АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №636/3426/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/1210/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України
УХВАЛА
Іменем України
24 квітня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18.04.2017р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чугуєв Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-28.08.2015р. Чугуївським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України і встановленням іспитового строку у 3 роки,

засуджений за: - ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- ч.1 ст.357 КК України до 2 років обмеження волі.

У відповідності до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.08.2015р. до призначеного покарання за даним вироком, остаточно призначено 5(п`ять) років позбавлення волі.

Крім того, цим же вироком розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, 01.09.2016р. близько 09год. ОСОБА_8 знаходячись поблизу загальноосвітньої школи №8, розташованої по вулиця Червономанєжна м. Чугуєва, діючи з метою таємного викрадення чужого майна, через незачинені вхідні двері зайшов до приміщення школи, де реалізуючи свій злочинний намір увійшов до тренерського кабінету і побачивши жіночу сумку, діючи таємно, викрав з неї гаманець з грошима у сумі 200дол. США, 4700грн. та з банківськими картками АТ «Укрексімбанк», АТ «Укрсиббанк», АТ «Правексбанк» належних потерпілій ОСОБА_9 , після чого з місця події зник, використавши вкрадене на свою користь.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений, просить вирок суду пом`якшити, вважаючи призначене покарання занадто суворим. Крім того, просить застосувати до нього положення ст.69 КК України, зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання, а також застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2016 році».
У поданій апеляції прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію, навпаки вважає призначене покарання м`яким тому просить вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити більш суворе покарання у 4 роки позбавлення волі за ч.3 ст.185 КК України, а за ч.1 ст.357 КК України - 2 роки обмеження волі. Відповідно до ст.70 КК України 4 роки позбавлення волі, а згідно ст.71 КК України 6 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторони захисту в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, з`ясувавши позицію прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, лише в частині скасування але з інших підстав, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а обвинуваченого підлягає частковому задоволеню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.121-123), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах. При цьому обвинувачений частково визнавав свою провину але в апеляційному порядку не оскаржував їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна з проникненням до приміщення, скоєне повторно то суд вірно кваліфікував ці його дії за ч.3 ст.185 КК України як і викрадення офіційного документа, вчиненого з корисливих мотивів за ч.1 ст.357 КК України.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , районний суд вказав, що врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, негативно характеризується за місцем проживання.

Обставиною, яка згідно ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

Згідно ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, виходячи з вищенаведеного, колегія суддів робить висновок, що для застосування положення ст.69 КК України не достатньо навіть формальних підстав її застосування наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, які між тим повинні ще істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Поряд з цим, з урахуванням особи винного, який раніше вже судимий, злочин вчинив в період іспитового строку, не працює, не дають суду можливості застосувати до нього положення ст.69 КК України.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд правильно не застосував положення ст.69 КК України до обвинуваченого, а призначене йому покарання за кожний окремий злочин не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Разом з цим, з положення передбаченого ст.78 КК України випливає, що якщо засуджений не виконає покладені на нього обов`язки то суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання і в цьому випадку йому призначається покарання за правилами, передбаченими ст.ст.71, 72 цього Кодексу.

Згідно ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, наведена норма, зобов`язує суд призначити ОСОБА_8 остаточне покарання більше ніж 4 роки позбавлення волі.

Проте, враховуючи критерії призначення покарання рекомендовані Постановою Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховуючи обставини вчинення злочину та особу винного, колегія суддів приходить до висновку, що призначене остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі є несправедливим у розумінні ст.414 КПК України через суворість.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що призначене остаточне покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що згідно п.1 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни судового рішення, а тому апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а обвинуваченого в цій частині підлягає.

Разом з цим, як свідчать матеріали кримінального провадження і це не оскаржується самим обвинуваченим, він вчинив тяжкий злочин під час іспитового строку за вчинення також тяжкого злочину.

Згідно п.«в» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий злочин.

Отже, оскільки ОСОБА_8 звільнений судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинив умисний тяжкий злочин тому до нього не можна застосувати Закон України «Про амністію у 2016 році».

Керуючись ст.ст. 405, 407, п.1 ч.1 ст.408, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 18.04.2017р. відносно ОСОБА_8 змінити шляхом пом`якшення остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за:

- ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- ч.1 ст.357 КК України до 2 років обмеження волі.

У відповідності до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 3 роки позбавлення волі.

Згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 28.08.2015р. до призначеного покарання за даним вироком, остаточно призначено 4(чотири) роки 1(один) місяць позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 28.09.2016р. по 20.06.2017р. включно до строку відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. день за день.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії

Головуючий

Судді