КИЇВСКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Баришівського районного суду Київської області від 13 березня 2018 року у об`єднаному кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000323 та №0000455, за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Власівка, Баришівського району, Київської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, раніше судимого вироком Баришівського районного суду Київської області від 21 червня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; вироком Баришівського районного суду Київської області від 11 грудня 2012 року за ст. 395, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого 01 квітня 2016 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 9 місяців 2 дні,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Баришівського районного суду Київської області від 13 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України, та йому призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 395 КК України у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня затримання. Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк домашнього арешту з 22 вересня 2017 року по 20 листопада 2017 року, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про процесуальні витрати.
Не погодившись із ухваленим щодо ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції, прокурор Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого вини, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок Баришівського районного суду Київської області від 13 березня 2018 року змінити в частині призначеного покарання, ухвалити вираховувати строк відбуття покарання ОСОБА_7 з дня затримання, та виключити з вироку зарахування строку запобіжного заходу у виді домашнього арешту в строк відбуття покарання ОСОБА_7 .
В обгрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначав, що суд першої інстанції помилково зарахував обвинуваченому на підставі ч. 1 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання строк домашнього арешту з 22 вересня 2017 року по 20 листопада 2017 року, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, оскільки призначене обвинуваченому за ст. 395 КК України покарання у виді 6 місяців арешту було поглинуто більш суворим покаранням - позбавленням волі, призначеним за ч. 3 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим відпала необхідність у складанні вказаних покарань та застосуванні ч. 1 ст. 72 КК України.
Крім того, апелянт зазначав, що застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту не є попереднім ув`язненням у розумінні ч. 5 ст. 72 КК України, ч. 1 ст. 181 КПК України, а тому не підлягає зарахуванню у строк покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 та потерпіла ОСОБА_8 у судове засідання повторно не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлені. У відповідності до ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у їх відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану прокурором Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 апеляційну скаргу, провівши судові дебати, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у житло, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, та у порушенні правил адміністративного нагляду, а саме у самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, з правовою кваліфікацією таких дій за ст. 395 КК України
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.

27 червня 2017 року близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_7 з метою вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло, прийшов до території домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), з корисливих мотивів, ОСОБА_7 в той же час, користуючись відсутністю володільців будинку, а також сторонніх осіб, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на територію домоволодіння, проник через вікно до приміщення будинку, що належить ОСОБА_8 .

Перебуваючи у приміщенні вказаного будинку, ОСОБА_7 помітив два алюмінієві бідони, ємністю 40 літрів кожен. Взявши виявлені бідони, ОСОБА_7 залишив територію домоволодіння, таким чином отримавши можливість розпорядитись та користуватись протиправно викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку експерта № 12-4/797 тв від 12 липня 2017 року ринкова вартість двох алюмінієвих бідонів ємністю 40 літрів станом на 27 червня 2017 року могла становити 726 гривень 66 копійок.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 726 гривень 66 копійок.

Крім того, постановою Баришівського районного суду Київської області від 16 березня 2017 року ОСОБА_7 на підставі ст. ст. 3,5,6,10 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» встановлений адміністративний нагляд строком на 12 місяців та встановлені наступні обмеження: заборона виходу з дому за місцем проживання в АДРЕСА_3 в період з 22 години до 06 години; заборона знаходитися в ресторанах, кафе та барах, де продаються на розлив спиртні напої; заборона виїзду за межі Баришівського району по особистих справах без дозволу начальника поліції; явка на реєстрацію в Баришівське ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області в перший понеділок місяця в період з 09 години 00 хвилин до 17 години 00 хвилин в кабінет № 28 або до чергового по відділу поліції.

16 березня 2017 року начальником сектору превенції Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_7 під розпис ознайомлено з постановою Баришівського районного суду Київської області від 16 березня 2017 року про встановлення відносно нього адміністративного нагляду та попереджено про адміністративну та кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду та недопущення самовільного залишення ним місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Однак ОСОБА_7 , будучи ознайомлений з постановою суду, якою йому встановлено систему тимчасових, примусових, профілактичних заходів спостереження і контролю, діючи умисно протягом строку дії адміністративного нагляду, з метою ухилення від адміністративного нагляду, порушуючи встановлені йому обмеження, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, без поважних на те причин, з 01 липня 2017 року самовільно залишив визначене судом місце проживання та не поставив до відома Баришівське відділення поліції про подальше своє місце перебування, а також не з`являвся для реєстрації.

31 липня 2017 року працівниками Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області встановлено місцеперебування ОСОБА_7 та проведено профілактичну бесіду, а також виписано останньому попередження про недопущення порушення правил адміністративного нагляду.

