Справа № 415/1886/17
Провадження № 11-кп/782/193/18
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинувачених: ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження № 0000459 від 05.03.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_9 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 16.03.2018 року, яким, -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого 28.10.2005 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.121, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.296, ч.3 ст.357, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 8 років 9 місяців; 22.07.2013 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст. 70, ст.71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; 25.09.2013 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільненого зі слів 28.02.2017 з Брянківської ВК № 11 умовно-достроково на не відбутий строк 1 місяць 6 днів, інвалідом не являється, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним:

- за ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 25 вересня 2013 року у виді 1 (одного) дня позбавлення волі і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) день.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислюється з моменту затримання - з 05 березня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зараховано в строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 за даним вироком покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання - з 05 березня 2017 року по день ухвалення вироку - 16 березня 2018 року включно.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Попасна, Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не працюючого, раніше судимого 01.06.2007 Попаснянським районним судом Луганської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ст. 69, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, від відбуття покарання звільненого з іспитовим строком на 2 роки; 16.02.2009 Лисичанським міським судом Луганської області за ч.3 ст.186, ст.71 КК України до 6 років позбавлення волі; 25.09.2012 Попаснянським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.353, ч.1 ст.70, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Попаснянського районного суду Луганської області від 01.06.2017 визначено строк фактичного не відбутої частини покарання за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 25.09.2012, що склав 1 рік 2 місяці 21 день, інвалідом не являється, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винним:

- за ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Попаснянського міського суду Луганської області від 25 вересня 2012 року у виді 1 (одного) місяця позбавлення волі і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишене попередній - тримання під вартою. Початок строку відбування покарання обчислюється з моменту взяття під варту - з 07 березня 2017 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зараховано в строк призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за даним вироком покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту взяття під варту - з 07 березня 2017 року по день ухвалення вироку - 16 березня 2018 року включно.

Також стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у дохід держави - по 1100 (одній тисячі сто) гривень 50 (п`ятдесят) копійок за проведення дактилоскопічної експертизи № 19/113/6-1/113е від 15.03.2017 та судово-товарознавчої експертизи № 19/113/9-3/267-67е від 29.03.2017.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

У оскаржуваному вироку суду вказано, що 04 березня 2017 року, у денний час, більш точний час у ході досудового розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 , за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , застосовуючи до потерпілої ОСОБА_11 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, а саме: притиснули її руками до дивана та завдали не менше двох ударів руками в область голови і не менше двох ударів по тулубу, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синця в області горизонтальної гілки нижньої щелепи справа, двох синців в області грудної клітини справа, забою нижньої щелепи зліва, забою м`якої передньої черепної стінки, забою м`яких тканин правої завушної області та лобу зліва, підшкірної гематоми цієї області, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 55 від 09.03.2017, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, після чого відкрито викрали каблучку виготовлену із золотого лігатурного сплаву, який відповідає «375» пробі, вагою 1,12 грама, вартістю 443 гривні 91 копійку, перстень, виготовлений із золотого лігатурного сплаву, який відповідає «583» пробі, вагою 3,35 грама, вартістю 2064 гривні 24 копійки, а також гроші у сумі 1500 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_11 , чим заподіяли останній майнову шкоду на загальну суму 4008 гривень 15 копійок.

Вимоги апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого.

Посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував ч.5 ст.72 КК України( у редакції Закону № 838-УIII від 26.11.2015 року ) без урахування того, що вказана частина статті була змінена Законом України № 2046-УIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 20.06.2017 року. У зв`язку з чим судом неправильно зараховані обвинуваченим строки попереднього ув`язнення, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, яке має бути усунуто за наслідками апеляційного перегляду судового рішення.

Крім того вважає, що є підстави для скасування вироку суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 25 вересня 2013 року у виді 1 дня позбавлення волі та призначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 день.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання з 05 березня 2017 року по 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року по день ухвалення вироку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 25 вересня 2012 року у виді 1 місяця позбавлення волі та призначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання з 07 березня 2017 року по 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року по день ухвалення вироку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 часткове добровільне відшкодування завданих збитків, оскільки це не відповідає дійсності, каблучки були повернуті потерпілій працівниками поліції.

Доповнити мотивувальну частину вироку обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочину, оскільки ОСОБА_6 мав непогашену судимість за ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 296, ч. 3 ст. 357 КК України згідно з вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 28.10.2005 року, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є рецидив злочинів і є обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого. В решті вирок залишити без змін.

Сторона обвинувачення звертає увагу суду, що призначаючи покарання обвинуваченим, судом не взято до уваги, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не працюють, зловживають алкогольними напоями,будучи неодноразово судимими за вчинення корисливих кримінальних правопорушень належних висновків для себе не зробили і вчинили умисний злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів. А це свідчить про те, що обвинувачені є особами, які не мають легального заробітку та міцних соціальних зв`язків, а тому, на думку обвинувачення, до них необхідно застосувати більш суворе покарання.

На апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_12 подала заперечення, в яких просить у задоволенні апеляційної скарги стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити повністю, а вирок залишити без змін.

Вважає твердження прокурора у апеляційній скарзі про незаконне врахування судом пом`якшуючої обставини обвинуваченому ОСОБА_7 як часткове добровільне відшкодування завданих збитків неаргументованим і не доведеним, адже прокурор зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що золоті каблучки, якими заволоділи обвинувачені вилучені працівниками поліції, що є результатом проведення слідчої дії, а не добровільних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спрямованих на відшкодування шкоди. Відповідно письмовим доказам кримінального провадження, які були досліджені під час розгляду судом першої інстанції, та встановлено, що наявність речових доказів, їх місце знаходження суд прийшов до висновку про можливість визнання такої пом`якшуючої обставини.

Також адвокат не погоджується з твердженням прокурора та вважає його незаконним про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, зловживає алкоголем, є особою яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків. Адже за безробіття, зловживання, відсутність соціальних зв`язків і відсутність легального заробітку не судять і покарання у вигляді позбавлення волі не призначають.

Щодо твердження прокурора про незаконність зарахування судом строку попереднього ув`язнення за ч. 5 ст. 72 КК України адвокат також заперечує, та зазначає, що суд першої інстанції правильно застосував кримінальний закон, спираючись на висновки Верховного суду, викладені у постанові у справі № 440/853/17 від 13.03.2018 року.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, оголосивши заперечення захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_12 ,пояснення обвинувачених, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, пояснення захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним та обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення , ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції вищевказані вимоги закону не виконав належним чином.

Виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про те, що доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація їх дій, ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та ніким не оспорюються в апеляційній скарзі, колегія суддів у межах апеляційної скарги встановила наступне.

Як убачається з мотивувальної частини вироку суду, суд першої інстанції оцінюючи у сукупності надані в судовому засіданні пояснення обвинувачених, пояснення потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , як стабільні , послідовні, які не викликають сумнівів, разом з дослідженими та перевіреними у судовому засіданні доказами, прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинувачені вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке ні є небезпечним для життя та здоров`ю потерпілої.

При призначенні покарання обвинуваченим суд першої інстанції керувався вимогами ст..65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів;особу винних, які мають постійне місці проживання, не працюють, у побуті за місцем реєстрації характеризуються задовільно,раніше неодноразово судимі, обвинувачений ОСОБА_6 неодружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обвинувачений ОСОБА_7 одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, у лікаря нарколога перебуває з 2012 року з приводу наркоманії; обставини,що пом`якшують і обтяжують покарання.

У якості обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених суд визнав згідно ст.66 КК України визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування завданих збитків, а для обвинуваченого ОСОБА_7 - наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини доньки ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У якості обставин, що обтяжує покарання обвинувачених суд обґрунтовано на підставі ст.67 КК України визнав вчинення ними злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Суд прийшов до вмотивованого висновку про те,що чому він не визнав у якості обставини, що обтяжує покарання обвинувачених рецидив злочинів, зазначений в обвинувальному акті, пославшись на п.19 Постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року.

Прокурор у своєї апеляційній скарзі, пославшись на теж самі приписи Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» не погодився з тим висновком,звернув увагу на те,що якщо має місце сукупність злочинів,для одного з яких рецидив утворює повторність, що передбачена як ознака цього злочину, яка впливає на його кваліфікацію, а для іншого рецидив злочинів такої ознаки не утворює, то при призначенні покарання за інший злочин суд може врахувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. При цьому в мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити,за який конкретно злочин призначається покарання з урахуванням цієї обставини.

Колегія суддів вважає,що суд першої інстанції достатньо обґрунтовано та мотивовано не враховував рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання, пославшись на те, що якщо рецидив злочину утворює одночасно їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознак, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, яка його обтяжує.

Колегія суддів не погоджується з даним доводом прокурора, оскільки виходячи з змісту вироку, суд при призначенні покарання обвинуваченим не застосував норму закону про сукупність злочинів, а керувався ст.71 КК України (сукупність вироків), на що також послався прокурор у своїх апеляційних вимогах.

На думку колегії суддів,суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим належним чином мотивував ,що виправлення обвинувачених можливо лише із застосуванням покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства у виді позбавлення волі.

Крім того, суд врахував поведінку обвинувачених після вчинення злочину, які у судовому засіданні вибачилися за вчинене, надалі суду змістовні, повні та правдиві свідчення про обставини вчинення ними кримінального правопорушення,далі критичну оцінку своїм діям,а також думку потерпілої ОСОБА_13 , яка у цьому питання послалася на розсуд суду, а тому суд користуючись своїми дескриційними повноваженнями вважав за необхідним призначити обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 мінімальну міру покарання , передбачену ч.2 ст.186 КК України, яка, на переконання суду, буде необхідним для виправлення обвинувачених, запобігання вчинення нових злочинів, відповідатиме особі обвинувачених та є достатнім для досягнення, відповідно до ст.50 КК України, мети покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпіла цивільний позов не заявляла, речові докази ( каблучка та перстень) були передані їй під розписку іще під час досудового розслідування, про що зазначено у вироку. Потерпілої було роз`яснено її право відповідно до ч.7 ст.128 КПК України звернутися до суду з відповідним позовом.

Колегія суддів за таких обставинах вбачає підстави для скасування вироку щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість виходячи з наступного.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції недостатньо переконливо навів мотиви у зв`язку з чим обвинуваченим необхідно призначити мінімальну міру покарання за вчинений злочин.

Як вбачається змісту вироку, потерпіла ОСОБА_11 у суді поясняла, що 4 березня 2017 року у денний час вона обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 знаходилася у себе в квартирі, де вони розпивали спиртні напої. Після чого, їй стало зле і вона лягла на диван. Останні накрили її ковдрою і притиснули руками до дивана та завдали не менше двох ударів руками в область голови і не менше двох ударів по тулубу, спричинивши їй тілесні ушкодження. Вона кричала та пручалася, коли відчувала, як хтось знімав з її пальців золоті каблучки. У подальшому, коли обвинувачені пішли, вона виявила відсутність грошей у сумі 1500 грн. Одразу подзвонила своїй подрузі ОСОБА_18 та повідомила її що сталося. Остання викликала працівників поліції. На даний час майнові збитки їй відшкодовані частково. Просила призначити обвинуваченим покарання на розсуд суду.

Свідок ОСОБА_18 у суді першої інстанції підтвердила показання потерпілої.

Свідок ОСОБА_15 поясняв суду, що його знайомий ОСОБА_7 подзвонив йому 04.03.2017 року приблизно о 14 и 15 годин та запропонував йому придбати золото, на що він погодився та придбав у останнього золото: дві каблучки - одну як обручку, а друге-без камінця - за 2400 грн. Про те, що вони викрадені були ОСОБА_7 , йому стало відомо від працівників поліції.

Свідок ОСОБА_16 у суді пояснила, що є співмешканкою ОСОБА_6 , який після обіду 04.03.2017 року разом з ОСОБА_7 приїхав до магазину, де вона працює продавцем. Вони придбали продукти харчування приблизно на 200 грн. У руках обвинувачених вона бачила іще купюри, звідки вони - їй не відомо.

За таких обставинах колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про м`якість призначеного покарання обвинуваченим є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне ті достатнє для ії виправлення та попередження нових злочинів, беручи до уваги відомості про особу обвинувачених та їх репутацію, які не тільки не працюють, та зловживають спиртними напоями, а також мають не зняти та непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, вчинили новий умисний злочин проти власності, що свідчить про антисоціальну спрямованість особи обвинувачених, їх схильність до вчинення кримінальних правопорушень, але при призначенні виду і міри покарання дійшов до помилкового висновку, призначивши обвинуваченим мінімальну міру покарання у виді позбавлення волі.

Таке покарання, на думку колегії суддів, за своїм розміром є явно несправедливим через його м`якість, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції у частині призначеного покарання та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України, із призначенням обвинуваченим

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання відповідно до положень ст.65 КК України, колегія суддів, прийняла до уваги доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 мають не зняти та непогашені судимості, неодноразово судимі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, які відносяться згідно ст.12 КК України до тяжких злочинів.

Колегія суддів погоджується з тим, що суд безпідставно визнав у якості обставину, як пом`якшує покарання - часткове добровільне відшкодування завданих збитків.

Доводи прокурора в цій частині є також обґрунтованими.

Доводи прокурора про те,що суд неправильно застосував ч.5 ст.72 КК України( у редакції Закону № 838-УIII від 26.11.2015 року ) без урахування того, що вказана частина статті була змінена Законом України № 2046-УIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 20.06.2017 року, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1)незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню;

2)застосування закону, якій не підлягає застосуванню;

3)неправильне тлумачення закону, який суперечить його точному змісту;

4)призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим відповідно до ч.5 ст.72 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з чим судом неправильно зараховані обвинуваченим строки попереднього ув`язнення, яке має бути усунуто за наслідками апеляційного перегляду судового рішення.

Колегія суддів не згодна з посиланнями захисника обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 , на те, що саме за те, що його підзахисний визнав свою вину та щиро покаявся у вчиненому злочину, суд має право призначити йому мінімальну міру покарання.

Згідно закону призначене судом покарання обвинуваченим повинно бути законним, справедливим, обґрунтованим та індивідуальним, достатнім та необхідним для їх виправлення, і не пов`язано лише з визнанням вини та щирим каяттям.

Колегія суддів також не погоджується з твердженням захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_12 про те, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі,є необґрунтованими. Матеріали кримінального провадження, які були досліджені у суді першої інстанції щодо характеристики обвинувачених та обставин вчинення тяжкого умисного корисливого злочину проти жінки, це спростовують.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,405,407,408,413,420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 16.03.2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 25 вересня 2013 року у виді 1 дня позбавлення волі та призначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 день.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання з 05 березня 2017 року по 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року по день ухвалення вироку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Попаснянського районного суду Луганської області від 25 вересня 2012 року у виді 1 місяця позбавлення волі та призначити остаточне покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого у межах даного кримінального провадження, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання з 07 березня 2017 року по 20.06.2017 року, а з 21.06.2017 року по день ухвалення вироку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка пом`якшує покарання обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 часткове добровільне відшкодування завданих збитків.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок апеляційного суду може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою - в той же строк та такий же спосіб - з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3