ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/355/18 Справа № 175/669/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції -
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000066 та №0000098 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2018 року, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з базовою загальною середньою освітою, заміжньої, непрацюючої, яка проживає за місцем реєстрації по АДРЕСА_1 , раніше судимої:

- 01.10.1991 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 81, ст. 42 КК України до 2 років виправних робіт з відрахуванням із заробітної плати 10 %;

- 14.06.1994 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140, ст. 14 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з примусовим лікуванням від наркоманії. Звільненої з кримінально-виправної установи 22.08.1996 року за ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 21.08.1996 року умовно-достроково на 1 рік 25 днів на підставі ст. 52 КК України;

- 14.05.1997 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільненої з кримінально-виправної установи 30.06.2000 року по відбуттю строку покарання;

- 14.12.2000 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140, ст. 17, ч. 3 ст. 140, ст. 42 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна. Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 19.07.2001 року невідбутий строк у виді 2 років 2 місяців 25 днів замінено на відстрочку до досягнення дитиною трирічного віку на підставі ст.46-2 КК України;

- 02.08.2002 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільненої з кримінально-виправної установи 07.11.2006 року по відбуттю строку покарання;

- 26.09.2012 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186, ст.ст. 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою суду від 22.10.2015 року звільнена від відбування призначеного покарання по закінченню іспитового строку;

- 06.05.2016 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185, ст.ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

- 21.04.2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі;

- 05.07.2017 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та піддано кримінальному покаранню у виді позбавлення волі строком 1 рік 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 3 місяці за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 липня 2017 року, і остаточно, за сукупністю вироків, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано обвинуваченій ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 06 червня по 20 червня 2017 року включно, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку день за день.

У рахунок відшкодування витрат на залучення експерта стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_6 170 грн. на користь держави.

Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.

ОСОБА_8 , будучи раніше судимою за умисні злочини, у тому числі проти власності, належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення не стала і знову вчинила аналогічні злочини при таких обставинах.

Так, 12 січня 2017 року приблизно о 19 год. 00 хв. вона та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджений за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року, знаходилися в приміщенні ТРК «Караван» по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де вступили між собою у попередню змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна.

Того ж дня ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 увійшла до гіпермаркету ТОВ «Група Рітейлу України» (далі ТОВ «ГРУ» або Товариство) та, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, діючи узгоджено між собою, впевнившись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер, приблизно о 19 год. 25 хв. ОСОБА_8 , вчиняючи злочин повторно, узяла зі стелажу приналежні Товариству 2 банки розчинної кави «Карт Нуар» вагою 200 грамів кожна загальною вартістю 476,12 грн., одну з яких поклала до лівої зовнішньої кишені своєї куртки, а іншу сховала під куртку, а ОСОБА_9 приблизно в 19 год. 30 хв. умисно взяв зі стелажу приналежну ТОВ «ГРУ» 1 банку розчинної кави «Карт Нуар» вагою 200 грамів вартістю 238,06 грн., яку поклав до лівої зовнішньої кишені своєї куртки.

Після цього ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою в групі осіб з єдиним умислом, спрямованим на таємне заволодіння чужим майном, розділилися з метою зниження ризику розкриття їх злочинних намірів і, не розрахувавшись за вищезазначене майно, намагалися залишити місце скоєння злочину, однак вчинивши усі дії для скоєння крадіжки чужого майна загальною вартістю 714,18 грн., довести свій злочинний умисел до кінця не змогли з причин, що не залежали від їх волі, оскільки на виході з гіпермаркету були затримані працівниками Товариства.

Крім того, 20 січня 2017 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 знаходилась у торгівельному залі ТОВ «Торгівельно-будівельний дім «Олді» (далі Товариство або ТОВ ТБД «ОЛДІ»), розташованого у ТРК «Караван» по вул. Нижньодніпровській, 17 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де у неї раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

З цією метою приблизно о 15 год. 35 хв. того ж дня вона, впевнившись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяла приналежні ТОВ ТБД «ОЛДІ» дві одиниці ножиць по металу ТМ «Tolsen» лівий різ 250 мм загальною вартістю 329,80 грн., які сховала у внутрішній карман своєї куртки та попрямувала до виходу з гіпермаркету.

Однак, вчинивши всі дії для скоєння крадіжки чужого майна вказаною вартістю, довести свій злочинний умисел до кінця обвинувачена не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки за лінією касової зони була затримана працівниками служби безпеки Товариства.

Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням клопотання, просить перерахувати строк відбуття покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинувачену, яка просила перерахувати строк відбуття покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України по день розгляду апеляційної скарги та звільнити її з-під варти, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядається судове рішення щодо ОСОБА_6 в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.

Згідно вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_6 судом першої інстанції враховано вимоги, передбачені ч. 1 ст. 65 КК України, а саме суд призначив покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України з виконанням вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 68 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченої, всіх обставин справи. Крім того, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченої, яка раніше дев`ять разів притягалася до кримінальної відповідальності, має сім незнятих і непогашених судимостей, задовільно характеризується за місцем проживання, має доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відносно якої за даними Служби у справах дітей виконавчого комітету Індустріальної районної у місті Дніпрі ради позбавлена батьківських прав, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває. До 06.01.2010 року перебувала на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності».

У відповідності до ст. 66 КК України у якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, судом першої інстанціїї враховано щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину.

У відповідності до ст. 67 КК України у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому, судом визнано рецидив злочину.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини статті у виді позбавлення волі. Саме таке покарання повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченої, встановленим судом першої інстанції обставинам, що пом`якшує та обтяжує покарання останній.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо зарахування їй строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374, 420 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинила кримінальні правопорушення 12 січня 2017 року та 20 січня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.

Відповідно до ухвали Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 06.06.2017 року, щодо ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 04.08.2017 року. Ухвалами Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 02.08.2017 року, 27.09.2017 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченій ОСОБА_6 було продовжено.

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 20.11.2017 року, запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 08.05.2018 року, вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області, щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 , - тримання під вартою, продовжено до 10 червня 2018 року.

Ухвалами Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 05.06.2018 року та 04 липня 2018 року, запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, - продовжено до 03 серпня 2018 року.

Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 червня 2017 року по 05 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає задоволенню у зв`язку із підтриманням її обвинуваченою в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання до набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 .

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06 червня 2017 року по 05 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання у зв`язку з його відбуттям.

Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з-під варти негайно в залі суду апеляційної інстанції.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4