Номер провадження: 11-кп/785/426/18
Номер справи місцевого суду: 494/317/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 04.12.2017 року в кримінальному провадженні №0000105 від 04.03.2017 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янка-Дніпровська Запорізької області, мешканця АДРЕСА_1 українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
- Приморським районним судом Запорізької області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України до 5 років позбавлення волі, 29 листопада 2012 року за постановою Вільнянського районного суду Запорізької області звільнився умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 23 дні,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Міру запобіжного заходу залишено у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з 04 березня 2017 року. Вироком суду також вирішено питання про долю речових доказів.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 04 березня 2017 року, приблизно о 10 год., прибув до вхідних дверей методичного кабінету, що розташований на другому поверсі Березівського районного будинку культури відділу культури Березівської районної державної адміністрації по вул. Матросова,1 м. Березівка Одеської області, та, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, шляхом підбору ключів, які він мав з собою, як знаряддя злочину, відчинив вбудований замок цих дверей й незаконно проник до середини вказаного кабінету, звідки таємно викрав ноутбук «Самсунг», вартістю 1500 грн., зарядний пристрій до нього, вартістю 100 грн., грошові кошти в сумі 12 грн., що належать ОСОБА_8 , та ноутбук «Самсунг», вартістю 1800 грн., зарядний пристрій до нього, вартістю 100 грн. і сумку до вказаного ноутбука, вартістю 100 грн., що належать ОСОБА_9 . В результаті вчинених протиправних дій ОСОБА_7 завдав потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 3612 грн.
Не погоджуючись з вироком районного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, вимоги якої фактично змінив в суді апеляційної інстанції та не оспорюючи доведеності своєї вини, правильності кваліфікації його дій та розміру призначеного покарання, але просив вирок суду змінити шляхом застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зокрема зарахування йому в строк покарання у виді позбавлення волі весь термін його перебування під вартою на стадії досудового розслідування та судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав змінену апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують покарання, та прийшов до вірного висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі. Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, наявність як пом`якшуючих так і обтяжуючих покарання обставин.

Разом з цим, ухвалюючи вирок та визначивши початок відбування строку призначеного покарання, районний суд не виконав вимог ч.4 ст.370 КПК України, оскільки не вирішив питання про залік досудового тримання під вартою за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, що вказує на незаконність оскаржуваного вироку в цій частині.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Ухвалою Березівського районного суду Одеської області від 21.12.2017 року резолютивну частину вироку доповнено реченням про зарахування ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання його попереднє ув`язнення з 04.03.2017 року по 04.12.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто по день ухвалення вироку суду.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається, серед іншого, рішення про залік досудового тримання під вартою обвинуваченого.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09 лютого 1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19 квітня 2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_7 , станом на 20 червня 2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, оскільки суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України, зазначивши про це в оскаржуваному вироку, як то передбачено ч. 4 ст. 374 КПК України.

Отже, виходячи з наведених положень закону, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції припустився помилки недотримавшись вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374 КПК України та не зазначив у вироку відносно ОСОБА_7 про залік у строк призначеного покарання, строку досудового тримання під вартою обвинуваченого до набрання вироком законної сили, у зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 районний суд не у повній мірі дотримався положень закону України про кримінальну відповідальність та постановив незаконне і необґрунтоване рішення.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити, доповнивши резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в період з 04 березня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 зі змінами задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 04 грудня 2017 року в кримінальному провадженні №0000105 від 04.03.2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого за ч. 3 ст.185 КК України змінити в частині заліку строку тримання під вартою в строк відбування покарання.

Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою в період з 04 березня 2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4