Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/379/18 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 06 вересня 2018 року, якою щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Лиманське Роздільнянського району Одеської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, без утриманців, офіційно не працюючого, без визначеного місця реєстрації, фактично проживає: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Біляєвського районного суду Одеської області від 06.12.2007 року за ч.1 ст.115 КК України до 10 років позбавлення волі; звільнився 19.08.2016 року по відбуттю строку покарання,

застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007535, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України строком на 60 дні, а саме: 02.00 год.04 вересня 2018 року до 02.00 год.02 листопада 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області звернувся до слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням, у кримінальному провадженні № 0007535, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбаченого передбачених ч. 2 ст. 186 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначив, що в провадженні СВ Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007535,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 , повідомлено про підозру в тому, що він 04.09.2018 року, приблизно о 01.00 год., на зупинці громадського транспорту по вул. Поповича в м. Кропивницький, із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , відкрито викрав грошові кошти потерпілого.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 06 вересня 2018 рокузадоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 дні.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що відстоювання ОСОБА_8 власної правової позиції, та суворість можливого покарання, є вагомою підставою для перешкоджання у встановленні чи перекручуванні визначальних обставин у справі, знищенню слідів злочину. Неможливість вирішувати конфлікти мирним шляхом є передумовою для вчинення останнім нових кримінальних правопорушень.
У разі застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, вказане не зможе забезпечити на початковому етапі проведення досудового розслідування та у подальшому належного виконання останнім його процесуальних обов`язків: так, відсутність законного джерела доходу, попередні судимості, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному, стане передумовою для вчинення нового злочину та затягування розгляду кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу обрати його підзахисному запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою, а саме особисте зобов`язання.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя зазначив, що у перші дні від початкової стадії досудового розслідування, з об`єктивних причин не можна дати остаточну оцінку належності, допустимості доказів та кваліфікуючим ознакам, а також з точки зору їх достатності, тому твердження сторони захисту про оспорювання кваліфікації дій підозрюваного, на думку суду, не є предметом дослідження, однак в обґрунтування прийнятого рішення зазначив, що це є тяжкий, умисний, корисливий злочин, який посягає проти власності та здоров`я потерпілого, таким чином кваліфікувавши дії підозрюваного. Такі обґрунтування є суперечливими, взаємовиключними та не узгоджуються між собою.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя по різному зазначив відношення підозрюваного до вини, в одному випадку вказавши, що під час розгляду клопотання підозрюваний ОСОБА_8 та його захисник оспорювали кваліфікацію, а в іншому, що підозрюваний ОСОБА_8 заперечував свою вину.
Крім цього, в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя зазначив, що протоколи допиту свідків, потерпілого, огляду місця події та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, довідкою з Кіровоградської обласної лікарні містять достатньо даних про наявність обґрунтованої підозри. Також слідчий суддя зазначив, що прокурор довів, те, що ОСОБА_8 після подій, в яких він підозрюється, залишив місце пригоди, розпорядився викраденим майном, переховувався від слідства, шкоду не відшкодував, потерпілий лікується, вину заперечує, тобто активно перешкоджає встановленню істини по справі.
Однак суд лише формально зазначив вказані обставини, фактично не досліджуючи та не враховуючи їх. Так, твердження про те, що ОСОБА_8 залишив місце пригоди після події не відповідає дійсності, оскільки відповідно до ухвали слідчого судді часом його затримання є 02 година 04.09.2018 року, тоді коли час складення протоколу огляду місця події зазначений - 02 година 30 хвилин та свідчить про те, що підозрюваний не зникав та ухилявся від спілкування з працівниками поліції ще до початку проведення першочергових слідчих дій. Будь-яких доказів того, що він намагався втекти або знищити сліди злочину матеріали та доводи клопотання не містять.
Стосовно перешкоджання встановленню істини зазначу, що відповідно до наявної в матеріалах клопотання заяви від 04.09.2018 року ОСОБА_8 добровільно видав працівникам поліції 350 грн., які були у нього, а відповідно до заяви потерпілого від 04.09.2018 року, яка також мається в матеріалах клопотання, потерпілий отримав видані підозрюваним ОСОБА_8 кошти в розмірі 350 грн. Вказані обставини слідчим суддею не враховані та зазначені не вірно, оскільки підозрюваний жодним чином активно не перешкоджав встановленню істини по справі, викраденим не розпорядився та навпаки, сприяв встановленню всіх обставин. Також не відповідає дійсності твердження слідчого судді, що підозрюваний не відшкодував шкоду, оскільки заява потерпілого безперечно свідчить про повернення йому грошей.
Стосовно твердження слідчого судді про те, що наявні в матеріалах клопотання протоколи містять достатньо даних про наявність обґрунтованої підозри необхідно зазначити те, що вказані протоколи містять ряд суперечностей. Так, пред`явлення особи для впізнання потерпілому та свідкам проводилось по фотознімках при тому, що особа була затримана та знаходилась у відділі поліції. Крім того, фотознімки, по яким проводилось впізнання, є неналежної якості, оскільки фото особи 2, яку і впізнав потерпілий, чітко зображене лише наполовину, а тому незрозуміло, яким чином особи могли впізнати підозрюваного. На вказаний факт слідчий суддя також уваги не звернув.
Крім того, в протоколі допиту потерпілого, який також долучений до матеріалів клопотання, зазначено що потерпілого невідомий чоловік вдарив в обличчя, а потім тримав за шию. При цьому, нічого не зазначено про те, що його били в грудну клітину. Відповідно до повідомленої підозри та довідки з лікарні, у потерпілого мається забій грудної клітини. Вказані обставини не узгоджуються між собою та є суперечливими, а тому не можуть достатньо свідчити про наявність обґрунтованої підозри. Також зазначене в оскаржуваній ухвалі твердження про те, що потерпілий лікується, не підтверджено ані матеріалами клопотання, ані прокурором в ході розгляду клопотання.
Таким чином, не досліджуючи наявні матеріали клопотання та вказані обставини, слідчий суддя зробив припущення про те, що «підозрюваний здатний допустити неявки до слідчого, прокурора та суду, оскільки втрачає сталі соціальні зв`язки, наслідком чого стане оголошення його у міжнародний розшук».
Чому саме слідчий суддя зробив такий висновок не зрозуміло, оскільки підозрюваний ОСОБА_8 не має особистих документів, в тому числі, не має закордонного паспорту, що унеможливлює його виїзд за кордон.
Крім того, ОСОБА_8 після приїзду на місце пригоди працівників поліції постійно залишався з ними, підкорюючись правомірному наказу правоохоронців, а тому жодним чином не міг допустити неявки до слідчого, або ж підтвердити можливість з`являтись до слідчого чи прокурора за першою вимогою. Такі висновки ще раз свідчать про формальність оскаржуваної ухвали.
Також, не зрозумілим є твердження слідчого судді про те, що «ігнорування принципу мирного володіння майном є передумовою вчинення нового злочину» оскільки наведена обставина не може бути підставою для застосування щодо підозрюваного такого запобіжного заходу як тримання під вартою.
Що стосується твердження, викладеного в ухвалі слідчого судді про заперечення вини підозрюваним, то думку захисту , підозрюваний не заперечував того факту, що взяв гроші у потерпілого, підозрюваний лише заперечував факт побиття потерпілого. При цьому, одночасні допити потерпілого та підозрюваного не проводились, а тому стверджувати про заперечення вини підозрюваним в даному випадку не вірно. Також такі покази підозрюваного жодним чином не можна вважати відстоюванням його власної позиції та перекручуванням визначальних обставин у справі, як про це теж зазначив слідчий суддя в ухвалі, такі покази підозрюваного мають бути перевіреними в ході подальшого досудового розслідування, після чого судом їм буде надана оцінка в сукупності з іншими обставинами.
Відповідно до змісту ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, передбачені вказаною нормою.
Однак, в матеріалах провадження та в оскаржуваній ухвалі відсутні будь-які докази та доводи, які б безперечно свідчили, що більш м`якший запобіжний захід не зможе запобігти ризикам, передбаченим у ст.177 КПК України, а підозрюваний ОСОБА_8 може виконувати процесуальні обов`язки та для цього достатніми є інші запобіжні заходи, зокрема, особисте зобов`язання.
Враховуючи всі вищевикладені обставини, як то наявність суперечностей між обставинами, викладеними в матеріалах клопотання та твердженнями слідчого судді, відсутність підстав стверджувати про наміри та можливість підозрюваного переховуватись від слідства та суду та перешкоджати будь-яким чином провадженню, наявність доказів сприяння підозрюваним проведенню досудового розслідування, факт добровільного повернення коштів потерпілому та факт визнання ним вини у викраденні коштів, приймаючи до уваги презумпцію невинуватості, у слідчого судді були всі підстави для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 менш суворого запобіжного заходу.

Вислухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.
Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала на наявність суперечностей між обставинами, викладеними в матеріалах клопотання та твердженнями слідчого судді, відсутність підстав стверджувати про наміри та можливість підозрюваного переховуватись від слідства та суду та перешкоджати будь-яким чином провадженню, наявність доказів сприяння підозрюваним проведенню досудового розслідування, факт добровільного повернення коштів потерпілому та факт визнання ним вини у викраденні коштів.

Однак, як вбачається з матеріалів клопотання слідчого підозрюваний ОСОБА_8 не одружений, офіційно не працевлаштований, суспільно-корисною діяльністю не займається та особистих доходів для проживання не має, раніше неодноразово судимого, на даний час проживає без місця реєстрації.

Також необхідно зазначити те, що кримінальне правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_8 є закінченим, корисливим, тяжким, умисним, посягає на суспільні інтереси - проти власності та здоров`я потерпілого.
Твердження сторони захисту щодо недопустимості доказів, зокрема протоколу пред`явлення особи для впізнання, колегія суддів не приймає до уваги дані твердження, оскільки на етапі розгляду клопотання про обрання міри запобіжного заходу слідчий суддя не повинен перевіряти належність та допустимість доказів, оскільки ці обставини повинні бути перевірені в ході розгляду кримінального провадження по суті.
Під час апеляційного розгляду підозрюваний вказував на те, що він насильство до потерпілого не застосовував, потерпілий на його вимогу добровільно передав кошти.
Однак, як колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Крім того, слідчий суддя на стадії обрання запобіжного заходу не перевіряє правильність кваліфікації дій підозрюваного, наявність та достатність доказів для визнання вини чи питання допустимості доказів.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Тож лише під час розгляду матеріалів кримінального провадженні по суті може бути встановлена вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та його роль у вчиненому злочині.
Більш того вимоги ст. 183 передбачають можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Таким чином, враховуючи характеризуючи дані підозрюваного ОСОБА_8 , а також тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення колегія суддів приходить до висновку про те, що у справі наявні ризики відповідно до яких: підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення.
Так, на думку колегії суддів, слідчий суддя задовольняючи подання слідчого та застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обґрунтовано зазначив, про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 кримінального правопорушення, так і про існування ризиків запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілого, свідків у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення.
Дані обставини свідчать про наявність передбачених законом підстав для застосування відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу.
Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, вагомість наявних доказів цього (протокол огляду місця події, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, протокол допиту пеотерпілого, проколом допиту підозрюваного).

Також, кримінальне правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України є: злочином проти власності, умисним, тяжким, корисливим злочином, посягає на приватну власність

Сукупність обставин в яких підозрюється ОСОБА_8 та його особистість істотно підвищує ступінь і характер суспільної небезпеки діянь, оскільки останній як особа у суспільстві характеризується з негативно.

Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 за запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу ухилятися від кримінальної відповідальності, вчинити інше кримінальне правопорушення.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда, якою підозрюваному застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 60 дні, залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду міста Кіровограда від 06 вересня 2018 року, якою підозрюваному ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007535, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України строком на 60 дні, а саме: 02.00 год. 04 вересня 2018 року до 02.00 год. 02 листопада 2018 року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4