ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

представника апелянта ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпровської міської ради на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2018 року про накладення арешту на майно, -

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 27 серпня 2018 року було задоволено клопотання цивільного позивача ОСОБА_7 про накладення арешту на нерухоме майно (об`єкт незавершеного будівництва квартирного (багатоквартирного) житлового будинку), що розташовано у АДРЕСА_1 (до 15 жовтня 2014 року АДРЕСА_1 , після 21 вересня 2017 року по АДРЕСА_2 ) та знаходиться за координатами 48*28^10.0N 35*0228/1E, що розташовано на земельній ділянці, що мала кадастровий номер :02:422:0113, а зараз має кадастрові номери :02:422:0126 та :02:422:0127.

В ухвалі слідчий суддя зазначив, що клопотання є обґрунтованим, законним та підлягає задоволенню. Встановлено, що Шевченківським ВП ДВП ГУ НП України в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню № 0000814, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 191 КК України, по якому ОСОБА_7 визнаний потерпілим. Ним у межах цього кримінального провадження подано цивільний позов до Дніпровської міської ради про стягнення понесених збитків у сумі 87 851 449 гривень, як відшкодування завданих збитків у вигляді привласнення нерухомого майна, яким є зазначений недобудований будинок. Розмір шкоди підтверджено відповідним експертним висновком. Оскільки нерухоме майно - об`єкт незавершеного будівництва квартирного (багатоквартирного) житлового будинку), що розташовано у АДРЕСА_1 , як безхазяйне майно, взято на баланс комунальним підприємством Дніпровської міської ради, з метою забезпечення цивільного позову ОСОБА_7 у межах кримінального провадження № 0000814, враховуючи те, що невжиття заходів забезпечення позову у випадку його подальшої передачі на баланс іншої юридичної особи чи відчуження іншим чином, а також з тих підстав, що це майно відповідає вимогам ч. 1 ст. 98 КПК України, що пред`являються до речових доказів, оскільки може бути предметом кримінально-протиправних дій, може призвести до унеможливлення виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог позивача, вважаю за можливе накласти арешт на нерухоме майно (об`єкт незавершеного будівництва квартирного (багатоквартирного) житлового будинку), що розташовано у АДРЕСА_1 (до 15 жовтня 2014 року - АДРЕСА_1 , після 21 вересня 2017 року по АДРЕСА_2 ) та знаходиться за координатами 48*28^10.0``N 35*02`28.1``E, що розташовано на земельній ділянці, яка мала кадастровий номер :02:422:0113, а зараз має кадастрові номери :02:422:0126 та :02:422:0127.

В апеляційній скарзі Дніпровська міська рада просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги апелянт зазначає, що при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

У клопотанні про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження № 0000814 в несеного в ЄРДР 21.11.2017, ОСОБА_7 , як на правову підставу для арешту майна, посилається на п. 4 ч. 2ст. 170 КПК України, відповідно до положень якої, арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. Посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), особа, яка звернулася з клопотанням повинна була зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження вищезазначених висновків. Однак, жодних об`єктивних даних, які б підтверджували те, що ОСОБА_7 визнано цивільним позивачем у кримінальному провадженні, матеріали клопотання про накладення арешту не містять.

Дніпровська міська рада, яка визначена ОСОБА_7 цивільним відповідачем в даному кримінальному провадженні, не є у ньому а ні підозрюваним, а ні обвинуваченим, а ні юридичною особою, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Крім того, ОСОБА_7 не надано будь-яких документів на підтвердження свого права власності на незавершений будівництвом багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 .

Натомість об`єкт незавершеного будівництвом багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 є комунальною власністю з огляду на таке.

Розпорядженням Дніпровського міського голови від 12.09.2017 року № 1092-р визнано таким, що втратило чинність, розпорядження міського голови від 15.10.2014 року № 553-р «Про присвоєння адреси незавершеному будівництву по АДРЕСА_3 », яким було присвоєно адресу - 15 К.

Отже, на теперішній час за адресою: АДРЕСА_1 об`єкта незавершеного будівництва не існує, оскільки у місті Дніпро відсутня така адреса.

Крім того, рішенням Дніпровської міської ради № 80/24 від 20.09.2017 не завершеному будівництвом багатоквартирному житловому будинку по АДРЕСА_2 .

Необхідно звернути увагу на те, що адреса - АДРЕСА_2 є новою.

До того ж, на підставі рішення Дніпровської міської ради № 83/24 від 20.09.2017 року визначено об`єктом права комунальної власності територіальної громади міста Дніпра, в особі Дніпровської міської ради, об`єкт нерухомого майна - незавершений будівництвом багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 .

На визначений об`єкт нерухомого майна зареєстровано право комунальної власності територіальної громади міста, в особі Дніпровської міської ради в Єдиному реєстрі речових прав, номер запису про право власності 22444688 від 20.09.2017.

Отже, незавершений будівництвом багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 належить до комунальної власності територіальної громади міста, в особі Дніпровської міської ради.

Також, необхідно зазначити, що земельні ділянки :02:422:0126 та :02:422:0127 також належать територіальній громаді міста, в особі Дніпровської міської ради.

У зв`язку з наведеним, зареєстрованим власником об`єкту нерухомого майна - незавершеного будівництвом багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 є Дніпровська міська рада. Дніпровська міська рада вважає, що ухвала Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27.08.2018 підлягає скасуванню, у зв`язку із тим, що ОСОБА_7 відповідно до вимог статті 171 Кримінального процесуального кодексу України не наділений та не мав права звертатися до слідчого судді з клопотанням про арешт майна, оскільки не є цивільним позивачем по кримінальному провадженню № 0000814, а також не має ні якого відношення до незавершеного будівництвом багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 , який на праві комунальної власності належить Дніпровській міській раді, та земельних ділянок :02:422:0126 та :02:422:0127.

Заслухавши суддю-доповідача, думку представника апелянта ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши надаі матеріали кримінального та судового проваджень, обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно із ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження № 0000814, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 21.11.2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Предметом злочину вказаного кримінального провадження є об`єкт незавершеного будівництва та земельна ділянка, розташовані в АДРЕСА_1 (до 15 жовтня 2014 року - АДРЕСА_1 , після 21 вересня 2017 року по АДРЕСА_2 ).
У своєму клопотанні ОСОБА_7 як цивільний позивач, вказує на підставу забезпечення цивільного позову, а також на підставу збереження речових доказів, що не надає йому права звернення з клопотанням про арешт майна до слідчого судді відповідно до ч. 1 ст. 171 КПК України.
Відповідно до ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю)підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.
Відповідно до ч. 1 ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.
За положеннями ч. ст. 62 КПК України, цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану злочинними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.
За змістом зазначеної норми, цивільними відповідачем у кримінальному провадженні може бути особа, яка вчинила кримінальне правопорушення - обвинувачений, а юридична особа набуває такого процесуального статусу у випадку, якщо вона за законом несе матеріальну відповідальність за шкоду, завдану діями обвинуваченого.
Посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), особа, яка звернулася з клопотанням повинна була зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження вищезазначених висновків.
Відповідно до ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Щодо зазначеної у клопотанні підстави накладення арешту-подання цивільного позову, то зазначені обставини підтверджуються наданими матеріалами, однак у клопотанні не зазначено вартості майна, що є необхідним відповідно до ч.2 ст.173 КПК України для встановлення розміру шкоди, дотримання розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також не вказано, у зв`язку з чим позов пред`явлено до юридичної особи, що є необхідним відповідно до ч.1 ст.128 КПК України.
Надані до клопотання висновки про незалежну оцінку вартості майна № 1109-17 від 15.09.2017 року, на думку колегії суддів не може слугувати підтвердженням завданої шкоди.
Крім того, пред`являючи цивільний позов до юридичної особи, цивільним позивачем не зазначено підстав, передбачених до ч. 1 ст. 128 КПК України, а саме у зв`язку з чим останній звертається саме до юридичної особи.
Будь-якій особі підозру не оголошено в даному кримінальному провадженні.
Відповідно до частини третьої статті 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.
Зазначені вимоги норм кримінального процесуального закону слідчим суддею при постановлені оскаржуваної ухвали враховано не було, що істотно вплинуло на правильність прийнятого судового рішення, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали суду апеляційної інстанції у відповідності до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою повернути клопотання цивільному позивачу про накладення арешту на майно для усунення його недоліків у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, що не позбавляє його права після усунення недоліків в строки, передбачені ст. 172 КПК України, повторно звернутися до суду з даним клопотанням.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Дніпровської міської ради задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 27 серпня 2018 року про арешт майна скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання цивільного позивача ОСОБА_8 про арешт майна, - повернути цивільному позивачу для усунення недоліків протягом 72 годин.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4