АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/702/18 Справа № 189/10/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000659 від 24.10.2017 в залі апеляційного суду апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_8 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В с т а н о в и л а:
цим вироком :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя Запорізької області, українця, з неповною середню освіту (9 класів), не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючого III групу інвалідності, раніше неодноразово судимого, останній раз :

-19.05.2009 року Коммунарським районним судом Запорізької області за ст. 187 ч. 3, 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. 09.07.2014 звільнений по відбуттю строку покарання;

-02.03.2016 Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст. ст. 190 ч. 2, 358 ч. 1, 358 ч. 4 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 2 місяці. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим терміном 1 рік,-

Засуджено за скоєння кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком строком на 3 (три) роки.
На підставі п. п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути з ОСОБА_7 вартість авто-товарознавчої експертизи у розмірі 250 грн. 00 коп.

Вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимий, у тому числі 19.05.2009 року Коммунарським районним судом Запорізької області за ст. 187 ч. 3, 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців. 09.07.2014 року звільнений по відбуттю строку покарання, та в період коли судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку, він належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став та зновповторно вчинив навмисний корисливий злочин.

ОСОБА_7 , близько 16:00 години 23.10.2017, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, через незачинену металеву хвіртку зайшов до території домоволодіння ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , де впевнившись, що буде непоміченим іншими особами, зняв металеве кільце, на якому тримався навісний замок на вхідних дверях до приміщення гаражу, після чого проник всередину вказаного приміщення, звідки умисно, таємно, повторно заволодів скутером марки JBW 50 QT - 3В SPORT, об`ємом двигуна 49,9 см3, 2008 року випуску, вартістю 5704,19 грн.. Після цього з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:

- прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції,просить вирок, змінити, в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичні обставини злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання є незаконним та підлягає зміні, у зв`язку з неправильним, на його думку, застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що в порушення вимог ст.ст. 59, 77 КК України судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню, оскільки суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком, необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, оскільки такий вид покарання, як конфіскація застосовується лише в разі засудження особи до основного виду покарання, який підлягає відбуттю реально.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, думку обвинуваченого який теж підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, але районний суд цих вимог не дотримався.

Відповідно до ст.. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Але, в порушення вимог ст.ст. 59, 77 КК України, районним судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, оскільки суд, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України, від відбуття покарання з іспитовим строком, необґрунтовано призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна, адже такий вид покарання, як конфіскація застосовується лише в разі засудження особи до основного виду покарання, який підлягає відбуттю реально.

Відповідно до ст. 404 КК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.3 4.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Тому колегія суддів приходить до висновку частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора на вирок в частині призначення покарання,- вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України, без конфіскації майна.
На підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» вважати ОСОБА_7 звільненим від відбування основного покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405,407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції прокурор Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, в частині призначення покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України, до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» вважати звільненим ОСОБА_7 від відбування основного покарання.
В іншій частині вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 15 січня 2018 року залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: