АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 червня 2017 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003107, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. ст. 186 КК України, та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 17 грудня 2003 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільненого на підставі ст.ст. 75,76 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; вироком Святошинського районного суду міста Києва від 01 жовтня 2004 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; вироком Святошинського районного суду міста Києва від 30 листопада 2010 року за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; вироком Оболонського районного суду міста Києва від 14 лютого 2011 року за ч. 2 ст. 389, ст. 71 КК України до покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 30 листопада 2012 року по відбуттю строку покарання; вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15 травня 2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі; вироком Києво-Святошинського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили на особисте зобов`язання та покладено наступні обов`язки: не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання, докласти зусиль до пошуку роботи.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили у вигляді цілодобового домашнього арешту змінено на особисте зобов`язання та покладено наступні обов`язки: не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає без дозволу суду, повідомляти суд про зміну свого місця проживання, докласти зусиль до пошуку роботи.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 та ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 186 КК України, та ОСОБА_6 визнаний винуватим у повторному відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

09 квітня 2017р. приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_6 прибули до магазину "Продукти", розташованого по вул. Сім`ї Сосніних, 14 в м. Києві, де працювала продавцем ОСОБА_9 . Купуючи продукти харчування, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 звернули увагу на належний ОСОБА_9 мобільний телефон, який знаходився на столі, розташованому за прилавком навпроти виходу з торгівельного залу магазину.

Не маючи постійного місця роботи та інших джерел доходів, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення ОСОБА_8 та ОСОБА_6 вирішили таємно викрасти чуже майно, з метою його подальшого продажу та отримання коштів для власних потреб, вступивши між собою в попередню злочинну змову.

З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , приблизно о 16 год. 27 хв., знову прибули до магазину "Продукти", розташованого по вул. Сім`ї Сосніних, 14 в м. Києві. ОСОБА_8 , діючи згідно раніше досягнутої з ОСОБА_6 домовленості, повідомив продавцю ОСОБА_9 про своє бажання придбати кондитерські вироби, підвівши останню до прилавків, розташованих в протилежному напрямку від столу з мобільним телефоном.
В свою чергу, ОСОБА_6 , скориставшись тим, що продавець ОСОБА_9 здійснювала зважування товару за проханням ОСОБА_8 , а покупці, які також знаходились в торгівельному магазину, за його діями не спостерігали, перехилившись через прилавок, від`єднав від мережі живлення належний ОСОБА_9 мобільний телефон «MeizuМ578Н», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , s/nНОМЕР_3 , в корпусі білого кольору, вартість якого згідно висновку спеціаліста становить 2011 грн. з сім-картками операторів мобільного зв`язку «Київстар» НОМЕР_4 вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходились кошти мі 40 грн., та «МТС» НОМЕР_5 , вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходились кошти в сумі 10 грн., з чохлом вартістю 100 грн., а всього майна на суму 2211 грн., після чого направився входу з магазину.
Однак, приблизно о 16 год. 31 хв. 09 квітня 2017 р. ОСОБА_9 помітила ОСОБА_6 з належним їй майном, та покликала останнього, вимагаючи зупинитись. Однак ОСОБА_6 , будучи викритим ОСОБА_9 і усвідомлюючи відкритий характер вчинених ними злочинних дій, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на утримання викраденого ними чужого майна та подальшого обернення його на свою користь і особистого збагачення, не реагуючи на вимоги ОСОБА_9 , з місця вчинення злочину втік. В свою чергу ОСОБА_8 , користуючись тим, що ОСОБА_9 намагалась переслідувати ОСОБА_6 , також з місця вчинення злочину пішов. У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_6 розпорядились викраденим в ОСОБА_9 майном, завдавши останній майнову шкоду на загальну суму 2211 грн.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених унаслідок м`якості, просив вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 січня 2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 та ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , прокурор Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 зазначав, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції не навів мотивів такого рішення, та не врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, на час вчинення злочину суспільно-корисною працею зайнятий не був, повторно вчинив умисний корисливий злочин групою осіб за попередньою змовою, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, схильність до вчинення злочинів проти власності, стійку антисоціальну спрямованість та небажання стати на шлях виправлення.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2017 року апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 червня 2017 року без змін.
Постановою Верховного суду від 06 березня 2018 року касаційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 27 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 в частині оскарження вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 , за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; в порядку ст. 404 КПК України повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні повторного відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.

При цьому, фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_6 та юридична кваліфікація його дій будь-ким із учасників судового розгляду, у тому числі і прокурором, не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом розгляду апеляційної інстанції.
Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності винуватості ОСОБА_6 , правову кваліфікацію діяння, вчиненого останнім за ч. 2 ст. ст. 186 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Як убачається із мотивувальної частини вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, має постійне місце проживання та реєстрації, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, та у відповідності до вимог закону, призначив йому покарання у середніх межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

Врахувавши лише обставини вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до наслідків його протиправних дій, та відшкодування ним завданої потерпілій шкоди, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, встановленим судом конкретних обставинам події, способу та характеру, меті та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також наявності у обвинуваченого не знятих та не погашених у встановленому законом порядку судимостей, у тому числі за аналогічні умисні корисливі злочини проти власності.
Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження,до постановлення даного вироку, ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за яким його засуджено вироком Києво-Святошинського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, до 2 років позбавлення волі.
У зв`язку з цим, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Києво-Святошинського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року, більш суворим, призначеним даним вироком.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з часу його фактичного затримання, тобто з 29 березня 2018 року.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 червня 2017 рокустосовно ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 24 червня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Києво-Святошинського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 29 березня 2018 року.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 24 червня 2017 року залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3