Провадження № 11-кп/824/741/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 4 ст. 358 КК Укр

У Х В А Л А
іменем України
07 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград Кіровоградської області, громадянина України, неодруженого, студента 4-го курсу Київського національного торгівельно економічного університету, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнановинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання: за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 20 (двадцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді штрафу в розмірі 30 (тридцяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 510 (п`ятсот десять) грн.;
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, на початку грудня 2017 року, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, ОСОБА_7 користувався всесвітньою мережею «Інтернет» на невстановленому досудовим розслідуванням сайті з метою підробки учнівського квитка та подальшого його використання для безкоштовного проїзду у громадському транспорті, вступив в злочинну домовленість з невстановленою особою з метою отримання предмету кримінального правопорушення, а саме учнівського квитка.
Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 в цей же день невстановленій досудовим розслідуванням особі переслав фотокартку зі своїм зображенням в електронному вигляді для виготовлення підробленого учнівського квитка.
У подальшому, в середині грудня 2017 року, невстановлена особа перебуваючи у вестибюлі станції метрополітену «Шулявська» КП «Київський метрополітен» в м. Києві передала ОСОБА_7 підроблений учнівський квиток № НОМЕР_1 , виданий школою І-ІІІ № 225 Оболонського району м. Києва 05.09.2017, а він в свою чергу надав невстановленій особі грошові кошти в сумі 200 грн.
14.02.2018 року, приблизно о 13 годині 12 хвилин, ОСОБА_7 проходячи через контрольно пропускний пункт на станції метро «Політехнічний інститут» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, що в Солом`янському районі м. Києва, з метою безкоштовного проїзду в громадському транспорті пред`явив працівнику УП в метрополітені ГУ Національної поліції у м. Києві завідомо підроблений зазначений вище учнівський квиток, тим самим використав завідомо підроблений документ.
Згідно відповіді зі школи І-ІІІ № 225 Оболонського району м. Києва ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не навчався у вказаному навчальному закладі та вказаний учнівський квиток йому не видавався.
Згідно висновку експерта № 8-4/460 від 15.03.2018 року в учнівському квитку № НОМЕР_1 виданого на ім`я ОСОБА_7 ознак переклейки фотокартки власника, розташованої на першій сторінці, не виявлено та будь-яких ознак змін інших первинних реквізитів теж не виявлено.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить залишити її без задоволення. Позицію обґрунтовує тим, що під час розгляду в суді першої інстанції було встановлено лише одну обставину, яка свідчить про дійове каяття обвинуваченого щире каяття, про що зазначено в оскаржуваному вироку та в апеляційній скарзі жодним чином не обґрунтовано наявність всіх об`єктивних підстав, необхідних для застосування положень ст. 45 КК України. Окрім того, злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , утворюють реальну сукупність, що є перешкодою стосовно застосування до нього положень ст. 45 КК України.
Заслухавши думку обвинуваченого та захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, однак вважав, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції через істотні порушення вимог КПК України; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.
Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 4 частини 2 статті 374 КПК України передбачено, що у вступній частині вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Так, у вступній частині оскаржуваного вироку як обвинуваченого вказано ОСОБА_10 та наведено його анкетні дані, однак, цим же вироком у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України визнано винним ОСОБА_7 /а.п. 31/.
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 31.07.2018 року було виправлено описку, допущену у вступній частині вироку від 24.07.2018 року /а.п. 36/, однак, колегія суддів приходить до висновку, що вказані процесуальні дії не є допустимими, оскільки вказівка іншого ім`я та по батькові обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання, заняття, освіти, сімейного стану та інших відомостей про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, не є опискою у розумінні с. 379 КПК України.
Таким чином, судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог КПК України, яке першкодило ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Окрім того, ч. 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, КПК України.
Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 24.07.2018 року, на якому зафіксовано хід судового засідання, за результатами якого постановлено оскаржуваний вирок /а.п. 30/.
Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що на ньому відсутній звукозапис, що унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій для перевірки наведених апелянтом обставин.
Крім того, в матеріалах провадження міститься лист Солом`янського районного суду міста Києва від 06.09.2018 року про неможливість надати обвинуваченому копію технічного запису судового засідання від 24.07.2018 року, оскільки звукозапис вказаного судового засідання з технічних причин не зберігся.
Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису /мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, що є безумовною підставою для скасування вироку першої інстанції.
Разом з тим, враховуючи ту обставину, що вирок Соломянського районного суду м. Києва від 24.07.2018 року підлягає скасуванню, ухвала вказаногого суду від 31.07.2018 року теж має бути скасована, оскільки вона постановлена за результатом виправлення описки у вканому вироці, тобто, з порушенням вимог КПК України.
Отже, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені порушенням вимог кримінального процесуального закону, усунути які в ході апеляційного розгляду неможиво, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Соломянського районного суду м. Києва від 24.07.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасувати ухвалу Соломянського районного суду міста Київа від 31.07.2018 року про виправлення описки.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4