АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/67/18 Справа № 711/8566/15-к Категорія: ч. 2 ст. 307 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 й прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 липня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працює, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 18.09.2014 р. Придніпровським районним судом м. Черкаси за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки,

виправдано за обвинуваченням за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам від 29 травня 2015 року та 23 червня 2015 року за недоведеністю.

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.09.2014 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі і остаточно призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 взято під варту у залі суду. Строк відбування покарання вирішено рахувати з 14 липня 2017, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 26.06.2015 по 21.09.2015, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1 477,28 грн. Обрано запобіжний захід - тримання під вартою. Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що повторно, 24.06.2015 близько 11 год. 30 хв., біля будинку № 130 по вул. Хрещатик в м. Черкаси зустрівся з ОСОБА_10 , від якого отримав гроші в сумі 100 грн. та збув йому фольговий згорток з порошкоподібно речовиною білого кольору, який останній того ж дня видав працівникам міліції. Згідно з висновком експерта № 2/959 від 24.06.2015 надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,037 г.

Того ж дня, близько 12 год. ОСОБА_8 був затриманий співробітниками Придніпровського РВ м. Черкаси, та близько 12 год. 20 хв. під час санкціонованого обшуку житла за ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , в присутності понятих виявлено та вилучено в кімнаті із дзеркала фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2/1017 від 08.07.2015 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетамін (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,570 г. Також в кімнаті біля дзеркала виявлено та вилучено фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта № 2/1016 від 08.07.2015 року містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетамін (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,069 г, яку він зберігав з метою подальшого збуту.

Крім того органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 29.05.2015 близько 15 год. 35 хв., перебуваючи неподалік перехрестя О. Дашкевича - Оборонна в автомобілі ОСОБА_10 , отримав від нього гроші в сумі 100 грн. та збув йому фольговий згорток з порошкоподібно речовиною білого кольору, який останній того ж дня видав працівникам міліції. Згідно з висновком експерта № 2/850 від 06.07.2015 надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,040 г.

Крім того, 23.06.2015 близько 12 год. 45 хв. ОСОБА_8 , повторно, перебуваючи біля адреси місця свого проживання, зустрівся в автомобілі з ОСОБА_10 , від якого отримав гроші в сумі 100 грн. та збув йому фольговий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, який останній того ж дня видав працівникам міліції. Згідно з висновком експерта № 2/960 від 15.07.2015 надана на експертизу порошкоподібна речовина жовтого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,039 г.

Судом першої інстанції було виправдано ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, по епізодам від 29 травня 2015 та 23 червня 2015, оскільки вчинення ним інкримінованих злочинів за цими епізодами не було доведено стороною обвинувачення належними та допустимими доказами.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , а також прокурор Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просять змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.07.2017 р. в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, та виправдати ОСОБА_8 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам від 24 червня 2015 року за недоведеністю.

Вирок в частині виправдання ОСОБА_8 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 307 КК України по епізодам від 29 травня 2015 року та 23 червня 2015 року, а також в частині вирішення долі речових доказів, просять залишити без змін.

Також просять під час апеляційного розгляду дослідити такі письмові докази: протокол обшуку від 24.06.2015 року (а.м.к.п. 56-58); протокол обшуку особи ОСОБА_8 від 24.06.2015 року (а.м.к.п. 51-32); протокол видачі предметів від 24.06.2015 року (а.м.к.п. 36-37); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 24.06.2015 року (а.м.к.п. 38); протокол огляду покупця та вручення грошей від 24.06.2015 року (а.м.к.п. 35); заява про надання згоди на огляд місця події (а.м.к.п. 59); протокол огляду місця події (а.м.к.п. 60-62) та оглянути запис аудіо -, відео контролю за особою від 24.06.2015 року (карта пам`яті інв. № 608т).

Свою апеляційну скаргу мотивують тим, що вирок суду є незаконним з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноти судового розгляду, а також судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зазначають, що місцевим судом, призначаючи покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, приєднавши покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.09.2014 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України, не враховано, що в ході досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 315. ч. 1 ст. 317 КК України, до обвинуваченого також застосовувалось попереднє ув`язнення, адже він був затриманий працівниками міліції 19.05.2014 р. та звільнений з-під варти у залі суду після ухвалення вироку по даній справі 18.09.2014 року. Також суд першої інстанції, враховуючи положення ч. 1, 4 ст. 5 КК України, повинен був врахувати та зарахувати обвинуваченому термін попереднього ув`язнення з 19.05.2014 р. по 18.09.2014 р. з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Крім того, щодо визнання ОСОБА_8 винним по епізоду від 24.06.2015 р., апелянти вказують, що аналіз доказів, на підставі яких суд дійшов до такого висновку, в їх сукупності з урахуванням інших наявних у матеріалах справи доказів дає можливість стверджувати, що такі висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам Кримінального процесуального законодавства. При цьому вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину за даним епізодом не було доведено стороною обвинувачення належними та допустимими доказами.

Зазначають, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та був засуджений Придніпровським районним судом м. Черкаси. Досудове розслідування і за кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР в 2014 році, і за цим, яке було внесено до ЄРДР в 2015 році, проводили ті самі слідчий та оперативні працівники Придніпровського районного відділу міліції м. Черкаси. При цьому всі кримінальні правопорушення, які були інкриміновані ОСОБА_8 стороною обвинувачення, вчинялися на території Соснівського району м. Черкаси. Тому, стверджують апелянти, всі отримані органом досудового розслідування докази є нікчемними, оскільки зібрані з порушенням вимог КПК України. Адже працівники правоохоронного органу, достеменно знаючи про наданні їм повноваження й адміністративний поділ міста, свідомо внесли в 2015 році до ЄРДР відомості про вчинене кримінальне правопорушення та в подальшому «документували» протиправну діяльність обвинуваченого, хоча станом на 2015 рік досудове розслідування інкримінованих йому кримінальних правопорушень було віднесено до компетенції Соснівського РВ УВМВС України в Черкаській області й жодним чином не відносилось до компетенції Придніпровського районного відділу міліції м. Черкаси. Це вказує на те, що в цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції повинен був встановити, що всі дії, вчинені під час досудового розслідування слідчим Придніпровського РВ в м. Черкаси ОСОБА_11 , суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства, відповідно є недопустимими доказами.

Також судом першої інстанції не були враховані не відповідності наданих доказів вимогам чинного законодавства в частині належності та допустимості доказів. Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого. Першого разу 29.05.2015 р. контроль за вчиненням злочину проведено до внесення відомостей в ЄРДР, відповідно отримані докази не можуть бути використані та покладені в основу обвинувального вироку. В інших випадках, а саме 23.06.2015 р. та 24.06.2015 р., судом першої інстанції не були досліджені докази правомірності проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки стороною обвинувачення такі докази не були надані.

Крім того суд не перевіряв та не досліджував порядок проведення заходів з контролю за вчиненням злочину і взагалі був позбавлений такої можливості, оскільки оперативний закупник ОСОБА_10 чи ОСОБА_12 , як зазначено в переліку свідків по провадженню, під час судового розгляду показів не надав, оскільки знайти його виявилось неможливо.

Вказують, що по всім трьом епізодам оперативним закупником повинна бути одна особа. Натомість з наданих матеріалів вбачається, що 29.05.2015 р. особа була на автомобілі Daewoo Nexia, д.н.з. НОМЕР_1 (а. с. 15). При цьому ОСОБА_8 23.06.2015 р. та 24.06.2015 р. сідав до автомобіля Daewoo Lanos, а огляд місця події 23.06.20.15 р. проводили в автомобілі Opel Astra, д.н.з. НОМЕР_2 (а. с. 54). Відповідно під час ухвалення вироку судом не було встановлено, хто саме був оперативним закупником, яким чином проходили закупки, чи надавала особа добровільну згоду на участь, чи була це одна й та сама особа та ін. Крім того, судом не була досліджена та взагалі не були надані жодна постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, жодне доручення слідчого, жодна ухвала на проведення негласних (слідчих) розшукових дій. В матеріалах кримінального провадження немає навіть жодного витягу з ЄРДР на підтвердження факту початку кримінального провадження. А сам протокол, складений за результатами проведення слідчих дій, без дослідження всіх інших документів, які регламентують порядок проведення слідчих дій, не є допустимим доказом.

Зазначають також, що суд першої інстанції повинен був надати належну оцінку тому факту, що протягом всього часу судового розгляду справи допитати закупника не виявилось можливим, відповідно суд не встановив наявність/відсутність добровільної згоди закупника на участь у зазначеній дії, не перевірив наявність/відсутність підбурювання до вчинення кримінального правопорушення, не встановив належність зазначеної особи до працівників правоохоронного органу та ін.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник просить додатково дослідити письмові докази по кримінальному провадженню, а саме: постанову від 02.06.2015 року про створення групи процесуальних керівників для розслідування кримінального провадження № 0001826 (а.м.к.п. 5); постанову про призначення групи процесуальних прокурорів від 23.09.2015 р. (а.м.к.п. 54); вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 24.10.2016 р.

Указує, що на підставі постанови заступника прокурора м. Черкаси, якою у зв`язку з неможливістю здійснення своїх повноважень у зазначеному кримінальному провадженні прокурорами прокуратури ОСОБА_13 ,. ОСОБА_9 та ОСОБА_14 була призначена група прокурорів у складі прокурора ОСОБА_13 та ОСОБА_15 (а.м.к.п. 54), у ОСОБА_9 повноваження прокурора у кримінальному провадженні від № 0001826 від 29.05.2015 року були припинені. Інших постанов про зміну групи прокурорів суду надано не було. Тому повноваження ОСОБА_9 як прокурора у даному кримінальному провадженні були припинені з 23.09.2015 року. Відповідно він на момент судового розгляду кримінального провадження не мав повноважень на підтримання обвинувачення відносно ОСОБА_8 , не мав повноважень змінювати обвинувачення, що було здійснено ОСОБА_9 відповідно до обвинувального акту від 15.03.2016 року.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.07.2017 скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_8 та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна. Також просить дослідити експертизи № 2/850 від 06.07.2017, № 2/960 від 15.07.2015, протокол № 1532т від 29.05.2015 та показання ОСОБА_10 .

Вказує, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд, відкидаючи докази обвинувачення по епізодах від 29.05.2015 та 23.06.2015, мотивуючи це розбіжністю кольорів речовини, яка була видана працівникам міліції та яка була предметом дослідження при проведенні експертизи, не застосував відповідно по положень ч. 1, 3 ст. 356 КПК України, можливості виклику експерта для встановлення істини.

Також прокурор вважає хибними та такими, що підлягають безумовному перегляду, підстави, вказані в оскаржуваному вироку, якими суд виправдав ОСОБА_8 , оскільки місцевим судом допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Не виконавши вимогу ст. 374 КПК України та п. п. 16, 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суд побудував своє рішення про непричетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення на достатньо неперевірених доказах, не давши їм належної правової оцінки.

Допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, відсутність належного аналізу всіх доказів у сукупності, упередженість при їх оцінці, однобічне та неповне наведення досліджених доказів, висновки суду першої інстанції вказують на незаконність рішення щодо виправдання ОСОБА_8 .

Крім того, суд, ухвалюючи вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання, не застосував обов`язкову додаткову міру покарання у вигляді конфіскації майна. Обвинувачений під час досудового розслідування та в суду першої інстанції не визнавав своєї вини за ч. 2 ст. 307 КК України, не покаявся та не зробив для себе певних висновків. Це свідчить про недостатність призначеного судом покарання у виді 7 років позбавлення волі для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Для реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, для обвинуваченого повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий строк, ніж визначено судом.

Також поза увагою суду залишився ступінь тяжкості вчиненого, рівень суспільної небезпечності злочинів, вчинених обвинуваченим, а також спосіб їх вчинення. Тому прояв гуманності та поблажливості до обвинуваченого є необґрунтованим та безпідставним, призначене йому покарання не буде достатньо сприяти усвідомленню ним суспільної небезпеки вчиненого діяння, виправленню та запобіганню вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.

У своїх доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України по епізодах від 24.06.2017, 29.05.2017, 23.06.2017 та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України просить за сукупністю вироків до призначеного покарання ОСОБА_8 частково приєднати покарання за вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 18.09.2014 року у виді одного року позбавлення волі і остаточно визначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 8 років позбавленню волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Також прокурор подав клопотання про повторне дослідження доказів сторони обвинувачення та обставин, встановлених під час кримінального провадження, а саме: протокол № 1530 огляду та помітки грошей від 29.05.2015 (а.к.п. 2-3); протокол № 1531 огляду покупця та вручення грошей (а.к.п. 4); протокол видачі предметів № 1532 від 29.05.2015 (а.к.п. 5); протокол № 1533 про результати контролю за вчиненням злочину від 29.05.2015 (а.к.п. 6); протокол № 1559 про результати аудіо -, відео контролю за особою від 03.06.2015 (а.к.п. 7); висновок експерта № 2/850 від 06.07.2015 (а.к.п. 10 - 13); постанову про визнання та приєднання речових доказів та передачу їх на зберігання від 10.07.2015 (а.к.п. 14); протокол № 1622 про результати спостереження за особою від 08.06.2015 (а.к.п. 15); протокол огляду та помітки грошей від 23.06.2015 (а.к.п. 16 - 18); протокол огляду покупця та вручення грошей від 23.06.2015 (а.к.п. 19); протокол видачі предметів від 23.06.2015 (а.к.п. 20); протокол № 1880 про результати контролю за вчиненням злочину від 23.06.2015 (а.к.п. 22); протокол № 2011 про результати аудіо -, відео контролю за особою від 06.07.2015 (а.к.п. 23); висновок експерта № 2/960 від 15.07.2015 (а.к.п. 26 - 29); постанову про визнання та приєднання речових доказів та передачу їх на зберігання (а.к.п. 30).

В обґрунтування своїх вимог, зазначає, що вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості. Проте, в порушення вказаних вимог КПК України та судової практики у мотивувальній частині вироку суд обмежився лише твердженням, що вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не доведена. Тим самим зі змісту вироку від 14.07.2017 року не зрозуміло, яку ж з підстав, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, суд узяв до уваги при прийнятті рішення про виправдання ОСОБА_8 по вищевказаним епізодам. Більше того, в резолютивній частині вироку будь-якої з підстав для виправдання, передбачених чинним кримінальним процесуальним законом, судом першої інстанції взагалі не наведено. Відсутні у вироку і посилання на відповідні статті КПК України, тоді як відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у резолютивній частині виправдувального вироку суд обов`язково зазначає передбачену законом підставу виправдання підсудного.

Крім того, у вироку судом допущено неточності і суперечності при оцінці доказів, не надано оцінку окремим доказам, які були предметом дослідження в суді. Так, у вироку, обґрунтовуючи виправдання ОСОБА_8 за епізодами від 29 травня 2015 року та 23 червня 2017 року вказано, що, на думку суду, сукупність досліджених доказів, а також досліджені судом в ході судового розгляду та під час судового слідства покази осіб та докази у матеріалах справи, не дають можливості визначити пред`явлене ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачення доведеним за вищевказаними епізодами.

Вивчаючи зміст вироку, можна зробити висновок, що суд по епізоду від 29.05.2015 надав правову оцінку лише протоколу видачі предметів № 1532 від 29.05.2015 (а.с. 5) та висновку експерта № 2/850 від 06.07.2017 (а.с. 10-13), а по епізоду від 23.06.2015 - висновку експерта № 2/960 від 15.07.2017. Однак під час судового слідства згідно з вироком суду судом досліджувались і інші докази на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України по епізодах від 29.05.2017 року та 23.06.2017 року, а саме: відео негласних слідчих дій від 29.05.2015, на якому зображений ОСОБА_8 при отриманні коштів і передачі пакета невеликого розміру; протокол передачі предметів від 23.06.2015, згідно з яким ОСОБА_10 видав працівникам міліції фольговий згорток з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, який придбав у ОСОБА_8 ; протокол № 1880 про результати контролю за вчиненням злочину від 23.06.2015, згідно з яким ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_10 фольговий згорток з психотропною речовиною жовтого кольору. Але суд вказаним доказам належної правової оцінки не надав, безпідставно відкинувши їх незважаючи на те, що на них ґрунтується обвинувачення. Більше того, згідно зі звукозапису судового розгляду, письмові докази у кримінальному провадженні оголошував прокурор, а не суд.

Незважаючи на викладене, суд вказані докази у вироку взагалі не зазначив, не надав їм оцінки, чим допустив неповноту судового розгляду, оскільки не з`ясував всі істотні обставини справи, докази належним не дослідив, допустив вибірковість при оцінці доказів та безпідставно надав перевагу одним, проігнорувавши інші. Таким чином, для реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, прокурор вважає, що для обвинуваченого повинно бути призначене покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий строк, ніж визначено судом.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану ними апеляційну скаргу з доповненнями захисника, та просили відхилити апеляцію прокурора.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги прокуратури й просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого і його захисника.

В ході апеляційного провадження колегія суддів за клопотаннями як прокурора, так і сторони захисту, дослідила наступні документи, які містяться у матеріалах провадження:

- дані протоколу № 1530 огляду та помітки грошей від 29.05.2015 року, де вказано, що предметом огляду є дві грошові купюри номіналом по 50 грн. кожна, на яких зроблено запис спеціальною хімічною речовиною «ЗБУТ» (а.с. 2-3);

- дані протоколу № 1531 огляду покупця та вручення грошей від 29.05.2015 року, де вказано, що після огляду гр. ОСОБА_10 , йому було вручено технічні засоби аудіо-, відео- контролю та гроші в сумі 100 (сто) гривень, а саме купюри номіналом по 50 грн., на яких зроблено напис «ЗБУТ» (а.с. 4);

- дані протоколу № 1532 видачі предметів від 29.05.2015 року, де вказано, що комісія в складі начальника СБНОН Придніпровського РВ ОСОБА_16 та о/у СБНОН Придніпровського РВ ОСОБА_17 отримала добровільно передані гр. ОСОБА_10 предмети, а саме: один фольговий згорток з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, яку він придбав 29.05.2015 року за гроші в сумі 100 (сто) гривень у гр. ОСОБА_8 (а.с. 5);

- дані протоколу № 1533 про результати контролю за вчиненням злочину від 29.05.2015 року, де вказано, що 29.05.2015 року співробітниками міліції було проведено огляд ОСОБА_10 , потім йому вручені технічні засоби аудіо-, відео- контролю та гроші в сумі 100 (сто) гривень для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини амфетамін у гр. ОСОБА_8 (а.с. 6);

- дані протоколу № 1559 про результати аудіо-, відео контролю за особою від 03.06.2015 року, де вказано, що було отримано інформацію за результатами аудіо-, відео контролю, як гр. ОСОБА_10 передавав кошти в сумі сто гривень для придбання психотропної речовини амфетаміну у гр. ОСОБА_8 , який дістав з кишені поліетиленовий пакет з фольговим згортком з порошкоподібною речовиною жовтого кольору (а.с. 7);

- дані висновку експерта від 06.07.2015 р. № 2/850, в якому зазначено, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (а.с. 10-13);

- дані постанови про визнання та приєднання речових доказів та передачу їх на зберігання від 10.07.2015 року, де вказано, що виданий 29.05.2015 року ОСОБА_10 п/е пакет з фольговим згортком з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експертизи № 2/850 містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін масою 0,040 грама, визнано речовим доказом, приєднано до кримінального провадження та передано в камеру схову СВ Придніпровського РВ в м. Черкаси (а.с. 14);

- дані протоколу № 1622 про результати спостереження за особою від 08.06.2015 р., де зазначено, як проводилося спостереження за гр. ОСОБА_8 в період з 8 год. 20 хв. до 19 год. 00 хв. 29.05.2015 року (а.с. 15);

- дані протоколу огляду та помітки грошей від 23.06.2015 року, де предметом огляду є дві грошові купюри номіналом по 50 (п`ятдесят) гривень кожна, які призначені для оперативної закупівлі психотропної речовини у гр. ОСОБА_18 , та на яких здійснено помітки (а.с. 16-17);

- дані протоколу огляду покупця та вручення грошей від 23.06.2015 року, де вказано, що особі, яка дала добровільну згоду на проведення через нього оперативної закупівлі психотропної речовини у гр. ОСОБА_8 , було вручено технічні засоби аудіо-, відео контролю та гроші в сумі 100 (сто) гривень (а.с. 19);

- дані протоколу видачі предметів від 23.06.2016 року, де вказано, що старший о/у СБНОН Придніпровського РВ в м. Черкаси ОСОБА_17 отримав добровільно передані гр. ОСОБА_10 предмети, а саме: згорток з фольги, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина жовтого кольору, яка є психотропною речовиною амфетаміном, а також технічні засоби аудіо-, відео контролю (а.с. 20-21);

- дані протоколу № 1880 про результати контролю за вчиненням злочину від 23.06.2015 року, де вказано, що було отримано інформацію за результатами аудіо-, відео контролю, як гр. ОСОБА_10 , знаходячись в автомобілі, передавав кошти в сумі сто гривень для придбання психотропної речовини амфетамін у гр. ОСОБА_8 . Отримавши «амфетамін», гр. ОСОБА_10 поклав його до кишені, а гр. ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та пішов у невідомому напрямку, а гр. ОСОБА_10 поїхав на зустріч з працівниками міліції (а.с. 22);

- дані протоколу № 2011 про результати аудіо-, відео контролю за особою від 06.07.2015 року, де за результатами цього контролю встановлено, яким чином та за яку суму гр. ОСОБА_10 придбав у гр. ОСОБА_8 психотропну речовину амфетамін (а.с. 23);

- дані висновку експерта № 2/960 від 15.07.2015 року, де зазначено, що надана на експертизу порошкоподібна речовина жовтого кольору містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,039 г. (в перерахунку на амфетамін-основу) (а.с. 26-29);

- дані постанови про визнання та приєднання речових доказів та передачу їх на зберігання від 20.07.2015 р., де постановлено визнати речовими доказами та приєднати до матеріалів кримінального провадження, виданий 23.06.2015 року ОСОБА_10 фольговий згорток з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/960 від 15.07.2015 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін масою 0,039 грама (а.с. 30);

- дані постанови про створення групи процесуальних керівників для розслідування кримінального провадження від 02.06.2015 року (а.с. 1);

- дані протоколу огляду покупця та вручення грошей від 24.06.2015 р., де вказано, що особа під псевдонімом ОСОБА_10 дала добровільну згоду на проведення через нього оперативної закупівлі психотропної речовини у гр. ОСОБА_8 . Під час огляду ОСОБА_10 йому були вручені технічні засоби аудіо-, відео контролю та гроші в сумі 100 (сто) грн., а саме купюри номіналом 50 (п`ятдесят), 20 (двадцять), 20 (двадцять) та 10 (десять) гривень, на яких спеціальної хімічною речовиною зроблено напис «збут» (а.с. 35);

- дані протоколу видачі предметів від 24.06.2016 р., де вказано, що старший о/у СБНОН Придніпровського РВ в м. Черкаси ОСОБА_17 отримав добровільно передані гр. ОСОБА_10 предмети, а саме: згорток з фольги, в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина жовтого кольору, яка є психотропною речовиною амфетаміном, а також технічні засоби аудіо-, відео контролю. З пояснень ОСОБА_10 , амфетамін він придбав 24.06.2015 року за гроші в сумі 100 (сто) гривень у ОСОБА_8 (а.с. 36-37);

- дані протоколу № 1899 про результати контролю за вчиненням злочину від 24.06.2015 р., де вказано, що було отримано інформацію за результатами аудіо-, відео контролю, як гр. ОСОБА_10 , знаходячись в автомобілі, передавав кошти в сумі сто гривень для придбання психотропної речовини амфетаміну у гр. ОСОБА_8 . Отримавши «амфетамін», гр. ОСОБА_10 поклав його до кишені, а гр. ОСОБА_8 вийшов з автомобіля та пішов у невідомому напрямку, а гр. ОСОБА_10 поїхав на зустріч з працівниками міліції (а.с. 38);

- дані протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 від 24.06.2015 року (а.с. 56-58);

- копію заяви ОСОБА_19 про надання добровільної згоди на проведення обшуку в салоні автомобіля від 24.06.2015 року (а.с. 59);

- дані протоколу огляду місця події від 24.06.2015 року, де зазначено, що огляд проводився на території, яка знаходиться неподалік від першого під`їзду будинку № 13, що по вул. Руставі в м. Черкаси. Предметом огляду був автомобіль марки «Opel Astra» зеленого кольору, д.н.з. НОМЕР_3 . В бардачку автомобіля було виявлено чоловічий гаманець чорного кольору, в якому знаходилися кошти в сумі 225 грн. та три банківські картки «Приватбанку», водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_20 (а.с. 60-62);

- дані постанову про призначення групи процесуальних прокурорів від 23.09.2015 року;

В судовому засіданні були також переглянуті дані з карт пам`яті, долучених до матеріалів провадження. Зокрема на карті № 573 зняті події 29 травня 2015 року з 16 год. 10 хв. Видно, що до водія в автомобіль сідає людина, зовні дуже схожа на обвинуваченого. Водій дає пасажиру гроші, а той у відповідь дає йому невеликий пакетик.

На карті № 580 зняті події 24 червня 2015 року з 12 год. 27 хв. до 12 год. 47 хв. Також видно, що до водія сідає пасажир, зовні схожий на обвинуваченого. Водій дає пасажиру гроші, а той дає водієві маленький пакетик.

На карті № НОМЕР_4 , як було вказано фахівцем, що допомагав у судовому засіданні відтворювати її зміст, зняті події також датовані 24 червня 2015 року з 11 год. 13 хв. 11 год. 24 хв. Пасажир сідає до водія в автомобіль. Пасажир зовні схожий на обвинуваченого, однак одягнутий по іншому, ніж на відео з карти № 580. Між ними також відбувається обмін грошей на пакетик.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначених вище вимог закону суд першої інстанції в повному обсязі не дотримався в тій частині, яка стосується визнання винуватості ОСОБА_8 , а також стосовно окремих аспектів його виправдання за окремими епізодами обвинувачення.

По-перше, судом першої інстанції не надано достатньої уваги перевірці обставин щодо дотримання передбачених чинним КПК правил територіальної підслідності кримінального провадження. Зі змісту обвинувального акту (як первинного, так і зміненого) вбачається, що поставлені у вину ОСОБА_8 епізоди вчинення окремих злочинів відбувалися за місцем його проживання або неподалік від нього ( АДРЕСА_3 ), й один епізод мав місце на перехресті вулиць Дашкевича-Оборонна у м. Черкаси. За територіальним поділом міста ці локації знаходяться на території Соснівського району м. Черкаси, й, відповідно, за відсутності інших спеціальних процесуальних рішень чи окремих підстав, розслідування цього кримінального провадження мали проводити на той час відповідні працівники Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області. Однак, розслідування проводили працівники Придніпровського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, на що вказує сукупність матеріалів досудового розслідування, які були надані прокурором суду першої інстанції.

Враховуючи це, як слушно указує захисник в апеляційній скарзі, порушення правил територіальної підслідності, якщо воно мало місце, може мати істотний вплив на допустимість доказів, здобутих в ході досудового розслідування. Тому цей аспект мав бути перевірений судом першої інстанції у найретельніший спосіб, що зроблено не було.

По-друге, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, в суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину не визнавав, й при цьому стороною захисту ініціювалося питання про допит у судовому засіданні особи зі зміненими даними ОСОБА_10 , який проводив оперативну закупку. Суд навіть вживав заходів для виклику цієї особи в судове засідання, застосовуючи примусовий привід (Т-1, а.с. 151-152). Однак, ця особа допитана не була.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник вбачають, що, позбавивши сторону захисту можливості безпосередньо допитати в судовому засіданні вказаного свідка, суд першої інстанції істотно звузив можливості щодо реалізації обвинуваченим свого права на захист, а також права на справедливий суд, колегія суддів вбачає таку позицію обвинуваченого слушною.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, крім інших прав, право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Вказана конвенційна гарантія права особи на справедливий суд належно дотримана не була. Колегія суддів також вбачає це істотним порушенням вимог КПК України, які завадили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення у провадженні в частині, яка стосується визнання ОСОБА_8 винуватим.

По-третє, з наданих до матеріалів провадження процесуальних документів, на що також слушно звертає увагу захисник, неможливо перевірити аспекти допустимості окремих доказів, зокрема результатів окремих негласних слідчих розшукових дій.

Лише на вимогу суду апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту прокурором у судовому засіданні була надана на дослідження постанова начальника СБНОН Придніпровського РВ в. м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_16 № 1308 m від 19 травня 2015 року про проведення оперативної закупки. За її змістом дійсно було вирішено провести оперативну закупку психотропної речовини амфетаміну в кількості 1 грам за ціною 200 грн. у ОСОБА_8 . Проведення оперативної закупки було доручено громадянину зі зміненими даними ОСОБА_10 .

Оскільки цей документ не надавався свого часу суду першої інстанції, зрозуміло, що він не міг бути предметно досліджений цим судом в контексті положень ч. 4 ст. 246 , ст. 271 КПК України у редакції станом на травень 2015 року, де вже тоді було передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Але саме такий аналіз з боку суду першої інстанції є необхідним, адже кожен доказ, в тому числі й результати НСРД, має бути детально проаналізований на предмет його допустимості.

По-четверте, прокурором суду апеляційної інстанції також були надані для дослідження два доручення № 1801 т і № 1802 т, якими слідчий Придніпровського РВ у м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_11 доручив працівникам СБНОН Придніпровського РВ УМВС України в Черкаській області на підставі постанови № 549 т прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_14 провести НСРД, а саме контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 . Копія постанови прокурора ОСОБА_14 суду надана не була. Також її немає і в матеріалах кримінального провадження, що знову ж таки ускладнює чи взагалі унеможливлює вирішення судом питання допустимості окремих доказів.

Таким чином, враховуючи, що стороною захисту в ході розгляду справи в суді першої інстанції неодноразово піднімалося питання про визнання окремих доказів недопустимими, а судом першої інстанції перевірка таких сумнівів належним чином здійснена не була, адже у матеріалах провадження відсутня сукупність відповідних процесуальних документів (витяг з ЄРДР, рішення про проведення НСРД, процесуальні доручення) щодо кожного з інкримінованих особі епізодів, колегія суддів також вбачає це істотним порушенням вимог процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Крім цього, в контексті указаного вище також заслуговують на увагу й доводи прокурора стосовно відсутності у змісті оскаржуваного вироку вказівки на конкретну передбачену законом підставу для виправдання обвинуваченого у вчиненні ним окремих інкримінованих йому епізодів відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, а також стосовно не призначення судом обвинуваченому за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке у санкції цієї частин статті визначене як обов`язкове. При цьому посилання у вироку на положення ч. 2 ст. 69 КК України також відсутні.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що у резолютивній частині вироку дати вчинення обвинуваченим окремих епізодів злочинів за ч. 2 ст. 307 КК України, за якими особу було виправдано, указані як дати 2017 року, що найімовірніше є опискою, однак така неточність в резолютивній частині вироку, яка не була усунута у передбачений законом спосіб, також наряду з указаним вище процесуальними підставами свідчить про те, що оскаржуваний вирок не може залишатися чинним і підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, в ході якого мають бути ретельно проаналізовані всі надані стороною обвинувачення докази на предмет їх допустимості.

За умови обґрунтованого засудження в ході нового судового розгляду ОСОБА_8 , покарання йому має бути призначене згідно з положеннями ст. 65-72 КК України.

Крім цього, враховуючи, що ОСОБА_8 на час постановлення стосовно нього оскаржуваного вироку під вартою не перебував, й був узятий під варту згідно з положеннями самого вироку, який скасовується, колегія суддів не вбачає можливим його подальше залишення під вартою, й вбачає доцільним змінити йому запобіжний захід на особисте зобов`язання, враховуючи необхідність його подальшої участі у розгляді кримінального проводження в ході нового судового розгляду.

Стосовно інших доводів апелянтів, які стосуються аспектів достатності і достовірності окремих доказів, колегія суддів не вбачає доцільним висловлювати свою позицію з цього приводу з метою уникнення будь-якого впливу на думку суду першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 й прокурора Черкаської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, зобов`язавши його з`являтися за вимогою до слідчого, прокурора, суду; не залишати межі м. Черкаси без дозволу слідчого, прокурора, суду; утриматися від спілкування з особами, які є свідками у цьому провадженні.

Звільнити ОСОБА_8 з-під варти у залі суду, за відсутності інших підстав для утримання його під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :