АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11- кп/791/659/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.190 КК України
УХВАЛА
іменем України

14 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0002020 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 28.01.2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 2 роки 4 місяці позбавлення волі, 11.08.2016 року умовно-достроково звільненого на 11 місяців 4 дні;
засуджено: за ч.2 ст.190 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28.01.2016 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 27.05.2017 близько 08:00год., знаходячись біля будинку №136 біля кафе «Діель» по вул. І.Кулика в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, яке виразилось у повідомленні неправдивих відомостей про істину своїх намірів, а саме намір подивитись на мобільний телефон та повернути його ОСОБА_8 , заволодів мобільним телефоном «Samsung J700H/DS SEK» вартістю 3800 грн., який належить ОСОБА_8 та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність своєї вини та правильність кваліфікації його дій, посилається на суворість призначеного покарання. Свої доводи мотивує тим, що при призначенні покарання судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Також судом не враховано наявність у нього стійких соціальних зв`язків, що він проживає разом з дружиною та неповнолітнім сином, який перебуває на його утриманні, на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Зазначені обставини дають підстави для пом`якшення покарання. Наголошує, що судом призначено йому найсуворіше покарання в межах санкції інкримінованої статті, яке не відповідає принципу справедливості. Вважає, що у даному випадку покарання у виді штрафу є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Просить змінити вирок в частині призначення покарання та призначити йому за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у дебатах прокурор залишилася на своїй попередній позиції, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.190 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав себе винним у заволодінні чужого майна шляхом зловживання довірою (шахрайство) в обсязі висунутого обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, під час апеляційного розгляду справи не встановлено.

Що ж до доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання та необхідність його пом`якшення в межах санкції ч.2 ст.190 КК України, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що ним фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Зокрема, підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК); індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, немає.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується негативно, при цьому суд хоча не послався на них у вироку, але фактично врахував такі обставини, що він є раніше судимою особою, має незняту та непогашену судимість, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, на які є посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі.

На підставі цих конкретних обставин, суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Ті обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі як такі, що, на його думку, дають підстави для пом`якшення покарання, зокрема, повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, наявність у нього стійких соціальних зв`язків, що він проживає разом з дружиною та неповнолітнім сином, який перебуває на його утриманні, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпеку його особи, який, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину проти власності, умовно-достроково звільнившись у 2016 році з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і протягом невідбутої частини покарання вчинив новий аналогічний умисний корисливий злочин, що характеризує його як особу схильну до вчинення злочинів, та свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, з матеріалів провадження випливає, що ОСОБА_7 постійного місця роботи та законного джерела прибутку не має.

Дані про особу ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, свідчать про суспільну небезпеку його особи та неможливість його виправлення без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки призначення йому менш суворого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, зокрема, у виді штрафу, як про це він указує в апеляційній скарзі, буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, враховуючи його негативну репутацію.

З огляду на викладене вище, підстав для пом`якшення покарання, як про це ставить питання обвинувачений, колегія суддів не знаходить.

Даних, які б свідчили про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку, колегією суддів не встановлено.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого має бути залишена без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 15 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 14 серпня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2