Справа № 159/3406/17 Провадження №11-кп/802/149/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч. 2, 3 ст.185, ч..3 ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 жовтня 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ковеля Волинської області, українець, громадянин України, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , не одружений, з середньою спеціальною освітою, не працюючий, раніше судимий 22.03.2013 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 29.06.2016 року звільнений умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 9 місяців 24 дні, судимість за що не знята та не погашена у встановленому законом порядку, засуджений:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки,
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (місяці),
- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 6 (шість) місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 10 (десять) місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання (невідбуте покарання становить 9 (дев`ять) місяців 23 (двадцять три) дні) за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2013 року, і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з 12 липня 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 12.07.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.
Вироком вирішено питання про речові докази, судові витрати та арештоване майно.
Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що він будучи судимим 22 березня 2013 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, ухвалою Сокирянського районного суду Чернівецької області від 29 червня 2016 року звільнений умовно достроково з невідбутою частиною покарання 9 місяців 24 дні, судимість за що не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові умисні кримінальні правопорушення (злочини) проти власності.
Так, ОСОБА_8 , повторно, 27 грудня 2016 року, близько 19.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, перебуваючи в приміщенні магазину "Економ Маркет", розміщеного в м. Ковелі по вул. Заводська, 13, шляхом вільного доступу до касової шухляди, таємно викрав грошові кошти в сумі 1900 грн., чим завдав ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , повторно, 23 лютого 2017 року, в період часу з 08.00 год. до 17.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу до гардеробу в корпусі № 3 Товариства з обмеженою відповідальністю "Ковельсільмаш", що за адресою: м. Ковель вул. Варшавська, 1, таємно викрав грошові кошти на загальну суму 600 грн., належні ОСОБА_10 , чим завдав останньому майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , повторно, 26 травня 2017 року, близько 21.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, знаходячись біля магазину "Квартал", що за адресою: м. Ковель вул. 40 років Перемоги, 11, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння, непомітно для останнього, таємно викрав планшет для документів, коричневого кольору, що не становить для ОСОБА_11 матеріальної цінності, в середині якого знаходились: медична довідка; посвідчення водія; тимчасовий реєстраційний талон на автомобіль марки "Ман"; тимчасовий реєстраційний талон на автомобіль марки "Фольксваген"; банківська картка "Приватбанк" № НОМЕР_1 ; банківська картка "А-банку" № НОМЕР_2 ; банківська картка "Ощадбанку" № НОМЕР_3 , видані на ім`я ОСОБА_11 та не становлять матеріальної цінності для останнього. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 27 травня 2017 року, близько 00.15 год., знаходячись за адресою: м. Ковель вул. Міцкевича, 1, шляхом вводу пін-коду, таємно викрав з банківської картки "Приватбанк" № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 450 грн. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном, 27 травня 2017 року, близько 00.29 год., знаходячись за адресою: м. Ковель вул. Незалежності, 144, шляхом вводу пін-коду, таємно викрав з банківської картки "Приватбанк" № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 1150 грн., чим завдав ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1600 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 , повторно, 11 червня 2017 року, близько 05.00 год., з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, через паркан проник на територію автомобільного шроту за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав: дві головки блоків двигунів до автомобіля марки "Мерседес спринтер", вартістю 4000 грн. кожна; три колектори до автомобіля марки "Мерседес Спринтер" та сім колекторів до автомобіля марки "Фольксваген ЛТ", вартістю 250 грн. кожен; шість подушок до двигунів коробки перемикання швидкостей до автомобіля марки "Фольксваген ЛТ", вартістю 250 грн. кожна; вісім подушок до двигунів коробки перемикання швидкостей до автомобіля марки "Фольксваген Т5", вартістю 250 грн. кожна; шість подушок до двигунів коробки перемикання швидкостей до автомобіля марки "Мерседес Спринтер", вартістю 250 грн. кожна; по два комплекти електропроводки до автомобілів марки "Мерседес Спринтер", "Фольксваген Кадді", "Фольксваген Крафтер", "Фольксваген ЛТ", "Мерседес Віто", вартістю 1000 грн. за кожен комплект; п`ять глушників до автомобіля марки "Мерседес Спринтер", вартістю 600 грн. кожен; дві балки двигунів до автомобіля марки "Фольксваген Кадді", вартістю 1500 грн. кожна, належні ОСОБА_12 , чим завдав останньому майнової шкоди на загальну суму 31500 грн.
Він же, повторно, в кінці червня 2017 року, в період часу з 08.00 год. до 15.30 год., діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу до під`їзду № 1 за адресою: АДРЕСА_3 , пошкодив замковий механізм та таємно викрав велосипед вартістю 2000 грн., належний ОСОБА_13 , чим завдав останньому майнової шкоди на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчиняла розбій, 12 липня 2017 року, близько 18 год. 30 хв., діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, попередньо використовуючи засіб для маскування (балаклаву), проник в приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що в АДРЕСА_4 , де вчинив напад на продавця магазину ОСОБА_14 , тримаючи в руках ніж господарсько-побутового призначення та приставляючи його до тулуба ОСОБА_14 , тим самим візуально погрожуючи застосувати до потерпілої насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, та наказуючи при цьому потерпілій віддати гроші, підійшов до касової шухляди магазину, звідки заволодів грошовими коштами в сумі 1800 грн., чим завдав власнику магазину - ОСОБА_15 , майнової шкоди на вказану суму.
Окрім того, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачувалася в тому, що він повторно, в період часу з 21.00 год. 22 березня 2017 року по 07.00 годину 23 березня 2017 року, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу до подвір`я за адресою: АДРЕСА_4 , таємно викрав три чавунні батареї, вартістю по 300 грн. кожна, належні ОСОБА_16 , чим спричинив останній майнової шкоди на загальну суму 900 грн.
У вироку зазначено що стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу того, що ОСОБА_8 викрав вказані батареї саме в АДРЕСА_4 , а також, що вартість батарей не підтверджена жодним доказом.

З урахуванням наведеного, суд вважав за необхідне виключити з обвинувачення вказівку на вчинення обвинуваченим крадіжки по даному епізоду.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вирок ухвалений не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, та судом не наведено належних та достатніх мотивів для прийняття рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України по епізоду вчинення крадіжки чавунних батарей за адресою АДРЕСА_4 . Крім того вказує, що у зв`язку з виправданням обвинуваченого за вказаним епізодом, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі; визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2013 року, та остаточно призначити покарання у виді 9 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

У поданій апеляційній скарзі захисник вважає, що висновки, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, дані та факти, що зазначенні у ньому, не підтверджуються належними та допустимими доказами. Під час судового розгляду не були встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, зокрема стороною обвинувачення не були спростовані показання ОСОБА_8 по даному епізоду, а також кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України (по епізодах крадіжки в потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 ). Просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити; по епізодах крадіжок в потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 кримінальне провадження закрити в зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати; дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, та призначити обвинуваченому за ч.2 ст.185 КК України (по епізоду ОСОБА_9 ), ч.2 ст.185 КК України (по епізоду в потерпілого ОСОБА_12 ) та ч.2 ст.186 КК України (потерпіла ОСОБА_14 та ОСОБА_18 ) мінімальну міру покарання, визначену санкціями вказаних статей.
Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скаргу захисника заперечив, захисника та обвинуваченого, які свою апеляційну скаргу підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, крім того обвинувачений в судовому засіданні просив застосувати щодо нього положення ст..72 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 по епізодах вчинення крадіжки в потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відповідає фактичним обставинам справи і в поданих апеляційних скаргах не заперечується.
Кваліфікація судом дій ОСОБА_8 за ч.ч. 2, 3 ст.185 КК України за вказаними епізодами є правильною і також не оспорюється.
Що стосується доводів прокурора про те, що судом першої інстанції ОСОБА_8 безпідставно виправдано по епізоду крадіжки з території по АДРЕСА_5 , що мала місце в період з 23.03.2017 року по 24.03.2017 року то вони не заслуговують на увагу.
Так з показань обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що за вказаною адресою він батарей не викрадав, а знайшов дві чавунні батареї біля покинутого напіврозваленого будинку за адресою АДРЕСА_6 , територія якого не огороджена. Крім того вказав, що про третю батарею йому нічого не відомо. Дві батареї, які знайшов, він з товаришем здав на металобрухт. Дізнавшись від працівників поліції, що батареї можуть належати потерпілій ОСОБА_16 , добровільно повернув їх.
Показання обвинуваченого в цій частині об`єктивно підтверджуються протоколом огляду місця події від 11.05.2018 року, проведеного за дорученням суду. Зокрема, цим протоколом підтверджено наявність покинутого напіврозваленого будинку в АДРЕСА_6 .
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.
При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Так виправдовуючи ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно взяв до уваги показання останнього, згідно яких він вину не визнав і повністю заперечував свою причетність до вчинення крадіжки. Доказів на підтвердження його вини стороною обвинувачення не надано. Зокрема жоден з доказів не вказував на ОСОБА_8 , як на особу причетну до вчинення злочину та не доводить його причетності до інкримінованих подій.
Суд вірно прийшов до висновку, що отриманих судом доказів, не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 , а тому його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України слід виправдати, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Що стосується доводів захисника про те, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 по епізодах вчинення злочинів щодо потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 і вичерпані можливості їх отримати, а тому кримінальне провадження слід закрити, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Як встановлено в ході судового розгляду винність ОСОБА_8 по епізодах вчинення злочинів щодо потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
по епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки в потерпілого ОСОБА_10 :
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , в яких останній вину визнав повністю, вказавши, що він, будучи працівником ТзОВ "Ковельсільмаш" та маючи вільний доступ до роздягальні цього підприємства, пересвідчившись, що в роздягальні нікого не було, відкрив особисту металеву шафу ОСОБА_10 та викрав 600 грн., які лежали на верхній поличці в паспорті останнього;
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 23.03.2017 року згідно якого ОСОБА_10 повідомив правоохоронні органи про те, що 23.02.2017 року, в період часу з 08 год. 00 хв. по 17 год. 00 хв., невстановлена особа, перебуваючи в роздягальні ВО "Ковельсільмаш", що за адресою м. Ковель, вул. Варшавська, 1, шляхом вільного доступу з кишені куртки викрала гроші в сумі 600 грн;
-протоколом огляду місця події від 23.03.2017 року, яким зафіксовано загальну обстановку в приміщенні зазначеної роздягальні та вільний доступ до неї. В ході огляду було детально оглянуто металеву шафу з порядковим № 740 в середині якої знадились індивідуальні речі потерпілого, в тому числі робочий одяг;
по епізоду щодо вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки в потерпілого ОСОБА_11 :

-показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 з яких вбачається, що останній вину визнав повністю. Пояснив, що перебуваючи біля магазину "Квартал" він побачив потерпілого, який був в стані алкогольного сп`яніння. Вказав, що підсів до ОСОБА_11 в якого через певний час з кишені випало портмоне, яке він підняв з землі та пішов звідти. Зазначив, що підібравши пін-код до банківської картки, яка знаходилась у вказаному портмоне, зняв 1600 грн., а документи підкинув потерпілому. Крім того зазначив, що піднімаючи портмоне з землі та знімаючи кошти з банківської картки усвідомлював, що вчиняє крадіжку;
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 08.06.2017 року в якому ОСОБА_11 повідомив правоохоронні органи про те, що в період з 20 год. 25 хв. 26.05.2017 року по 00 год. 31 хв. 27.05.2017 року невстановлена особа, скориставшись втраченою карткою заявника, зняла з неї кошти в сумі 1600 грн;
-випискою про рух коштів по рахунку ОСОБА_11 , виданою ПАТ "КБ "ПриватБанк", згідно якої 27.05.2017 року з його рахунку було знято в банкоматі готівкові кошти на загальну суму 1600 грн;
по епізоду щодо вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України, зокрема вчинення крадіжки в потерпілого ОСОБА_13 :
-показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 з яких вбачається, що останній вину визнав повністю. Пояснив, що зайшовши в під`їзд будинку по АДРЕСА_3 , побачив велосипед, який був прив`язаний спеціальним тросом. Перекусивши плоскогубцями цей трос, він викрав велосипед, який в подальшому продав незнайомим людям;
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, або таке, що готується від 17.07.2017 року, в якій ОСОБА_13 повідомив правоохоронні органи про те, що наприкінці червня 2017 року, в період часу з 08 год. по 15 год. 30 хв., невстановлена особа з під`їзду в АДРЕСА_3 викрала спортивний велосипед іноземного виробництва червоного кольору, вартістю 2000 грн.

Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку визнавальні показання обвинуваченого, документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, яким суд дав вірну оцінку, що спростовує доводи захисника про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.185 КК України, за вище вказаними епізодами.
Що стосується доводів захисника про те, що по епізоду нападу на продавця магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ОСОБА_14 відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення у житло, інше приміщення чи сховище, та, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати, як грабіж, а не розбій, оскільки обвинувачений ножа не застосовував, то колегія суддів вважає, що дані апеляційні вимоги підлягають до часткового задоволення.
Так в ході судового розгляду встановлено, що винність ОСОБА_8 по епізоду вчинення розбійного нападу на продавця магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", ОСОБА_14 за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:
-показаннями потерпілої ОСОБА_14 , з яких вбачається що 12.07.2017 року близько 18 год. до магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " в якому вона працювала продавцем, зайшов чоловік у масці на голові, яка мала прорізи для очей, взяв її за одяг в області грудей та сказав "Давай касу!". На її відмову він дістав ніж та почав погрожувати ним, при цьому тримаючи її лівою рукою, а в правій руці тримаючи ніж. У ході цього він порвав ланцюжок, який був на ній. Вона відчула загрозу своєму життю та здоров`ю, а тому не перешкоджала йому. В подальшому він пішов до каси магазину, забрав гроші, частину яких розкидав в магазині, та вийшов з магазину. Вона зачинилась в магазині, зателефонувала власниці магазину ОСОБА_15 , яка в подальшому викликала працівників поліції;
-показаннями потерпілої ОСОБА_15 з яких вбачається, що вона є власником магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " та, що в той день до неї зателефонувала продавець магазину та повідомила, що в магазин зайшов мужчина в масці та, погрожуючи їй ножем, викрав гроші з каси. Вона викликала працівників поліції та поїхала в магазин. По приїзду в магазин, там вже були працівники поліції. Під час цієї події було викрадено близько 2000 грн.,
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.07.2017 року, в якому зазначено, що ОСОБА_15 повідомила правоохоронні органи про те, що 12.07.2017 року, близько 18 год. 30 хв., невстановлена особа в балаклаві, демонструючи продавцю магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " ніж, вимагав та забрав з каси гроші в сумі близько 2-3 тис. грн. (сума встановлюється);
-протоколом огляду місця події від 12.07.2017 року, яким зафіксовано загальну обстановку в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що в АДРЕСА_4 , після вчинення розбійного нападу. В ході огляду місця події було виявлено та вилучено сліди пальців рук;
-висновком експерта № 403 від 28.08.2017 року, згідно якого три сліди пальців рук, виявлені та відкопійовані на відрізки липкої стрічки, вилучені 12.07.2017 року під час проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_4 , залишені пальцями рук особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
-протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення від 12.07.2017 року, згідно якого ОСОБА_8 було затримано за підозрою у вчиненні розбійного нападу за адресою: АДРЕСА_4 , та під час затримання в нього було вилучено грошові кошти та ніж з коричневою рукояткою. При цьому він вказував, що грошові кошти та ніж належать йому;
-постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 13.07.2017 року, було визнано речовими доказами та приєднано до кримінального провадження - грошові кошти та ніж з руків`ям коричневого кольору з надписом "Діан"ОJ" ОСОБА_19 ";
-протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.07.2017 року згідно якого потерпіла ОСОБА_14 впізнала ніж, за допомогою якого відносно неї був вчинений напад та який було вилучено в ОСОБА_8 під час його затримання;
Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання потерпілих, та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, в основу вироку, як такі, що в своїй сукупності повно відтворюють картину події, навівши при цьому переконливі мотиви свого рішення, та підставно не взяв до уваги доводи обвинуваченого та захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невірної кваліфікації дій ОСОБА_8 .

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ст.187 КК України і підстав для їх кваліфікації за ст.186 КК України, ні під час розгляду в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції наведено не було.

Разом з тим колегія суддів погоджується з твердженнями сторони захисту про те, що відсутня така кваліфікуюча ознака як проникнення у житло, інше приміщення чи сховище.

Так в пунктах 65, 66 правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к за касаційною скаргою захисника ОСОБА_20 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_21 , на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 21 лютого 2017 року зазначено, що проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Як вбачається з матеріалів провадження на момент вчинення злочину магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » працював, а отже приміщення було відчинене і вхід до нього був вільним, а отже відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення у житло, інше приміщення чи сховище.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.187 КК України, як розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Відповідно з підстав, наведених у ст.ст. 408, 409 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 за доводами, вказаними у апеляційних скаргах, в частині призначеного покарання підлягає зміні.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання у відповідності зі ст. 65 КК України апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення розбою, вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, що свідчить про його стійку схильність до вчинення злочинів, посередньо характеризується по місцю відбування попереднього покарання, позитивно характеризується по місцю роботи та проживання, на диспансерному обліку в лікаря-нарколога не перебуває, однак має психічні та поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання наркотиків та інших психоактивних речовин, перебуває на обліку в психіатра, а також те, що потерпілі претензій до обвинуваченого не мають.
До обставин, що пом`якшують відповідальність обвинуваченого, суд відносить щире каяття у вчиненні злочинів в тому об`ємі обвинувачення, по якому він визнав себе винуватим.
Обставини, що обтяжують покарання відсутні.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів в даному випадку не можливе без ізоляції його від суспільства і щодо нього слід обрати міру покарання наближену до мінімальної, передбачену санкціями закону, за яким він повинен нести кримінальну відповідальність, та на підставі ст.ст.70, 71 КК України, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, що на думку суду буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме вимогам ст.65 КК України.
Разом з тим, колегія суддів встановивши, що суд першої інстанції на підставі наявних в матеріалах кримінального провадження доказах, які були повно досліджені в судовому засіданні, підставно виправдав ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, однак в порушення вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку не зазначив рішення про виправдання обвинуваченого, а тому, враховуючи положення ст..421 КПК України, приходить до висновку про необхідність зазначення в резолютивній частині вироку рішення щодо виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Крім того, оскільки судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому не зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 23.11.2012 року по 25.06.2013 року, а також з 12.07.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що вказаний строк підлягає до зарахування.
Враховуючи вищевикладене апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають до часткового задоволення, а вирок - зміні.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 408, 409 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.2 ст.187 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 10 (десять) місяців з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2013 року, і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 23.11.2012 року по 25.06.2013 року, а також з 12.07.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 виправданим за ч. 2 ст. 185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді :