АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Cправа № 656/147/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/791/517/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263, ч.1 ст. 129 КК України
У Х В А Л А
іменем України

19 червня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23 березня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шотівка, Іванівського району, Херсонської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого 15.02.2018 року Нижньосірогозьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі,
визнано невинуватим та виправдано за ч.1 ст.129 КК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення,
засуджено: за ч. 1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 15.02.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Запобіжний захід не обирався.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він на початку березня 2017 року, на території балки, що в смт. Іванівка, Іванівського району, Херсонської області, придбав, шляхом привласнення знайденого, гладкоствольну вогнепальну зброю одноствольний пістолет з гнотовим запалюванням заряду, виготовлену саморобним способом, яку переніс до себе додому за місцем фактичного проживання по АДРЕСА_2 , та в подальшому переносів при собі без передбаченого законом дозволу. Вогнепальну зброю було виявлено у ОСОБА_8 працівниками поліції при проведенні особистого огляду речей під час затримання за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.178 КУпАП 09.03.2017 року.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він 18 жовтня 2016 року близько 15 год. 00 хв., пройшов на територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_3 , де умисно, з мотивів особистої неприязні, демонструючи ніж в руці, вході розмови погрожував вбивством ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що давало реальні підстави останньому побоюватися здійснення цієї погрози.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 оскаржує вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції не з`ясовано, який саме порядок володіння та користування зброєю порушено обвинуваченим, не встановлено об`єкт злочинного посягання. Вказує, що свідком ОСОБА_10 не підтверджено вчинення вказаного злочину обвинуваченим, підтверджено лише обставини проведення особистого огляду ОСОБА_8 під час адміністративного затримання. Також вказує, що судом не звернуто уваги на те, що огляд місця події в рамках кримінального провадження проведено в день та час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно обвинуваченого, що свідчить про недостовірність проведення вказаної слідчої дії. Зазначає, що в порушення вимог ст.214 КПК України було проведено огляд предмета та висновки слідчої дії зафіксовано в протоколі огляду місця події, що є недопустимим. Указує, що при проведенні обшуку особи не дотримано вимоги ст.ст.223, 236 КПК України, не проводилось затримання особи в порядку ст.208 КПК України. Наголошує, що в порушення вимог ст.159 КПК України без дозволу слідчого судді органом досудового розслідування долучено до матеріалів кримінального провадження копії протоколу про адміністративне правопорушення, протоколу про адміністративне затримання та постанову про притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності. Крім того, що в матеріалах провадження відсутнє повідомлення про підозру ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України. Зазначає, що в порушення вимог ст.290 КПК України обвинуваченому не було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, а саме речових доказів. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження за ч.1 ст.263 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості;

- прокурор оскаржує вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.129 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що судом не звернуто уваги на те, що обвинувачений добровільно видав ніж працівникам поліції, оскільки дійсно погрожував потерпілому вбивством. Стверджує, що зібрані та оцінені судом докази прямо викривають ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину. Також зазначає, що судом безпідставно відмовлено в проведенні повторного допиту свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні, оскільки надані ним показання не узгоджуються з його показаннями, отриманими під час досудового розслідування. Просить повторно дослідити докази, надані стороною обвинувачення, скасувати вирок в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.129 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.129 КК України та призначити покарання у виді 5 місяців арешту, за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Нижньосірогозького районного суду Херсонської області від 15.02.2018 року і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

У запереченнях захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 посилається на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора про скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.129 КК України, просить її залишити без задоволення, а вирок в цій частині без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи захисника та обвинуваченого, яка підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України та закриття кримінального провадження, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги прокурора про скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.129 КК України та ухвалення нового вироку в цій частині, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, заперечення на апеляційну скаргу прокурора, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухваленні законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової практики, - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції дотримано не було.

Зокрема, як убачається з матеріалів провадження, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.263 КК України, а саме у придбанні та носінні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, обґрунтовано даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 09.03.2017 року, що відбувався в службовому приміщенні Іванівського відділення поліції Каховського ВП ГУНП в Херсонській області, де в присутності обвинуваченого ОСОБА_8 та двох понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_12 було проведено огляд предмету за своїми ознаками схожий на саморобну вогнепальну зброю, який було вилучено у ОСОБА_8 , у висновку експерта від 20.03.2017 року, згідно якого, вилучений у ОСОБА_8 предмет, є гладкоствольною вогнепальною зброєю - пістолетом, виготовлений саморобним способом та придатний для проведення пострілів, у показаннях свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_12 (понятих).

(а.п. 135, 136, 142 -148)

Водночас оцінюючи, як доказ протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, суд першої інстанції не врахував, що предмет, який в подальшому виявився вогнепальною зброєю пістолетом, вилучений з лівого рукава спортивної кофти ОСОБА_8 працівниками поліції під час адміністративного затримання.

