АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №644/3792/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2161/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в режимі відеоконференціїв м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/2161/18 за апеляційною скаргоюпрокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гуково Ростовської області Російської Федерації, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 11.09.1997 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ст.42 КК України (в редакції від 1960 року) на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 06.02.1998 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.81, ч.2 ст.81, ч.2 ст.141, ч.3 ст.140, ст.ст.42, 43 КК України (в редакції від 1960 року) на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 11.01.2001 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ст.ст.42, 43 КК України (в редакції від 1960 року) на 1 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 12.06.2003 року Красноармійським міським судом Донецької області за ч.3 ст.81, ч.3 ст.185, ч.3 ст.42 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 20.09.2007 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, на 3 роки 8 місяців позбавлення волі;
- 10.01.2008 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71, ч.4 ст.70 КК України, на 6 років позбавлення волі;
- 12.09.2012 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України, на 3 роки позбавлення волі. Звільнений 31.12.2015 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 3 місяці 28 днів;
- 04.11.2016 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 3 роки 7 місяців позбавлення волі;
- 03.08.2017 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.1 ст.263, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України, на 4 роки позбавлення волі,-

засудженоза ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, до призначеного покарання шляхом частковогоскладання покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 03.08.2017 року та невідбутої частини покарання призначеного за вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 12.09.2012 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Кримінальне провадженні розглянуто в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як установив суд, 15 березня 2016 року близько 20 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Сільпо», який розташований у будинку № 256 по пр. Московському в м. Харкові, побачив раніше не знайому йому ОСОБА_8 , яка знімала грошові кошти з банкомату. Після цього, у ОСОБА_7 раптово виник протиправний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Вийшовши на вулицю, ОСОБА_7 попрямував за потерпілою і у дворі будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, відкрито, переконавшись, що у дворі вищезазначеного будинку немає сторонніх осіб, підійшов з заду до потерпілої ОСОБА_8 і спробував ривком відкрито заволодіти її сумкою. Від протиправних дій ОСОБА_7 потерпіла ОСОБА_8 не встояла на ногах та впала на землю, а ОСОБА_7 наніс потерпілій ОСОБА_8 декілька ударів ногою в обличчя, спричинивши їй, згідно з висновком судово медичної експертизи № 694-С/16 від 17 березня 2016 року, синець та забиту рану в ділянці лівого ока, садно на лівій нозі, які за ступенем важкості відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після цього, ОСОБА_7 , переслідуючи мету наживи, відкрито заволодів сумкою чорного кольору з двома ручками, яка належала ОСОБА_8 , вартістю, згідно з висновком судово товарознавчої експертизи № 3212 від 24 березня 2016 року, 1000 грн., в середині якої знаходилось майно потерпілої, а саме: мобільний телефон «Iphone 5 S gold» з зарядним пристроєм, вартістю 8459 грн. 10 коп., чохол для мобільного телефону «Кензо», вартістю 188 грн., гаманець чорного кольору із лакової шкіри, вартістю 100 грн., візитниця зі шкіри чорного кольору, вартістю 180 грн., олівець для губ «Крістіан Діор», вартістю 838 грн., ключниця чорного кольору, яка матеріальної цінності для потерпілої не має, грошові кошти в сумі 3800 грн. та документи: паспорт громадянина України, закордонний паспорт, ідентифікаційний код, посвідчення водія, картка платників податків, картки банків «Хрещатик» р/р НОМЕР_1 та р/р НОМЕР_2 , картка банку «Приватбанк» р/р НОМЕР_3 , картка універсальна «Приватбанк» р/р НОМЕР_4 , картка Метрополітену м. Харкова, чим завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 14565 грн. 10 коп. Заволодівши майном потерпілої ОСОБА_8 , ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 14565 грн. 10 коп.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Зазначив, що суд помилково застосував вимоги ч.1 ст.71 КК України та приєднав до покарання невідбуту частину покарання за вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 12.09.2012 року, оскільки вироком Селидівського міського суду Донецької області від 04.11.2016 року вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 12.09.2012 року було враховано. Крім того, при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 є працездатною особою, але не працює, раніше неодноразово судимий, у тому числі за тяжкі корисливі злочини, відбував реальне покарання у місяцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив тяжкий злочин, що вказує на його злочинну спрямованість та небажання виправлятися. Також судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 своїми злочинними діями спричинив шкоду у розмірі 14 565 грн. 53 коп., однак збитки потерпілій не відшкодував, а його дії супроводжувалися насильством поєднаним з спричининенням тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_8 . Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання частково приєднати покарання призначене за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 03.08.2017 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, якийпідтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, якийзаперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженніпідлягає задоволеннючастково.

Фактичні обставини кримінального правопорушення і кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевірялися.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до приписів ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як слідує із матеріалів провадження суд, приймаючи рішення про призначення обвинуваченому покарання, прийняв до уваги тяжкість вчиненого ним злочину, конкретні обставини його вчинення,обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, а також обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. При цьому суд також взяв до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, тобто ті обставини, на які прокурор посилається в своїй апеляційній скарзі.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України, яке за своїм видом і розміром є необхідне й достатнє для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню ч.1 ст.71 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Згідно ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз.2 п.26Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 був засуджений 12.09.2012 року Мар`їнським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ст.71 КК України, на 3 роки позбавлення волі. Ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 23.12.2015 року, звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 28 днів.

Згідно вироку Селидівського міського суду Донецької області від 04.11.2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.71 КК України - 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Таким чином, невідбута частина покарання призначеного за вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 12.09.2012 року було врахована вироком Селидівського міського суду Донецької області від 04.11.2016 року та приєднано до призначеного покарання за цим вироком.

Суд вказані обставини залишив поза увагою, і безпідставно ОСОБА_9 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженнізадовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 07 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 .

Виключити із резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання за правилами ч.1 ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів,шляхом часткового складання покарань за цим вирокомта за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 03.08.2017 року, визначитиостаточне покарання 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11. 2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 27 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: