Справа № 381/4365/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/818/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 35 19.07.2018
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2018 року яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, тимчасово не працюючого, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23.05.2013 року вироком Фастівського міськрайонного судом Київської області засуджений за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення ролі строком на 6 років, на основі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів частково зараховано покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 02.11.2011 року, 05.09.2013 року Апеляційним судом міста Києва вирок від 23.05.2013 року скасовано, призначено засудженим за ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, на основі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком від 02.11.2011 року більш суворим покаранням за даним вироком, визначено 6 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишено без змін; 07.06.2016 року звільнився з Бучанської ВК (№85), по відбуттю строку покарання, -
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 16.09.2016 року до дня набрання вироком законної сили.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, працюючого вантажником в «Еліт декор», з середньою освітою, одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.09.2012 року засуджений вироком Києво - Святошинського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, звільнений 20.07.2016 року з Бучанської ВК (№85) по відбуттю строку покарання,
визнано винним та засуджено зач.3 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ, у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 16.09.2016 року до дня набрання вироком законної сили.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, а ОСОБА_7 повторно, за наступних обставин.
Так, 15 вересня 2016 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_11 , на службовому автомобілі «Радіо таксі» марки «Daewoo Matiz», з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , рухався по вул. І.Мазепи в м.Фастів Київської області, де його зупинив ОСОБА_6 , який попрохав підвезти до кафе-бару «Оболонь», що в місті Фастів Київської області для того щоб забрати звідти свого товариша - ОСОБА_7 .
Забравши з кафе-бару ОСОБА_7 - ОСОБА_11 відвіз їх обох до магазину «Водограй», що по вул.Бояринцева в м.Фастів Київської області та на прохання останніх, залишив свій номер телефону.
Тієї ж доби, близько 19 год. 00 хв., перебуваючи поруч з магазином «Водограй», що розташований по вул. Бояринцева в м. Фастові Київської області, у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 виник спільний, злочинний умисел на збагачення за рахунок незаконного, умисного заволодіння транспортним засобом, тобто автомобілем марки «Daewoo Matiz», з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , керування яким здійснював ОСОБА_11 із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.
Відтак, заздалегідь, до початку вчинення злочину, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 домовилися про його спільне вчинення, після чого, діючи за попередньою змовою між собою, розподілили між собою ролі у вчиненні кримінального правопорушення, під час яких також визначили послідовність своїх дій.
Реалізуючи свій спільний злочинний корисливий умисел, спрямований на умисне, протиправне вилучення автомобіля марки «Daewoo Matiz», реєстраційний номер НОМЕР_1 з корисливою метою у законного користувача - ОСОБА_11 , всупереч його волі із погрозою застосування до нього насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_11 , та домовився з ним про поїздку до м. Васильків Київської області.
Продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний корисливий умисел ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 сіли до салону автомобіля марки «Daewoo Matiz», з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_11 розмістившись наступним чином, а саме: ОСОБА_6 сів позаду водія, а ОСОБА_7 розмістився на пасажирському сидінні поруч із водієм - ОСОБА_11 , після чого, ОСОБА_6 домовився з ОСОБА_11 про поїздку до м. Васильків Київської області і вони разом почали рух на автомобілі марки «Daewoo Matiz», з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_12 у відповідному напрямку.
Продовжуючи рух по кільцевій дорозі, 15 вересня 2016 року, близько 19 год. 30 хв. поблизу повороту до с. Мала Снітинка Фастівського району Київської області, ОСОБА_6 , який сидів по заду сидіння водія, реалізовуючи спільний із ОСОБА_7 злочинний умисел, спрямований на умисне, протиправне вилучення автомобіля марки «Daewoo Matiz», з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_2 з корисливою метою у законного користувача - ОСОБА_11 , всупереч волі останнього із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, під час руху в салоні вказаного вище автомобіля схопив однією рукою голову ОСОБА_11 , а іншою рукою приставив до горла ОСОБА_11 завчасно підготовлений ніж стороною леза, одночасно висловивши при цьому вимогу зупинити автомобіль, після чого ОСОБА_11 почав різко гальмувати, відпустивши при цьому руки від керма, та намагаючись відвести руку ОСОБА_6 із ножем від себе.
У свою чергу, ОСОБА_13 , який сидів поруч з водієм, в той момент, коли потерпілий відпустив кермо по ходу руху, схопив кермо та направив автомобіль марки «Daewoo Matiz», з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_3 на узбіччя дороги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати. Вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки в порушення вимог закону, судом не взято до уваги покази обвинувачених.
Вважає, що його дії неправильно кваліфіковані за ч.3 ст.289 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та визнати його винним за ч.2 ст.289 КК України. Вважає вирок суду незаконним, в зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі засудженого. Зазначає, що судом при призначенні покарання не було враховано в якості пом`якшуючих обставин: щире каяття, відшкодування шкоди та сприяння розкриттю злочину.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги покази обвинувачених, надані ними в судовому засіданні. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, що підтверджують винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.289 КК України. Апелянт стверджує, що суд, обґрунтувавши обвинувальний вирок показаннями потерпілого ОСОБА_11 , даними слідчому під час слідчого експерименту, грубо порушив вимоги ч.4 ст.95 КК України, допустивши істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та їх захисників в підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке вони засуджені підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, а саме: показами потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив суду, що працюючи в службі «Радіо Таксі», у вересні 2016 року, він їхав на чергове замовлення, близько 18 години, поблизу магазину «Фокстрот» у м. Фастів його зупинив ОСОБА_6 і попросив під`їхати до бару «Оболонь», щоб забрати його товариша і поїхати далі. Забравши останнього він довіз їх обох до магазину «Водограй» та залишив на їх прохання номер свого мобільного телефону. Приблизно через одну годину йому зателефонував один з обвинувачених і сказав, що їм потрібно з`їздити в м. Васильків. Близько 20 години, на прохання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 він повіз їх на автомобілі до м. Васильків, через «Бишівську трасу», ОСОБА_6 сидів на пасажирському сидінні позаду нього, а ОСОБА_7 сидів збоку. Проїхавши половину дороги від «Бишівської траси» ОСОБА_6 ззаду відтягнув його голову, підставив ножа гострим краєм леза до шиї та почав щось кричати, він в цей час відпустив кермо, а ОСОБА_7 схопив кермо та почав керувати автомобілем, щоб він не з`їхав в кювет.Після того як автомобіль повністю зупинився, він відчинив двері і вистрибнув з машини. В подальшому по телефону викликав поліцію, пізніше йому зателефонували працівники поліції і повідомили, що піймали ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на трасі «Скригалівка Фастів», під`їхавши на місце, він побачив як обвинувачені лежали на землі, коли працівники поліції підняли з землі ОСОБА_7 побачив ножа на якому той сидів; показами потерпілого ОСОБА_14 , який пояснив, що працівники поліції в телефонному режимі повідомили його про викрадення автомобіля «Daewoo Matiz», з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_3 , після чого він на машині з іншими чоловіками поїхав в сторону села Скригалівка Фастівського району. Приїхавши на місце, він побачив, як його машина лежала в кюветі, обвинувачені сиділи на землі, коли працівники поліції почали підіймати обвинувачених з землі в одного з них виявили ніж на якому той сидів; показами свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що 15.09.2016 року перебуваючи на чергуванні, йому надійшло повідомлення про те, що викрали автомобіль погрожуючи водію ножем. Після цього він разом з напарником, рухаючись по трасі та проїхавши село Скригалівка, помітили автомобіль «Daewoo Matiz», білого кольору, який почали переслідувати та в подальшому, разом з напарником затримали осіб, що перебували в автомобілі, надівши на руки кайданки; рапортом ст. інспектора чергового Фастівського відділення поліції Васильківського ВП ГУ НП у Київській області майора поліції ОСОБА_16 відповідно до якого ОСОБА_11 особисто звернувся до правоохоронних органів з приводу того, що 15.09.2016 року близько 19 год. 20 хв. поблизу села Мала Снітинка, двоє невідомих осіб зупинили автомобіль марки «Daewoo Matiz», реєстраційний номер НОМЕР_3 , на якому він рухався та погрожуючи предметом схожим на ніж заволоділи автомобілем (т.1 а.с.141); протоколом огляду місця події від 15.09.2016 року (т. 1 а.с. 143-151); висновком експерта № 19/1-03/1360 від 06.10.2016 року (т.2 а.с.2-25); протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками і додатків до протоколу пред`явлення для впізнання від 15.09.2016 року, потерпілий ОСОБА_11 серед інших та в присутності понятих упізнав ОСОБА_6 та ОСОБА_17 , як особів, яких 15.09.2016 року підвозив на автомобілі таксі, марки «Daewoo Matiz», реєстраційний номер НОМЕР_3 , разом з іншим чоловіком. (т. 1 а.с. 153-155, 156, 157-159, 160); протоколом слідчого експерименту від 20.09.2016 року проведеного за участю потерпілого ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 246-250); іншими доказами.
Дані докази об`єктивно узгоджуються між собою, доповнюють один одного і не мають суперечностей, вказують на умисний характер дій обвинуваченого і відтворюють обставини вчиненого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину та їх винність в інкримінованому злочині.
Зважаючи на викладне вище, тердження апелянтів про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні прямі докази того, що обвинувачені вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
З врахуванням зібраних та досліджених доказів судом вірно кваліфіковані дії обвинувачених за ч.3 ст. 289 КК України і підстав для зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 на ч.2 ст.289 КК України та для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочину, на що вказує адвокат в своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Всупереч доводам апелянтів, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 діяли спільно, кожен виконував частково об`єктивну сторону складу злочину у своїх діях під час руху автомобіля спирались один на одного ( ОСОБА_6 безпосередньо погрожував застосувати насильство, приставивши до горла потерпілого ніж, та висловлюючи погрози, ОСОБА_7 коли потерпілий відпустив кермо, схопив кермо та скерував автомобіль на узбіччя з метою незаконного заволодіння автомобілем під керуванням ОСОБА_11 , є обґрунтованим.
Дані обставини підтверджуються показами потерпілого, протоколом слідчого експерименту за його участю та дослідженого в судовому засіданні відеозапису цієї слідчої дії, а також іншими наведеними у вироку доказами.
Підстав вважати, що потерпілий міг оговорити обвинувачених, не вбачається.
Також без належних підстав апелянт вказує на порушення судом вимог ч. 4 ст. 95 КПК України, оскільки потерпілий був безпосередньо допитаний в судовому засіданні, а також було оголошено протокол слідчого експерименту за його участю, під час якого потерпілий показав і пояснив механізм і обставини вчинення обвинуваченими злочинних дій щодо нього.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника про те, що суд не взяв до уваги покази обвинувачених, дані в судовому засіданні, є надуманими, оскільки як убачається з вироку, судом дана належна оцінка цим показам, а часткове визнання ОСОБА_7 вини та повне невизнання вини ОСОБА_6 суд визнав спробою останніх пом`якшити чи уникнути відповідальності за скоєне.
Без належних підстав адвокат посилається і на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду доводи апелянта про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді даного провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які у відповідності до вимог ст. 94 КПК України оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Посилання захисника на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази, що підтверджують винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України не ґрунтуються на матеріалах справи.
Відповіно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, який характеризується позитивно, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів і підстав вважати його занадто суворим, за доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування, колегія суддів не вбачає, у зв`язку з чим залишає цей вирок без змін, а апеляційні скарги обвинувачених та захисника - без задоволення.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк, з дня вручення їм копії судового рішення.
Судді: