Ухвала
Іменем України
25 червня 2018 року

м. Київ
справа № 591/5242/16-к
провадження № 51-6405 ск 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 .
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 08 вересня 2017 року
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу 07 квітня 2003 року за ч. 3 ст. 289, ст. 71 Кримінального кодексу України (далі КК)

до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 3 місяці

з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 04 квітня 2013 року

у зв`язку з відбуттям строку покарання,
засуджено за:
- ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
- ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;
- ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
За встановлених у вироку суду фактичних обставин ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у період з вересня 2015 року по лютий 2016 року підробляючи встановленням пам`ятників, під виглядом представника ФОП « ОСОБА_6 », який виготовляв пам`ятники на базі, розташованій на

АДРЕСА_2 , приймав замовлення на виготовлення та встановлення пам`ятників

від ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . При цьому, достовірно знаючи про місцезнаходження накладних ФОП « ОСОБА_6 », які мали реквізити офіційного документа, без дозволу останнього вносив відомості до бланків накладних, надаючи їм відповідні номера, чим викликав у потерпілих довіру до себе та впевненість у правомірності його дій. Після чого ОСОБА_5 , діючи з прямим умислом, повторно, зловживаючи довірою потерпілих, вніс незначну частину коштів до каси ФОП « ОСОБА_6 », з метою прикриття своєї злочинної діяльності. Іншою частиною отриманих від потерпілих коштів, не маючи на меті їх вносити до каси та виконувати замовлення щодо виготовлення пам`ятників, незаконно заволодів у таких сумах: ОСОБА_7 3 500 грн; ОСОБА_8 7 000 грн, 1 000 грн, 1 000 грн; ОСОБА_9 3 500 грн; ОСОБА_10 4 000 грн, 1 000 грн; ОСОБА_11 3 000 грн, 1 000 грн, 200 грн; ОСОБА_12 1 500 грн; ОСОБА_13 7 000 грн; ОСОБА_14

3 500 грн, 1 000 грн; та витратив їх на власні потреби. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 потерпілим було завдано матеріальної шкоди на зазначені суми.
Продовжуючи злочинну діяльність, 26 квітня 2016 року близько 22-ї години

ОСОБА_5 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту

на вул. Інтернаціоналістів у м. Сумах, підійшов до ОСОБА_15 та завдав йому кількох ударів кулаками в обличчя, заподіявши тілесних ушкоджень, що згідно з висновком кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, від яких останній впав на землю. Після чого ОСОБА_5 відкрито викрав із барсетки потерпілого кошти в сумі 340 грн, завдавши таким чином ОСОБА_15 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 19 травня 2016 року близько 01 год. 40 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 47 на вул. М. Лушпи в м. Сумах, здійснив напад на ОСОБА_16 , ударивши його рукою по голові, від чого останній впав на землю. Внаслідок цього потерпілий отримав тілесні ушкодження у виді забійної рани тім`яної ділянки справа, що згідно з висновком кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які потягли

за собою короткочасний розлад здоров`я Після чого ОСОБА_5 відкрито викрав чоловічу барсетку потерпілого, в якій містилися кошти в сумі 50 грн. Із місця злочину втік, завдавши таким чином ОСОБА_16 матеріальної шкоди на суму 786 грн.
Також 19 червня 2016 року близько 01 години, ОСОБА_5 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, підійшов

до ОСОБА_17 та завдав йому кілька ударів руками в область обличчя, від чого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_5 повторно відкрито викрав

з кишень ОСОБА_17 два мобільних телефони з сім-картами операторів мобільного зв`язку, завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1 666 грн.
Не зупиняючись на скоєному, 19 червня 2016 року близько 01-ї години ОСОБА_5 , перебуваючи на пр. М. Лушпи в м. Суми, повторно, шляхом вільного доступу

за допомогою банкоматів «ПриватБанк» та «ЮнікредітБанк», що розміщені

на пр. М. Лушпи в м. Сумах, таємно викрав із рахунку банківської картки «ПриватБанк», яку раніше йому передав ОСОБА_17 , кошти в загальній сумі

11 600 грн, чим завдав останньому матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи злочинну діяльність, 05 серпня 2016 року близько 21-ї години ОСОБА_5 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 ,

яку винаймав, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав із вказаної квартири майно, належне ОСОБА_18 , яке вивіз з квартири за допомогою невстановлених у ході досудового слідства осіб, завдавши таким чином

ОСОБА_18 матеріальної шкоди на загальну суму 8 000 грн 90 коп.
Апеляційний суд Сумської області ухвалою від 21 лютого 2018 року вирок змінив, зарахував у строк покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення

з 10 серпня 2016 року по 21 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх вимог вказує, що дії її підзахисного

не містять ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, оскільки згідно з роз`ясненнями, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику

у справах про злочини проти власності», якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Крім того будь-якої шкоди потерпілим

такими діями ОСОБА_5 не завдано. Оскільки ФОП « ОСОБА_6 » виконав майже всі замовлення потерпілих щодо виготовлення пам`ятників. У зв`язку із цим такі дії були неправильно кваліфіковані, так як факту привласнення ОСОБА_5 грошових коштів та обернення їх на свою користь не підтвердилось, а тому судами було застосовано закон, який не підлягав застосуванню.
Заслухавши доповідь судді Верховного Суду, перевіривши матеріали провадження

за касаційною скаргою та обговоривши доводи касаційної скарги захисника, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень

та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини,

що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він не погоджується з оцінкою доказів, наявних у матеріалах кримінального провадження. Проте зазначені обставини були предметом розгляду судів першої й апеляційної інстанцій, їм дано належну оцінку. Відповідно до вимог зазначеної статті вони перегляду в касаційному порядку не підлягають.
Доводи захисника щодо відсутності будь-якої шкоди потерпілим від дій

ОСОБА_5 , які кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК, є безпідставними.
Як убачається із наданих копій судових рішень, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні шахрайства (ч. 2 ст. 190 КК), тобто

в повторному заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, що заперечуються захисником, ґрунтуються на всебічному, повному

й неупередженому дослідженні доказів із точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності та є правильними.
З огляду на положення ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, у тому числі, і застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Проте зі змісту ст. 190 КК та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику

у справах про злочини проти власності», шахрайством є заволодіння майном

або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна чи права на нього.
Зокрема висновки суду про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, підтверджуються наданими під час судового розгляду показаннями потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_19 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підтвердили, що ОСОБА_5 під виглядом ФОП « ОСОБА_6 » отримував від них кошти

на виготовлення та облаштування пам`ятників у розмірах та за обставин, зазначених в обвинуваченні. У визначений строк пам`ятники не було встановлено. ОСОБА_5 на телефонний зв`язок не виходив. Тому потерпілі вимушені були звертатись із цим питанням до ФОП « ОСОБА_6 », який в подальшому й облаштував усім пам`ятники,

за винятком ОСОБА_11 , яка не зверталась з таким питанням.
Такі показання повністю узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_20 , який

в судовому засіданні пояснив, що є приватним підприємцем, з ОСОБА_5

у нього були партнерські відносини приблизно до грудня 2015 року. ОСОБА_20 виготовляв пам`ятники і брав за це гроші, а ОСОБА_5 встановлював пам`ятники та облаштовував місця поховання, за що отримував кошти. Трудових відносин

із ОСОБА_5 ніколи не було. Замовлення на виготовлення пам`ятників могли приймати особисто ОСОБА_20 , його брат ОСОБА_21 . Останній повинен був повідомляти ОСОБА_20 про такі замовлення, передавати гроші, після чого укладався договір. У ОСОБА_5 був доступ до кіоску ОСОБА_20 та до бланків. Через деякий час після співпраці з ОСОБА_5 до ОСОБА_20 почали підходити люди і скаржитися, що пам`ятники не виготовляються. З накладних, які показували потерпілі, ОСОБА_20 розумів, що ОСОБА_5 від його імені отримував гроші за виготовлення пам`ятників, однак ці гроші йому не передавав та про замовлення не повідомляв. Ніяких юридичних підстав повертати потерпілим кошти або встановлювати пам`ятники в ОСОБА_20 не було, оскільки договори не укладалися. Проте він, відчуваючи моральну провину за те, що залучив до співпраці ОСОБА_5 , вирішив за власні кошти встановити пам`ятники всім потерпілим, крім

ОСОБА_11 , яка до нього не зверталася.
Таким чином, юридична оцінка злочинних дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК

є правильною.

Разом із цим висновки суду щодо доведеності винуватості останнього у вчиненні повторного таємного викрадення чужого майна (ч. 2 ст. 185 КК), повторного

із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкритого викрадення чужого майна (ч. 2 ст. 186 КК), нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (ч. 1 ст. 187 КК), також ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому дослідженні доказів із точки зору їх належності, допустимості, достовірності й достатності та є правильними.
Висновки суду про вчинення ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК, підтверджуються наданими

під час судового розгляду показаннями потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 ; свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 ; даними, які містяться

в протоколах про проведення слідчих експериментів із цими потерпілими, які демонстрували механізми вчинення щодо них злочинів; висновками судово-медичних та товарознавчих експертиз, а також іншими доказами.

Покарання ОСОБА_5 призначено з урахуванням усіх обставин справи та особи засудженого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів та відповідає вимогам ст. 65 КК.
Крім того, у ході апеляційного перегляду справи було перевірено доводи засудженого ОСОБА_5 , в тому числі й щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, які є аналогічними доводам, наведеним в касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 , надано на них вичерпну відповідь

та обґрунтовано визнано безпідставними. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено з порушеннями, зазначеними в ч. 2 вказаної статті.
Касаційна скарга не містить доводів щодо істотного порушення судами першої

та апеляційної інстанцій вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення або призвели до порушення прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.
Оскільки з касаційної скарги захисника ОСОБА_4 , наданих до неї копій судових рішень та інших документів не вбачається підстав для задоволення скарги, колегія суддів дійшла висновку, що необхідно відмовити у відкритті касаційного провадження.
Беручи до уваги наведене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3