Номер провадження: 11-кп/785/987/18
Номер справи місцевого суду: 502/2459/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 17.05.2018 року по кримінальному провадженню №0000387 від 10.06.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Вилкове Кілійського району Одеської області, громадянку України, заміжню, з повною загальною середньою освітою, непрацюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

визнано винною та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до 6 років позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 16420, 78 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, всього 116 420, 78 гривень.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, застосований до обвинуваченої ОСОБА_7 до дня набрання вироком законної сили залишено без змін, -

встановив:
1. Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що 10.06.2017 року приблизно о 17:00 ОСОБА_7 , знаходячись на вулиці біля будинку за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в результаті раптово виниклого на ґрунті тривалих неприязних стосунків умислу, спрямованого на спричинення тілесних ушкоджень, вихопила з рук ОСОБА_9 сапу, якою нанесла останній один дотичний удар тупою металевою частиною в праву половину лобно-тім`яної області голови, від якого сапа зісковзнула на плече потерпілої, після чого ОСОБА_7 завдала їй ще один удар гострою металевою частиною сапи в праву половину лобно-тім`яної області голови, чим спричинила ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку, уламкового дірчатого вдавленого перелому правої половини лобної кістки з поширюванням лінії перелому на лузгу правої скроневої кістки з наявністю забійної рани правої половини лобної області голови, які є небезпечними для життя тілесними ушкодженнями та відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, а також синець зовнішньої поверхні правого плеча та синець зовнішньої поверхні правого передпліччя, які мають скороминущі незначні явища тривалістю не більше 6 днів та відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинила умисне тяжке тілесне ушкодження.

2. Зміст вимог апеляційної скарги
В уточненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить зазначений вирок суду скасувати, призначити новий розгляд справи в тому ж суді в іншому складі суду, в зв`язку з допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що:

1.в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження було порушено право обвинуваченої на захист, так як їй не було надано захисника та перекладача;

2.суд першої інстанції не викликав та не допитав свідків, які були заявлені в клопотанні обвинуваченої під час судового розгляду кримінального провадження;

3.висновки районного суду щодо знаряддя злочину суперечать висновку судово-медичної експертизи №57, проведеної з 27.06.2017 року по 30.06.0217 року, показанням потерпілої, свідків та обвинуваченої;

4.висновки районного суду щодо характеристики обвинуваченої суперечать наявним в матеріалах справи характеристикам обвинуваченої з місця роботи та за місцем проживання, показанням свідка ОСОБА_11 ;

5.на думку апелянта, районний суд, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, з врахуванням обставин злочину, а саме протиправної поведінки потерпілої, особи обвинуваченої, пом`якшуючих покарання обставин та відсутністю обтяжуючих покарання обставин, повинен був прийти до висновку про можливість виправлення обвинуваченої без відбування покарання та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України;

6.також апелянт зазначає, що обвинувачена ОСОБА_7 не оскаржуючи цивільний позов в частині відшкодування матеріальної шкоди, вважає, що сума в розмірі 100 000 гривень необґрунтована та не підлягає задоволенню.

3. Зміст вимог заперечення на апеляційну скаргу
Представником потерпілої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_10 подано заперечення на апеляційну скаргу захисника обвинуваченої, в якому зазначено, що вирок районного суду необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення. Зазначає, що:

1.твердження захисника ОСОБА_7 про порушення її права на захист є надуманим та необґрунтованим, так ОСОБА_7 є громадянкою України, в ході досудового розслідування не заявляла клопотання про надання їй перекладача, в зв`язку з чим, посилання захисника ОСОБА_7 про те, що участь захисника у даному кримінальному провадженні є обов`язковою, суперечить чинному законодавству;

2.також, вказує, що районним судом вірно вирішено питання щодо цивільного позову, так як позовні вимоги ОСОБА_9 є обґрунтованими та належним чином підтверджені доказами;

3.районним судом правильно призначено обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі, посилання захисника обвинуваченої на стан її здоров`я не підтверджується жодним доказом по справі, а сама поведінка обвинуваченої у судових засіданнях свідчить про відсутність у неї каяття.

4. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника і обвинуваченої, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, вирок районного суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; прокурора, потерпілої та її представника, які теж просили вирок районного суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

5. Джерела права й акти їх застосування
5.1. Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
Стаття 6. Право на справедливий суд
1. Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Судове рішення проголошується публічно, але преса і публіка можуть бути не допущені в зал засідань протягом усього судового розгляду або його частини в інтересах моралі, громадського порядку чи національної безпеки в демократичному суспільстві, якщо того вимагають інтереси неповнолітніх або захист приватного життя сторін, або - тією мірою, що визнана судом суворо необхідною, - коли за особливих обставин публічність розгляду може зашкодити інтересам правосуддя.
2. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
3. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:
a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;
b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;
c) захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя;
d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;
e) якщо він не розуміє мови, яка використовується в суді, або не розмовляє нею, - одержувати безоплатну допомогу перекладача.

5.2. Кримінальний процесуальний кодекс України

Стаття 2. Завдання кримінального провадження
1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
2. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
3. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
4. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 404. Межі перегляду судом апеляційної інстанції
1. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
2. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
3. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
4. Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
6. Позиція апеляційного суду
6.1 Щодо меж розгляду справи судом апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

6.2. Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції під час розгляду справи по суті не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Пунктом 13 частини 1 статті 7 КПК України встановлено, що однією з основних засад кримінального провадження є забезпечення права особи на захист.

Статтею 20 КПК України, яка розкриває зміст цієї засади, встановлено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Пунктом 18 частини 3 статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною або іншою мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави.

Частиною 1 статті 68 КПК України передбачено, що у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

Крім цього п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції під час розгляду справи право обвинуваченої ОСОБА_7 на захист, а саме наявність захисника та перекладача, не було дотримано.

Допитана в апеляційному суді обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, що вона за національністю є росіянкою, вільно володіє лише російською та староруською мовами, має неповну загальну освіту (9 класів) російськомовної загальноосвітньої шкоди м. Вилкове Кілійського району Одеської області, належить до общини Старообрядської Липованської Церкви, яка відноситься до етнографічної групи росіян у м. Вилкове. Також обвинувачена зазначила, що вона в ході досудового розслідування та в судових засіданнях заявляла клопотання про залучення їй захисника та перекладача, однак зазначені клопотання були відхилені.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 ст. 107 КПК України, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Пунктами 4 та 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою та, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно аудіозапису підготовчого судового засідання від 05.02.2018 року, в ході якого було відкладено розгляд клопотання захисника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_12 про проведення підготовчого судового засідання в режимі відеоконференції, запис взагалі не прослуховується, а підготовче судове засідання від 23.02.2018 року, в ході якого вирішувалось питання про можливість призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , прослуховується лише проголошення ухвали, а саме засідання не прослуховується.

Судове засідання від 03.03.2018 року, під час якого було допитано потерпілу ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 прослуховується нечітко, в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність звукозапису судового засідання від 03.03.2018 року.

Згідно матеріалів справи, представником потерпілої ОСОБА_9 адвокатом ОСОБА_14 до Кілійського районного суд Одеської області 06.02.2018 року було подано клопотання про повернення прокурору для усунення недоліків обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України (т. 1 а. с. 98-99).

Апеляційний суд позбавлений можливості перевірити вищезазначені обставини, так само як і заявлення обвинуваченою ОСОБА_7 клопотань про залучення до кримінального провадження захисника та перекладача, оскільки відсутні аудіозаписи підготовчого судового засідання від 05.02.2018 року та 23.03.2018 року, а судове засідання від 03.03.2018 року неможливо прослухати через низьку гучність запису, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку про його відсутність.

6.3. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктами 4 та 7 частини 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою та, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Частиною 1 статті 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Порушення права на захист обвинуваченої та відсутність аудіозапису судових засідань кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України в суді першої інстанції, апеляційний суд визнає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та такими, що тягнуть скасування оскаржуваного вироку.

Зазначені вище істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000387 від 10.06.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, в тому ж суді першої інстанції в іншому складі, зі стадії підготовчого провадження, в зв`язку з чим апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, та відповідно до вимог статті 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405,407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 захисника ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 17.05.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000387, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 10.06.2017 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, в тому ж суді в іншому складі суду.

Обраний обвинуваченій ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання залишити без змін до вирішення цього питання у підготовчому судовому засіданні.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4