Єдиний унікальний номер 237/4940/16-к
Номер провадження 11-кп/775/474/2018

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області матеріали кримінального провадження № 0001166 щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою зі змінами прокурора ОСОБА_7 на вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 22 січня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Мар`їнського районного суду Донецької області від 22 січня 2018 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Курахове, Мар`їнського району, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого у Благодійній організації «Благодійному фонді» Країна-Надіїї», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 19.06.2006 Мар`їнським районним судом в Донецькій області, за ст. 190 ч.1, 75 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі з випробувальним терміном на 1 рік; 10.07.2007 Мар`їнським районним судом в Донецькій області, за ст. 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 71 КК України, до 5 років 6 місяців позбавлення волі; 23.01.2008 Мар`їнським районним судом в Донецькій області, за ст. 186 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 02.12.2011 року умовно-достроково невідбутий строк 2 роки 1 місяць 16 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк 3 (три) роки, покладено на нього обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Відповідно до вироку Мар`їнського районного суду Донецької області від 22 січня 2018 року, 31 серпня 2016 року приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , з метою таємного викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, прибули до двору будинку за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 .

Після чого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, через хвіртку воріт, проникли на подвір`я вищевказаного буднику, звідки таємно викрали:

обрізну дошку розміром 25 x 100 x 4000 мм в кількості 76 штук, вартість якої згідно

висновку експерта від 09.09 2016 становить 722 грн., що належать ОСОБА_9 , після

чого з місця вчинення злочину з викраденим майном втекли, розпорядившись ним на

власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на

вказану суму. Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність 04.09.2016 року о10 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , 1988 р.н., знаходячись в приміщенні торгової зали магазину «Продукти № 793» Товариства з обмеженою відповідальністю«АТБ-Маркет», розташованого за адресою: Донецька область, Мар`їнський район, м.Курахове, вул. Грушева, буд. 7, діючи умисно, таємно, повторно, переслідуючи корисливі мотиви та ціль наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку магазину викрав два блоки сигарет, а саме:

- сигарети «Bond Street Red Selection» у кількості 10 пачок, ціна одної пачки сигарет складає 15 гривень 75 копійок, всього на 157 гривень 50 копійок;

- сигарети «Прима Люкс №8» у кількості 10 пачок, ціна одної пачки сигарет

складає 15 гривень 25 копійок., всього на 152 гривні 50 копійок;

- пакет (поліетиленовий) розміром 30*50 см., вартістю 0 гривень 75 копійок, а всього на загальну суму 318 гривень 25 копійок, після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду магазину «Продукти №793» та ТОВ «АТБ-Маркет» на суму у розмірі 318 гривень 25 копійок.

На вказаний вирок суд надійшла апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 , в якій вона не оспорюючи кваліфікацію та доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_6 просить його скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного злочину. Вважає, що суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за корисні злочини, а тому безпідставно призначив йому покарання із застосуванням вимог ст. ст. 75,76 КК України, що є занадто м`яким. Просить призначити покарання у виді 4 місяців арешту.

У змінах до апеляційної скарги прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, направити справу на новий судовий розгляд. Зазначає, що судом першої інстанції права потерпілих були порушені, оскільки підготовче засідання проведене без їх участі та на цю ж дату призначено судовий розгляд. Вказує що як під час підготовчого засідання, так і під час судового розгляду кримінального провадження судом не зроблено спроби направити потерпілим повідомлення про дату, час та місце судового розгляду справи, тобто потерпілі про дату, час та місце судового розгляду справи повідомлені не були.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги зі змінами, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти доводів апеляційної скарги зі змінами прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обставини, викладені в апеляційній скарзі зі змінами, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ст. 412 КПК України є таке порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, судове засідання було здійснено без участі потерпілих, які в судове засідання не викликалась, про день, час розгляду справи не повідомлялась належним чином. В матеріалах справи також відсутні будь-які заяви від потерпілих про розгляд кримінального провадження без їх участі.

Таким чином, судом першої інстанції порушені права потерпілих, передбачені ст. 56 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд, розглянувши кримінальне провадження за відсутності потерпілих в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, не дотримався вимог зазначеної норми процесуального закону, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону України та призначення ОСОБА_6 занадто м`якого покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано врахував встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, в том числі, що злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, обвинувачений характеризується задовільно, пройшов курс реабілітації у Благодійній організації «Благодійному фонді» Країна-Надії», де і працює, повне визнання своєї провини, розкаяння, розмір викраденого, та прийшов до правильного висновку про можливість призначення йому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Якщо при новому розгляді справи вина ОСОБА_6 буде доведена в тому ж обсязі, то, на думку колегії суддів, призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України, не є м`яким.

Таким чином, колегія суддів вважає, що порушення ст. 412 КПК України, допущені судом, є істотними, що є безумовною підставою для скасування обвинувального вироку, з призначенням нового розгляду в тому ж суді, але в іншому складі суддів, під час якого справу необхідно розглянути з дотриманням вимог КК КПК України, які регулюють розгляд справи та постановлення вироку. Також необхідно під час нового розгляду перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Мар`їнського районного суду Донецької області від 22 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в Мар`їнському районному суді Донецької області, в іншому складі суддів.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді