Дата документу 17.10.2018 Справа № 335/3034/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/67/18
Єдиний унікальний № 335/3034/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта середня, не працевлаштованого, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
1) 24.02.2005 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2, ст.15, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06.02.2003 року з остаточним покаранням у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
2) 18.07.2007 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
3) 24.04.2008 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, в силу ч.4 ст.70 КК України поглинуто призначене покарання покаранням по вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2007 року до відбування покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
4) 29.02.2012 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.195, ч.2 ст.186, ч.1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. 12.11.2012 року вирок переглянутий Апеляційним судом Запорізької області, 29.02.2012 року згідно вироку за ч.2 ст.186 КК України засуджений до 4 років позбавлення волі;
5) 14.05.2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.1 ст.263, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29.02.2012 року за ч.2 ст.195 КК України и визначено покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. 04.11.2013 року перегляд вироку Жовтневим районного суду м. Запоріжжя, визначення вироку від 14.05.2013 року в частині покарання по ст.71 КК України скасовано в силу ч.4 ст.70 КК України з остаточним покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
6) 25.03.2016 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.1 ст.125 КК України до 4 місяців арешту;
7) 16.03.2017 року Вільнінським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.28, ч.2 ст.162, ч.1 ст.28 ч.2 ст.186 КК України з застосуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років 10 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців, вирок не набрав законної сили;,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України та призначено йому покарання:
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточну міру покарання ОСОБА_8 призначено у виді позбавлення волі строком на 3 років.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту фактичного затримання з 17 грудня 2016 року.
У відповідності до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 грудня 2016 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 залишено без розгляду.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, у період часу з 22 години 30 хвилин 16.12.2016 по 04 годину 00 хвилин 17.02.2016 року, діючи умисно, повторно, будучи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, перебуваючи за адресою м. Запоріжжя, вул. Матросова, біля буд. 27 шляхом розбиття заднього вітрового скла автомобіля марки «Део» модель «Ланос» державний номерний знак НОМЕР_1 , усвідомлюючи що його дії ніхто не бачить, таємно викрав з салону даного автомобілю, майно, яке належить ОСОБА_10 , після чого покинув місце скоєння злочину, спричинивши матеріальний збиток останньому на суму 264 грн.
Крім того, 17.12.2016 року, приблизно о 03-30 год., ОСОБА_8 , діючи умисно, будучи в стані алкогольного сп`яніння, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном поєднаним з застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив розбійний напад відносно ОСОБА_7 , при цьому ОСОБА_8 тримаючи у руці предмет схожий на ніж наніс потерпілому ОСОБА_7 удар вказаним предметом в область правої щоки, від якого останній упав, та скориставшись безпорадністю потерпілого заволодів його майном, на загальну суму 3850 грн.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , посилається на невідповідність призначеного вирок покарання відносно ОСОБА_8 через м`якість. Апелянт вважає, що в діях обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається напад з метою вбивства та незаконного заволодіння майном ОСОБА_7 . Апелянт просить призначити обвинуваченому ОСОБА_8 сувору міру покарання, оскільки останній являється небезпечним злочинцем для суспільства. Також просить зобов`язати ОСОБА_8 відшкодувати матеріальну шкоду, яку нанесено ОСОБА_7 за пошкоджені та викрадені речі, на загальну суму 18605 грн. Крім того, просить стягнути з обвинуваченого грошові кошти на проведення операцій на обличчі, в тому числі і моральну шкоду в розмірі 50000 грн.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що потерплим вказано суму на відшкодування матеріальних збитків, яка не відповідає дійсності, вона не підтверджена чеками. Речі, про які вказує потерпілий, не були зіпсовані та потерпілим не підтверджено фото-таблицями зворотне. Також обвинувачений вважає безпідставно заявлену суму на подальше лікування, оскільки вона не підтверджена жодними доказами. Крім того, загальна сума на відшкодування шкоди не відповідає дійсності. Просить залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого та просив вирок скасувати внаслідок істотних порушень вимог процесуального закону; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з призначенням нового судового розгляду, виходячи з наступного.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Вирок суду першої інстанції цим вимогам закону не відповідає.
Так, із матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд провів підготовче судове засідання та призначив кримінальне провадження до судового розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_7 , який належним чином не був повідомлений про розгляд провадження.
Відповідно до ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Як вбачається з положення ч.1 ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння

Таким чином, з перелічених положень процесуального закону, суд першої інстанції повинен забезпечити обов`язкову участь потерпілих у підготовчому судовому засіданні та забезпечити можливість пред`явлення цивільного позову до обвинуваченого, якщо його діями заподіяно шкоду.

Згідно матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , встановлено відсутність належного повідомлення потерпілого ОСОБА_7 про час та місце проведення підготовчого судового засідання, наслідком стало порушення права потерпілого до початку судового розгляду заявити цивільний позов до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та морально шкоди.

В той же час, судом першої інстанції допущено суперечності щодо вирішення цивільного позову, який заявлено потерпілим ОСОБА_7 27.09.2017 року, як вбачається із журналу та звукозапису судового засідання, яке відбулось 27.09.2017 року, головуючим суддею було відмовлено у прийнятті вказаного позову. Разом з тим, заявлений позов потерпілим ОСОБА_7 було залучено до матеріалів кримінального провадження. Під час ухвалення судом першої інстанції вироку 01.11.2017 року, цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 залишено без розгляду.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Згідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Окрім того, в судовому засіданні, яке відбулось 13.07.2017 року, за відсутності потерпілого ОСОБА_7 головуючим з`ясовано думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Таким чином, потерпілий був позбавлений можливості висловити думку щодо переліку доказів, які необхідно дослідити та порядок їх дослідження.

В судовому засіданні, зокрема, в судових дебатах потерпілий висловив незгоду з кваліфікацією злочину та висловив думку щодо необхідності призначення суворого покарання обвинуваченому. За таких обставин суд мав з`ясувати фактичні обставини події та з урахуванням, як особи обвинуваченого, так і обставин скоєння злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання, яке б відповідало вимогам ст.65 КК України, а саме повинно бути справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого.

На думку колегії суддів, призначаючи ОСОБА_8 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.187 КК України не відповідає положенням ст.65 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що наявність таких обставин як спричинення тілесних ушкоджень, факт перебування потерпілого на лікуванні, його твердження про необхідність подальшого лікування та завдання фізичних і моральних страждань, вимагало більш детального дослідження фактичних обставин, викладених в обвинуваченні і за їх доведеності, призначення більш суворого покарання.

Таким чином, внаслідок порушення прав потерпілого та позбавлення його можливості приймати участь в дослідженні доказів, суд призначив покарання, яке явно не відповідає, як обставинам кримінального провадження так і особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд прийшов до висновку, що вирок суду необхідно скасувати і призначити новий розгляду в суді першої інстанції.
Вирішуючи у відповідності до ч.1 ст.197, ст.331, п.3 ч.1 ст.419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою до вирішення питання у встановленому порядку, але не більше ніж на 60 днів.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 01 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_8 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Матеріали направити до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити у виді тримання під вартою до вирішення питання у встановленому порядку, але не більше ніж на 60 днів.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4