Постанова
Іменем України
31 жовтня 2018 року
м. Київ
справа № 137/2191/15-к
провадження № 51-5842км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 19 квітня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000223, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

с. Лісової Лисіївки Калинівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що згідно ст. 89 КК не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Літинського районного суду Вінницької області від 22 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі

на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПП «Адлєр» 126 400 грн у рахунок відшкодування шкоди, заподіяної злочином.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він у травні 2013 року в м. Житомирі, з метою незаконного збагачення шляхом обману, будучи обізнаним про те, що ПП «Адлєр» (ЄРДПОУ 35954742) здійснює реалізацію засобів захисту рослин, повідомив директору вказаного підприємства ОСОБА_8 завідомо неправдиву інформацію про те, що СТОВ «Перемога» займається на території Літинського району Вінницької області діяльністю з вирощування зернових культур та висловив наміри придбати засоби захисту рослин, надавши при цьому копії реєстраційних документів СТОВ «Перемога».
25 червня 2013 року, приховуючи свої справжні анкетні дані, представившись директором СТОВ «Перемога» ОСОБА_9 , обвинувачений уклав від імені вказаного товариства з ПП «Адлєр» договір поставки засобів захисту рослин

«Самум 150 в.р.» на суму 218 010 грн.
В подальшому, не маючи наміру виконувати умов договору, достовірно знаючи,

що без попередньої оплати отримати товар неможливо та маючи на меті створити позитивне враження про себе, як про добросовісного покупця, ОСОБА_7 перерахував на розрахунковий рахунок ПП «Адлєр» 43 600 грн передоплати,

у зв`язку з чим службові особи останнього підприємства, будучи необізнаними

про злочинні наміри ОСОБА_7 та впевненими в його добропорядності, передали обвинуваченому засоби захисту рослин на суму 218 010 грн, якими той розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ПП «Адлєр» матеріальної шкоди на суму 126 400 грн.
Апеляційний суд задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скаргу представника потерпілого ПП «Адлєр» ОСОБА_8 задовольнив частково, а скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишив без задоволення, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Цей же вирок скасував в частині вирішення цивільного позову ПП «Адлєр» та направив його на новий судовий розгляд

в порядку цивільного судочинства. В решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції

на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону

та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування цих вимог зазначає, що апеляційний суд призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 416 КПК

та погіршив його становище, оскільки попередній вирок місцевого суду

від 01 лютого 2016 року, яким обвинуваченому було призначено покарання у виді обмеження волі, скасований ухвалою апеляційного суду від 23 червня 2016 року

не з підстав задоволення скарги прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Крім того, апеляційний суд безпідставно відмовив обвинуваченому в застосуванні до нього амністії згідно

п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» пославшись на п. «е» Закону України «Про застосування амністії в Україні», згідно якого амністія не може бути застосована до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин. Суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин в травні 2013 року, тобто до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році»,

та на час вчинення злочину амністія до нього не застосовувалася.
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та закриття кримінального провадження щодо

ОСОБА_7 на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Зазначає, що в діях обвинуваченого відсутній склад та подія злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, оскільки ОСОБА_7 фактично виступав посередником між ПП «Адлєр»

та СТОВ «Перемога». Між вказаними юридичними особами існували суто господарські правовідносини за договором, до яких обвинувачений не мав жодного відношення, а доказів підписання останнім договору та статуту

СТОВ «Перемога», перерахування коштів, привласнення вказаного засобу,

який зазначене товариство не отримало, в матеріалах кримінального провадження немає. За таких обставин апеляційний суд повинен був закрити кримінальне провадження, чого всупереч вимогам ст. 417 КПК не зробив. Інші доводи касаційної скарги захисника зводяться до порушення апеляційним судом вимог

ч. 2 ст. 416 КПК та необґрунтованій відмові в застосуванні до ОСОБА_7 амністії, та є аналогічними з доводами скарги прокурора.
У касаційній скарзі засуджений порушує питання про зміну вироку апеляційного суду на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, просить призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки

та звільнити його від відбування вказаного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році». Як і прокурор та захисник, засуджений вказує на погіршення апеляційним, всупереч вимогам ч. 2 ст. 416 КПК, його становища та необґрунтовану відмову в застосуванні амністії.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення поданих касаційних скарг, просив вирок апеляційного суду залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається захисник у касаційній скарзі, не можуть бути предметом перегляду

в касаційному суді.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, ухвалено відповідно до вимог

ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно

з положеннями ст. 94 КПК.
Такі висновки місцевий суд обґрунтував показаннями, наданими в суді обвинуваченим ОСОБА_7 , представником потерпілого ПП «Адлєр» ОСОБА_8 , даними протоколів слідчих дій, зокрема протоколів пред`явлення особи для впізнання, а також даними висновків судових експертиз

та іншими письмовими доказами (реєстраційними документами СТОВ «Перемога», договором поставки та актом приймання-передачі засобів захисту рослин тощо).
Визнавши ці докази достовірними, допустимими, а в сукупності достатніми,

суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7

у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 190 КК як шахрайство, що завдало значної шкоди потерпілому

ПП «Адлєр».
З цими висновками погодився і суд апеляційної інстанції, спростувавши доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, з чим погоджується також колегія суддів касаційного суду.
Що стосується доводів касаційних скарг щодо порушення апеляційним судом вимог ст. 416 КПК, то вони є обґрунтованими, виходячи з такого.
Згідно з приписами ст. 65 КК суд призначає покарання у межах санкції закону,

