Дата документу Справа № 311/3375/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/1031/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 311/3375/16-кДоповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.187 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з Василівським районним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за № 0002016, № 0002471, які об`єднані судом в одне провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23 березня 1999 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 206 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 1 рік 6 місяців;

- 05 червня 2000 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 206, ст. 43 КК України до трьох років позбавлення волі. Звільнений 16.05.2001 року з Софіївської ВК Запорізької області №55 згідно постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 15.05.2001 року умовно-достроково з не відбутим терміном 1 рік 4 місяці 20 днів;

- 22 листопада 2006 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186, ч. 2

ст. 190, ст. 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки;

- 13 червня 2007 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 07 грудня 2007 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 02.12.2011 року з Софіївської ВК № 55 по закінченню терміну покарання;

- 20 грудня 2012 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 26.08.2014 року з Софіївської ВК Запорізької області №55 згідно постанови Вільнянського районного суду Запорізької області від 15.08.2014 року умовно-достроково з невідбутим терміном 11 місяці 18 днів;

- 15 квітня 2016 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 187 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 187 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 15 квітня 2016 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили ухвалено залишити без змін у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 21 листопада 2016 року.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України із змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена у відповідності зі ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, в невстановлений в ході досудового розслідування день та час в червні 2016 року, в с. Златопіль Василівського району Запорізької області, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, пройшов на неогороджену дачну ділянку садового товариства «Скіф», що належить ОСОБА_9 , звідки таємно, повторно, з приміщення господарської будівлі викрав металеві двері із листу металу 1,5x2м, товщиною 3 мм, вартістю 500 гривень, та дверці підвалу із листа металу 1x1м, товщиною 3 мм, вартістю 300 гривень, далі, продовжуючи свій злочинний умисел на викрадення чужого майна, пройшов до дачного будинку, де розбивши скло, проник до приміщення будинку, звідки таємно, повторно викрав алюмінієву драбину довжиною 2 м із 4 щаблями, вартістю 200 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном, на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1000 гривень.

21 вересня 2016 року, в невстановлений в ході досудового розслідування час, в с. Златопіль Василівського району Запорізької області, ОСОБА_8 , діючи з раптово виниклим прямим умислом, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, через металевий паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де шляхом виставлення віконної рами проник до господарського приміщення, звідки таємно, повторно викрав зварювальний апарат «Edon MMA 250P» в корпусі червоного кольору, вартість якого складає 1902 гривні 97 копійок, який належить ОСОБА_10 , в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1902 гривні 97 копійок.

Крім того, в невстановлений в ході досудового розслідування день та час в жовтні 2016 року, в с. Маячка Василівського району Запорізької області, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, проник через огорожу на огороджену дачну ділянку № НОМЕР_1 садового товариства «Родник», що належить ОСОБА_11 , де розбивши скло на другому поверху, через вікно проник в приміщення будинку, звідки таємно, повторно викрав електричну газонокосилку Proton ET-600 вартістю 500 гривень, та електричну переноску довжиною 50 метрів, з мідного кабелю на 2 кв.мм, вартістю 600 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 1100 гривень.

Крім того, 30 жовтня 2016 року, близько 18.00 години, в м. Дніпрорудне Василівського району Запорізької області, ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, висловив прохання ОСОБА_12 , передати йому під приводом здійснення дзвінка його мобільний телефон «НОМІ І 503 Jump», вартість якого складає 1380 гривень, чим переконав його в правильності своїх дій та доцільності передачі йому вказаного вище майна. Після отримання для здійснення дзвінку від ОСОБА_12 мобільного телефону «НОМІ І 503 Jump», ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого протиправного умислу направленого на заволодіння чужим майном, по вказаним вище мотивам та за вказаною вище метою, відійшов від ОСОБА_12 , після чого з місця вчинення злочину зник, тим самим шляхом зловживання довірою, діючи повторно, заволодів вказаним майном та в подальшому розпорядився ним на свій розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 1380 гривень.

Крім того, 12 листопада 2016 року, близько 16.00 години, в с. Златопіль Василівського району Запорізької області, ОСОБА_8 , маючи умисел на напад, з метою заволодіння чужим майном поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, з корисливих мотивів, знаходячись поблизу двору №7 по вулиці Центральна, раптово напав на потерпілого ОСОБА_13 , а саме підійшов до останнього та наніс один удар лівою рукою в область нижньої щелепи у праву частину, та один удар правою рукою в область носу потерпілого, від яких ОСОБА_13 присів, та почав утримувати руками обличчя, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження в вигляді переламу нижньої щелепи справа, яке відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень по критерію тривалості розладу здоров`я більш ніж 21 день, та закритий перелам кісток носу, який відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я менш ніж 21 добу. В цей час ОСОБА_8 скориставшись безпорадним станом потерпілого, відкрито заволодів його майном, а саме мобільним телефоном Lenovo A 316 імеі НОМЕР_2 , вартістю 1128 гривень, із сім картою № НОМЕР_3 вартістю 10 гривень, на рахунку якої були електронні кошти в розмірі 60 гривень, який знаходився у внутрішній правій кишені куртки, після чого зник з місця пригоди, та розпорядився майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 1198 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення за період з 21.11.2016 року по 13.02.2018 року у строк призначеного покарання у відповідності до Закону України №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», оскільки обов`язковість застосування до нього вказаного закону гарантовано ст. 5 КК України та ст. 22 Конституції України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який підтримав апеляційну скаргу свого підзахисного; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які на теперішній час сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення, за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, та за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), судом кваліфіковані правильно.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_8 положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За змістом ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, тобто не поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Василівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 187 КК України до остаточного покарання, на підставі ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, до 4 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21.11.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На час вчинення злочинів ОСОБА_8 в період з червня 2016 року по 12 листопада 2016 року діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: "Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість". Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: "Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі".

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі "Скоппола проти Італії" від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_14 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_14 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22 лютого 2000 року N 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

Отже, зарахувавши, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року) в строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню, зокрема Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII та ч. 5 ст. 72 КК України, встановлену цим Законом, а також не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, встановленій Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII та ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 5 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 13 лютого 2018 року відносно ОСОБА_8 в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили скасувати.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 31.05.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4