Дата документу Справа № 314/8086/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 314/8086/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/778/266/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянула 25 квітня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вільнянського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: село Матвіївка, Вільнянський район, Запорізька область, громадянина України, освіта повна середня, неодруженого, непрацюючого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 24.06.2008 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ст. 70, ст. 71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 15.06.2009 року по відбуттю строку покарання;
2) 02.03.2010 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
3) 23.09.2011 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі. Звільнений від відбування покарання 24.06.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк, що складає 1 рік 2 місяці 5 днів;
4) 03.08.2016 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 15.05.2017 року іспитовий строк скасовано;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

Встановлені вироком Вільнянського районного суду Запорізької області
від 03 серпня 2017 року обставини:
На початку серпня 2016 року, у вечірній час доби, ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, пройшов на частково огороджену територію двору будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де за допомогою фізичної сили рук, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку металевих вхідних дверей до будинку, які були відчинені, розміром 2,2 х 1 м, вагою 80 кг, вартістю 5 грн. за 1 кг, на загальну суму 400 гривень.
Після цього, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, проник в середину будинку, звідки шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку металевого панцирного ліжка, розміром 1,2 х 2 м, вагою 30 кг, вартістю 5 грн. за 1 кг, на загальну суму 150 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним викраденим ним майном на власний розсуд.
Тим самим, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 550 гривень.
В середині серпня 2016 року, у вечірній час доби, ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, пройшов на частково огороджену територію двору будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де підійшов до літнього туалету, розташованого на території вказаного домоволодіння, звідки шляхом вільного доступу, за допомогою фізичної сили рук умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку металевих вхідних дверей, розміром 2 х 1 м, вагою 65 кг, вартістю 5 грн. за 1 кг, на загальну суму 325 гривень.
Після цього, ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, через відсутні вхідні двері, проник в середину будинку, звідки шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку металевого панцирного ліжка, розміром 1,2 х 2 м, вагою 30 кг, вартістю 5 грн. за 1 кг, на загальну суму 150 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним викраденим ним майном на власний розсуд.
Тим самим, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 475 гривень.
В кінці серпня 2016 року, у вечірній час доби, ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, пройшов на частково огороджену територію двору будинку АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_10 , де через відсутні вхідні двері, проник в середину будинку, звідки шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів вчинив крадіжку металевої печі (буржуйка), розміром 0,6х0,8х1 м, вагою 100 кг, вартістю 5 грн. за 1 кг, на загальну суму 500 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, розпорядився вищевказаним викраденим ним майном на власний розсуд.
Тим самим, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 500 гривень.
В кінці липня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_11 , де шляхом вільного доступу пройшов до частково огородженої території вищевказаного домоволодіння. Після цього, таємно, повторно, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої та інших осіб, попрямував до господарської будівлі (сараю), біля якої помітив 2 металевих листа розміром 1,2х1 м, товщиною металу 4 мм, кожен по 30 кг, загальною вагою 60 кг, (5 грн. за 1кг металу) загальною вартістю 300 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, почергово складав викрадене майно до тачки, яку раніше привіз з собою та покинув місце злочину, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Тим самим, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 300 гривень.
В кінці серпня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_11 , де шляхом вільного доступу пройшов до частково огородженої території вищевказаного домоволодіння. Після цього, таємно, повторно, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої та інших осіб, попрямував до господарської будівлі (сараю), біля якої помітив 2 металевих драбини довжиною одна 2 м, вагою 30 кг (5 грн. за 1 кг) загальною вартістю 150 грн. та інша довжиною 2,5 м, вагою 35 кг, (5 грн. за 1 кг) загальною вартістю 175 грн., виготовлених з кутників 30 мм.
Після цього, ОСОБА_9 , попрямував до літньої кухні, де по драбині, котра знаходилась біля стіни, заліз до горища, звідки викрав механічну швейну машинку «Подольск» вартістю 300 грн.
В подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, за допомогою сили рук, положив викрадене майно на тачку, котру раніше привіз з собою, та покинув місце злочину, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Тим самим, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 475 гривень.
В кінці вересня 2016 року, в денний час доби, ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_11 , де шляхом вільного доступу пройшов до частково огородженої території вищевказаного домоволодіння. Після цього, таємно, повторно, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілої та інших осіб, попрямував до господарської будівлі (сараю), біля якої помітив металеву раму, виготовлену з кутника розміром 1,5х1,5 м, розмір кутника 45 мм, вагою 30 кг (5 грн. за 1 кг) загальною вартістю 150 грн. та металеве корито виготовлене з листів металу висотою 40 см, довжиною 80 см, вагою 20 кг (5 грн. за 1 кг) загальною вартістю 100 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, за допомогою сили рук, положив викрадене майно на тачку, котру раніше привіз з собою та покинув місце злочину, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Тим самим, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки на загальну суму 250 гривень.
05.06.2016 року о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 , де шляхом вільного доступу пройшов до частково огородженої території вищевказаного домоволодіння. Після цього, таємно, повторно, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та інших осіб, попрямував до підвалу, біля якого помітив металеву ляду, виготовлену з металевого листа товщиною металу 2 мм, квадратної форми, розмірами кожна зі сторін 1х1 м та складалась з 4 металевих кутників, довжиною 1 м кожен, товщиною металу 5 мм та шириною кожної зі сторін 100х100 мм, вагою 45 кг, загальною вартістю 500 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, за допомогою арматури, котру знайшов на території вищевказаного домоволодіння, витягнув ляду з основи підвалу та взяв її до рук, покинув місце злочину, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Тим самим, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 500 гривень.
15 липня 2016 року, о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись поблизу домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого є ОСОБА_10 , де шляхом вільного доступу пройшов до частково огородженої території вищевказаного домоволодіння. Після цього, таємно, повторно, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та інших осіб, попрямував до будинку, де шляхом вільного доступу пройшов в середину, де помістив металеву трьохстворчасту шафу сірого кольору , висотою 1,90 м, шириною 1 м та товщиною 0,5 м, вагою 50 кг, загальною вартістю 600 гривень.
В подальшому ОСОБА_9 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, не маючи на те законних підстав, за допомогою сили рук, положив шафу на тачку, котру раніше привіз з собою, та покинув місце злочину, тим самим розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Тим самим, своїми діями ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 600 гривень.
Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області
від 03 серпня 2017 року:
ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 03.08.2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 дня позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з дня його фактичного затримання.
Цивільні позови потерпілого ОСОБА_10 задоволено, стягнуто з ОСОБА_9 1525,00 грн. та 1100 грн.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 залишено без розгляду.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень зазначених у вироку суду вважає, що вирок підлягає зміні в частині застосування в резолютивній частині норми права передбаченої ч. 4 ст. 70 КК України через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що при винесенні вироку відносно ОСОБА_9 судом не враховано що вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2016 року набрав законної сили. Просить вирок суду змінити та визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 03.08.2016 року та остаточно призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 дня позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, прокурора, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги, висуваючи вимоги про скасування вироку із призначенням нового судового розгляду у зв`язку із істотним порушенням вимог КПК України, думку захисника, яка просила залишити вирок місцевого суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особою винною, судом у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Проте, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає.

За матеріалами провадження ОСОБА_9 обвинувачується у декількох епізодах злочинної діяльності, які органом слідства кваліфіковані за різними частинами ст. 185 КК України.

Однак, даючи юридичну оцінку вчиненому ОСОБА_9 , суд у вироку не розмежував кваліфікацію дій обвинуваченого за епізодами, що має суттєве значення, а лише кваліфікував його дії по 1-6 епізодам за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та по 7, 8 епізодам за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та сховище.
При цьому місцевий суд, визнаючи доведеними фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, припустився помилки щодо кваліфікації дійОСОБА_9 , тим самим допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і суперечності, що засвідчує невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а тому згідно п.п. 2, 3 ч.1 ст. 409 КПК України оскаржуване рішення підлягає скасуванню.

Беручи до уваги доводи апеляційної скарги згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити недоліки оскаржуваного вироку.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 20, 22, 24 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскарження процесуальних рішень, змагальності сторін, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства і норм кримінального права.
Враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, що відповідатиме вимогам ст.ст. 412, 415 КПК України.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того, чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи сторони обвинувачення підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального закону, слід детально перевірити обставини провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 03 серпня 2017 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4