Справа № 147/474/16-к
Провадження №11-кп/772/851/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2018 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000435 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 15.05.2018, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з базовою освітою, раніше судимого: 03.06.1993 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 206 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років позбавлення волі. Згідно ст. 45 КК України засуджений умовно. 27.07.1994 у зв`язку із переглядом вироку Тростянецьким районним судом Вінницької області до відбування покарання у ВТК посиленого режиму строком на 2 роки; 09.08.1994 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.ст. 102, 43 КК України (в ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі; 20.05.1998 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.ст. 141 ч.2, 208, 42 КК України (в ред. 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення з конфіскацією майна. 08.06.2000 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання; 12.08.2002 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки; 12.07.2004 Дніпровським районним судом м. Києва за ст. ст. 186 ч. 2, 190 ч.2, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно ст. 71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Тростянецького районного суду від 12.08.2002, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. 09.08.2006 звільнений з місць позбавлення волі, згідно ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 02.08.2006, умовно - достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 3 місяці 11 днів; 19.05.2011 Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст.307 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 05.01.2015 року згідно ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 24.12.2014 звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 4 місяці 24 дні,
-за ч. 2 ст. 309 КК України визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.
Вирішено долю процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що маючи непогашену та не зняту судимість за вчинення злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, умисно, незаконно придбав без мети збуту, в невстановленому слідством місці та часі, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 7,35 г., що незаконно зберігав без мети збуту, при собі, у своєму одязі, у пачці сигарет «Camel», у виготовленій саморобним способом сигареті, в кількості 0,52г., та в полімерному пакеті, в кількості 6,83 г., до 22.00 год. 25.12.2015, коли був затриманий працівниками поліції в селі Нова Ободівка Тростянецького району Вінницької області.
Дані дії ОСОБА_8 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
Вироком Ладижинського міського суду Вінницької області від 15.05.2018, яким визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.
Суд, дослідивши всі обставини справи визнав недопустимими докази: протокол огляду місця події від 25.12.2015 року, протокол огляду предмета від 25.12.2015 року та висновок експерта від 31.12.2015 № 1441 (т.1, а.с.118-123), у відповідності до доктрини ЄСПЛ «плодів отруєного дерева».
Суд не прийняв до уваги покази свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки саме ці свідки затримали ОСОБА_8 , викликали працівників поліції і були учасниками події. Однак без підтвердження іншими належними доказами ( висновками експертів) вони не мають доказової сили щодо злочину, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів.
Крім того, має місце порушення ст. 208 КПК України - слідчий, затримавши ОСОБА_8 , не склав протокол про його затримання.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду через неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просить провести судове слідство в ході якого повторно допитати ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та дослідити в суді письмові докази. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 71 ч. 1 КК України остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.
На думку прокурора в мотивувальній частині вироку не зазначені підстави та мотиви виправдання ОСОБА_8 .
Протокол огляду місця події та протокол огляду вилученого предмету є допустимими доказами, оскільки мало місце не обшук ОСОБА_8 , а його поверхнева перевірка, на яку ОСОБА_8 надав дозвіл, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Вилучені предмети в ході поверхневої перевірки мали ознаки кримінального правопорушення, тому поліцейський забезпечив їх схоронність.
Неповнота судового розгляду, на думку прокурора, проявляється у відмові задоволення його клопотання про накладення грошового стягнення на свідка, яка не з`являлась, що мало значення для винесення законного обґрунтованого та справедливого рішення.
Адвокат ОСОБА_7 подав свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, вирок залишити без зміни та відмовити у задоволенні клопотання прокурора про проведення судового слідства.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу частково. В зв`язку з відмовою суду допитати свідків, просив призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, дослідив усі обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у провадженні, повно й всебічно перевірив зібрані під час досудового розслідування докази, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела допустимими і достатніми доказами винуватість ОСОБА_8 у предявленому обвинуваченні.

З огляду на викладене, доводи прокурорів про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як убачається з матеріалів провадження, які повторно досліджені в ході апеляційного розгляду справи, виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 є законним, обґрунтованим та справедливим виходячи з наступного.

Згідно протоколу огляду місця події від 25 грудня 2015 року (т.1 а.с.109-110) з 21 години 30 хвилин по 22 годину 20 хвилин слідчим СВ Тростянецького відділення поліції Бершадського відділу поліції ГУ НП у Вінницькій області, капітаном поліції, ОСОБА_14 в присутності двох понятих: ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , проведено огляд місця події. Підставою для проведення огляду було повідомлення по телефону «102» до Тростянецького ВП ГУНП у Вінницькій області громадянки ОСОБА_12 про те, що невідома особа здійснила постріл із пневматичної зброї в її чоловіка.
Оглядом встановлено, що місцем події являється долина, біля присадибної ділянки ОСОБА_15 , де біля смуги дерев громадянами затриманий ОСОБА_8 . Біля ОСОБА_8 виявлено: пневматичну гвинтівку, пневматичний пістолет, ножик складний, коробочку круглої форми із металевими кульками для пневматичної зброї, пластикову коробочку циліндричної форми із червоним ковпачком, яка заповнена набоями для пневматичної гвинтівки, мідний виріб овальної форми з гострими кінцями.
Також, відповідно до даного протоколу, було проведено огляд ОСОБА_8 , у якого, у спортивній куртці чорного кольору, яка була одягнена на ОСОБА_8 під курткою та жилеткою, у лівій боковій кишені виявлено та вилучено в полімерному пакеті замотану в паперовий згорток речовину рослинного походження темно-зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані ззовні схожу на канабіс. Крім того, у шкіряній куртці було виявлено та вилучено пачку сигарет «САМЕL» в ході огляду якої було виявлено одну сигарету фільтр якої заокруглено у відривок паперу, а в сигарету забита речовина рослинного походження у висушеному та подрібненому стані темно-зеленого кольору ззовні схожа на канабіс. Вилучені на місці огляду предмети упаковані в спеціальні пакети експертної служби МВС за № 2676586 (а.с.109-110).
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що протокол огляду місця події від 25.12.2015 з фото таблицею складено з порушенням норм КПК України, а тому є недопустимим доказом з підстав, передбачених п.1 ч.2 ст. 87 КПК України, згідно з яким: суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що огляд ОСОБА_8 був не особистим обшуком при затриманні, а поверхневим оглядом згідно ЗУ «Про національну поліцію» Суд до уваги не приймає, оскільки статею 34 ЗУ «Про національну поліцію» передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.
Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.
Тобто фактичні обставини спростовують твердження прокурора, що проведений особистий обшук ОСОБА_8 був поверхневим оглядом.
Крім того, суд врахував ті обставини, що зазначений «огляд місця події» був проведений коли ОСОБА_8 фактично був затриманий працівниками поліції в селі Нова Ободівка за повідомленням ОСОБА_12 про те, що невідома особа здійснила постріл із пневматичної зброї в її чоловіка у іншому кримінальному провадженні.
Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_8 , був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.
Однак, у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_8 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
Висновки суду першої інстанції узгоджуються і з практикою Верховного Суду (справа №754/5978/16-к).

Також не заслуговують на увагу доводи прокурора з приводу незабезпечення судом явки свідка сторони обвинувачення - ОСОБА_13 , оскільки дії суду першої інстанції відповідають вимогам ст. 92 КПК України, якою чітко визначено, що обов`язок доказування покладено, зокрема, на прокурора, та ч. 3 ст. 23 КПК України про обов`язок сторони обвинувачення забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення. (Дана правова позиція відображена в постанові ВС у справі №335/7438/15-к)

Клопотання в апеляційній скарзі прокурора про повторний допит свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та допит свідка, яку не було допитано в суді першої інстанції ОСОБА_13 щодо обставин виявлення та вилучення у ОСОБА_8 наркотичного засобу під час огляду місця події не було задоволено Судом, оскільки прокурором не наведено достатніх підстав необхідності їх допиту відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України.

Окрім того, показаннями свідків не може бути спростовано висновок суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду місця події, здійсненого з порушеннями норм КПК.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом першої інстанції, колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ладижинського міського суду Вінницької області від 15.05.2018 відносно ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4