Апеляційний суд Житомирської області
Категорія ч.1,2 ст.307 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2018 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №295/10912/17 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 24 травня 2018 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2 , працюючого різноробочим ФОП ОСОБА_10 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 і ч.2 ст.307 КК України,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення правопорушення встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.1 ст.307 КК України - у виді 4 років позбавлення волі; - за ч.2 ст.307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна. У решті вирок залишити без змін.
При цьому, зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України та призначив останньому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м`якості та не є необхідним і достатнім для запобігання вчиненню особою інших злочинів. Звертає увагу, що вирішуючи питання про обрання ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст.69, 75 КК України, суд першої інстанції врахував його щире каяття, сприяння в розкритті злочинів, наявність на утриманні непрацездатної матері, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, та наголошує, що зазначені доводи є недостатніми для прийняття рішення про застосування ст.69 КК України при призначенні покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. При цьому, зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою тяжкість вчинених ОСОБА_8 правопорушень, віднесених законом до тяжких злочинів підвищеної суспільної небезпеки, те, що останній сам повідомляв суду, що якби не викрили його злочинну діяльність, він не знає як би склалось надалі, що свідчить по те, що ОСОБА_8 міг і надалі займатися діяльністю пов`язаною зі збутом психотропних речовин. Також звертає увагу й на те, що у мотивувальній частині вироку, зазначаючи пом`якшуючі обставини та дані про особу обвинуваченого, які слугували підставою для застосування ст.69 КК України, судом першої інстанції не враховано відсутність необхідних кількох обставин, що пом`якшують покарання.
Згідно вироку Богунського районного суду м.Житомира від 02 березня 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307 та ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.307 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням вимог ст.69 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Процесуальні витрати в сумі 1731 грн. 80 коп. за залучення експерта стягнути на користь держави з засудженого.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 за невстановлених слідством обставин, придбав у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у кількості не менше ніж 0,1184 г., яку зберігав з метою подальшого збуту.
19.06.2017 приблизно в 17 годин ОСОБА_8 , перебуваючи на перехресті вулиць Мала Бердичівська - Театральна, переслідуючи корисливий мотив, під час проведення санкціонованої оперативної закупки незаконно, шляхом продажу за 250 гривень збув легендованій особі ОСОБА_11 психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,1184 г.
Окрім того, за невстановлених слідством обставин, ОСОБА_8 повторно придбав з метою збуту у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, психотропну речовину амфетамін, масою не менше 0,781 г., частину якої, масою 0,253 г. в поліетиленовому пакеті поклав до правої кишені одягнутих шорт, а іншу частину масою 0,242 г. та 0,286 г. у двох поліетиленових пакетах із застібками, поклав до одного поліетиленового пакету, який помістив до задньої кишені переднього правого пасажирського сидіння автомобіля марки «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 , які перевіз на вказаному транспортному засобі до пл. Перемоги, 5/1, в м. Житомирі та за вказаних вище обставин зберігав з метою збуту до 12 годин 25 хвилин 30.06.2017.
30.06.2017 о 12 годині 35 хвилин у ОСОБА_8 біля готелю «Житомир», що розташований за адресою: пл. Перемоги, 6 в м. Житомирі, з правої кишені шорт виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з психотропною речовиною амфетаміном масою 0,253 г, які ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Також, 30.06.2017 о 13 годині 41 хвилин під час проведення обшуку автомобіля марки «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 , за адресою: пл. Перемоги, 5/1, в м. Житомирі, у задній кишені переднього пасажирського сидіння виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходилось два поліетиленові пакети з застібками з психотропною речовиною амфетаміном, масою 0.242 г та 0,286 г відповідно, які ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.307 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні з метою збуту психотропної речовини, вчиненого повторно, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора в підтримку своєї апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника щодо апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.
Враховуючи, що висновки суду щодо фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_8 у їх вчиненні та правильність правової кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Водночас, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, заслуговують на увагу із наступних підстав.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах санкції частини статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повному обсязі дотримано не було.
Так, відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням норм ст.69 КК України, суд першої інстанції мотивуючи своє рішення, визнав обставинами, які пом`якшують покарання останнього - щире каяття та сприяння розкриттю злочину, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання, врахував особу обвинуваченого.
На думку апеляційного суду, призначаючи обвинуваченому більш м`яке покарання, ніж передбачене законом, суд не дотримався вимог ст.ст.65, 69 КК України, внаслідок чого належно не зважив, що ОСОБА_8 вчинив згідно зі ст.12 КК України умисне тяжке правопорушення, та не навів переконливих мотивів, щодо наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, що є обов`язковим для застосування положень ст.69 КК України.
Як ґрунтовно зауважує прокурор в поданій апеляційній скарзі, суд першої інстанції залишив поза увагою тяжкість вчинених ОСОБА_8 правопорушень, належно не врахував і їх підвищену суспільну небезпечність.
На думку апеляційного суду, суд першої інстанції, обираючи покарання з застосуванням ст.75 КК України, не в повному обсязі врахував і визначені цією статтею умови та підстави необхідні для її застосування, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.
За таких обставин, з урахуванням реального існування лише однієї пом`якшуючої покарання обставини, відсутність належних обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених правопорушень, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставне призначення судом першої інстанції ОСОБА_8 більш м`якого покарання ніж передбачено законом, що за даних обставин не сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів, внаслідок м`якості.
Тобто, застосування ст.69 КК України, як і ст.75 КК України, у цьому випадку є безпідставним, а отже судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до правил ст.413 КПК України підставою для скасування апеляційною інстанцією вироку суду є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш сурового покарання.
Враховуючи викладене, у зв`язку з допущеним судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 та ухвалити в цій частині новий вирок.
При цьому, апеляційний суд зважає на саму мету покарання, визначену в ст.50 КК України, а також враховує положення ч.2 ст.65 КК України, зокрема, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Поряд з цим, щире каяття обвинуваченого та його сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, позитивні характеристики, те, що він не перебуває на обліку за станом здоров`я, не потребує лікування від наркотичної залежності, не притягувався до адміністративної відповідальності, не має попередніх судимостей, офіційно працевлаштований, має сім`ю, на його утриманні є непрацездатна матір, апеляційний суд враховує, однак вважає наведені обставини такими, які не дають підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК України при визначенні міри покарання.
Беручи до уваги обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які є тяжкими, їх суспільну небезпечність, вище наведені дані про його особу, обставини, які пом`якшують його покарання, апеляційний суд вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів буде достатнім призначення йому основного покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, визначених санкціями ч.1, ч.2 ст.307 КК України.
В решті вирок суду щодо ОСОБА_8 апеляційний суд залишає без змін.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,420 КПК України, апеляційний суд -

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 24 травня 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.1 ст.307 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.307 КК України - у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна, належного йому на праві власності.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, належного йому на праві власності.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення.

Судді: