Справа № 528/1123/17
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2018 року Лубенський міськрайонний суд

Полтавської області

в складі : головуючого судді ОСОБА_1

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю : прокурора ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Лубни Полтавської області кримінальне провадження № 0000296 про обвинувачення :

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , освіта середня, не одруженого, не працюючого, в порядку ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст. 317 КК України,

В С Т А Н О В И В :

11 вересня 2017 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні гаражу, що поряд з будинком АДРЕСА_2 , умисно та незаконно вчинив збут за 200 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_7 » у трьох паперових згортках речовини рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яку він незаконно придбав та зберігав з метою збуту та яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №2830 від 13.09.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 4,245 гр.

Крім цього, 18 вересня 2017 року близько 12 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік приміщення продуктового магазину «Світлана», що по вул. Шевченка в м. Гребінка Полтавської області, діючи умисно та незаконно, повторно, вчинив збут за 300 гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_7 » у двох паперових згортках речовини рослинного походження у висушеному та подрібненому стані, яку він незаконно придбав та зберігав з метою збуту та яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №3014 від 22.09.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у висушеному стані 1,322 гр.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 від дачі показань по всім обставинам справи відмовився та повідомив суду, що він свою вину у вчиненні злочину за ч.2 ст. 307 КК України не визнає, а вину у вчиненні злочину за ч.1 ст. 317 КК України визнає.

Не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини за ч.2 ст. 307 КК України, суд вважає, що винуватість ОСОБА_6 у вчинення злочину за обставин, як вказано у мотивувальній частині вироку повністю підтверджується:

- показаннями свідка ОСОБА_8 , який суду пояснив, що у вересні 2017 року працівники поліції запропонували йому взяти участь в якості понятого при проведенні слідчої дії закупці наркотичного засобу канабісу, на що він погодився. При проведенні даної слідчої дії зайшла людина, яка мала проводити закупку, у нього нічого з собою не було. Він перевіряв купюри, чи співпадають номери із записами. Потім закупному вручили гроші та він пішов з ними, повернувся приблизно через 2 години та повідомив, що купив канабіс і передав за нього гроші в сумі 200 грн., а саме 2 купюри по 100 гривень, при цьому закупний показав невеликий згорток, який при ньому (свідку) відкривався, у згортку була речовина, схожа на канабіс. Після цього знову складалися документи. При проведенні даної слідчої дії був присутній ще один понятий. Вилучена речовина була запакована і він (свідок) поставив при цьому свій підпис;

- показаннями свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив, що 18.09.2017 року знаходився у Гребінківському ВП у справах. В цей час до нього підійшли працівники поліції, які запропонували побути понятим, на що він погодився. Потім зайшов ще один понятий та працівник поліції, у якого були кошти, які вони помітили порошком та на автомобілі поїхали до магазину «Світлана». Помічені грошові купюри були видані закупному, інших речей при цьому у закупного не було при собі. Там були ще два працівники поліції та невідомий чоловік, як потім йому стало відомо, його прізвище ОСОБА_10 . Біля нього на землі лежали помічені кошти, які просвічували ультрафіолетом. Також просвічували руки ОСОБА_10 , вони мали світло-зелений колір. Потім пішли до ОСОБА_10 додому проводити обшук, але там нічого не знайшли. Закупний видав два згортки із речовиною, схожою на канабіс, після чого все склали в пакет та опечатали. Серії і номери вилучених у ОСОБА_10 грошових купюр співпадали з тими, що переписувались та помічались працівниками поліції і видавалися закупному;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який суду пояснив, що 18.09.2017 року до нього підійшли працівники поліції і попросили побути понятим при проведенні слідчих дій, на що він погодився. У відділку поліції був ще один чоловік, який теж погодився бути понятим. До кабінету зайшов хлопець, який мав здійснювати закупку наркотиків, його було оглянуто на предмет знаходження з ним якихось речей. При ньому були помічені кошти в сумі 300 грн. по 50 грн. та переписані їх номера. Потім вони виїхали до магазину «Світлана», там був ОСОБА_6 і біля нього лежали купюри по 50 грн. які при ньому просвітили спеціальним пристроєм. Після цього вони поїхали додому до ОСОБА_10 для обшуку. Потім повернулися до відділу поліції, де був закупний;

- показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що у вересні 2017 року він проїздив біля райвідділу в м. Гребінка, коли його працівники поліції запросили в якості понятого при проведенні слідчих дій, на що він погодився. Крім нього, там був ще один понятий. Працівники поліції повідомили їх, що вони будуть приймати участь у закупці наркотичних засобів. Працівники поліції показали йому грошові кошти в сумі 200 грн. купюрами по 100 грн., зробили з них копії та звірили їх. Після цього зайшов ще один чоловік та працівники поліції сказали, що цей чоловік буде здійснювати закупку. Даного чоловіка оглянули, при цьому сторонніх речей у нього не було та йому вручили дані грошові кошти. Після чого всі поїхали на автомобілі на залічничного мосту і цей чоловік пішов. Приблизно через 2 години даний чоловік повернувся та видав наркотичні засоби. Закупний казав, що купив наркотики у Снігиря.;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що працює у Гребінківському ВП начальником слідчого відділу. Ним проводився обшук затриманого ОСОБА_10 . Даний обшук проведено згідно чинного законодавства, про що складено протокол обшуку. У даний протокол не був вписаний експерт ОСОБА_14 , який також фактично приймав участь у проведенні слідчої дії та проводив відеозйомку;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , який пояснив, що він працює експертом криміналістом Гребінківського ВП. Приймав участь у проведенні слідчої дії, а саме обшуку, яку проводив слідчий ОСОБА_16 . Під час проведення даної слідчої дії він проводив відеозйомку та робив змиви, упаковував вилучені грошові кошти, при цьому також були присутні поняті;

- показаннями свідка ОСОБА_7 , який пояснив, що ним проведено дві оперативні закупки наркотичного засобу, а саме канабісу у ОСОБА_6 11.09.2017 року та 18.09.2017 року. Так, 11.09.2017 року у райвідділі поліції м. Гребінка працівники поліції йому вручили кошти в сумі 200 грн., при цьому його оглядали, після чого він пішов до ОСОБА_10 . Коли прийшов додому до ОСОБА_10 , то двері ніхто не відчинив, а тому він пішов до гаража ОСОБА_10 . У гаражі він придбав у Снігиря два паперових згорки із коноплею, при цьому поклавши гроші на стіл, які ОСОБА_10 забрав собі. Там у гаражі ОСОБА_10 був ще якийсь чоловік. Після цього, ОСОБА_10 кудись пішов та доніс йому ще коноплі. Всю коноплю, яку він придбав у Снігиря за 200 грн., він в подальшому видав працівникам поліції. Крім цього, 18.09.2017 року йому в поліції вручили 300 грн. для закупки наркотичних засобів, а саме канабісу у Снігиря. Після цього, він пішов до розвалених гаражів, де за 300 грн. придбав у Снігиря канабіс у двох паперових пакетиках. В подальшому видав працівникам поліції ці два паперових пакети із канабісом. До проведення закупок ОСОБА_10 знав, познайомився з ним через спільних знайомих, які вживають наркотики. До проведення закупок вже придбавав у Снігиря наркотичні засоби, в тому числі і за свої кошти. Купував наркотики на пропозицію ОСОБА_10 . Перед проведенням закупок погодився співпрацювати із працівниками поліції.

Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у мотивувальній частині вироку, підтверджується і іншими безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме :

- протоколом огляду грошових коштів від 11.09.2017 року з фото таблицею до нього, де зафіксовані серії та номера двох купюр по 100 грн. на загальну суму 200 грн., які були вручені ОСОБА_7 та за які він 11.09.2017 року придбав у ОСОБА_6 наркотичні засоби (т.1 а.с.90-91);

- протоколом огляду покупця від 11.09.2017 року, відповідно до якого були оглянуті речі ОСОБА_7 , який при собі якихось грошових коштів та наркотичних засобів не мав. При цьому ОСОБА_7 були надані гроші в сумі 200 грн. купюрами по 100 грн. із зазначеними серіями та номерами для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 (т.1 а.с.92);

- протоколом добровільної видачі від 11.09.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 в м. Гребінка Полтавської області навпроти магазину «Спеціаліст» в службовому автомобілі поліції в присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 добровільно видав працівникам поліції три паперові згортки з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зеленого кольору, які йому збув ОСОБА_6 за грошові кошти в сумі 200 грн. в м. Гребінка по вул. Шевченка (т.1 а.с.93);

- висновком експерта №2830 від 13.09.2017 року, відповідно до якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку 11.09.2017 року ОСОБА_6 збув ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу у висушеному стані становить 4,245 г. (т.1 а.с.98-100);

- протоколом про результати проведення негласної слідчої розшукової дії контроль на вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 5.10.2017 року (т.1 а.с.104-107);

- протоколом огляду грошових коштів від 18.09.2017 року з фото таблицею до нього, де зафіксовані серії та номери 6 купюр по 50 грн. на загальну суму 300 грн., які були помічені люмінісцентним порошком світло-зеленого кольору та які були вручені ОСОБА_7 та за які він 18.09.2017 року придбав у ОСОБА_6 наркотичні засоби (т.1 а.с.113-115);

- протоколом огляду покупця від 18.09.2017 року, відповідно до якого були оглянуті речі ОСОБА_7 , який при собі якихось грошових коштів та наркотичних засобів не мав. Та в подальшому йому були надані гроші в сумі 300 грн. купюрами по 50 грн. з зазначеними серіями та номерами для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 (т.1 а.с.110);

- протоколом добровільної видачі від 18.09.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 в службовому кабінеті №26 в м. Гребінка Полтавської області в присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_11 добровільно видав працівникам поліції два паперові згортки з речовиною рослинного походження у висушеному та подрібненому стані зеленого кольору, яку йому 18.09.2017 року збув ОСОБА_6 за грошові кошти в сумі 300 грн. купюрами по 50 грн. в м. Гребінка (т.1 а.с.112);

- протоколом обшуку від 18.09.2017 року приміщення квартири АДРЕСА_3 , під час якого вилучено спортивні штани та спортивну футболку, в які був одягнутий ОСОБА_6 (т.1 а.с.117-120);

- протоколом обшуку затриманої особи від 18.09.2017 року, в ході якого при затриманні ОСОБА_6 при ньому було виявлено та вилучено чотири купюри по 50 грн., у яких при просвічуванні ультрафіолетовими променями виявлені сліди жовтого кольору. Такі ж сліди виявлено і на кисті рук ОСОБА_6 та карманах штанів, у які був одягнутий ОСОБА_6 (т.1 а.с.121-122);

- протоколом огляду від 18.09.2017 року з фото таблицею до нього, де зафіксовано помічена купюра номіналом 50 грн., яку добровільно видав ОСОБА_17 , пояснивши при цьому, що дану купюру йому віддав як борг ОСОБА_6 18.09.2017 року, при цьому номера купюри співпадають із тими , які були зафіксовані згідно протоколу огляду грошових коштів від 18.09.2017 року (т.1 а.с.123-124);

- висновком експерта №3014 від 22.09.2017 року, згідно якого надані на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору у двох паперових згортках, які 18.09.2017 року ОСОБА_6 збув ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані становить 0,750 г. та 0,572 г. (т.1 а.с.131-134);

- висновком експерта №164 від 29.09.2017 року, згідно якого на наданих на дослідження грошових купюрах, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається між собою та з наданими на дослідження зразком порівняння за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність. На наданому на дослідження марлевому матеріалі (згідно напису змив з лівої та правої руки ОСОБА_6 ) виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається з наданим на дослідження зразком порівняння за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність. На наданих на дослідження спортивних штанах, футболці виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка збігається з наданим на дослідженням зразком порівняння за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність. Спеціальна хімічна речовина виявлена на марлевих матеріалах (згідно запису змиви з рук ОСОБА_6 ) спортивних штанах, футболці, збігається з наданим на дослідженням зразком порівняння за фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність (т.1 а.с.137-143);

- протоколом огляду від 22.10.2017 року, в ході якого було переглянуто цифрові носії інформації карти пам`яті мікро СД № 128/19т. та 128/20т., що зазначені в протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 11.09.2017 року та від 18.09.2017 року, на яких зафіксовано відеозапис факту збуту ОСОБА_6 . ОСОБА_7 канабісу 11.09.2017 року та 18.09.2017 року та (т.1 а.с. 145-156);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль на вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 12.10.2017 року (т.1 а.с.161-163);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо- відеоконтролю особи від 05.10.2017 року (т.1 а.с.164-166);

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи від 12.10.2017 року із додатками, а саме цифровими носіями інформації картами пам`яті мікро СД № 128/19т. та 128/20т, на яких зафіксовано факти збуту наркотичного засобу канабісу ОСОБА_6 11.09.2017 року та 18.09.2017 року (т.1 а.с.167-169);

- постановою начальника Гребінківського відділу Лубенської місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 05.09.2017 року про проведення оперативної закупки канабісу у ОСОБА_6 в період з 06.09.2017 року по 04.11.2017 року у кримінальному провадженні № 0000296 (т.1 а. 173-174).

- постановою начальника Гребінківського відділу Лубенської місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 14.09.2017 року про проведення оперативної закупки канабісу у ОСОБА_6 в період з 11.09.2017 року по 04.11.2017 року в межах кримінального провадження № 0000296 (т.1 а. 171-172);

- згідно листа Апеляційного суду Полтавської області від 17.10.2017 року № 01/01-11672 06.09.2017 року слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області в межах кримінального провадження № 0000296 відносно ОСОБА_6 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (слідчої) розшукової дії у виді : зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контроль особи терміном на 2 місяці з моменту отримання дозволу (т.1 а.с. 176).

Сторона захисту, а саме захисник в судовому засіданні прохав суд виправдати обвинуваченого у вчиненні злочинів за наступних підстав. Захисник вважав, що у даному кримінальному провадженні підставою для внесення відомостей до ЄРДР стало звернення особи, яка не повідомила свої анкетні дані, таким чином по справі фактично немає заявника, заяву про вчинення злочину ніхто не подавав та досудове розслідування проведено незаконно. Матеріали відеозапису проведення закупок не є безперервними від того часу як ОСОБА_18 було вручено грошові кошти для проведення закупки до того часу, коли ОСОБА_18 видав працівникам поліції наркотичні засоби, а тому в той час коли фіксація не проводилася не встановлено, що саме відбувалося та могла бути проведена в цей час фальсифікація отриманих доказів. Відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 317 КК України внесено лише 20.10.2017 року, хоча про обставини цього злочину свідок ОСОБА_18 допитувався 14.09.2017 року та 02.10.2017 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, а тому вказані докази є недопустимими. При проведені оперативної закупки 11.09.2017 року на відео не зафіксовано, що грошові кошти свідок ОСОБА_18 передав в руки ОСОБА_10 . Крім цього, при цьому була присутня ще одна стороння особа, яка не була допитана у даному кримінальному провадженні, її роль у обставинах, що відбувалася не встановлювалася. При проведені оперативної закупки 18.09.2017 року на відео видно, що там були присутні ще дві сторонні особи, крім ОСОБА_10 та ОСОБА_18 , які теж залишилися не допитані. Свідок ОСОБА_19 видав працівникам поліції 50 грн., однак звідки вони у нього з`явилися не встановлено. Під час розгляду справи виникли сумніви у ідентичності тієї особи, яка допитувалася в судовому засіданні як ОСОБА_18 та тієї особи, яка брала участь у проведенні оперативних закупок. Свідки ОСОБА_20 і ОСОБА_21 надали пояснення, що не вперше беруть участь в якості понятих про проведенні слідчих дій, а тому вони є фактично штатними понятими та заінтересованими особами. Таким чином показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_18 необхідно визнати недопустимими доказами у справі. При проведенні оперативної закупки свідок ОСОБА_18 здоровався з усіма особами, а тому порошок на руки ОСОБА_10 міг потрапити і іншим чином, а не шляхом взяття до рук грошових купюр, оскільки при затриманні ОСОБА_10 , гроші лежали на землі. По справі мала місце провокація на вчинення злочину з боку працівників поліції, оскільки ОСОБА_18 сам шукав ОСОБА_10 , щоб той продав йому наркотичні засоби, якби працівники поліції не направили ОСОБА_18 до ОСОБА_10 , то ніякого злочину вчинено і не було б. Під час затримання до ОСОБА_10 з боку працівників поліції було застосовано незаконні методи слідства, оскільки йому було спричинено тілесні ушкодження. Стороні захисту не відкривалася ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області, на підставі якої було проведено негласні слідчі дії, що свідчить про те, що докази, які були зібрані на її виконання, є недопустимими.

Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування.

Як свідчить наявний у матеріалах кримінального провадження витяг, підставою для внесення відомостей до ЄРДР стало самостійне виявлення слідчим обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, що відповідає вимогам ст. 214 КПК України.

Сам по собі той факт, що відеозапис оперативних закупок відбувався не з часу вручення грошей закупному і до видачі останнім наркотичних засобів працівникам правоохоронного органу, не свідчить про те, що мала місце фальсифікація доказів, оскільки на відео зафіксовано факти збуту обвинуваченим світку ОСОБА_18 наркотичних засобів, вилучені у ОСОБА_10 грошові купюри за серіями та номерами відповідали тим, які були вручені при понятих закупному ОСОБА_18 . Після проведення закупок ОСОБА_18 при понятих видавав працівникам поліції придбані ним у ОСОБА_10 в рамках оперативної закупки наркотичні засоби, при цьому їх фасовка за пакунками також відповідала кількості пакунків, які були передані обвинуваченим ОСОБА_10 свідку ОСОБА_18 .

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, судом не досліджувалися та не були покладені і основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_18 , які ним надавалися під час досудового розслідування. Даний свідок у встановленому КПК України порядку був допитаний в судовому засіданні у режимі відеоконференції з використанням технічних засобів з іншого приміщення в умовах, які унеможливлюють його ідентифікацію та забезпечують сторонам кримінального провадження можливість ставити даному свідку запитання і слухати відповіді на них.

При проведені оперативної закупки 11.09.2017 року на відео дійсно була присутньою стороння особа, факт її перебування у тому місці не був обумовлений проведенням оперативної закупки, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що даний факт якимось чином спотворив зібрані під час проведення оперативної закупки докази. Натомість на відео оперативної закупки зафіксовано як Снігир в умовах, що склалися, вчиняє дії, направлені на збут наркотичного засобу ОСОБА_18 , причому ці дії Снігир вчиняє самостійно, за власною ініціативою, грає ініціативну роль під час вчинення даного злочину.

Той факт, що на відео не відображено сам факт передачі грошових коштів ОСОБА_22 з рук в руки не спростовує вини обвинуваченого у вчиненні злочину, оскільки на відеозапису відображено факт передачі наркотичного засобу обвинуваченим закупному, крім цього, зміст їх розмови при цьому свідчить про те, що відбувся збут наркотичного засобу.

Під час проведення оперативної закупки 18.09.2017 року на відео відображено, що були при цьому присутні і інші сторонні особи. Вказані особи дійсно не були допитані, разом із тим сторони не заявляли клопотань щодо їх допиту, в тому числі і свідка ОСОБА_19 , який в подальшому видав працівникам поліції грошові кошти, які отримав від ОСОБА_10 , які обвинувачений отримав від закупного ОСОБА_18 за наркотичні засоби. Разом із тим, обставини, за яких ОСОБА_10 передав ці кошти ОСОБА_19 , не мають ключового значення для справи, оскільки ці події відбулися вже після вчинення злочину, а сторона захисту зазначаючи про дані недосліджені обставини не обгрунтувала яке значення їх з`ясування має для даної справи.

Під час проведення допиту в якості свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_21 судом не встановлено, що дані свідки є заінтересованими у даній справі та не встановлено того факту, що вони не мали права брати участі у проведенні слідчих дій в якості понятих.

Таким чином, суд не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_7 .

Протоколом від 18.09.2017 року зафіксовано обставини при проведенні обшуку у затриманого ОСОБА_6 (т.1 а.с 121), тобто вже після його затримання. Тому зафіксований на відео факт знаходження купюр на землі, які були накриті від дощу, не свідчить про те, що вони не були вилучені у ОСОБА_6 під час проведення даної слідчої дії. Крім цього, дані виявлені та вилучені чотири купюри по 50 грн. при просвічуванні ультрафіолетовими променями світилися жовтим кольором, також при просвічуванні ультрафіолетовими променями світилися жовтим кольором і на кисті рук ОСОБА_6 та кармани його штанів.

При вирішенні питання, чи мала місце по справі провокація на вчинення злочину з боку працівників поліції, про що зазначала сторона захисту, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила без такого сприяння.

У відповідності до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази мають визнаватися одержаними незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання та закріплення здійснено з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини та громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством, або не уповноваженою на те особою чи органом або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

При вирішенні справи суд вважає за необхідне звернути увагу на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватись як джерело права.

Відповідно до Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, рішенням Європейського суду з прав людини від 09 червня 1998 року по справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що за інших обставин могла б і не відбутись, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до вчинення злочину з боку поліції. Тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому немає жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, у рішенні від 09 червня 1998 року по справі «Тейшейра де Каштру проти Португалії» Європейський суд з прав людини зазначив, що агенти міліції можуть використовуватися для здійснення оперативних закупок, але не займатися підбурюванням до злочинної діяльності. Докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням пункту 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

В рішенні від 15 грудня 2005 року по справі «Ванян проти Російської Федерації», Європейський суд з прав людини зауважив, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Крім того, суд вважає необхідним зауважити, що Конвенцією не заборонено використовувати на стадії попереднього розслідування такі джерела, як анонімні інформатори, якщо це виправдано характером злочину. Однак використання надалі таких джерел інформації судом для обґрунтування обвинувального вироку буде правомірним тільки в тому разі, коли є належні й достатні гарантії недопущення зловживань, зокрема коли встановлена чітка та прозора процедура надання дозволу на застосування таких оперативно-розшукових заходів, їх здійснення та контролю за цими діями (див. рішення від 26 жовтня 2006 р. у справі «Худобін проти Росії»; рішення від 6 вересня 1978 р. у справі «Клаас та інші проти Німеччини»).

Якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (див. рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»; «Худобін проти Росії»).

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений ( рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (рішення у справі «Худобін проти Росії»).

Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням пункту 1 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд з прав людини виклав у рішенні по справі «Худобін проти Російської Федерації», зі змісту якого слідує, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду були достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

На підставі досліджених в судовому засіданні доказів суд вважає, що у даному випадку при вчиненні даних злочинів встановлено та доведено належними доказами, що ОСОБА_6 вчиняв би збут наркотичних засобів і без втручання з боку працівників поліції.

Так, свідок ОСОБА_7 в судовому засідання пояснив, що до проведення оперативних закупок він вже придбавав у ОСОБА_6 наркотичні засоби, в тому числі і за свої кошти.

Як вбачається із відеозапису оперативних закупок, як при проведенні закупки 11.09.2017 року, так і 18.09.2017 року, ОСОБА_6 самостійно та за власної ініціативою пропонує ОСОБА_7 наркотичні засоби, які він може дістати в іншому місці. 11.09.2017 року ОСОБА_6 йде в інше місце, звідки повертається та, діставши наркотичні засоби, передає їх ОСОБА_7 . Вказані дії фактично не охоплювалися оперативною закупкою та з розмов ОСОБА_18 і ОСОБА_10 вбачається, що вони були вчинені обвинуваченим за власною ініціативою та обумовлені якістю переданих спочатку наркотичних засобів.

При проведенні закупки 18.09.2017 року на відео зафіксовано як ОСОБА_6 неодноразово пропонує ОСОБА_7 наркотичні засоби, які можна дістати в іншому місці, на що ОСОБА_7 неодноразово відмовляється, після чого вони розходяться та ОСОБА_6 обмежується передачею ОСОБА_7 лише того наркотичного засобу, який він тому передав при зустрічі. При цьому дії ОСОБА_6 , пов`язані із пропозицією придбати наркотичні засоби явно виходять за межі оперативної закупки, є ініціативними та самостійними.

Із розмов ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбачається, що обвинувачений добре обізнаний із наявними цінами, за які можна придбати наркотичні засоби відповідно до їх якості, кількості тощо.

При проведенні оперативних закупок 11.09.2017 року та 18.09.2017 року фактично зразу ж при зустрічі ОСОБА_18 та Снігир обмінюються грошовими коштами та наркотичними засобами відповідно.

Така позиція суду узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, який при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів, не виключаючи можливості використання особливих слідчих методів - агентурних методів, що само по собі не порушує права на справедливий судовий розгляд. ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Оскільки судом не встановлено таких обставин, то сумнівів в тому, що ОСОБА_6 не вчинив би злочини, у яких його було викрито за допомогою негласних слідчих дій, не виникає.

Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, був справедливим. У такому випадку ЄСПЛ не визначає, чи певні докази було отримано незаконно, а перевіряє, чи така «незаконність» не спричинила порушення іншого права, гарантованого Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод.

В цьому кримінальному провадженні таких порушень не виявлено.

З приводу позиції сторони захисту щодо недопустимості доказів, отриманих при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, то вони також є необгрунтованими, оскільки законність їх проведення підтверджується листом голови Апеляційного суду Полтавської області області від 17.10.2017 року № 01/01-11672 про те, що 06.09.2017 року слідчим суддею Апеляційного суду Полтавської області в межах кримінального провадження № 0000296 відносно ОСОБА_6 надано дозвіл на проведення негласної слідчої (слідчої) розшукової дії у виді : зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відео контроль особи терміном на 2 місяці з моменту отримання дозволу.

Викладене підтверджується правовою позицією Верховного суду у Постанові від 22 травня 2018 року по справі № 740/4332/15-к, якою у аналогічній ситуації вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 12 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 05 травня 2017 року залишено без зміни, а касаційну скаргу засудженого, визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, - без задоволення.

Що стосується посилання обвинуваченого перед судовими дебатами на те, що під час досудового розслідування до нього було застосовано незаконні методи слідства у виді спричинення тілесних ушкоджень, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Основними причинами прийняття ЄСПЛ рішень, якими констатується порушення ст. 3 Конвенції, зокрема рішення «Нечипорук і Йонкало проти України» є відсутність правдоподібного та достовірного пояснення державних органів щодо причин виникнення у заявників тілесних ушкоджень під час їх перебування під вартою.

Матеріали даного кримінального провадження не містять даних про те, що у ОСОБА_6 під час перебування під вартою були виявлені будь-які тілесні ушкодження чи він звертався до уповноважених органів з приводу їх фіксації та його прохання не були задоволені чи були проігноровані. Матеріали кримінального провадження також не містять будь-яких заяв обвинуваченого на протязі всього досудового розслідування з приводу застосування до нього незаконних методів розслідування.

Таким чином, фактичне не визнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України суд розцінює як спосіб захисту, при чому позиція сторони захисту спростовується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.

Оцінюючи у даному кримінальному провадженні кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд вважає, що стороною обвинувачення доведено вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України поза розумним сумнівом.

Суд вважає, що вина ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті наркотичних засобів, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби, вчиненому повторно встановлена і доведена, а його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 307 КК України.

Разом із тим, органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується також у тому, що він 11 вересня 2017 року близько 16 год. 30 хв., діючи умисно, усвідомлюючи умисел особи під псевдонімом « ОСОБА_7 », направлений на незаконне вживання наркотичного засобу канабісу, надав останньому приміщення гаражу, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , для незаконного вживання шляхом куріння особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст. 317 КК України як надання приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження основним доказом вини ОСОБА_6 у вчиненні даного злочину є відеозапис, який міститься на цифровому носії інформації карті пам`яті мікро СД, додатку до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи від 12.10.2017 року.

Разом із тим, при проведенні слідчої (розшукової) дії аудіо - відеоконтролю особи 18.09.2017 року, проводилося розслідування кримінального провадження № 0000296 за ч.2 ст. 307 КК України, як вбачається із витягу з кримінального провадження (т.1 а.с. 82-84) та відомості про вчинення злочину за ч.1 ст. 317 КК України внесено до ЄРДР лише 20.10.2017 року.

Викладене свідчить, що в межах кримінального провадження № 0000296 станом на 18.09.2017 року не розслідувалося кримінальне правопорушення за ч.1 ст. 317 КК України відносно ОСОБА_6 .

Відповідно до ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ньому не постановлялася ухвала слідчого судді за клопотанням прокурора для використанні інформації про вчинення злочину за ч.1 ст. 317 КК України у кримінальному провадженні № 0000296 за ч.2 ст. 307 КК України, до суду вказана ухвала слідчого суддів надана не була.

Таким чином, суд вважає, що отримана інформація, яка зафіксована на цифровому носії інформації карті пам`яті мікро СД щодо надання ОСОБА_6 приміщення з метою незаконного вживання наркотичних засобів ОСОБА_7 не може бути використана у даному кримінальному провадженні № 0000296.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_7 дійсно пояснював, що 18.09.2017 року ОСОБА_6 в приміщенні гаражу надав йому можливість вжити наркотичний засіб канабіс.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні пояснив, що він вину за ч.1 ст. 317 КК України визнає, однак відмовляється давати будь які показання по справі.

При цьому, сторона захисту наполягала на тому, що обвинувачений має бути виправданий у даному кримінальному провадженні в цілому як за ч.2 ст. 307 КК України, так і за ч.1 ст. 317 КК України.

З урахуванням викладених обставин, суд вважає, що фактично лише одні показання свідка ОСОБА_7 на підтвердження факту вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України не є достатніми доказами його вини, при цьому суд також враховує позицію сторони захисту про невинуватість обвинуваченого у вчиненні даних злочинів.

Відповідно до ст. 63 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, з забезпеченням дотримання принципу змагальності кримінального провадження, передбаченого ст. 22 КПК України, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України поза розумним сумнівом, а тому він підлягає визнанню невинуватими та виправданню за ч.1 ст. 317 КК України.

Згідно довідки Гребінківської ЦРЛ від 20.09.2017 року ОСОБА_6 на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває.

Суд вважає, що обставин справи, які відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 не має.

Суд, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного ОСОБА_6 , який по місцю проживання характеризується задовільно, в порядку ст. 89 КК України не судимий, вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є в його власності, крім житла.

При цьому суд враховує конкретні обставини вчинених злочинів, кількість епізодів збуту наркотичних засобів, вартість за яку цей збут було вчинено, молодий вік обвинуваченого, а тому вважає за можливе призначити додаткове покарання у виді конфіскації майна без конфіскації частини житла, власником якої він являється. При цьому суд враховує також, що у обвинуваченого відсутнє будь-яке інше житло.

Разом із тим, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 ст. ст. 69, 75 КК України суд не вбачає.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого до вступу вироку в законну силу необхідно залишити тримання під вартою, враховуючи, що судом визначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Речові докази підлягають вирішенню згідно ст. 100 КПК України.

При цьому, не дивлячись на рішення щодо конфіскації майна, як додаткового покарання, суд враховує вимоги переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком, як додатку до КК України, в тій частині, що вилучений у обвинуваченого одяг має бути йому повернутий.

Також у відповідності до ст. ст. 122, 124 КПК України з обвинуваченого підлягають стягненню на користь держави витрати на залучення експерта по експертизам, проведеним у даній справі.

Згідно ухвали слідчого судді Гребінківського районного суду Полтавської області від 19.09.2017 року накладено арешт на спортивну футболку червоного кольору та спортивні штани чорного кольору ОСОБА_6 (т.1 а.с. 126-128).

Згідно ухвали слідчого судді Гребінківського районного суду Полтавської області від 10.11.2017 року накладено арешт на 1/4 частину квартири за адресою АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності ОСОБА_6 (т.1 а.с. 158-160).

Враховуючи обставини справи, прийняте по справі рішення про те, що додаткове покарання обвинуваченому у виді конфіскації майна має бути застосоване щодо усього майна, крім житла, вимоги переліку майна, що не підлягає конфіскації за судовим вироком, як додатку до КК України, суд вважає за необхідне скасувати арешти, накладені на вищезазначене майно.

Керуючись ст. 374 КПК України,

З А С У Д И В :

ОСОБА_6 визнати не винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України та виправдати його за ч. 1 ст. 317 КК України.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у його власності, крім житла.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати з часу його затримання з 18.09.2017 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишити тримання під вартою.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта за проведення експертизи, а саме :

- від 13.09.2017 р. №2830 в сумі 593,22 грн.,

- від 22.09.2017 р. №3014 в сумі 593,22 грн.,

- від 29.09.2017 р. №164 в сумі 593,22 грн.,

а всього в сумі 1779 грн. 66 коп.

Арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Гребінківського районного суду Полтавської області від 19.09.2017 року на спортивну футболку червоного кольору та спортивні штани чорного кольору ОСОБА_6 скасувати. (т.1 а.с. 126-128).

Арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Гребінківського районного суду Полтавської області від 10.11.2017 року на 1/4 частину квартири за адресою АДРЕСА_1 , яка належить на праві власності у цій частині ОСОБА_6 скасувати. (т.1 а.с. 158-160).

Речові докази : грошові кошти загальною сумою 200 грн. купюрами номіналом по 50 грн. серії СМ №9352972, серії ГВ №3844984, серії СМ №3236100, серії УЛ №4946987 конфіскувати (т.1 а.с. 125).

Речові докази : грошові кошти загальною сумою 50 грн. купюрою номіналом 50 грн. серії УЕ №3176971 конфіскувати (т.1 а.с. 125).

Речові докази : спортивну футболку червоного кольору, спортивні штани чорного кольору повернути ОСОБА_6 як йому належні. (т.1 а.с. 125).

Речові докази : два паперові згортки з речовиною рослинного походження (т.1 а.с. 125), три паперові згортки з речовиною рослинного походження (т.1 а.с. 101) знищити.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Полтавської області протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку. Апеляційна скарга подається через Лубенський міськрайонний суд Полтавської області.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя ОСОБА_1