що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості такого діяння, даних про особу винного й обставин, що пом`якшують

і обтяжують покарання.
Для реалізації визначених законом цілей кримінальної відповідальності суди мають керуватися загальними засадами призначення покарання, до яких належать, зокрема, принципи індивідуалізації та справедливості. Справедливість заходу примусу має визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Указана категорія,

як зазначено Конституційним Судом України у рішенні № 15-рп/2004, передбачає, що покарання за злочин має бути домірним вчиненому діянню.
Разом із тим при обранні заходу примусу суд зобов`язаний дотримуватись установлених кримінальним процесуальним законом обмежень, серед яких закріплений у ч. 2 ст. 416 КПК принцип недопустимості погіршення правового становища обвинуваченого без апеляційного приводу після скасування вироку судом апеляційної інстанції. В цьому разі при новому судовому розгляді допускається призначення більш суворого покарання, ніж було обрано

за попереднім вироком, лише за умови, якщо вирок було скасовано

за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю посилення заходу примусу.
Таким чином, посилення покарання за результатами нового розгляду справи допускається виключно при існуванні двох умов: оскарження попереднього вироку в апеляційному порядку прокурором, потерпілим або його представником через обрання занадто м`якого заходу примусу; прийняття апеляційним судом рішення про скасування вироку саме за вказаними доводами.
Якщо ж вирок було скасовано в апеляційному порядку на інших підставах,

сам по собі факт оскарження його через м`якість покарання учасниками процесу

зі сторони обвинувачення не усуває процесуальних обмежень, установлених

ч. 2 ст. 416 КПК.
Як убачається з матеріалів справи, Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 23 червня 2016 року скасував вирок Літинського районного суду Вінницької області від 01 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 , за яким його було засуджено до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, і призначив новий розгляд

у суді першої інстанції (т. 2, а.п. 52-53). Указаний вирок було скасовано лише

на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Висновків суду апеляційної інстанції щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, або ж окремо з останньої підстави, зазначена ухвала не містить.
Установлені апеляційним судом обставини, які стали підставою для скасування вироку першої інстанції в розумінні положень ст. 416 КПК, виключали призначення ОСОБА_7 покарання, яке би погіршило його становище, за умови доведення винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення під час повторного розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.
Як убачається з вироку місцевого суду, при повторному розгляді кримінального провадження цей суд призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням статей 75, 76 КК.
Не погодившись із таким рішенням районного суду, прокурор, який брав участь

у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, оскаржив його,

як убачається з апеляційної скарги, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Апелянт вважав безпідставним застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК і просив суд призначити йому за ч. 2 ст. 190 КК реальне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Апеляційний суд обґрунтовано погодився із доводами прокурора щодо безпідставного застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК та відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, однак призначив ОСОБА_7 реальне покарання

у виді позбавлення волі на строк 2 роки, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 416 КПК, оскільки не вправі був призначити йому більш суворе покарання, ніж те, що було призначено останньому за вироком Літинського районного суду Вінницької області від 01 лютого 2016 року у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Слушними є доводи і касаційних скарг щодо безпідставного незастосування судами до ОСОБА_7 амністії на підставі п. «в» ст. 1 Закону України

«Про амністію у 2014 році».
Відмовляючи в застосуванні амністії, місцевий суд виходив з того, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07 травня 2015 року ОСОБА_7 було звільнено від призначеного покарання на підставі вищезазначеного закону,

і повторно застосувати до нього амністію не можна з огляду на заборону, встановлену п. «е» Закону України «Про застосування амністії в Україні», згідно якого амністія не може бути застосована до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин. З цим висновком погодився і апеляційний суд.
Втім, як місцевий, так й апеляційний суди не врахували, що вищезазначена заборона поширюється на осіб, які вчинили злочин протягом останніх десяти років після застосування амністії, однак злочин у даному кримінальному провадженні

ОСОБА_7 вчинив у травні-червні 2013 року, тобто до моменту засудження Вінницьким міським судом Вінницької області 07 травня 2015 року, коли до нього вперше було застосована амністія.
Пунктом «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк

та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст. 12 КК,

та за злочини, вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими, зокрема осіб, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
Згідно повідомлення Калинівського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Вінницькій області від 03 жовтня 2018 року № 2180/16.9-36, відділом 18 січня 2006 року зареєстровано народження 22 грудня 2005 року ОСОБА_10 , а 16 листопада

2007 року народження ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 . При реєстрації батьком обох дітей вказаний ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відомості щодо позбавлення його батьківських прав відсутні. Не розглядалось питання про доцільність позбавлення останнього батьківських прав щодо

ОСОБА_10 і ОСОБА_11 і органом опіки та піклування Калинівської райдержадміністрації, про що свідчить довідка служби у справах дітей

від 03 жовтня 2018 року № 02-16-666.
Отже, наявні підстави для застосування до ОСОБА_7 амністії згідно п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році».
Зважаючи на зазначене, вирок апеляційного суду не можна визнати вмотивованим та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а касаційна скарга засудженого задоволенню. При цьому, оскільки колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку, касаційні скарги прокурора та захисника підлягають

до часткового задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 19 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді

обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання.
У решті вирок апеляційного суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3