У протоколі про адміністративне затримання ОСОБА_8 від 09.03.2017 року зазначено, що його затримано за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП, і перед поміщення до кімнати затриманих було проведено його особистий огляд в присутності понятих ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , під час якого у ОСОБА_8 було виявлено саморобний пристрій типу самопал.

(а.п. 137 -139)

Однак у протоколі огляду місця події не міститься посилання на те, що цей саморобний пристрій типу самопал було вилучено працівниками поліцій у ОСОБА_8 під час огляду місця події в межах кримінального провадження, як це передбачено чинним кримінальним процесуальним законом, на що суд не звернув уваги. (а.п. 135, 136)

Тобто, процесуальні дії по збиранню доказів щодо обставин виявлення та вилучення у ОСОБА_8 саморобного пристрою типу самопал, здійснені органом досудового розслідування не у процесуальному порядку, передбаченому КПК України, що є неприпустимим.

При проведенні вказаної слідчої дії не враховані вимоги ст.34 Закону України «Про національну поліцію», якими передбачено, що поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбирання особи руками, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу.

Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупинити осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

Крім того, поза увагою суду залишилися ті обставини, що зазначений огляд місця події був проведений у службовому приміщенні полії, до якого ОСОБА_8 було запрошено працівниками поліції після його адміністративного затримання за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.178 КУпАП, та особистого огляду перед поміщенням до кімнати затриманих.

Таким чином, з огляду на вимоги ст. 209 КПК України ОСОБА_8 являвся особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Проте, у матеріалах провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_8 , складений у відповідності до вимог ст. 208 КПК України. Між тим, судом не була оцінена законність проведення обшуку затриманого, відповідно до вимог ч.3 ст. 208 КПК України.

Також суд не звернув уваги та не усунув суперечності в показаннях свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_12 (понятих) щодо обставин виявлення та вилучення у ОСОБА_8 саморобного пристрою типу самопал, разом із тим поклав їх в основу обвинувального вироку.

Отже, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції на вказані порушення вимог закону увагу не звернув, в основу обвинувального вироку поклав докази, які зібрані органом досудового розслідування з порушенням прав людини і основоположних свобод.

Наведене, відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, як про це обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі захисника.

Крім того, виправдовуючи ОСОБА_8 в частині пред`явленого обвинувачення за ч.1 ст.129 КК України - у погрозі вбивством за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції в обґрунтування свого висновку послався на те, що надані стороною обвинувачення докази, не містять інформації щодо здійснення ОСОБА_8 будь-яких дій у залякуванні потерпілого ОСОБА_9 позбавленням його життя.

Так, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 показав, що він ніж з собою не приносив та ніяких погроз вбивством ОСОБА_9 не висказував. Коли уходив з подвір`я ОСОБА_11 , то кухонний ніж машинально поклав у кишеню.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , суд не дав їм належної оцінки та не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання достовірними та якими доказами вони підтверджуються, і не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у провадженні доказам, які ставлять під сумнів висновок суду першої інстанції про його невинуватість за цим епізодом обвинувачення.

Передусім, судом однобічно та поверхово досліджені та не отримали належної оцінки показання свідка ОСОБА_11 про те, що до нього додому прийшов потерпілий ОСОБА_9 , з яким він на кухні розпивав горілку, а потім заснув. Коли проснувся, ОСОБА_9 вже не було. Що відбулося між ОСОБА_9 та ОСОБА_8 він не бачив та не чув, так як спав. У нього вдома було два ножі, але саме які, він не пам`ятає.

На час судового розгляду потерпілий ОСОБА_9 помер і його показання не могли безпосередньо сприйматися в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 96 КПК України з метою з`ясування достовірності показань свідка, сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка.

Свідок може бути допитаний щодо попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями.

Усупереч зазначеним вимогам закону суд першої інстанції під час судового розгляду не забезпечив право сторін кримінального провадження на з`ясування достовірності показань свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні фактично змінив свої покарання, які не узгоджуються з його попередніми показаннями під час досудового розслідування, де він поясняв, що ОСОБА_8 ножем погрожував вбити ОСОБА_9 , внаслідок чого потерпілий вимушений був тікати, а ним слідом пішов ОСОБА_8 .

При цьому суд взагалі не звернув увагу на те, що ці докази не підтверджують показання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що він не погрожував вбивством ОСОБА_9 .

Зазначені вище обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, про що суд взагалі умовчав при прийнятті рішення по суті, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих стороною обвинувачення, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів сторін обвинувачення та захисту, викладені у вироку, не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Також у вироку не наведено переконливих та конкретних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув зазначені вище докази сторони обвинувачення.
Отже, висновок суду першої інстанції про необґрунтованість частини пред`явленого ОСОБА_8 обвинуваченняза ч.1 ст.129 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ґрунтується на неперевірених належним чином доказах щодо їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи те, шо допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, 412, 413, 415 КПК України, які виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, та з урахуванням вимог ст.65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі винного.
З огляду на викладене вище, апеляційні скарги сторін обвинувачення та захисту мають бути задоволені частково.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 20 червня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 19 червня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2