Постанова

Іменем України
06 вересня 2018 року

м. Київ
Справа № 187/1266/16-к
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/774/1326/17

Провадження № 51 1411 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у судовому засіданні об`єднане провадження № 1-кп/0187/2/17 (кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000250 від 05 травня 2016 року, № 0000522 від

25 вересня 2016 року та № 0000267 від 17 травня 2016 року), щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Преображенка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2015 року за ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки, звільненого на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 квітня 2016 року по відбуттю строку покарання.
за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України,
за касаційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від

27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 квітня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:

- за ст. 15 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбуття покарання вказано рахувати з 02 грудня 2016 року.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 02 грудня 2016 року по 06 квітня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 703 гривні 68 копійок, 703 гривні 68 копійок, 880 гривень 40 копійок, 703 гривні 68 копійок, 385 гривень, 170 гривень, 270 гривень, 200 гривень, 220 гривень процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а його апеляційну скаргу без задоволення.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 02 грудня 2016 року по 27 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень проти власності за наступних обставин.

У період часу з 18 вересня 2016 року по 25 вересня 2016 року ОСОБА_6 на території домоволодіння за адресою:

АДРЕСА_2 , відігнувши металевим молом вхідні двері, проник до приміщення літньої кухні звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_8 майно, чим заподіяв матеріальну шкоду останньому на загальну суму 1 239 гривень 16 копійок.
У період часу з 27 серпня 2016 року по 22 жовтня 2016 року ОСОБА_6 , витягнувши скло з вікна, проник до будинку за адресою: АДРЕСА_2 , звідки повторно таємно викрав майно належне ОСОБА_9 , заподіявши матеріальну шкоду останній на загальну суму 575 гривень.
01 грудня 2016 року приблизно о 00 годин 45 хвилин ОСОБА_6 в стані алкогольного сп`яніння зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Петриківський район, смт Петриківка,

пр. П.Калнишевського, 14а, де намагався викрасти майно ТОВ «Український Рітейл» на загальну суму 517 гривень 92 копійки, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був застигнутий працівниками охоронної фірми «Егрегор».
05 травня 2016 року о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_6 за допомогою ключів, які знайшов на подвір`ї, проник до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_10 майно, чим заподіяв матеріальну шкоду останній на загальну суму 5 363 гривні 99 копійок.
02 травня 2016 року о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_6 шляхом пошкодження металевою трубою вхідних дверей проник до будинку за адресою: АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_11 майно, чим заподіяв матеріальну шкоду останньому на загальну суму 2 446 гривень 60 копійок.
21 травня 2016 року о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_6 за допомогою металевого лому проник до гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_12 майно, чим заподіяв матеріальну шкоду останньому на загальну суму 1 156 гривень 67 копійок.
14 червня 2016 року о 21 годині 30 хвилин ОСОБА_6 шляхом відтискання викруткою металопластикового вікна проник до приміщення будинку за адресою: АДРЕСА_6 , звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_13 майно, чим заподіяв матеріальну шкоду останній на загальну суму 2 190 гривень 23 копійки.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення ст. 72 ч. 5 КК України, оскільки апеляційний суд повинен був зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 02 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з

21 червня 2017 року день за день. Крім того, зазначає, що суд апеляційної інстанції не виключив необґрунтовано враховану судом першої інстанції обставину, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 15 ч. 3,

ст. 185 ч. 3, ст. 185 ч. 3 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 67 ч.1 п. 6 КК України, є безпідставними.

Обтяжуючі обставини, зазначені в ст. 67 КК України, свідчать про підвищену небезпеку вчиненого злочину та особи винного, що дає суду підстави для призначення більш суворого покарання із кількох альтернативних у санкції покарань.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину щодо особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, зокрема на недоумство, має вади розумового розвитку, а також вчинення злочину щодо малолітньої дитини або у присутності дитини.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження у період часу з 18 вересня 2016 року по 25 вересня 2016 року ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто щодо особи похилого віку.

Згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000522 від 25 вересня 2016 року, органом досудового розслідування серед обставин, які обтяжують покарання, встановлено також вчинення злочину щодо особи похилого віку. Отже, суд розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення.

Крім того, засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні вину у пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, судовий розгляд відбувся в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України, за вироком суду його визнано винним і засуджено за вчинення злочинів за тих же обставин, зазначених в обвинувальному акті, і в тому ж об`ємі. Наявність обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину щодо особи похилого віку ні ОСОБА_6 , ні іншими учасниками судового провадження ні суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не оспорювалася.
Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальні правопорушення ОСОБА_6 вчинив у період часу з 02 травня 2016 року по 01 грудня 2016 року. Ухвалою слідчого судді Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 грудня 2016 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від

06 квітня 2017 року ухвалено до набрання ним законної сили ОСОБА_6 залишити раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції, зарахувавши ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 02 грудня 2016 року по 27 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, правильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від

26 листопада 2015 року № 838-VIII.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області та скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3