АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
"10" травня 2018 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000163 щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого,-
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування ЄУНС: 723/1469/17
Провадження №11кп/794/60/2018 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_11
Категорія ч.1 ст. 121 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1 покарання, якщо він протягом трьохрічного іспитового строку виконає покладені на нього судом обов`язки :
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання ;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення задоволено частково в частині стягнення моральної шкоди на загальну суму 4000 (чотири тисячі) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі - 4000 (чотири тисячі ) гривень.
Районним судом встановлено, що ОСОБА_8 23 лютого 2017 року, приблизно о 23:00 год. по АДРЕСА_2 , на ґрунті довготривалих неприязних стосунків, умисно, наніс ОСОБА_9 , один удар кулаком в обличчя та декілька ударів ногами по різним частинам тіла в результаті чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: садна в ділянці спинки носа, синці в обох орбітальних ділянках, субкон`юнктивальні крововиливів обох очей, забійну рану в ділянці чола справа, перелому кісток спинки носа без зміщення, лінійний перелом лобної кістки парасагітально справа з поширенням на основу черепа та лінійний перелом правої тім`яної кістки, епідуральний крововилив в проекції тім`яної частки правої гемісфери,забій головного мозку середнього ступеня, які згідно висновку судово-медичного експерта № 428-мд від 25.04.2017 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як такі що небезпечні для життя.
На вказаний вирок районного суду надійшла апеляційна скарга від прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_12 , який не заперечує правильності правової кваліфікації дій ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вимоги апеляції прокурор обґрунтовує тим, що підстави вказані районним судом не є достатніми для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, судом на думку прокурора не надано належної оцінки ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке є закінченим, умисним тяжким злочином, не зважив районний суд на безпосередні обставини вчинення вказаного кримінального правопорушення, які свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та відповідно до яких ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що внаслідок його дій можуть настати суспільно-небезпечні наслідки у вигляді заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень та бажаючи настання таких наслідків, вважає, що районним судом не було враховано при призначенні покарання той факт, що шкода потерпілому повністю не відшкодована, не взято до уваги, що під час судового розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 намагався незаконно вплинути на потерпілого, погрожуючи йому фізичною розправою, а також 03.08.2017 року здійснив спробу незаконно перетнути державний кордон з Румунії в Україну, внаслідок чого ухвалою Сторожинецького районного суду від 06.09.2017 року до обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, вищевказане на думку прокурора характеризує обвинуваченого ОСОБА_8 як особу підвищеної суспільної небезпеки, що свідчить про його намагання уникнути відповідальність за вчинене та небажання ставати на шлях виправлення.
На вказану апеляційну скаргу захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подали заперечення., в якому просять вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_12 без задоволення, вважають вирок районного суду законним та обґрунтованим, і таким, що відповідає сутності вчиненого кримінального діяння, а також усвідомлення обвинуваченим ОСОБА_8 свого протиправного діяння та попередження йому щодо вчинення злочину в майбутньому, вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав наміру заподіяти потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а мав тільки намір зупинити його неправомірну поведінку щодо нього, однак в ситуації що склалася він все ж таки завдав ОСОБА_9 тілесні ушкодження, за які він притягається до кримінальної відповідальності, зміст суб`єктивної сторони значно впливає на ступінь тяжкості вчиненого діяння, ступінь суспільної небезпечності суб`єкта злочину і тим самим на призначення покарання, умисел у обвинуваченого ОСОБА_8 виник раптово, внаслідок протиправних дій потерпілого, не погоджуються з твердженням захисника потерпілого ОСОБА_10 щодо вчинення даного злочину разом із ОСОБА_13 , так як останнього не було притягнуто до кримінальної відповідальності у зв`язку з виїздом за кордон, дане твердження на думку захисту спростовується, протоколом слідчого експерименту від 20.05.2017 року, заявою потерпілого про вчинення щодо нього злочину одноособово ОСОБА_8 , вказують, що потерпілий ОСОБА_9 під час вчинення кримінального злочину щодо нього перебував у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується висновком експерта щодо встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, підтримують обвинувачення прокурора в повному обсязі в частині одноособового нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , вважають, що тиск на потерпілого ОСОБА_9 зі сторони обвинуваченого ОСОБА_8 не чинився, потерпілий здійснює наклеп на ОСОБА_8 даючи суду завідомо неправдиві покази, ОСОБА_8 було відшкодовано як матеріальну так і моральну шкоду потерпілому ОСОБА_9 , що підтверджується чеками які наявні в матеріалах провадження, до пом`якшуючих обставин захист просить врахувати повне відшкодування моральної шкоди обвинуваченим ОСОБА_8 , вчинення злочину внаслідок неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_9 , районним судом враховані всі обставини та надана правильна юридична оцінка, тому рішення районного суду є законним та обґрунтованим.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу частково, вважає, що є підстави для застосування ст. 69 КК України, просила відмовити у задоволенні позову, призначити обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі, у зв`язку із добровільним відшкодуванням обвинуваченим потерпілому матеріальної та моральної шкоди, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які просили залишити вирок районного суду без змін, апеляційну скаргу без задоволення, потерпілого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 23 лютого 2017 року, приблизно о 23:00 год. по АДРЕСА_2 , на ґрунті довготривалих неприязних стосунків, умисно наніс ОСОБА_9 , один удар кулаком в обличчя та декілька ударів ногами по різним частинам тіла в результаті чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді: садна в ділянці спинки носа, синці в обох орбітальних ділянках, субкон`юнктивальні крововиливів обох очей, забійну рану в ділянці чола справа, перелому кісток спинки носа без зміщення, лінійний перелом лобної кістки парасагітально справа з поширенням на основу черепа та лінійний перелом правої тім`яної кістки, епідуральний крововилив в проекції тім`яної частки правої гемісфери,забій головного мозку середнього ступеня, які згідно висновку судово-медичного експерта № 428-мд від 25.04.2017 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як такі що небезпечні для життя.
Винуватість ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованих йому діянь при обставинах, що викладені у вироку, повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав повністю, та пояснив, що 23 лютого 2017 року, приблизно о 23-00 год. в смт. Красноїльськ, Сторожинецького району Чернівецької області, біля магазину потерпілий ОСОБА_9 кинув у обвинуваченого бутилку, спровокувавши його на конфлікт, після чого ОСОБА_8 наніс йому один удар кулаком в обличчя та декілька ударів ногами по різним частинам тіла. Ствержує, що бив потерпілого сам. Просив суворо не карати, щиро кається в скоєному.

Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що 23.02.2017 року біля 23-00 год. він прийшов до магазину який знаходиться по вул. Пушкіна. Біля магазину зустрів брата ОСОБА_14 . До них підійшли ОСОБА_8 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Нічого не кажучи ОСОБА_8 наніс ОСОБА_9 удар кулаком в обличчя та декілька ударів ногами по різним частинам тіла. Впавши на бетонну площадку потерпілий втратив свідомість. Прийшовши до свідомості вже перебував у лікарні.

Апеляційний суд погоджується із оцінкою районного суду досліджених доказів, так як вона відповідає фактичним обставинам даного кримінального провадження.

В основу доведеності вини ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України районний суд поклав висновок судово-медичної експертизи № 428 мд. від 25.04.2017 року (а.п.34-36); протокол проведення слідчого експерименту від 10.05.2017 року (а.п.37-46); протокол пред`явлення особи для впізнання від 27.05.2017 року (а.п.47-51); протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.02.2017 року ( а.п. 7), з чим погоджується апеляційний суд.

Зазначені докази є належними, оскільки у своїй сукупності прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст.91 КПК України, та є допустимими, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України.

Крім того, районним судом було допитано експерта ОСОБА_17 , яка підтвердила обставини викладені у висновку експерта № 428 мд. від 25.04.2017 року.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковано вірно, так як він своїми умисними діями, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.121 КК України, за кваліфікуючою ознакою умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

З приводу апеляційних доводів щодо призначення м`якого покарання обвинуваченому, то колегія суддів вважає за необхідне відмітити наступне.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, суд враховує, те, що на «Д» обліку в лікаря психіатра та нарколога він не перебуває (а.п.86), раніше не судимий (а.п.84), позитивно характеризується по місцю проживання (а.п.85) , визнання вини, та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Обставинами, що пом`якшують покарання районний суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування завданого збитку, також у вироку зазначено про врахування думки потерпілого з приводу призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що висновок районного суду про застосування ст.75 КК України не є належним чином мотивованим.

Районним судом формально зазначено, що враховано ступінь тяжкості скоєного та думку потерпілого при призначенні покарання ОСОБА_8 , однак фактично не враховано, що останнім скоєно тяжкий злочин, що потерпілий не вибачив обвинуваченого та наполягав на реальному покаранні для нього під час судового розгляду районним судом.

Зі змісту ст.75 КК України випливає, що прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробовуванням суд може лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин, до числа яких відносяться і наслідки, що настали, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому, як зазначено у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробовуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування основного покарання з випробовуванням, на думку колегії суддів не мотивоване у вироку належним чином.

Наведене, за переконанням колегії суддів, не дає підстав вважати можливим виправлення без реального відбуття покарання, яке обвинуваченому належить призначити відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину та його наслідків, у зв`язку із чим вважає, що немає підстав застосування ст.75 КК України.

Що стосується зазначених районним судом обставин, що пом`якшують покарання, то це само по собі не є підставою для звільнення від відбування покарання з випробовуванням, ОСОБА_8 є тією особою яка потребує реального відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що є підстави застосування ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 , який вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання, визнав вину, добровільно відшкодував на даний момент моральну і матеріальну шкоду завдану скоєнням злочину, на момент апеляційного розгляду повністю примирився з потерпілим.

Зазначені обставини, зважаючи на відсутність обставин, що обтяжують покарання є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_8 злочину, та дають підстави при призначені покарання перейти до іншого більш м`якого покарання не передбаченого санкцією ч.1 ст. 121 КК України.

Під час апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 відмовився від апеляційної скарги, внаслідок примирення з обвинуваченим ОСОБА_8 , відсутності до нього претензій, повного відшкодування матеріальних та моральних збитків.

Така поведінка ОСОБА_8 свідчить про усвідомлення скоєного ним злочину, наміру усунути його наслідки та щире розкаяння.

За таких обставин, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України у зв`язку з неправильним звільненням засудженого від відбування покарання, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.405, 407. п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.409, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_12 , - задовольнити частково.
Вирок Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 14 грудня 2017 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, - скасувати.
Визнати винним ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді шести місяців арешту.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту виконання вироку суду.

Відмовити у задоволенні цивільного позову прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_9 в сумі 5947,82 грн. у зв`язку із добровільною сплатою ОСОБА_8 даних витрат на момент розгляду кримінального провадження районним судом.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з моменту отримання копії вироку апеляційного суд.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_3

ОСОБА_2
"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

10.05.2018 року

(дата засвідчення копії)