Справа №490/5299/16-к 12.09.2018
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001736

за апеляційними скаргами прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_9

на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 6 квітня 2018 року у відношенні

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 08.07.2015 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст. 185 КК України до 2-х місяців арешту

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Вільшанка Кіровоградської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 187 КК України

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9

захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 06 квітня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч.ч. 1, 3 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю вказаних вище злочинів та злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, за який вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08.07.2015 р. ОСОБА_9 засуджено до двох місяців арешту, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років шість місяців з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 р., строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 у період з 10 квітня 2015 року по 06 квітня 2018 року включно зараховано у строк відбування призначеного основного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 р., строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 10 квітня 2015 року по 06 квітня 2018 року включно зараховано у строк відбування призначеного основного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у солідарному порядку на користь держави в особі Управління охорони здоров`я Миколаївської обласної державної адміністрації 538 грн. 33 коп. в рахунок відшкодування витрат Миколаївської обласної лікарні на лікування ОСОБА_12 .

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів для проведення судових експертиз по 3 288 грн. 60 коп. з кожного.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у пред`явленому їм обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - визнано невинуватими та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу цього злочину.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України до позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 р., строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 10.04.2015 р. по 20.06.2017 р. включно зарахувати у строк відбування призначеного основного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України, з застосуванням ч.1, 3, 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 р., строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у період з 10.04.2015 р. по 20.06.2017 р. включно зарахувати у строк відбування призначеного основного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити. Змінити кваліфікацію кримінального правопорушення ОСОБА_9 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити та призначити йому мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст. 187 КК України.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати, закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

До початку апеляційного розгляду захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , кожен, за згодою своїх підзахисних відмовилися від своїх апеляційних скарг, а тому апеляційний суд розглядає лише апеляційні скарги прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_9 .

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій обвинувачених, та міру покарання, вважає вирок суду незаконним в частині застосування у відношенні обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 положень ч. 5 ст. 72 КК України. Зазначає, що застосовуючи положення ч.5 ст. 72 УКК України, суд першої інстанції не врахував зміни, внесені законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р., відповідно до яких, зарахування строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили відбувається із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_9 зазначає, що в судовому засіданні він повністю визнав свою вину за ч.3 ст. 185 КК України та частково визнав вину за ч.2 ст. 187 КК України, надав пояснення щодо обставин вчинення злочинів. На момент вчинення злочинів він був не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має на утриманні малолітню дитину та хвору на онкологічне захворювання матір, є єдиним опікуном матері та дитини. Також вказує на відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

20 березня 2015 року, точного часу не встановлено, ОСОБА_9 , знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , яку він винаймав, діючи умисно з корисливих мотивів з метою крадіжки, проник до іншого сховища, зокрема до кімнати вказаної квартири, доступу до якої не мав, звідки таємно викрав майно ОСОБА_13 на суму 4000 грн, а також майно ОСОБА_14 на суму 2 500 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, 01 квітня 2015 року, близько 04 год. 00 хв., ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 , за попередньою змовою, вчинили розбій за наступних обставин.

Біля "Тернівського кільця" в м. Миколаєві, вони сіли в автомобіль марки "Рено - Сандеро" до ОСОБА_12 , яка працювала у службі таксі попросили потерпілу відвезти їх до будинку АДРЕСА_4 . Прибувши в район вказаного будинку, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , діючи узгоджено, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_12 із застосуванням насильства небезпечного для здоров`я потерпілої, здійснили напад на останню, у ході якого ОСОБА_9 наніс їй в область шиї один удар ножем, який носив при собі, щоб потім заволодіти її грошовими коштами, чим спричинив потерпілій тілесне ушкодження у вигляді колото-різаної рани задньої бокової поверхні шиї з правого боку, яке за ступнем тяжкості належить до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та почав виривати у потерпілої сумку, яку та тримала при собі. ОСОБА_12 почала кричати. Тоді, ОСОБА_7 , який знаходився на задньому пасажирському сидінні автомобіля став душити потерпілу і закривати її рота. При цьому ніж знаходився у шиї ОСОБА_12 . Після ж того, як ОСОБА_9 вдалося заволодіти сумкою потерпілої, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 700 грн, він і ОСОБА_7 з місця вчиненні злочину зникли та розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , кожен, визнані винними у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбої), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, та їх дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Крім того, за фактом нападу на потерпілу ОСОБА_12 , органом досудового слідства ОСОБА_9 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у закінченому замаху на умисне вбивство, кваліфікуючими ознаками якого є умисне вбивство вчинене за попередньою змовою групою осіб та з корисливих мотивів, тобто, за ч.2 ст. 15, п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України. Виправдовуючи обвинувачених за ч.2 ст. 15, п.п. 6,12 ч.2 ст. 115 КК України, суд першої інстанції зазначив, що досліджені докази, у тому числі й показання потерпілої, не спростовують твердження обвинувачених, що вони не домовлялися позбавляти життя потерпілої та жоден з них не мав такого наміру, а метою застосування ножа обвинуваченим ОСОБА_9 та дій обвинувачених в цілому, було не позбавлення життя ОСОБА_12 , а саме заволодіння її майном.

За висновком суду першої інстанції, ніякі сторонні чинники під час вказаної події не заважали обвинуваченим спричинити смерть потерпілої і впевнитися у досягненні такого результату своїх дій, якщо б вони мали прямий умисел здійснити вбивство ОСОБА_12 .

Повідомлені потерпілою обставини події вчиненого щодо неї злочину свідчать про те, що обвинувачені мали на меті саме заволодіти її майном шляхом спричинення їй тілесних ушкоджень, а до можливого наслідку своїх дій у вигляді смерті потерпілої вони ставилися байдуже. Про це свідчить, зокрема, та обставина, що, як тільки ОСОБА_9 вдалося заволодіти майном потерпілої, обидва обвинувачених відразу ж припинили застосовувати до ОСОБА_12 насильство та з викраденим зникли з місця події, не дивлячись на те, що остання знаходилася у свідомості та навіть чинила опір.

Суд першої інстанції зазначив, що за відсутністю в діях обвинувачених саме прямого умислу на спричинення смерті, ці їх дії не можуть кваліфікуватися як замах на убивство, тому відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримку поданої ним апеляційної скарги, яку підтримав захисник ОСОБА_11 , та проти якої не заперечували обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 , доводи прокурора ОСОБА_10 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_5 та вважав за необхідне вирок змінити в частині застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати у строк відбування покарання кожному з обвинувачених строк попереднього ув`язнення в редакції , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вирок в частині виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, п.п.6,12 ч.2 ст. 115 КК України не оскаржується.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і також апелянтами в цій частині вирок не оскаржується.

Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 187 КК України, то відсутні підстави вважати його занадто суворим, як вважає апелянт.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкції ст. 187 ч.2 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винних. Обвинувачений ОСОБА_7 в цій частині вирок не оскаржує.

Що стосується ОСОБА_9 , то суд першої інстанції достатньо врахував, що обвинувачений вчинив два тяжких умисних корисливих злочини, характер дій обвинуваченого під час вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та його роль у вчиненні цього злочину, а також особу обвинуваченого, а саме те, що на момент вчинення злочинів був не судимим, не працює, характеризується задовільно, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2011 року з діагнозом: зловживання канабіноїдами, має на утриманні дитину віком до трьох років та хвору матір.

Обставини, які обтяжують та помякшують покарання ОСОБА_9 , не встановлені.

Оскільки вказані злочини ОСОБА_9 вчинено до постановлення вироку від 08.07.2015 Корабельного районного суду м. Миколаєва, яким його засуджено до двох місяців арешту за злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, суд першої інстанції правильно застосував ч. 4 ст. 70 КК України.

Наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 хворої матері та малолітньої дитини, про що останній зазначає в своїй апеляційній скарзі, вже враховано судом першої інстанції при призначенні покарання, і не є достатніми підставами для пом`якшення призначеного покарання з огляду на ступінь їх тяжкості та обставин їх вчинення.

На думку апеляційного суду, призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_7 покарання є необхідне й достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурором ставиться питання про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку і застосування при зарахуванні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції відповідно до змін, внесених Законом України № 2046-VIII від 18.05.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи наведене, вимоги прокурора виходять за межі процесуальних повноважень апеляційного суду, визначених ч. 1 ст. 420 КПК України, а тому підстав для скасування вироку не вбачається.

Разом з тим, судом першої інстанції, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26.11.2015 р., строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 зараховано у строк відбування призначеного основного покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 10 квітня 2015 року по 06 квітня 2018 року включно, а не по день набрання обвинувальним вироком законної сили.

Оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вчинили злочини до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тому, па підставі ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , кожному, слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22.09.2016 р. до 11.09.2018 р. включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а не з розрахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 21.06.2017 р. до набрання вироком законної сили, як просить прокурор.

Тому, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати: ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.04.2015 р. до 12.09.2018 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 10.04.2015 р. до 12.09.2018 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3