Справа №467/418/18 19.09.2018
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000062 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2018 року, стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, на військовому обліку не перебуваючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вирком більш суворим покаранням за вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.04.2018 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції скасувати.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Цивільний позов Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до ОСОБА_5 задоволено частково.
Стягнуто із ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» в особі Миколаївської філії (п/р 2201 в ПАТ Альфа-банк, м. Київ, МФО 300346, ЄДРПЛУ 22437619) матеріальну шкоду у сумі 6 449 (шість тисяч чотириста сорок дев`ять) грн. 00 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор посилається на те, що ОСОБА_5 вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.04.2018 року був засуджений за ч.2 ст. 185 України на 5 років позбавлення волі. Злочин, за який його визнано винним за оскаржуваним вироком, ним вчинено до постановлення попереднього вироку. Проте суд, на думку прокурора, необґрунтовано не застосував при призначенні ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Посилається на те, що судом неповно досліджені всі обставини справи та у вироку не наведено належних та допустимих доказів на підтвердження його винуватості.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом визнано доведеним, що 12 лютого 2018 року, в нічний час, ОСОБА_5 , перебуваючи на вул. Шкільній в с. Іванівка Арбузинського району Миколаївської області, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно викрав телефонний кабель повітряної лінії зв`язку КСПП 1х4х1,2 загальною довжиною 98 м, вартістю 33 грн 45 коп. за один погонний метр та телефонний кабель повітряної лінії зв`язку ТПП 30х2х0,4, загальною довжиною 90 м, вартістю 35 грн 24 коп. за один погонний метр, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальні збитки на загальну суму 6449 грн.

Дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 Кк України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_7 на підтримку своїх апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На думку апеляційного суду, при розгляді справи та постановленні вироку стосовно ОСОБА_5 , судом першої інстанції дотримано вимог закону.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що в судовому засіданні ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав повністю та підтвердив факт викрадення ним 12.02.2018 року на вул. Шкільній в с. Іванівка Арбузинського району Миколаївської області, телефонного кабелю повітряної лінії зв`язку та визнав пред`явлений до нього цивільний позов. В зв`язку з чим, суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. Проти такого порядку розгляду справи судом не заперечували учасники судового розгляду, зокрема і обвинувачений ОСОБА_5 .. При цьому суд обмежився допитом обвинуваченого, дослідив матеріали кримінального провадження та дані про особу.

Згідно даних носія технічної інформації та журналу судового засідання ОСОБА_5 визнав свою вину в повному об`ємі, при його допиті він ніяких заперечень щодо пред`явленого йому обвинувачення не виказував. Обвинуваченому також були роз`яснені положення вказаного закону про те, що при розгляді справи у такому порядку, він буде позбавлений права оспорювати фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

З урахуванням наведеного, твердження апелянта стосовно неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є неприйнятними.

Як вбачається із матеріалів справи, висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винність у вчинені цих злочинів.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Що стосується покарання, то воно судом першої інстанції призначено ОСОБА_5 у відповідності до вимог ст. 65 67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який негативно характеризується, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів. Судом враховано пом`якшуючі покарання обставини та відсутність обтяжуючих покарання обставин. Призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим погоджується і апеляційний суд.

Тому апеляційний суд не може погодитися з доводами обвинуваченого щодо незаконності ухваленого стосовно нього вироку.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч. 4 ст. 70 КК України, то вони не є слушними з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, відповідно до ст. 62 Основного Закону, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме, у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України, полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Отже, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».

З цього приводу Верховний Суд у постанові від 26 квітня 2018 року (справа №639/9081/15-к) висловив правову позицію про те, що суди не мають право призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такого висновку Суд дійшов, виходячи з положень ст.62 Конституції України, ч.1 та 5 ст.17 КПК, ч.1 ст.88 КК, за змістом яких до того моменту, коли обвинувальний вирок набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою.

Згідно ч. 1 ст. 532 КПК України, вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Виходячи з положень п.1 ч.2 ст.395 КПК України, на вирок може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 10.04.2018 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням вимог ст.70 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Зазначений вирок на день ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку не набрав законної сили, оскільки був оскаржений обвинуваченим ОСОБА_5 в апеляційному порядку.

Отже, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_5 покарання, обґрунтовано не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки у нього на це не було правових підстав.

Таким чином, доводи прокурора щодо безпідставного не визначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_5 за правилами ч.4 ст. 70 КК України є неприйнятними.

Питання про застосування покарання при наявності кількох вироків підлягає вирішенню в порядку, передбаченому п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:

Апеляційні скарги прокурора Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 17 травня 2018 року, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: