Справа № 360/18/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/388/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 10.05.2018
УХВАЛА
І м е н е м У к р а ї н и

10 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області на вирок Бородянського районного суду Київської області від 26 січня 2018, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Бородянського районного суду Київської області від 26 січня 2018 року,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, маючого вищу освіту, непрацюючого, неодруженого, уродженця смт. Бородянка Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 07.12.2017 вироком Бородянського районного суду за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, у виді 240 годин громадських робіт призначеного за вироком Бородянського районного суду Київської області від 07.12.2017, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 18 листопада 2017 року, близько 19-ї години, перебуваючи по АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, проник за допомогою наявних у нього ключів до приміщення перукарні, звідки повторно, здійснив крадіжку перукарського інвентаря на загальну суму 4 720 грн., який належав потерпілій ОСОБА_8 чим спричинив останній матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом застосування принципу поглинення покарань суперечило положенням п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до якого, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Просив вирок в частині призначеного покарання змінити, виключивши застосування ч.4 ст.70 КК України. Вирок Бородянського районного суду Київської області від 07.12.2017 виконувати самостійно

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;

обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

За змістом ч.4 ст. 70 КК України у випадку коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій статті 70 КК України. У ході судового провадження було обґрунтовано встановлено те, що ОСОБА_7 07.12.2017 року був засуджений Бородянським районним судом за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин. Після ухвалення цього вироку було встановлено, що 18.11.2017 року обвинувачений ОСОБА_9 вчинив інший злочин, а саме злочин, передбачений ч.2 ст. 185 КК України, винним у вчиненні якого його було визнано вироком Бородянського районного суду від 26.01.2018 року.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає їх необґрунтованими у частині мотивів визнання незаконним рішення суду про призначення остаточного покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України. Зокрема, як на правову підставу для визнання незаконним вироку у наведеній вище частині, прокурор послався на роз`яснення Верховного Суду України, які викладені у п.23 постанови Пленуму № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання». Відповідно до цих роз`яснень, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. Аналіз зазначеного пункту постанови Пленуму Верховного Суду України дає підстави стверджувати те, що ним тлумачиться виключно ситуація за якої особі першим вироком призначене покарання із звільненням від відбування покарання із випробуванням, а другим вироком покарання, яке належить відбувати реально. Між тим, ОСОБА_7 першим вироком було призначене покарання, яке він відбував реально. Другим вироком за злочин, який був вчинений 18.11.2017 року йому було визначене покарання, яке необхідно було відбувати реально, а звільнено від відбування покарання із випробуванням його було від покарання, призначеного із застосуванням ч.4 ст.70 КК України. Наведене указує на те, що положення пункту 23 зазначеної вище постанови Пленуму Верховного Суду України не може бути застосована у випадку вирішення питання про законність вироку Бородянського районного суду від 26.01.2018 року щодо призначеного покарання, що указує на необґрунтованість мотивів апеляційної скарги у цій частині.

Поряд із цим, колегія суддів вважає обґрунтованими вимоги апеляційної скарги в частині скасування вироку у зв`язку із необґрунтованим застосуванням судом першої інстанції положень ч.4 ст. 70 КК України.

Як зазначалось вище, вироком Бородянського районного суду від 26.01.2018 року ОСОБА_7 остаточне покарання було призначене із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, після чого ОСОБА_7 було звільнено від відбування зазначеного покарання із випробуванням, на підставі ст. 75 КК України. Таким чином, судом при ухваленні вироку від 26.01.2018 року фактично було здійснено втручання у сутність вироку Бородянського районного суду від 07.12.2017 року в частині умов відбування призначеного цим вироком покарання. При цьому остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів виявилось більш м`яким ніж один із злочинів, які входили у сукупність, оскільки покарання, яке не підлягає реальному відбуванню є більш м`яким, ніж покарання, яке необхідно відбувати реально. Наведене у своїй сукупності указує на поспішність та необґрунтованість висновків суду першої інстанції про необхідність застосування до покарань, які призначені ОСОБА_7 вимог ч.4 ст.185 КК України. Наведене указує на те, що судом першої інстанції був застосований закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, що указує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність і є, у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що неправильне застосування ч.4 ст. 70 КК України призвело до неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Так, не вирішуючи питання про обґрунтованість звільнення обвинуваченого від відбування із випробуванням покарання у виді позбавлення волі строком на два роки призначеного вироком Бородянського районного суду від 26.01.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України оскільки вирок у цій частині прокурором не оспорюється, суд вважає необґрунтованим фактичне звільнення від відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком того ж суду від 07.12.2017 року, що є неправильним звільненням від відбування покарання, і підставою для скасування вироку, відповідно до положень ч.1 ст. 420 КПК України. Цією ж нормою закону передбачена необхідність ухвалення у цьому випадку нового вироку судом апеляційної інстанції. Проте, оскільки прокурором у апеляційній скарзі не заявлені вимоги про ухвалення нового вироку, а з огляду на положення ч.1 ст. 421 КПК України, у поєднанні із положеннями ч.1 ст.420 та ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної позбавлений можливості ухвалити новий вирок без відповідних вимог прокурора чи потерпілого, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд зазначеного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 26 січня 2018 щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4