УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №284/801/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
14 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Народичі Житомирської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.289 КК України,
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок суду просить змінити, зазначити в резолютивній частині, що ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України і на підставі ст. 70 КК України слід призначити остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.Вказує на те, що суд призначаючи покарання обвинуваченому не дотримався вимог матеріального закону, так за наявності обставин, що санкція ст.289 ч.2 КК України передбачає застосування чи незастосуванні додаткового покарання у виді конфіскації майна не зазначив про це у вироку при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України і на підставі ст. 70 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду просить змінити, на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати йому в строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 09.03.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі.Посилається на те, що суд не зарахував йому строк тримання під вартою з моменту його затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі, чим порушив вимоги ст. 72 ч.5 КК України.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого, в яких вирок Народицького районного суду Житомирської області просив залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.
Потерпілий ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Вироком Народицького районного суду Житомирської області від 07 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено :
-за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт;
-за ч. 3 ст.185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком суду та за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 18 травня 2016 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому визначено рахувати з 09 березня 2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 09 березня 2016 року по 25 червня 2016 року, з 07 серпня 2016 року по 27 серпня 2016 року та з 25 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_10 на вирок щодо якого учасники судового розгляду апеляційні скарги не подавали.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду в сумі 135 грн.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 майнову шкоду в сумі 600 грн.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Як визнав суд, 22 серпня 2015 року біля 1 години в центральній частині парку імені Корбута в смт. Народичі Житомирської області ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс один удар кулаком в голову ОСОБА_13 , спричинивши їй тілесні ушкодження у вигляді синця в правій лобно-тім`яній ділянці, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії легких без короткочасного розладу здоров`я.
15 жовтня 2015 року близько 03 години 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника, використовуючи металеву фомку зірвав навісний замок і проник до підсобного приміщення магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване в АДРЕСА_2 , належного на праві приватної власності ОСОБА_14 , звідки таємно викрав бензопилу марки «Shtil МС-180», вартістю 1273 грн, алкогольні напої вартістю 4854 грн. 74 коп. та замок навісний металевий, вартістю 90 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 6217 грн. 74 коп.
17 жовтня 2015 близько 03 години 30 хвилин ОСОБА_7 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника, шляхом вибивання нижньої частини дверей запасного виходу з тильної сторони продуктового магазину ПП « ОСОБА_16 », розташованого в АДРЕСА_3 , й належного на праві приватної власності ОСОБА_17 , проникли в середину вказаного магазину, звідки таємно викрали грошові кошти банкнотами Національного банку України номіналом 2, 5 та 20 грн., а також продукти харчування і солодощі, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 1318 грн. 09 коп.
23 жовтня 2015 року близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , спільно з ОСОБА_10 та особою, матеріали кримінального провадження по обвинуваченню якої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 185 КК України, виділено в окреме провадження, маючи корисливий мотив, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зриву металевою фомкою двох навісних замків відчинили вхідні двері магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований в АДРЕСА_2 , який належить на праві приватної власності ОСОБА_18 , звідки вчинили крадіжку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та інших товарно-матеріальних цінностей, чим заподіяли потерпілій Кобовській матеріальної шкоди на загальну суму 8545 грн. 01 коп.
29 жовтня 2015 близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи корисливий мотив, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка металевим ломом, відчинили вхідні двері та проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », який розташований в селі Яжберень Народицького району Житомирської області, та належить на праві оренди ОСОБА_19 , звідки таємно викрали продукти харчування, солодощі та миючий засіб, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_20 матеріальної шкоди на загальну суму 6300 грн. 95 коп.
04 листопада 2015 року близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи корисливий мотив, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом віджиму металевою фомкою решітки вікна та розбиття віконного скла, через утворений отвір проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований в АДРЕСА_4 , й належить на праві приватної власності ОСОБА_21 , звідти таємно викрали продукти харчування, солодощі, енергетичні напої та запальнички газові, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_22 матеріальної шкоди на загальну суму 1953 грн.
06 листопада 2015 року близько 03 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи корисливий мотив, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зриву металевою фомкою решітки та вибивання вікна проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_6 », що розташований в АДРЕСА_4 , який належить на праві оренди ОСОБА_23 , звідки викрали алкогольні напої, солодощі та інші товарно-матеріальні цінності, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_24 матеріальної шкоди на загальну суму 1404 грн. 45 коп.
12 листопада 2015 року біля 23 години ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник на подвір`я домогосподарства АДРЕСА_5 та перебуваючи біля приміщення літньої кухні, шляхом виймання шибки вікна проник до зазначеного приміщення, звідки викрав металевий ящик з речами та грошові кошти в сумі 1300 доларів США й 30 000 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
23 листопада 2015 року близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю власника, маючи корисливий мотив, з метою таємного викрадення чужого майна, використовуючи цеглину розбив віконне скло і проник до приміщення перукарні « ІНФОРМАЦІЯ_7 », що розташоване в АДРЕСА_6 , й належне на праві оренди ОСОБА_11 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 1027 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_25 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Після цього, 23 листопада 2015 року близько 22 години 30 хвилин, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника, шляхом вибивання центральної верхньої частини дверей, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_8 », що розташований в АДРЕСА_7 , та належить на праві оренди ОСОБА_12 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 1400 грн., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на зазначену суму.
05 лютого 2016 близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника, проникли на територію подвір`я магазину « ІНФОРМАЦІЯ_9 », що розташований в АДРЕСА_8 , та каменем розбили віконне скло магазину, через яке ОСОБА_10 проник до приміщення та з середини відчинив вхідні двері складського приміщення й впустив до магазину ОСОБА_7 . Після цього, об`єднані спільним умислом на вчинення крадіжки, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , повторно, викрали із вказаного магазину продукти харчування, загальною вартістю 7397 грн. 61 коп., які поскладали до поліетиленових пакетів. Крім цього, ОСОБА_7 виявив в касі відділу горілчаних та тютюнових виробів грошові кошти в сумі 2000 грн. та в касі відділу продуктів харчування грошові кошти в сумі 2500 грн., які також таємно викрав. Викрадені кошти та продукти в послідуючому використали для власних потреб.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_10 заподіяли потерпілій ОСОБА_26 матеріальної шкоди на загальну суму 11 897 грн. 61 коп.
07 лютого 2016 близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю власника, проникли на територію домогосподарства АДРЕСА_9 , де ОСОБА_7 шляхом завдання ударів правою ногою по дверях, зірвав скобу навісного замка і відчинив вхідні двері, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 проникли в середину приміщення будинку, звідки повторно таємно викрали 5 кг м`яса свинини, вартістю 60 грн. за кілограм, загальною вартістю 300 грн., 3 кг фаршу свинини, вартістю 35 грн. 50 коп. за кілограм, загальною вартістю 106 грн. 50 коп., 10 кг сала свинини, вартістю 30 грн. за кілограм, загальною вартістю 300 грн., упаковку кави «Якобс», вагою 130 грамів, вартістю 97 грн. 50 коп., упаковку кави «Якобс», вагою 50 грамів, вартістю 28 грн. 50 коп., які завантажили в поліетиленовий пакет, після чого покинули місце вчинення злочину, заподіявши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_27 матеріальної шкоди на загальну суму 823 грн.50 коп.
11 лютого 2016 року близько 23 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, через ворота увійшов на територію домогосподарства АДРЕСА_10 та належного ОСОБА_28 , де проник через двері до навісу (сховища), з якого викотив мопед марки «DELТА 2», модель «G-МАХ», робочий об`єм поршневого двигуна якого становить 68,18 кубічних сантиметрів, та таким чином незаконно заволодів транспортним засобом, спричинивши потерпілому ОСОБА_28 матеріальної шкоди на суму 6 286 грн.
22 лютого 2016 близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи корисливий мотив, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, використовуючи металеву фомку, яку заздалегідь приготував, шляхом зриву навісних замків відчинив вхідні двері й металеву решітку, що розташована за ними, та проник до приміщення Свято-І.Богословської церкви, що розташоване в смт.Народичі по вулиці Житомирській, 109, Житомирської області. Перебуваючи в приміщенні церкви, виявив металевий сейф, з якого фомкою зірвав замок та таємно викрав грошові кошти в сумі 10 000 грн., чим заподіяв релігійній громаді матеріальної шкоди на зазначену суму.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та про залишення без задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вищезазначених злочинів стверджується зібраними по кримінальному провадженню доказами і є обґрунтованим, його дії за ч.1 ст. 125, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.289 КК України кваліфіковано правильно.
Доводи обвинуваченого про неправильне зарахування йому судом в строк відбуття покарання час його тримання під вартою з 09.03.2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, законом України №838-УІП «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015, який набрав чинності 24.12.2015 (далі - Закон №83 8-VIII) частину п`яту статті 72 КК України викладено в редакції, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до Прикінцевих положень Закону №838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
У приписах частини п`ятої статті 72 КК у редакції Закону № 838-УІІІ зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.
Законом України №2046-УІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України викладено в редакції, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Судом зараховано обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 09 березня 2016 року по 25 червня 2016 року, з 07 серпня 2016 року по 27 серпня 2016 року та з 25 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за правилами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015) вказаний Закон №838-VIII від 26.11.2015 втратив чинність, з 21.06.2017 положення ч.5 ст.72 КК України застосовується в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Таким чином, вирішуючи питання про зарахування обвинуваченому часу його тримання під вартою в строк відбування покарання відповідно до положень ст. 72 ч.5 КК України, суд обґрунтовано зарахував ОСОБА_7 вказаний строк, починаючи з 09 березня 2016 року по 25 червня 2016 року, з 07 серпня 2016 року по 27 серпня 2016 року та з 25 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Підстав для зміни вироку з підстав наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не знаходить.
Разом з тим, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України та на підставі ст. 70 ч.1 ст.70 ч.4 КК України, суд допустився помилки.
Санкція ст. 289 ч.2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією майна або без такої.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі і не вказав про призначення чи не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин вирок суду необхідно змінити та зазначити про не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст. 289 КК України та на підставі ст. 70 ч.1 ст.70 ч.4 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Народицького районного суду Житомирської області від 07 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
ОСОБА_7 вважати засудженим:
-за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт,
-за ч. 3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 вважати засудженим до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за даним вироком суду та за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 18 травня 2016 року ОСОБА_7 вважати засудженим до остаточного покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
У решті вирок залишити без змін.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою протягом такого ж строку з моменту отримання копії ухвали.
Судді: