ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 652/723/18
Номер провадження : 11-кп/819/41/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року січня місяця 28 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000172 від 01.08.2018, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 листопада 2018 року щодо :
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Високопілля, Високопільського району Херсонської області, українця, громадянина України, студента Надбузького ПАЛ, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого;
ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Високопілля, Високопільського району Херсонської області, українця, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком : ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.75, ст.104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, якщо він на протязі дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки згідно ч.1 п.1,п.2, ч.2 п.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання, якщо він на протязі дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки згідно ч.1 п.1, п.2, ч.2 п.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави по 858,00 грн. з кожного за проведення Херсонським НДЕКЦ МВС України судово товарознавчої та дактилоскопічної експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_8 01.08.2018 року близько 01.00 години за попередньою змовою з ОСОБА_9 , переслідуючи прямий злочинний умисел, направлений на порушення права приватної власності, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, шляхом розбиття вікна, проникли до приміщення магазину - універмагу, який розташований по АДРЕСА_3 , що частково орендує ОСОБА_10 , звідки таємно вчинили крадіжку нових мобільних телефонів марки bravis Flip C 243 вартістю 529,80 грн., NOMI I 184 вартістю 269,10 грн., S-TELL S1-07 вартістю 335,10 грн., S-TELL S1-07 вартістю 302,10 грн., SIGMA Comfort 50 mifil mini вартістю 467,70 грн., ergo F243 SWIFT вартістю 359,10 грн., NOKIA X2-00 вартістю 386,40 грн., Donod C113 White 1.8, 2 sim вартістю 320,10 грн., Samsung LY208 вартістю 496,98 грн., CARDPNONE AEKU C6 вартістю 397,20 грн., нових акустичних систем марок LEDAN JIA P7, вартість яких не вдалося встановити у зв`язку з відсутністю цінових пропозицій на ринку України, AILIANG USBFM-E013вартістю 656,59 грн., DANZON 5.1 MT3400, вартість яких не вдалося встановити у зв`язку з відсутністю цінових пропозицій на ринку України, нового планшету марки NOMI C07004 Sigma White-Silver вартістю 1322,40 грн., AllWinner Q88 7» вартістю 886,80 грн., загальна вартість яких згідно висновку товарознавчої експертизи № 2345 від 22.08.2018 року становить 6729,37 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на вищевказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій вважає вирок суду щодо ОСОБА_11 незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на час вчинення правопорушення 01.08.2018 року та ухвалення стосовно нього судового рішення 20.11.2018 року вже досяг вісімнадцятиріччя та є повнолітнім, у зв`язку з чим призначення йому покарання із застосуванням вимог ст.104 КК України не відповідає вимогам закону.
Просить резолютивну частину вироку Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20.11.2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити, при призначенні покарання виключити посилання суду на вимоги ст.104 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок стосовно ОСОБА_9 не оскаржується.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, ст.104 КК України передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх, відповідно до статей 75-78 КК України, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , кримінальне правопорушення він скоїв 01.08.2018, тобто на час вчинення правопорушення він вже досяг вісімнадцятиріччя та був повнолітнім.
Таким чином, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції безпідставно послався на ст.104 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є однією з підстав для зміни судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 зміні в частині призначення покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 20 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.104 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2