Справа №592/6818/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/546/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 592/6818/17 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 01 березня 2018 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.3 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданих апеляційних скаргах:

- захисник підозрюваного ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просить змінити вирок суду та призначити ОСОБА_10 більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК, оскільки суд першої інстанції не врахував пом`якшуючі покарання обставини, що обвинувачений повністю визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, щиро покаявся, має на утриманні дружину та малолітню дитину, не в достатній мірі було враховано і думку потерпілого, який не бажав суворого покарання обвинуваченому. Крім того, суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про відкладення судового засідання для надання документів щодо стану здоров`я обвинуваченого;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини та доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.3 ст.185 КК та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців та 4 роки відповідно. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В частині речових доказів та процесуальних витрат залишити без змін. Свої вимоги обгрунтовує тим, що всі злочини були вчинені ОСОБА_10 після ухвалення вироку, а тому не повинна застосовуватися ч.4 ст.70 КК. Суд необґрунтовано визнав наявність таких пом`якшуючих покарання обставин як щире каяття та утримання неповнолітнього сина, не врахував судимості ОСОБА_10 , не вірно застосував положення ч.5 ст.72 КК і обрахував початок строку відбування покарання.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.3 ст.185 КК, і йому призначене покарання: за ч.2 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.3 ст.185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, за які засуджений даним вироком та вироком Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст.71 і 72 КК, за сукупністю вироків, по епізоду вчинення злочину 16.12.2017 до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання, призначене за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017, і призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Строк покарання ухвалено відраховувати з 31.01.2018.

На підставі ст.72 КК і ч.1 ст.1 ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зараховано строк попереднього ув`язнення з 26.08. по 07.09.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1582,44 грн.

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_10 з 03.03.2017 орендував кімнату в квартирі АДРЕСА_2 у ОСОБА_14 , яка проживала в іншій кімнаті, де двері закривалися на замок. 13.03.2017 ОСОБА_14 замінила замок на вхідних дверях своєї кімнати та тимчасово залишила на кухні ключі, один з яких ОСОБА_10 викрав. В період з 05.04.2017 по 16.04.2017 ОСОБА_10 , незаконно проник до кімнати потерпілої, звідки таємно викрав належні їй срібні вироби, грошові кошти в сумі 1600 грн. та інше майно, а всього на загальну суму 3367,69 грн.

14.07.2017 близько 18 год. 15 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині по пр-ту Курському, 111 в м. Суми, таємно викрав належний ТОВ «РУШ» флакон жіночої туалетної води вартістю 999 грн.

15.08.2017 близько 10 год. 15 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині по вул. Новорічній, 8 в м. Суми, таємно викрав належну ТОВ «АТБ-Маркет» каву вартістю 175,95 грн.

16.08.2017 близько 09 год. 15 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині по вул. Новорічній, 8 в м. Суми, таємно викрав належну ТОВ «АТБ-Маркет» каву вартістю 175,95 грн.

08.09.2017 близько 18 год. 27 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині по АДРЕСА_3 , таємно викрав належну ФОП ОСОБА_15 автомагнітолу вартістю 289,99 грн.

16.12.2017 близько 19 год. 35 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи в магазині по вул. Л.Українки, 6а в м. Суми, таємно викрав належну ТОВ «ДЦ Україна» упаковку підгузків вартістю 512,67 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу захисника, просили пом`якшити призначене покарання, а також заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок та заперечила проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.3 ст.185 КК, за обставин, викладених у вироку в апеляційних скаргах захисника ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_10 був застосований закон, який не підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК.

Так, у відповідності до вимог ч.1 ст.70 КК, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, а згідно ч.4 цієї статті, за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185 і ч.3 ст.185 КК, в період з 05.04. по 16.04.2017, 14.07., 15.08., 16.08., 08.09. та 16.12.2017, а попередній вирок ухвалений Зарічним районним судом м. Сум 05.04.2017, тобто всі злочини були вчинені після ухвалення попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а тому суд при призначенні покарання повинен був керуватися виключно ст.71 КК, яка встановлює правила призначення покарання за сукупністю вироків, приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання (повністю або частково), оскільки ОСОБА_10 вчинив злочини після ухвалення вироку і до повного відбуття покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, призначивши ОСОБА_10 остаточне покарання за правилами ст.71 КК, тобто за сукупністю вироків, задовольнивши тим самим у цій частині апеляційну скаргу прокурора.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника про суворість призначеного ОСОБА_10 покарання, а прокурора про м`якість цього покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не вмотивовані і не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, у відповідності до ст.ст.50 і 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається з кримінального провадження, призначаючи покарання, суд врахував як ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких згідно ст.12 КК є злочином середньої тяжкості, а інший тяжким, так і обставини, які його пом`якшують, зокрема, щире каяття та наявність на утриманні дитини. Обставин, які обтяжують покарання, судом першої інстанції встановлено не було. Також було враховані попередня судимість, посередня характеристика, часткове відшкодування шкоди.

При визначенні виду і розміру покарання слід враховувати, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріплений у ч.1 ст.7 Конвенції, «не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення», а також принцип «пропорційності», коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Згідно прецедентної судової практики ЄСПЛ «тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання, а щодо ув`язнення та його строків акценти треба зміщувати в бік досягнення ресоціалізації», тобто незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства. При цьому, «суворість покарання сама по собі також не є вирішальною. Характер та ступінь суворості покарання визначається з урахуванням максимально можливого покарання, передбаченого законом. Покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98 і № 40086/98).

Як зазначено у правовій позиції рішення Верховного Суду України у справі стосовно К., норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст.65 КК, в якій установлено загальні засади призначення покарання.

У відповідності до ч.1 ст.65 КК, суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ст.69 КК.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини кримінального провадження та вимоги ст.65 КК, колегія суддів вважає, що при визначенні обвинуваченому виду та розміру покарання, суд дотримався загальних засад призначення покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував ст.ст.65 і 66 КК, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених діянь, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 і попередження нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (справа «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства», хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

З аналогічних обставин колегія суддів не вбачає будь-яких законних підстав для застосування до ОСОБА_10 положень ст.69 КК, як про це порушене питання у апеляційній скарзі його захисника, що б давало можливість призначення йому основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч.2 ст.185 і ч.3 ст.185 КК, або ж перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкціях цих статей, оскільки в даному кримінальному провадженні відсутні такі пом`якшуючі покарання обставини, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника, що ОСОБА_10 визнав свою вину у вчиненні злочинів та має на утриманні дружину, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки самі по собі ці обставини істотно не впливають на визначення виду і розміру покарання та повинні враховуватися у сукупності з усіма іншими обставинами провадження, з якими закон пов`язує призначення покарання.

Є безпідставними і твердження захисника про те, що ОСОБА_10 активно сприяв розкриттю злочину, оскільки фактичні обставини кримінального провадження не можуть об`єктивно свідчити про наявність конкретних проявів у поведінці обвинуваченого щодо активного надання органам досудового розслідування якої-небудь допомоги у встановленні невідомих обставин, які мали істотне значення для розкриття злочину та не могли бути отримані в інший спосіб, внаслідок чого наявності такої обставини судом встановлено і не було.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги сторони захисту, що суд не врахував думку потерпілої, яка не бажала суворого покарання обвинуваченому, оскільки з приводу позиції потерпілої сторони щодо міри покарання в матеріалах кримінального провадження міститься лише її заява про покладення на розсуд суду при вирішенні цього питання, а також заява ОСОБА_17 (представника юридичної особи, яка має статус потерпілого) про відсутність претензій і відшкодування шкоди.

Також не підлягають задоволенню доводи захисника відносно того, що суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про відкладення судового засідання для надання документів щодо стану здоров`я обвинуваченого, оскільки таке рішення суду суттєво не вплинуло на законність, обгрунтованість та вмотивованість судового рішення.

При цьому, консультативний висновок спеціаліста про наявну у ОСОБА_10 хворобу, який був наданий в суді апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, істотно не впливає на призначене покарання, оскільки воно є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, про що було наголошено вище.

Що стосується тверджень апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване визнання пом`якшуючою обставиною знаходження на утриманні дитини, то вони також не заслуговують на увагу, оскільки прокурором не надано доказів, що обвинувачений жодним чином не піклується про свого сина, не підшуковує засоби для забезпечення її існування або в інший доступний для нього спосіб не сприяє створенню належних умов для нормального розвитку дитини.

Колегія суддів вважає необґрунтованими також доводи апеляційної скарги прокурора про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, оскільки як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді ОСОБА_10 повністю визнав свою провину у злочинах, висловив як жаль з приводу їх вчинення, так і готовність нести кримінальну відповідальність, в той же час відшкодувати завдану шкоду об`єктивно не дозволяє відсутність коштів.

Судом враховано, що ОСОБА_10 раніше судимий, але за вироками від 05.07. та 30.12.2013 є несудимим згідно ст.89 КК, а тому відповідні доводи прокурора є необґрунтованими.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про безпідставне зарахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення з 26.08. по 07.09.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки в цей період часу обвинувачений перебував під вартою в межах іншого кримінального провадження та, який вироком Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017 вже був зарахований ОСОБА_10 у строк відбування покарання.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що остаточне покарання ОСОБА_10 має бути призначене за сукупністю вироків, а не злочинів, то вказаний період попереднього ув`язнення не повинен зараховуватися, внаслідок чого така вказівка суду підлягає виключенню із резолютивної частини вироку.

Є обґрунтованою апеляційна скарга прокурора також в тій частині, що суд невірно визначив дату початку строку покарання, так як 31.01.2018 ОСОБА_10 затриманий на виконання попереднього вироку Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017, а в межах даного кримінального провадження він почав перебувати під вартою з моменту постановлення ухвали від 06.02.2018 про його тимчасове залишення у СІЗО.

Будь-яких істотних порушень вимог КПК колегією суддів встановлено не було, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу захисника залишивши без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 01 березня 2018 року відносно ОСОБА_18 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_18 вважати засудженим за ч.2 ст.185 і ч.3 ст.185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017 у виді трьох місяців позбавлення волі та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.

Строк відбування покарання рахувати з моменту тимчасового залишення ОСОБА_19 в ДУ «Сумський слідчий ізолятор», тобто з 06.02.2018.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівку суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_20 строку попереднього ув`язнення з 26.08 по 07.09.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4