприємцем ФОП « ОСОБА_11 », зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимої,

за ч.3 ст.190 КК України до 5-ти років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши їм іспитовий строк 3 роки.
На підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 10 000,00 гривень моральної шкоди.
Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення, розмістили в мережі Інтернет на сайті OLX завідомо неправдиве оголошення про те, що ЖК «Вишеньки», що входить в «М.Б.К.-Київ» здійснює продаж квартир в будинку АДРЕСА_3 . Будучи введеним в оману вказаною завідомо неправдивою інформації ОСОБА_6 , 20.04.2015 року зателефонував за телефоном, що був указаний у вищезазначеному оголошенні та виявив бажання придбати житло в ЖК «Вишеньки».
ОСОБА_8 усвідомлюючи, що вона не є працівником «М.Б.К.-Київ» та діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , відповідно по відведеної їй злочинної ролі, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, спрямованих на заволодіння коштами ОСОБА_12 , повідомила останньому завідомо неправдиву інформацію про те, що вона є бухгалтером вказаного товариства та запросила ОСОБА_12 в офісне приміщення, що розташоване по АДРЕСА_4 , де разом з ОСОБА_7 , з яким вона була у злочинній змові, ввели в оману ОСОБА_12 . Так, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ТОВ «М.Б.К.-Київ» ліквідовано та те, що він не є директором вказаного товариства, діючи відповідно до відведеної йому злочинної ролі, представився директором ТОВ «М.Б.К-Київ» та спільно з ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_13 завідомо неправдиву інформацію про те, що будівництво ЖК «Вишеньки», по вулиці Леніна, 77-А, в с. Вишеньки Бориспільського району Київської області, триває і будинок буде введено в експлуатацію до кінця 2015 року.
Будучи введеним в оману та вважаючи придбання квартири у ТОВ «М.Б.К-Київ» законним та вигідним для себе, ОСОБА_14 23.04.2015 року, перебуваючи в офісному приміщенні, що розташоване по АДРЕСА_4 та використовувалось ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 для здійснення своєї злочинної діяльності, уклав з ОСОБА_7 , як з директором ТОВ «М.Б.К.- Київ», договір №02/2015 від 23.04.2015 року про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку з наступною передачею його частки у вигляді квартири АДРЕСА_5 .
Згідно висновку експерта №46/тдд від 17.02.2016 року, підписи від імені ОСОБА_7 та рукописні записи в розділі «1. Предмет договору, загальні положення», розділі «2. Права та обов`язки сторін», розділі «3. Розмір пайових внесків і порядок його внесення», а також рукописні записи на зворотній стороні останньої сторінки договору №02/2015 «Про спільну пайову участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку» - виконано ОСОБА_7 .
Уклавши вказану угоду, ОСОБА_14 вважаючи що вказана угода є правомірною, з метою виконання своїх договірних зобов`язань, особисто передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 000 гривень, що становило 100% сплати за квартиру.
Отримавши шляхом обману від ОСОБА_12 вказані кошти по договору №02/2015 від 23.04.2015 року, ОСОБА_8 повідомила останньому завідомо неправдиву інформацію про хворобу комерційного директора ТОВ «М.Б.К-Київ» та запропонувала ОСОБА_13 замість видачі корінця до прибутково-касового ордеру, написати йому розписку про отримання від нього в борг 200 000,00 грн. Помилково вважаючи такі дії ОСОБА_8 правомірними ОСОБА_14 погодився на це та прийняв від ОСОБА_8 вказану розписку. Заволодівши вказаними коштами, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не маючі на меті виконувати зобов`язання згідно вказаного договору та повертати отримані кошти, звернули їх на свою користь.
Господарським судом міста Києва 18.09.2013 року ТОВ «М.Б.К.-Київ» (код ЄДРІІОУ 33227976), визнано банкрутом.
11.12.2014 року ТОВ «М.Б.К.-Київ» постановою Господарського суду м Києва - ліквідовано.

На вказаний вирок, захисник обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не погоджується з вироком, вважає його неправильним, оскільки при постановлені вироку суд керувався недопустимими доказами та припущеннями через що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Апелянт стверджує, що у ОСОБА_8 був відсутній умисел на заволодіння коштами ОСОБА_6 , а добровільне повернення більшої частини коштів позики, до появи кримінального провадження, свідчить про відсутність корисливого мотиву, тим більше, що факт отримання ОСОБА_8 коштів, як позики підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою, однак, з незрозумілих причин, суд послався на неї, як на доказ шахрайських дій з боку ОСОБА_8 . До того ж, після повернення залишку боргових коштів ОСОБА_6 , він свідомо, без будь-якого тиску, написав розписку, що претензій до ОСОБА_8 не має, це свідчить, що між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 виникли цивільно-правові відносини, і в діях ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України. Посилання суду на роздруківки оголошення, з мережі Інтернет, про продаж квартири є необґрунтованими та неперевіреними, оскільки не встановлено власника такого оголошення, а протокол огляду місця події, на який послався суд, можна вважати неіснуючим доказом, так як оглянуто було не ту земельну ділянку, яка відноситься до матеріалів кримінального провадження. Окрім цього, апелянт звертає увагу на матеріали закритого кримінального провадження №010167, де відсутність в діях ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 КК України підтверджено постановою про закриття кримінального провадження від 29.10.2015 року, яка не скасована, однак всупереч наведеному, судом ухвалено обвинувальний вирок, тому просить його скасувати та ухвалити щодо ОСОБА_8 новий виправдувальний вирок.

В апеляційній скарзі, потерпілий ОСОБА_6 не оспорюючи висновків суду щодо встановлення фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також правильності кваліфікації їх дій, не погоджується з вироком через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості. Судом не враховано, що вину обвинувачені не визнали, щире каяття з їх боку відсутнє, також, що ОСОБА_8 раніше судима, тож перебуваючи на волі обвинувачені можуть продовжити свою злочинну діяльність. Окрім цього апелянт вважає несправедливим визначення розміру моральної шкоди у 10 000,00 грн., оскільки впевнений, що йому в результаті фізичних та психологічний страждань, з боку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , заподіяно моральну шкоду у значно більшому розмірі. Тому просить вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засудити за ч.3 ст.190 КК України до 5-ти років позбавлення волі та стягнути з них в рахунок відшкодування моральної шкоди 250 000,00 гривень. В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 не погоджується з вироком, оскільки переконаний, що ОСОБА_7 не вчиняв інкриміновані йому злочини, а став заручником несприятливих для нього обставин, тим більше, що сторона обвинувачення не надала жодного об`єктивного доказу, який би вказував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, а в матеріалах справи наявні докази, які повністю спростовують обвинувачення. Апелянт стверджує, що на момент першої зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_6 ніякого оголошення про продаж квартир в ЖК «Вишеньки» на сайті «OLX» не було, а стороною обвинувачення так і не було встановлено час розміщення даного оголошення, і у ОСОБА_7 не було наміру на заволодіння грошима ОСОБА_6 , це підтверджується показами самого ОСОБА_6 , а саме, що він особисто бачив відсутність будівництва в с. Вишеньки, знав, що кошти вносяться не на рахунок підприємства, а передаються ОСОБА_8 під розписку, зі змісту якої вбачається, що це не інвестиція в будівництво та не має жодного відношення до договору про спільну участь у будівництві багатоквартирного житлового будинку, а типова боргова розписка. З самого початку, стороною обвинувачення створювалися штучні докази вини ОСОБА_7 , тому очевидна явна невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з чим просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити. Заявлений цивільний позов необхідно залишити без розгляду.

Заслухавши:
доповідь судді апеляційного суду;
думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважав вирок правильним та законним;
потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисників;
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та їх захисників, які підтримали апеляційні скарги захисників та заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого;
перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; та інш.

Разом з тим суд першої інстанції вказаних вимог закону не виконав.

Так, у матеріалах провадження міститься копія матеріалів за заявою ОСОБА_6 щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, які надійшли з Дніпровського ГУ ГУ МВС України в м. Києві на запит суду. Вказані матеріали стосуються цих же осіб, обставин та дій, які були у подальшому встановлені вищеоскарженим вироком. Відповідно до постанови слідчого СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 29.10.2015 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером: 0010167 від 10.07.2015 року, закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Зі змісту даної постанови видно, що в ході перевірки було встановлено, що відносини, які склалися між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 мають цивільно-правовий характер і регламентуються цивільним законодавством України, а тому підлягають вирішенню у судовому порядку. (т. 2 а.п.163-181).

При постановленні вироку суд не перевірив чи не була скасована вищевказана постанова слідчого та не надав їй жодної оцінки.

При цьому, залишив поза увагою вимоги ст. 284 КПК України, згідно з якими кримінальне провадження закривається в разі існування нескасованої постанови слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог підсудності. Якщо обставини, передбачені п. 9-1 частин першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Жодної оцінки суд не надав й доводам захисників про відсутність у матеріалах провадження доказів про законність залучення скриншотів (т. 1 а.п. 214-217).

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказані порушення, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Із урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне судове рішення по кримінальному провадженню скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду належить усунути зазначені недоліки, ретельно дослідити всі обставини вчинення кримінального правопорушення, дати оцінку всім доказам по справі, перевірити й доводи викладені в апеляційних скаргах, і, залежно від встановленого, прийняти законне рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників обвинуваченої ОСОБА_8 ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3