Однак, після проведеної профілактичної роботи ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, на визначене місце проживання не повернувся і за місцем реєстрації не проживав, місце перебування його було невідоме, тим самим свідомо порушив правила адміністративного нагляду. Перевіркою щодо можливого лікування отримано відповідь з Баришівської центральної районної лікарні, що ОСОБА_7 за медичною допомогою не звертався, на лікуванні не перебував.

Станом на 20 вересня 2017 року ОСОБА_7 за місцем реєстрації не проживав, про зміну місця проживання не повідомив, на реєстрацію до поліції не з`являвся.

ОСОБА_7 ,будучи ознайомлений з правилами та вимогами визначеними ст.ст. 10,11 Закону України «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі» щодо встановлених обмежень, усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи повідомленим про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 395 КК України за порушення правил адміністративного нагляду, діючи умисно та не бажаючи виконувати рішення суду, допустив злісне порушення правил адміністративного нагляду та ухилився від виконання встановлених йому обмежень, а саме не з`являвся не реєстрацію до органів поліції, не перебував за місцем свого проживання у нічний час.
Станом на 20 вересня 2017 року ОСОБА_7 лише тричі з`явився на реєстрацію до органів поліції та неодноразово порушував обмеження щодо заборони покидати місце проживання у нічний час.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному із проникненням у житло, та у самовільному залишенні місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України, в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу.

При цьому, суд першої інстанції, зясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, розяснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції цих питань колегією суддів не встановлено, а тому фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, та юридична кваліфікація його дій у відповідності до ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду, оскільки не оспорюються будь-ким із учасників процесу.

Приймаючи до уваги тяжкість вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення та його особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вид та фактичний розмір покарання ОСОБА_7 як за вчинені кримінальні правопорушення, так і за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання не оспорюється апелянтом.

Разом з тим, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом,вважає обгрунтованими наведені у апеляційній скарзі прокурора доводи щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Баришівського районного суду Київської області від 22 вересня 2017 року стосовно підозрюваного ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у виді домашнього арешту строком на два місяці, з 22 вересня 2017 року по 20 листопада 2017 року.
Призначивши обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд першої інстанції у відповідності до підпункту "а" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України дійшов висновку про зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк домашнього арешту з 22 вересня 2017 року по 20 листопада 2017 року, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Згідно підпункту "а" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту.
Згідно ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закону України "Про попереднє ув`язнення", попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення

суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про

застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене

відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 176, ч. 1 ст. 181 КПК України, домашній арешт є запобіжним заходом та полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.
З наведеного убачається, що домашній арешт не є попереднім ув`язненням у розумінні ч. 1 ст. 1, ст. 3 Закону України "Про попереднє ув`язнення", а тому не підлягає зарахуванню судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання.

Крім того, аналіз ч. 1 ст. 72 КК Українидає підстави дійти висновку, що правила цієї частини статті застосовуються лише у випадках, коли за декілька злочинів чи за кількома вироками призначені основні покарання, які належать до різних їх видів, та лише в ситуаціях, коли остаточне покарання за сукупністю злочинів або вироків визначається за принципом повного або часткового складання покарань, призначених за окремі злочини (за окремими вироками).
Ураховуючи те, що вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визначено остаточне покарання за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі, та принцип повного або часткового складання покарань, призначених за окремі злочини, при цьому не застосовувався, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про застосування у даному випадку положень підпункту "а" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції не врахував наведені обставини, унаслідок чого помилково застосував положення ч. 1 ст. 72 КК України, які не підлягали застосуванню, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з цим, на думку колегії суддів, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 413 КПК України в частині зарахування строку запобіжного заходу у виді домашнього арешту в строк відбуття покарання підлягає зміні.

Колегія суддів не убачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора в частині прийняття рішення про обрахування строку відбуття покарання ОСОБА_7 з дня затримання, оскільки у резолютивній частині вироку суду першої інстанції у відповідності до абзацу 3 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України зазначено початок строку відбування покарання - з дня затримання обвинуваченого.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - зміні, з виключенням з вироку рішення про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк домашнього арешту з 22 вересня 2017 року по 20 листопада 2017 року, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 13 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку запобіжного заходу у виді домашнього арешту в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Виключити з вироку Баришівського районного суду Київської області від 13 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 рішення про зарахуванняв строк відбування покарання ОСОБА_7 строк домашнього арешту з 22 вересня 2017 року по 20 листопада 2017 року, із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
У решті вирок Баришівського районного суду Київської області від 13 березня 2018 року суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3