АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 766/6845/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/667/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальні провадження №0000081, №0001680 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.05.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, не військовозобов`язаного, офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
?18.03.2015 Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.15 ч. 2 -185 ч.1 КК України до 100 годин громадських робіт;
?24.06.2015 Дніпровським райсудом м. Херсона за ст.185 ч.2 КК України до 3-х місяців арешту, звільненого 22.09.2016 по відбуттю строку покарання;
?14.06.2017 Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України до 5 місяців арешту, звільненого 07.12.2017 за ст.7 ЗУ «Про амністію у 2016 року»;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України. Призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.06.2017 більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Строк відбування покарання обчислено з дня затримання. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальних збитків 3720 грн. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що:

1)10.10.2015 близько 17.45 год., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Тімберленд» ТОВ «МТІ» на території ТРЦ «Фабрика» по вул. Зала Егерсег, 18 в м.Херсоні, за попередньою змовою з невстановленою особою, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з прилавку вищевказаного магазину викрав 1 пару дитячих черевиків марки виробника «Timberland» вартістю 3899грн., спричинивши ТОВ «МТІ» матеріальну шкоду на зазначену суму.
2)11.10.2015 близько 13.25 год., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Інтертоп» ТОВ «МТІ» на території ТРЦ «Фабрика» по вул. Зала Егерсег, 18 в м.Херсоні, за попередньою змовою з невстановленою особою, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з прилавку вищевказаного магазину викрав 12 пар жіночих легінсів марки виробника «GALAXY 120», загальною вартістю 1800 грн., спричинивши ТОВ «МТІ» матеріальну шкоду на зазначену суму.
3)12.10.2015 близько 20.33 год., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Тімберленд» ТОВ «МТІ» на території ТРЦ «Фабрика» по вул. Зала Егерсег, 18 в м.Херсоні, за попередньою змовою з невстановленою особою, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з прилавку вищевказаного магазину викрав 1 пару дитячих черевиків марки виробника «Timberland» модель 1599А вартістю 2799грн., спричинивши ТОВ «МТІ» матеріальну шкоду на зазначену суму.
4)10.02.2016 близько 18.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину «Одяг із Германії» по вул. Миру, 32 в м.Херсоні, за попередньою змовою з невстановленою особою, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з прилавку вищевказаного магазину викрав майно, належне ФОП ОСОБА_11 , а саме: чоловічу футболку білого кольору, марки виробника «Nur Der», вартістю 175грн; чоловічу футболку чорного кольору, марки виробника «Nur Der», вартістю 175грн; чоловічу куртку (вітрівку) синього кольору, вартістю 425грн; чоловічу куртку (вітрівку) чорного кольору, вартістю 295грн., а всього на суму 1070 грн., спричинивши ФОП ОСОБА_11 матеріальну шкоду на зазначену суму.
5) 18.03.2016 близько 16.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Євробум» по вул. Горького, 19 в м.Херсоні, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу викрав з магазину спортивний костюм «Nike» вартістю 1980грн., та штани «Resalsa» вартістю 790грн., а всього на суму 2770 грн., спричинивши ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на зазначену суму.
6)29.03.2016 близько 14.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Ева» по вул. Карла Маркса, 40-а в м.Херсоні, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу, викрав чоловічу туалетну воду «Ланвін Дапреж» вартістю 999грн., та бальзам після гоління «Жилет» вартістю 89,90грн., а всього на суму 1088,90 грн., спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на зазначену суму.
7)08.04.2016 близько 17.00год., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину «Євробум» по вул. Горького, 19 в м.Херсоні, керуючись прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу викрав з магазину джинси вартістю 950грн., чим спричинив ОСОБА_10 , матеріальну шкоду на зазначену суму.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичних обставин справи, просить вирок змінити та пом`якшити призначене йому покарання, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, посилаючись на те, що він через відсутність роботи і молодий вік змушений був харчуватись, через що вчиняв крадіжки чужого майна, однак з 2016 року не скоїв жодного кримінального правопорушення, працює, позитивно характеризується за місцем проживання, змінив спосіб життя і став на шлях виправлення.
В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, покарання повністю відбуте ним за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.06.2017 року. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 КК, за які його засуджено ОСОБА_7 вчинив до ухвалення щодо нього попереднього вироку Новокаховського міського суду від 14.06.2017 року, однак суд, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК при призначенні йому остаточного покарання, безпідставно не зарахував в строк остаточно призначеного покарання, покарання, повністю відбуте ним за попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, обвинуваченого та його захисника, які підтримали обидві апеляційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Колегією суддів встановлено, що кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст.349 КПК України.

Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено та фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції, в апеляційних скаргах не оспорюються.
Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст.185 КК України: як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання інспектором Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області характеризуется негативно, головою ОСББ «Темп» - позитивно, стан здоров`я , повне визнання вини, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімального розміру вказаного виду покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, що є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підстав для звільнення від відбування покарання з випробуванням, як просить про це апелянт, колегія суддів не вбачає, оскільки він систематично засуджується за вчинення умисних корисних злочинів, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення на стає та через незначний проміжок часу продовжує вчиняти аналогічні злочини, не працює, міцних соціальних зв`язків не має, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності в разі звільнення від відбування покарання з випробуванням та перешкодити досягненню мети покарання виправленню засудженого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Поряд з цим, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, зважаючи на те, що злочини, передбачені ч. ч. 2 ст. 185 КК, за які його засуджено, він вчинив до ухвалення щодо нього попереднього вироку Новокаховського міського суду від 14.06.2017 року.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч. 1-3 цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Правильно визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК, суд безпідставно не зарахував йому в строк остаточно призначеного покарання, покарання, повністю відбуте ним за попереднім вироком.

Враховуючи, що виправлення помилки суду першої інстанції можливо без погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч 1 ст. 409 КПК в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.05.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Відповідно до п.п. а п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України в строк призначеного цим вироком остаточного покарання зарахувати покарання, відбуте ОСОБА_7 за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 14.06.2017 року з розрахунку один день позбавлення волі за один день арешту.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня оголошення і набирає законної сили негайно після оголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2