ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/0430/42/18 Справа № 206/6936/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
перекладача ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001213, за апеляційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вороніж, громадянина Росії, маючого вищу освіту, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-06.08.2015 рокуСамарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 (сто п`ятдесяти) годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_8 повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.08.2015 року, з урахуванням вимог п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України та остаточно призначено покарання у виді 8 років 6 місяців 18 днів позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 27 липня 2015 року о 18:10 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у належному ОСОБА_11 житловому будинку за місцем її та свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , разом зі своєю співмешканкою ОСОБА_12 та її матір`ю ОСОБА_11 , де влаштував сварку з останньою.
Після чого, 27 липня 2015 року о 18:15 годині, на ґрунті постійних неприязних стосунків, які склались у зв`язку з систематичним вживанням алкоголю ОСОБА_11 , у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на нанесення останній тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 того ж дня, знаходячись у кімнаті ОСОБА_11 за вказаною вище адресою, стоячи поряд з ліжком, на якому в той момент лежала потерпіла, правою рукою схопив останню за волосся та стягнув на підлогу та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, наніс не менше трьох ударів правою ногою в лівий бік тулуба ОСОБА_11 . Потім з силою витягнув останню за волосся на подвір`я домоволодіння, де тримаючи ОСОБА_11 за волосся у положенні сидячи, наніс не менше двох ударів кулаком правої руки в обличчя останній, в наслідок чого вона впала та вдарилася потиличною частиною голови об бетонне покриття подвір`я. Крім того, ОСОБА_8 наніс лежачій ОСОБА_11 серію ударів у верхню частину тулубу та правою ногою зверху-вниз не менше одного удару в голову, після чого залишив останню на подвір`ї, зайшовши в будинок.
У результаті умисних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 3-го ступеню, дефекту кори в області середньої скроневої звивини в середній її третині (розтрощення), з розвитком підгострої внутрішньо-мозкової гематоми в скронево-потиличній долі праворуч, з проривом в шлуночкову систему, з перифокальним кільцем набряку та зміщенням правого шлуночку ліворуч, пластинчатої субдуральної гематоми малого об`єму в лобній області ліворуч, геморагічних вогнищ забиття речовини головного мозку в обох лобних долях, параорбітальних гематом праворуч та ліворуч, численних саден обличчя стан після операції; а також численних саден тулуба. Виявлені тілесні ушкодження в сукупності у вигляді тяжкої, закритої черепно- москової травми, як зовнішньо так і внутрішньо- мозкові- відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.
17.11.2015 року за місцем свого мешкання - АДРЕСА_2 , від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 померла.
Смерть ОСОБА_11 настала від закритої внутрішньочерепної травми з ділянками забою головного мозку, крововиливом під тверду мозкову оболонку, що ускладнилося в течії травматичного процесу хронічним розладом кровообігу мозку внаслідок перенесеної внутрішньочерепної травми.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України та у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор оскаржує вирок в частині призначення покарання, оскільки на його думку обвинуваченому призначено покарання яке не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, оскільки обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку, на що суд першої інстанції не надав належної оцінки. Обгрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор вказує що суд першої інстанції при призначенні покарання допустився помилки оскільки застосував неправильно закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки ОСОБА_8 , раніше засуджувався 06.08.2015 Самарським райсудом за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт та суд першої інстанції при призначенні покарання за ч.2 ст. 121 повинен був застосувати вимоги ч.4 ст. 70 КК України та призначити покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, оскільки злочин у відношенні ОСОБА_11 було вчинене обвинуваченим до постановлення вироку від 06.08.2015 року, а саме 27.07.2015 року.

- обвинувачений з урахуванням доповнень до апеляції проситьвирок суду першої інстанції скасувати та направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції не вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки на його думку він вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 121 КК України та категорично заперечує причинно наслідковий зв`язок між смертю потерпілої та нанесенням ним потерпілій тяжких тілесних ушкоджень.
Зазначає, що суд першої інстанції у вироку послався на покази свідка ОСОБА_13 , які не відповідають фактичним обставинам, оскільки свідок ОСОБА_13 27.07.2015 року не могла бачити потерпілу ОСОБА_11 на вулиці пізно вночі, оскільки потерпілої там не було та свідок ОСОБА_13 має поганий зір та надані працівниками поліції документи були нею підписані, без ознайомлення.
На думку обвинуваченого апелянта, на момент виписки потерпілої із лікарні, її стан був задовільний та за умов постійного лікування були відсутні підстави для загрози життю. Як зазначає в апеляційній скарзі обвинувачений, потерпіла не мала належного медичного обслуговування та догляду, тому настала її смерть.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думки прокурора, який просив задовольнити апеляцію сторони обвинувачення, а апеляцію обвинуваченого залишити без задоволення; обвинуваченого ОСОБА_8 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, та відмовити в задоволенні апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а доводи, викладені в апеляції бвинуваченого,щодо перекваліфікації його дій з ч. 2 ст. 121КК України на ч. 1 ст. 121КК України, не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження згідно з правилами ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 121 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях свідків, експертів та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих під час судового засідання поясненнях учасників судового провадження перевіркою наданих матеріалів не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Визнаючи ОСОБА_8 винним у скоєнні вищезазначеного злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.
Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку ОСОБА_14 , яка показала суду, що повністю підтримує пояснення, які давала під час допиту та слідчого експерименту, а також зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово бив її та матір, та 27.07.2015 року він, перебуваючи у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння, побив її, а потім переключився на її матір, почав сваритись на неї за те, що вона ніде не працює та сидить на його шиї, а також виносить з дому харчі, зайшовши в кімнату матері, де в той час остання лежала на ліжку, схопив її за волосся та кинув на підлогу, почавши бити її ногами. Вона намагалась відтягнути обвинуваченого від своєї матері, але останній схопив її за волосся та відтягнув у іншу кімнату, заборонивши їй виходити звідти. Після того, як ОСОБА_8 стягнув потерпілу з ліжка, він потягнув її на вулицю. Витягнувши ОСОБА_11 з дому, ОСОБА_8 кинув її на землю. Вона допомогла матері встати, та вони разом сіли на поріг будинку, однак до них підійшов ОСОБА_8 та один раз вдарив її ногою та матір у груди, від чого потерпіла впала на землю, а він продовжив підіймати та знову кидати на землю ОСОБА_11 , при цьому наносити їй удари ногою взуту в капці по голові, ногам та тулубу. Перелякавшись всього побаченого, свідок втекла з дому. Повернувшись додому, вже побачила матір лежачою на вулиці та викликала бригаду "швидкої" медичної допомоги, однак мати відмовилась від госпіталізації. Потім 30.07.2015 року матері стало дуже погано та вони знову викликали бригаду "швидкої" медичної допомоги та ОСОБА_11 відвезли до лікарні де зробили операцію. Після того, як мати повернулась з лікарні, вона вже була прикута до ліжка та не могла щось самостійно робити.
Зазначені покази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , яка в суді зазначила про те, що проживає за адресою: АДРЕСА_3 . 27.07.2015 року пізно вночі почула якісь стогни на вулиці, вийшовши на подвір`я, почула, що стогни лунають від подвір`я, де проживає її рідна племінниця - ОСОБА_11 зі своєю донькою ОСОБА_12 , її чоловіком ОСОБА_8 та їх двома дітьми, обійшовши будинок, зазирнула за паркан, та побачила ОСОБА_11 лежачою на правому боці зліва від сходинок у будинок. Коли вона підійшла до племінниці ОСОБА_11 , та намагалась у неї з`ясувати обставити того що трапилось, остання не змогла нічого пояснити. Потім вона викликала бригаду "швидкої" медичної допомоги. Коли карета "швидкої" медичної допомоги приїхала, ОСОБА_15 відмовилась від госпіталізації.
Дані покази свідків не суперечать і свідченням потерпілого ОСОБА_16 , який в судовому засіданні пояснив суду, що він є рідним сином померлої ОСОБА_11 , про те, що його матір побили та терміново необхідні гроші на її лікування дізнався 31.07.2015 року, деталі обставин того, як ОСОБА_17 бив матір дізнався від сусідки ОСОБА_18 , а саме те, що ОСОБА_17 бив її головою об бордюр. ОСОБА_11 після того знаходилась два місяці у лікарні, однак повернулась «неадекватна», а потім пробула десь місяць вдома.
До того ж сам обвинувачений, будучи допитаним в судовому засіданні, не заперечував факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілій. Останній показав суду, що що він, його цивільна дружина ОСОБА_19 , потерпіла ОСОБА_20 - мати ОСОБА_21 , та двоє їх малолітніх дітей разом проживали за адресою: АДРЕСА_2 , до 27.07.2015 року неприязних відносин з потерпілою не мав. 27.07.2015 року він прийшов у ввечері із роботи та побачив, що в домі не вистачає банок консервації, його це сильно обурило, оскільки він неодноразово бачив, як ОСОБА_11 виносить з дому консервацію для купівлі собі алкогольних напоїв, якими вона зловживала. Отже, зайшовши до кімнати потерпілої, яка лежала на ліжку у стані алкогольного сп`яніння, взяв її за волосся та стягнув з ліжка на підлогу та двічі вдарив по нозі в район стегна, потім поволочив її на вулицю, відкривши вхідні двері, штовхнув ОСОБА_11 , яка перечепившись через парапет, впала на землю навзнак та вдарилась потиличною частиною голови об землю, після чого потерпіла піднялась та сіла на парапет, але він знову вдарив ОСОБА_11 рукою по обличчю, в зв`язку з чим остання боком впала на землю та вдарилась скроневою частиною голови. Потім, підійшовши до потерпілої, яка в той час лежала на землі, він наступив ногою їй на обличчя і пішов в будинок та ліг спати. В родині ніхто не працював, окрім нього. Теща зловживала спиртними напоями та продавала речі з дому. Те, що вночі потерпілу знайшла сусідка та приїжджала карета "швидкої" допомоги, але ОСОБА_11 відмовилась від госпіталізації, він дізнався від ОСОБА_12 вранці. Він та співмешканка ОСОБА_12 занесли потерпілу у будинок та поклали на ліжко. Приблизно через два дні ОСОБА_11 стало погано, в зв`язку з чим він, обвинувачений, викликав карету "швидкої" допомоги та потерпілу було госпіталізовано.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
-протоколом огляду місця події від 31.07.2015 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого було проведено огляд домоволодіння АДРЕСА_3 , в процесі якого на подвір`ї, міжкімнатних дверях, на підлозі були виявлені плями бурого кольору, що відповідно до експертиз №383к та №1314 є кров`ю людини з антигеном А з ізогемаглютиніном анти-В, за ізосерологічною системою АВ0, що не виключає можливості походження від потерпілої ОСОБА_11 ;
-протоколом огляду предмета від 31.07.2015 року, відповідно до якого оглянуті спортивні шорти та сорочка, які зі слів ОСОБА_12 , належали ОСОБА_8 , та на яких містяться плями бурого кольору, що відповідно до висновків експертиз №383к та № 1315 є кров`ю людини з антигеном А з ізогемаглютиніном анти-В, за ізосерологічною системою АВ, що не виключає можливості походження їх від потерпілої ОСОБА_11 , крім того у судовому засіданні ОСОБА_8 при дослідженні матеріалів справи підтвердив належність даних речей йому;
- висновком експерта № 3986е/819, згідно якого виявлені у потерпілої ОСОБА_11 тілесні ушкодження в сукупності у вигляді: тяжкої закритої черепно-мозкової трави, як зовнішньо так і внутрішньо-мозкові відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчується чи можуть закінчитися смертю та в даному випадку перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 22.08.2015 року за участі свідка ОСОБА_12 , відповідно до якого остання показала на місці події механізм спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень ОСОБА_11 ;
- висновком експерта №4199е/855 від 12.09.2015 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження, локалізація і характер яких не суперечать механізму їх спричинення, на який вказує свідок ОСОБА_12 в ході проведення слідчого експерименту від 22.08.2015 року;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 09.09.2015 року з фото-таблицею до нього за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , який на місці розказав та показав обставини та механізм нанесення потерпілій ОСОБА_11 тілесних ушкоджень;
- висновком експерта № 4298е/979 від 12.09.2015 року, відповідно до якого виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження частково не суперечать механізму їх спричинення, на який вказує ОСОБА_8 в ході проведення слідчого експерименту від 09.09.2015 року;
- висновком експерта № 5035е/1099 від 02.11.2015 року, відповідно до якого виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження спричинені від не менш як 7-ми механічних дій. Виявлені у потерпілої тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв (діяли) в область голови, обличчя та тулуба, тобто і при ударі взутою ногою, ударі рукою в обличчя, від удару зверху в область голови взутою ногою та при падінні та ударом головою об тупі тверді поверхні, об`єднуючи механізм тілесних ушкоджень в один, так як при виникненні черепно-мозкової травми після декількох ударів по голові доцільно вказувати про вплив на формування остаточного об`єму ушкоджень від сукупності ударів, допускаючи в таких випадках можливість виникнення черепно-мозкової травми від кожного окремого удару, слід підкреслити, що кожний послідуючий удар посилює дію попереднього;
- висновком експерта № 932/ЛЕ/223 від 15.12.2015 року за даними історії хвороби. При експертизі трупа виявлено: морфологічні ознаки хронічного розладу кровообігу в мозку в наслідок минулої черепно-мозкової травми у вигляді численних брилок гемосидерину в корі мозку, дифузного сітчатого набряку різного ступеню вираженості аж до різко вираженого, периваскулярного набряку, різко вираженого на окремих ділянках, численні периваскулярні мікрогеморагії діапедезного характеру, переваскулярні дрібно осередкові крововиливи деструктивного характеру, різко виражені дистрофічні зміни нейроцитів. Виявлені тілесні ушкодження виникли задовго до настання смерті, можливо в термін, вказаний в медичних документах. Ушкодження в області голови як зовнішні (садна, синці) так і внутрішні (забій мозку, крововиливи під тверду мозкову оболонку), в своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю, згідно п.п. 2.1.2. та 2.1.3 «в,г» та «Правил судово-медичного визначення ступенів тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 № 6. Та в даному випадку перебувають у прямому причинному зв`язку з настанням смерті. Ушкодження на тулубі відносяться до легких тілесних ушкоджень;
-висновком комісійної судово-медичної експертизи № 169 від 13.09.2016 року за фактом смерті гр. ОСОБА_11 , відповідно до якого комісією експертів встановлені тілесні ушкодження: тяжка закрита черепно-мозкова травма, забій головного мозку 3-го ступеню, дефект кори в області середньої скроневої звивини середньої третини (розтрощення), внутрішньо-мозкова гематома в скронево-потиличній долі праворуч з проривом в шлуночкову систему, з дислокацією правого шлуночка ліворуч, пластинчаста субдуральна гематома малого об`єму в лобній області ліворуч, геморагічні вогнища забиття речовини головного мозку в обох лобних долях, несвіжі параорбітальні гематоми праворуч та ліворуч, численні несвіжі садна обличчя, тулуба. Тілесні ушкодження, як зовнішні, так і внутрішні, в області голови та обличчя у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечними для життя, що відповідає п.п. 2.1.2., 2.1.3. «в, г» «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року № 6 і розмежуванню по ступеню тяжкості кожного з них не підлягають. Тяжка черепно-мозкова травма була основною складовою в причинному зв`язку з настанням смерті.
Первинна медична допомога ОСОБА_11 вперше надана 30.07.2015 року, проводилась в повному обсязі, згідно з встановленим діагнозом, строками після травми та тяжкості стану патологічного процесу черепно-мозкової травми у постраждалої.Медична допомога в КЗ «ДОКЛ ім. І.І. Мечникова» надавалася в повній відповідності до клінічних протоколів лікування тяжкого забою головного мозку та травматичної внутрішньомозкової гематоми, затверджених МОЗ України. Ненадання кваліфікованої спеціалізованої медичної допомоги 30.07.2015 року, а саме оперативного втручання з приводу видалення внутрішньо-мозкової гематоми, обов`язково призвело б до настання смерті, внаслідок здавлення головного мозку гематомою. На момент виписки із стаціонару МЛ № 6 вітальних порушень та загроз для життя у постраждалої ОСОБА_11 не було. На момент виписки потерпіла була в свідомості, контакт малопродуктивний внаслідок інтелектуально-мнестичних, когнітивних розладів. Хвора потребувала постійного стороннього піклування. За умов постійного належного піклування, продовження необхідного лікування, прогноз для життя у ОСОБА_11 , незважаючи на перенесену тяжку черепно-мозкову травму, міг бути і сприятливим. В той же час ОСОБА_11 не було забезпечено елементарного піклування і продовження лікування, що призвело до прогресування патологічного стану, обумовленого тяжкою черепно-мозковою травмою, тому закінчилося негативним наслідком, тобто настанням смерті. Медична допомога в КЗ «ДОКЛ ім. ІІ Мечникова» з 30.07.2015 року по 14.08.2015 року, а також в неврологічному відділенні МЛ № 6 з 14.08.2015 року по 31.08.2015 року проводилася в повному обсязі, своєчасно, згідно встановленого діагнозу, терміну після травми, тяжкості стану постраждалої і відповідала клінічним протоколам лікування тяжкого забою головного мозку і травматичної внутрішньо-мозкової гематоми, затверджених МОЗ України. Причиною настання смерті ОСОБА_11 , в даному випадку, була тяжкість черепно-мозкової травми, а також невиконання родичами неодноразових рекомендацій у продовженні стаціонарного лікування в неврологічному відділенні.Враховуючи стан потерпілої ОСОБА_11 після стаціонарного лікування (після 31.08.2015 року), комісія експертів дійшла висновку, що при наданні подальшого необхідного призначеного стаціонарного лікування та постійного належного піклування за хворою, могло запобігти негативним наслідкам, тобто смерті.
Також судом першої інстанції з метою надання пояснень з приводу вищенаведених експертних досліджень в судовому засіданні були допитані судово-медичні експерти.
Так, судовий екперт ОСОБА_22 пояснила суду, що проводила експертизу стосовно ушкоджень потерпілої ОСОБА_11 ще за її життя, виявлені у неї тілесні ушкодження в сукупності у вигляді закритої черепно-мозкової травми, як зовнішньо так і внутрішньо-мозкові, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю, про що вона і зазначила у своєму висновку. В область голови ОСОБА_11 було нанесено травми не менше ніж від п`яти механічних дій. Враховуючи розташування ушкоджень по анатомічним лініям, можна сказати, що вони не характерні для утворення від падіння з висоти власного зросту. Усі виявлені у неї тілесні ушкодження отримані від дії тупих твердих предметів з можливим наступним падінням на тверду поверхню, але з врахуванням черепно-мозкової травми необхідно зауважити, що дані тілесні ушкодження утворені єдиним механізмом, кожна механічна дія при ушкодженні головного мозку, погіршує течію попередньої травми.
Судовий експерт ОСОБА_23 в судовому засіданні підтвердив свій висновок № 932/ЛЕ/223 від 15.12.2015 року та пояснив суду, що експертиза проводилась на підставі медичних документів, амбулаторній картці, відповідно до якої ОСОБА_11 була після черепно-мозкової травми та оперативного втручання, контакт з нею був ускладнений внаслідок порушення мозкової діяльності. У даному випадку період часу після отримання ОСОБА_11 внутрішньочерепної травми до настання смерті обумовлений тим, що було проведено медичне оперативне втручання. У випадку, якщо така медична допомога не надалась, то вона померла б ще наприкінці місяця, у неї були внутрішньо-мозкова кровотеча, ушиби лобних долей як описано на комп`ютерному томографі. Смерть ОСОБА_11 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми, з ділянками забиття головного мозку, з крововиливом у закриту мозкову оболонку, яка на протязі травматичного процесу ускладнилась хронічним порушенням кровообігу у мозок в наслідок черепно-мозкової травми та набряку головного мозку.
Судовий експерт ОСОБА_24 пояснив, що причиною настання смерті ОСОБА_11 була тяжкість черепно-мозкової травми. При цьому у висновку зазначено про невиконання родичами рекомендацій лікарів, оскільки догляд родичів за померлою подовжив би її життя, а консультанти-нейрохірурги, які були залучені при проведенні експертизи, вважали, що, якщо кваліфіковано надавати допомогу, то процес можна зупинити та не можливо відновити функції центральної нервової системи. У даному випадку було велике вогнище забиття мозку, адже людина втратила значну частину мозку, що й зумовило її стан, тобто потерпіла фактично стала інвалідом першої групи та цей процес зворотного ходу не мав. Цій людині можна було подовжити життя, як такій, яка потребує постійного догляду та постійного профілактичного лікування. Смерть потерпілої та травма мають прямий причинно-наслідковий зв`язок. Одним із критерієв, який привів до стійкої втрати працездатності, є те, що людина стає ніби «рослина» та не може про себе піклуватися. Ушкодження ОСОБА_11 отримала 26-28 липня 2015 року, а медичну допомогу отримала лише 30-го числа, хоча для розвитку невідворотних процесів необхідно 6-7 годин. Процеси, які почали відбуватись із померлою, можливо було лише призупинити при інтенсивному лікуванні, тобто у даному випадку мала місце важка черепно-мозкова травма, а завдяки наданій кваліфікованій медичній допомозі, оперативному втручанню, яке мало місце 30-го числа, процес її розвитку був дещо призупинений. Якщо того дня не було б надано такої медичної допомоги, то людина померла ще б на тому етапі. Отже ОСОБА_11 залишилась живою, та паталогічний процес, який віідбувався в її організмі, зупинити не було можливо, оскільки мозок втратив значну частину, а саме ту, яка відповідала функціям механіки, серцебиття, обміну речовин та взагалі функції життєдіяльності. А її недогляд родичами дав лише поштовх для прогресу того, що в неї вже було.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також зі свідченнями потерпілого, свідків, експертів та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Так, кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК України настає внаслідок заподіяння особі умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. З об`єктивної сторони цей злочин характеризується суспільно небезпечним, протиправним діянням та суспільно небезпечними наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, а також смерті. До того ж тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку між собою та із вчиненим суспільно небезпечним діянням. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини - умислом (прямим/непрямим) щодо суспільно небезпечного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю (злочинною самовпевненістю чи злочинною недбалістю) щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Для застосування ч. 2 ст. 121 КК України обов`язковою і необхідною умовою є встановлення необхідного причинного зв`язку між тяжкими тілесними ушкодженнями і смертю, що настала. Частина 2 статті 121 КК України може бути застосована і в тому разі, коли смертельний наслідок, який перебував у причинному зв`язку з умисним тілесним ушкодженням, не був усунений лікарським втручанням, хоча й міг бути ним усунений, зокрема через несвоєчасне надання медичної допомоги, відсутність необхідних препаратів чи обладнання, лікарську помилку тощо.
Посилання ж обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України, оскільки між його діями, які виразилися в нанесенні тяжких тілесних ушкоджень, та смертю потерпілої відсутній причинно-наслідковий зв`язок, а ймовірною причиною смерті ОСОБА_11 став факт ненадання їй належного медичного лікування та піклування, не можна врахувати як належні, оскільки вони суперечать обставинам справи, які досліджені судом.
Суд першої інстанції обґрунтовано надав такій позиції обвинуваченого критичну оцінку, розглядаючи це як спосіб захисту останнього, та прийшов до висновку, що покази обвинуваченого в цій частині спрямовані на штучну зміну обставин події з метою уникнення відповідальності. Проаналізувавши наведені докази в їх сукупності і давши оцінку, суд обґрунтовано не погодився з даними доводами, оскільки усі вищевикладені показання співвідносяться між собою, вони не містять істотних суперечностей і підтверджуються іншими об`єктивними доказами, а тому суд правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав доведеною за фактичними обставинами, встановленими судом, наявність прямого причинно-наслідкового зв`язку між протиправними та умисними діями ОСОБА_8 та суспільно-небезпечними наслідками цих дій у вигляді заподіяння ОСОБА_11 тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілої,оскільки часовий проміжок між цими двома подіями не може розцінюватись як відсутність такого причинно-наслідкового зв`язку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.
Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо призначення більш суворого покарання ОСОБА_8 , оскільки те покарання, що призначив суд першої інстанції, не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
У цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та дані про його особу. Обставинами, які обтяжують покарання, судом визнано скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку. Обставин, які пом`якшують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином , призначивши покарання в межах санкції статті.
Також апеляційним розглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем мешкання характеризується негативно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. З урахуванням вищезазначеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 121 КК України з реальним його відбуттям.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_8 і призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Тому доводи апеляційної скарги прокурора спростовуються матеріалами кримінального провадження, є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше засуджувався 06.08.2015 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт та суд першої інстанції при призначенні покарання повинен був застосувати вимоги ч.4 ст. 70 КК України та призначити покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, оскільки злочин у відношенні ОСОБА_11 було вчинене обвинуваченим до постановлення вироку від 06.08.2015 року, а саме 27.07.2015 року,
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченомуприпустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Що стосується порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5ст. 72 КК України(зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного, а також того, що вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року обвинуваченому ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання період часу попереднього ув`язнення з 04.09.2015 року по 29.12.2016 року включно, з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі, судом апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 в строк призначеного покарання підлягає зарахуванню період часу попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме 17 жовтня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних порушень вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України змінити.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06.08.2015 року більш суворим призначеним покаранням за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2016 року, остаточно призначити покарання у вигляді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання період часу попереднього ув`язнення з 29 грудня 2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме 17 жовтня 2018 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3