Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/437/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.07.2018 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

матеріали кримінального провадження № 0002585 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10.05.2018 року яким,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Димитрове м.Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не військовозобов`язаного, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_8 , 2013 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.01.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 та 2 ст.186 , ч. 1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання за:
- ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- ч.2 ст.186 КК України - 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 січня 2015 року призначити остаточне покарання у виді 5 (п`ять) років 2 місяці позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання за даним вироком строк попереднього ув`язнення з 06.10.2015 року до 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання рішенням законної сили, строк попереднього ув`язнення рахувати за правилами, передбаченими у ч. 5 ст. 72 КК України, тобто день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

За участю інших учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 , ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 .

ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України, які мали місце:
21 серпня 2015 року близько 16 години 25 хвилин, поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно з корисливих намірів, реалізуючи свій раптово виниклий противоправний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, повторно, шляхом ривку відкрито заволодів майном ОСОБА_10 , а саме золотим ланцюжком та золотим хрестиком.
ОСОБА_6 з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 7488 гривень 00 копійок.
Крім того, 14 вересня 2015 року близько 09 години 50 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку №28/3, по проспекту Леніна в місті Олександрії Кіровоградської області. Діючи умисно з корисливих намірів, реалізуючи свій раптово виниклий противоправний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, у момент його заподіяння, котре виражалося у поштовху, шляхом ривку відкрито заволодів майном ОСОБА_11 , а саме золотим ланцюжком та золотою ладанкою.
З місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 9480 гривень 00 копійок.
Крім того, 18 вересня 2015 року близько 19 години 10 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на містку поблизу будинку №36 по проспекту Леніна в місті Олександрія Кіровоградської області, діючи умисно з корисливих намірів, реалізуючи свій раптово виниклий противоправний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, у момент його заподіяння, котре виражалося у поштовху, шляхом ривку відкрито заволодів майном ОСОБА_12 , а саме золотим ланцюжком та золотим хрестиком.
З місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 7945 гривень 00 копійок.
Крім того, ОСОБА_6 визнано винним у незакінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 15, частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України.

30 серпня 2015 року близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу дошкільного навчального закладу №29, розташованого по вулиці Луначарського, 49 в місті Олександрії Кіровоградської області, діючи умисно з корисливих намірів, реалізуючи свій раптово виниклий противоправний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, повторно, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, у момент його заподіяння, котре виражалося у поштовху в спину, шляхом ривку намагався заволодіти майном ОСОБА_13 , а саме золотим ланцюжком та золотим хрестиком, проте його дії були помічені та зупинені потерпілою.
Внаслідок опору потерпілої, ОСОБА_6 , з місця вчинення правопорушення зник, не вчинивши усіх дій, котрі вважав за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця.

На вирок суду першої інстанції були подані апеляційні скарги:

- обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в частині перерахунку строку попереднього ув`язнення та зменшити суму цивільного позову за моральну шкоду потерпілим. Мотивує, тим, що згідно ч.3 ст.5 КК України суд мав йому перерахувати строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту до вступу вироку в законну силу з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не тільки до 21 червня 2017 року, оскільки таке застосування значно погіршило його становище як особи засудженої до позбавлення волі.

- захисник-адвоката ОСОБА_7 просить вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 травня 2018 року змінити в частині обчислення у строк покарання строку попереднього ув`язнення. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи 06.10.2015 року і по день набрання вироком законної сили. Звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання. Мотивує тим, що враховуючи, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 розпочався і тривав під час дії Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, до ОСОБА_6 необхідні застосувати положення саме цього Закону. Незважаючи на те, що вищевказаний вирок суду першої інстанції від 10.05.2018 року був ухвалений після набрання чинності Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року, засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи 06.10.2015 року і по день набрання вироком законної сили, оскільки застосування вказаного Закону фактично погіршить його становище, що суперечить ст.5 КК України та ст. 58 Конституції України.
Станом на 06.06.2018 року ОСОБА_6 фактично перебуває під вартою 2 роки ' місяців 21 день, що з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015 року, становить 5 років 3 місяці 12 днів. Таким чином, строк фактичного попереднього ув`язнення ОСОБА_6 перевищує призначене йому вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10.05.2018 року покарання, а тому необхідно звільнити засудженого від відбування покарання.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні скарги та просив їх задовольнити, прокурора у кримінальному провадженні, який заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Обвинувачений ОСОБА_6 повідомлявся про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду. В апеляційній скарзі не порушував питання щодо особистої участі при розгляді апеляційної скарги, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участі до суду не направляв.

Заслухавши учасників судового засідання, зважаючи, що при апеляційному розгляді приймає участь захисник, чим забезпечується право на захист обвинуваченого, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за даної явки.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186КК України в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому колегією суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.

Вирішуючи питання викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення, згідно правил ч.5 ст.72 КК України, то вони не підлягають до задоволення, а їх доводи щодо зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими виходячи з наступного.

У статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

Згідно ч.3 ст.125 Конституції України Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, а відповідно до ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» він забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до висновків викладених в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 червня 2018 року (справа №180/746/16-к, провадження № 51-576км18) положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
У зв`язку із цим положенням указаної правової норми в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838Л/ІІІ не може надаватися ультраактивна дія, яка би забезпечила можливість їх застосування після набрання 21 червня 2017 року чинності новою редакцією цієї норми відповідно до Закону від 18 травня 2017 року № 2046V/ІІІ.
Водночас, оскільки зазначене вище зарахування не є передбачуваним кримінально-правовим наслідком злочину самого по собі, а безпосередньо обумовлене фактом застосування кримінально-процесуальних заходів (без якого таке зарахування неможливе), то застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046V/IIІ з дати набрання ним чинності щодо періодів попереднього ув`язнення, що мали місце в період дії цієї норми, означає пряму, а не зворотну дію, а тому не порушуватиме положення от. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 5 КК. І лише застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 18 травня 2017 року № 20464/111 до періодів попереднього ув`язнення, що тривали до набрання цим Законом чинності, становило би заборонену ч. 2 ст. 5 КК зворотну дію закону.
Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838V/ІІІ підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046Л/ІІІ - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.
Такий підхід узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні від 12 лютого 2008 року у справі «Кафкаріс (КаїкагІБ) проти Кіпру», в якій Суд не встановив порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в аспекті заборони зворотної дії закону. Як убачається з практики Суду, цей міжнародний судовий орган при визначенні автономного поняття «покарання», яке вживається у п. 1 ст. 7 Конвенції, розрізняє норми власне кримінально-правові, що стосуються визнання певного діяння злочином і встановлення відповідальності, та норми, які стосуються процесуальних питань чи питань виконання покарань, які можуть впливати на обсяг покарання, але вони не є такими, що визначають покарання саме по собі (п. 142 рішення).
Таким чином, у цьому кримінальному провадженні районний суд, приймав повністю обґрунтоване та законне рішення про зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення до 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а починаючи з 21 червня 2017 року один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.
Апеляційна вимога обвинуваченого щодо зменшення суми цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди потерпілим, то вони не підлягають до задоволення.
Відповідно до ч.3 ст. 23 ЦК України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Колегія суддів вважає, що при визначені розміру цивільного позову місцевим судом повною мірою враховано вимоги статей 23, 1167 ЦК України, зокрема враховано глибину фізичних та душевних страждань, котрих зазнали потерпілі у зв`язку з протиправною поведінкою обвинуваченого, у зв`язку з чим розмір моральної шкоди у сумі визначеній судом першої інстанції, який підлягає стягненню з обвинуваченого є розумним і справедливим. І як вірно зазначено судом першої інстанції та з чим повністю погоджується колегія суддів, що оскільки цивільні позивачі навели суду достатні докази про заподіяння ОСОБА_6 моральної шкоди, з урахуванням того, що обвинувачений визнав розміри цивільних позовів у повному обсязі, суд вважає, що позови слід задовольнити повністю, оскільки це відповідатиме характеру правопорушень, глибини фізичних та душевних страждань та при цьому будуть враховані вимоги розумності та справедливості.
Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін. .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 - залишити без задовлення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 10 травня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін .
Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2