Справа № 201/7321/18
УХВАЛА
іменем України

09.10.2018 м. Дніпро

Слідчий суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання ОСОБА_2 ,

за участі захисника адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду заяву захисника адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_5 у справі за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з поданою заявою 20 вересня 2018 р. ОСОБА_3 було отримано по телефону SMS, схоже на судовий виклик наступного змісту: «Амур-Нижньодніпровський райсуд м. Дніпропетровська, м. Дніпропетровськ, вул. Новоселівська, 9, т. (0562)238618. Повідомляється ОСОБА_3 як представник заявника на 15:50 25.09.2018, зал №17, провадження 201/7321/18, суддя ОСОБА_5 . Причини неприбуття ст. 138 КПК України. Наслідки неприбуття ст. 323-327 КПК України.

На переконання адвоката ОСОБА_3 з вказаного судового виклику вбачається не тільки його незаконність з порушенням, можливо, й секретарем судового засідання, який тільки і мав право його направити за ст. 73 ч. 1 п. 1 КПК України, прав як ОСОБА_3 , як людини - громадянина-адвоката, та якогось заявника ( ОСОБА_3 ), якого ОСОБА_3 за змістом вказаного не є представником, тобто адвоката ОСОБА_3 не було викликано до суду, але й, це телефонне повідомлення, якщо це дійсно, є судовим викликом, то не відповідає вимогам закону щодо судового виклику та в ньому вбачаються ознаки ще й службового підроблення з неправдивими відомостями, зокрема, крім іншого за наступного.

Згідно з поданою заявою про відвід судді ОСОБА_5 (заява від 25.09.2018) вказане, якщо дійсно таким є, судове повідомлення має відповідати та бути тотожним окремим відомостям ухвали суду (суддя, слідчий суддя) щодо цього з чого вбачається що якась, можливо, існуюча ухвала, якщо вона в дійсності була постановлена, то вона вбачається неправосудною, зокрема, крім іншого, за наступного-зокрема:

-«Амур-Нижньодніпровський райсуд м. Дніпропетровська, м. Дніпропетровськ, вул. Новоселівська, 9, т. (0562)238618».

Відсутній суд за вказаною адресою, бо відсутнє місто Дніпропетровськ, що вказує тільки на відправника цього виклику, а не визначене за КПК України місце задля будь - чого за будь - чим з боку ОСОБА_3 ;

-«Повідомляється ОСОБА_3 як представник заявника».

ОСОБА_3 , як фізична особа, як людина, громадянин до суду не звертався, а до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська звертався в якості адвоката, який надає правову - професійну правничу допомогу ОСОБА_4 , що не є тотожним, а тому виклик ОСОБА_3 не як фізичної особи, громадянина, людини є незаконним та порушенням КПК України;

-«про те, що судове засідання у розгляді провадження 201/7321/18, суддя ОСОБА_5 призначено на 15:50 25.09.2018, зал 3»

З вказаного, на переконання адвоката ОСОБА_3 , вбачається, щодо чогось не слідчий суддя, а суддя ОСОБА_5 в залі 3 в невідомо якому місці (область, місто, район, вулиця-проспект-..., номер будівлі, ...) України, міста Дніпро чи десь ще призначено судове засідання за чого відсутнє визначення місця в якому призначено розгляд провадження;

-«Причини неприбуття - ст. 138 КПК. Наслідки неприбуття - ст. 323-327 КПК.»
За попереднього визначення про розгляд провадження незрозуміло яку справу може бути розглянуто без участі ОСОБА_3 , якщо до того ж ОСОБА_3 ще й визначено фізичною особою, громадянином, людиною, але не є адвокатом, який надає правову-професійну правничу допомогу. При цьому посилання на вказані статті не є їх роз`ясненням ще й за відсутності відомостей про такий нормативний акт як «КПК», а не «КПК України».

За загальних відомостей щодо звернень ОСОБА_3 до вказаного суду вбачається, що вказане судове засідання може бути призначено за його заявою від 18 вересня 2018 р. слідчому судді ОСОБА_1 за якою ОСОБА_3 просив надати йому матеріали провадження справі №201/7321/18 для ознайомлення та фотокопіювання їх особистими технічними засобами, бо його заява про відвід слідчого судді ОСОБА_1 від 18 вересня 2018 р. призначена до розгляду слідчим суддею ОСОБА_7 на 10:00 год. 25 вересня 2018 р.
На переконання адвоката ОСОБА_3 , таким чином, суддею ОСОБА_5 не тільки незаконно порушено право ОСОБА_3 на ознайомлення з матеріалами провадження, справи, але й незаконно призначено судове засідання щодо, можливо, розгляду «заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_1 » задля порушення вказаного його права на ознайомлення.
Адвокат ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та прокурор Дніпропетровської області ОСОБА_6 не прибули у судове засідання, виклик останніх відбувався у відповідності до вимог ч. 1 ст. 135 КПК України (шляхом направлення поштою судової повістки, а також шляхом здійснення виклику ОСОБА_4 по телефону, зазначеному в самій заяві).
Слідчий суддя розцінює таку поведінку заявника як зловживання процесуальними правами та переслідування ним іншої мети, ніж своєчасний розгляд поданих заяв/скарг: на даний час адвокатом ОСОБА_3 заявлені численні відводи слідчому судді ОСОБА_5 при розгляді ним скарги ОСОБА_3 від 08.08.2018 в інтересах ОСОБА_4 (справа 201/7321/18, провадження №1кс/199/1563/18) на бездіяльність прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 щодо невнесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також усім іншим слідчим суддям Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська.
Однак, розгляд скарги через численні відводи не розпочатий, у зв`язку з чим на даний час розгляд поданої в порядку ст. 303 КПК України скарги унеможливлений, а також сплив строк, визначений законом (ч. 2 ст. 306 КПК України), для розгляду поданої в порядку ст. 303 КПК України скарги.
Оскільки чинний КПК України не передбачає можливості залишення без розгляду заяви про відвід слідчого судді через неявку в судове засідання учасника судового провадження за умови дотримання порядку його виклику у кримінальному провадженні, а також вочевидь затягування (що формально спирається на положеннях КПК України в частині права на заявлення відводу) з боку захисника ОСОБА_3 з розглядом поданої ним скарги від 08.08.2018 та заяви про відвід слідчого судді від 25.09.2018, тому слідчий суддя вважає за можливе здійснювати розгляд поданої 25.09.2018 заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_5 у відсутності захисника ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 .
Особа, якій заявлено відвід (слідчий суддя ОСОБА_5 ) не скористався правом дати пояснення.

Відповідно до ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області від 28.09.2018 (провадження №11-п/1777/18) подання Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська про вирішення питання про направлення судового провадження за заявою представника ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_5 з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції згідно вимог ч. 2 ст. 34 КПК України залишено без задоволення, матеріали судового провадження №201/7371/18 за заявою ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_5 повернуті до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська; згідно з цією ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області колегія суддів не погодилася із тим, що не можуть брати участь в розгляді заяви адвоката ОСОБА_3 слідчі судді, відводи яким заявлені тою самою особою, не задоволені, а також слідчі судді, у провадженні яких перебувають відводи іншим суддям, заявлені тою самою особою.

В силу ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Розглянув подану заяву про відвід, слідчий суддя дійшов до наступного висновку.

Підстави для відводу судді визначені ст. 75 КПК України, згідно якої слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Пунктом 4 частини 1 статті 75 КПК України передбачено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Поняття «інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості» є оціночними, використання яких залежить від правосвідомості особи, яка їх застосовує та з`ясовує їх сутність, виходячи зі свого внутрішнього переконання.
Згідно з вимогами ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, експерт, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Відповідно до ст. 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя зобов`язаний своєчасно, справедливо та безсторонньо розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства, додержуватися присяги судді та дотримуватися правил суддівської етики.
У п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді» (схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року) зазначається, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб`єктивний та об`єктивний аспект.
Так у справах «Гаусшильдт проти Данії», «Мироненко і Мартиненко проти України» зазначається, що наявність безсторонності, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. Щодо суб`єктивної складової даного поняття, то у справі «Гаусшильдт проти Данії» вказано, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Мироненко і Мартиненко проти України»).
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Відповідно до висновків у справі «Білуха проти України» при вирішенні питання про те, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (див. рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії», рішення у справі «Ферантелі та Сантанжело проти Італії»).
З огляду на вищевикладене, розглядаючи подану адвокатом ОСОБА_3 заяву про відвід слідчого судді ОСОБА_8 , вочевидь, що саме по собі посилання адвоката на упередженість слідчого судді ОСОБА_8 в інтересах прокурора ОСОБА_6 є на даний час припущенням адвоката та не дає підстав на даний час дійти висновку про наявність певної неупередженості слідчого судді ОСОБА_5 , певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі (в даному випадку стосовно прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 ), тому оскільки не надані докази фактичної наявності упередженості слідчого судді для відсторонення його від справи, а незгода зі змістом судового виклику від 20.09.2018 по телефону «sms» не ототожнюється із обставинами, які викликають сумнів у неупередженості слідчого судді, у зв`язку з чим підстави для задоволення заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_5 відсутні.

Керуючись ст.ст. 75, 76, 81 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви захисника адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , про відвід слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_5 у справі за скаргою адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 щодо невнесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1