АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/767/18 Справа № 195/1974/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000667 від 17 листопада 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Новокиївка Томаківського району Дніпропетровської області, маючого середню освіту, знаходиться у цивільному шлюбі, працюючого ТОВ « Агрохліб», трактористом, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

1.03.03.2011 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2,3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі , на підставі рішення Дзержинського районного суду м. Кривий Ріг від 20.11.2013 умовно-достроково звільнений 27.11.2013 з місця позбавлення волі з невідбутим строком - 10 місяців 22 дні;

2.06.04.2016 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до двох років обмеження волі, на підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточно покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

На думку прокурора, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим та невмотивованим, оскільки призначене покарання не відповідає положенням ст. 50, 65 КК України, так суд першої інстанції призначаючи покарання не врахував обставин відповідно положень ст. 66, 67 КК України.

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, та покладено обов`язки відповідно до п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави кошти за проведення балістичної експертизи у сумі 790 гривень 96 копійок.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, в жовтні 2017 року, в денний час доби, обвинувачений ОСОБА_7 знаходячись на узбіччі автошляху Н-08 «Дніпро-Запоріжжя», поблизу с.Кам`яне Солонянського району Дніпропетровської області, всупереч передбаченому законом порядку, привласнив знайдені бойові припаси, а саме: патрони у кількості 100 шт., після чого незаконного переніс зазначені предмети до свого місця проживання, тобто до житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконного зберігав без передбаченого законом дозволу до 21.12.2017 року, а саме: до моменту вилучення співробітниками Томаківського ВП НВП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході санкціонованого обшуку проведеного на підставі ухвали слідчого судді.

Сто патронів, вилучених 21.12.2017 року в ході обшуку домоволодіння, прилеглої території та господарських споруд, розташованих по АДРЕСА_1 , є боєприпасами спортивно - мисливськими патронами калібру 5.6 мм (.22LR).

Крім того, 23.12.2017 року, приблизно о 08.15 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні житлового будинку АДРЕСА_2 , де скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 вийшов на двір та усвідомлюючи , що він не бачить його злочинних дій, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, викрав гроші в сумі 300 грн., які лежали на підвіконні в коридорі, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Вислухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила апеляційну скаргу задовольнити та призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі , думку обвинуваченого який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши дані про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення апеляційною інстанцією є:
1)неповнота судового розгляду
2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження
3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність
5)невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження учасниками судового розгляду не оспорюються, апеляційна інстанція не має апеляційних підстав для перевірки фактичних обставин кримінального провадження.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Враховуючи те, що суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,на думку колегії суддів, судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому були виконані вимоги ст. 65 КК України, відповідно до якої суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопад 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину.

Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.»

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілого. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження №0000098, грошові кошти потерпілому ОСОБА_9 повернуто працівниками поліції про що свідчить розписка яка міститься в матеріалах провадження (т. 1 а.п.29), тобто на час розгляду кримінального провадження не має матеріальної шкоди, про що також свідчить відсутність претензій зі сторони потерпілого ( заява потерпілого а.п. 32 т.2).

Обвинувачений у судовому засіданні суду першої інстанції,при апеляційному розгляді повністю визнавав свою вину, давав послідовні покази стосовно скоєного злочину, посилаючись на відсутність у його селі можливості працевлаштування.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав пом`якшуючою обставиною - щире каяття обвинуваченого.

Крім того, суд у вироку обґрунтовано зазначив про відсутність обтяжуючих обставин,тому не можна погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість висновків суду, оскільки суд першої інстанції діючи на підставі своїх дискреційних повноважень, дійшов висновку про можливість перевиховання та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства та застосування при призначенні покарання вимог ст. 75 КК України.

Реалізація принципу верховенства права у процесі відправлення правосуддя та здійснення дискреційних повноважень судом завжди безпосередньо пов`язана із учасниками судового процесу. Саме усвідомлення ними сутності верховенства права, його гуманістичного спрямування, співвідношення понять право та закон, а відповідно і принципів верховенства права та законності є основою здійснення правосуддя.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - покарання має бути адекватним ( відповідним) характеру вчинення дій, їх небезпечності та даним про особу, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора, враховуючи ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, відсутні обтяжуючі обставини, на даний час, з січня 2018 року, обвинувачений працює трактористом, хоча без оформлення офіційно, має цивільну дружину, після вчинення кримінальних правопорушень не настало тяжких наслідків,то у відповідності до принципу справедливості, не має підстав для застосування більш суворого покарання.

З урахуванням вищенаведених обставин, з метою справедливості та співмірності призначення покарання, колегія суддів вважає необхідним відмовити прокурору у задоволенні апеляційних вимог.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року, відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4