АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/372/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 644/2108/17
Категорія: ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 000513 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с.Ковтунове Шосткинського району Сумської області, громадянку України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштовану, незаміжню, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та тимчасово мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судиму, останній раз 11.04.2017 року вироком Київського районного судк м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 160 годин громадських робіт,
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначених цим вироком та вироком Київського районного суду м.Харкова від 11.04.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового злочину і виконає наступні покладені на неї судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз - 439 грн. 80 коп..
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Згідно вироку, 14 лютого 2017 року близько 14.00 години ОСОБА_7 , знаходячись в туалетній кімнаті в приміщенні супермаркету «Класс», який розташований за адресою: м.Харків пр.Архітектора Альошина, 8, побачила вмонтовану сушку для рук фірми «Trento KW-1012». Після чого, діючи повторно, з корисливих мотивів, з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що поруч немає людей та за її діями ніхто не спостерігає, зірвала руками сушку для рук фірми «Trento KW-1012», що належить ТОВ «Альфа-Продукт», вартістю 1622 грн. 21 коп., яку в подальшому сховала у зимове пальто білого кольору, в яке була одягнута. Після чого з місця скоєння злочину з викраденим майном зникла, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд..
Крім того, 24 лютого 2017 року близько 11.00 години ОСОБА_7 знаходячись біля станції метро «Тракторний завод» по пр. Московському в м.Харкові, зупинила автомобіль марки «Ауді А6» державний номер НОМЕР_1 чорного кольору під керуванням ОСОБА_8 , якого попрохала підвезти її до станції метро «Індустріальна» в м.Харкові, на що останній погодився. Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному автомобілі на передньому пасажирському сидінні, рухаючись разом з потерпілим ОСОБА_8 в напрямку станції метро «Індустріальна» в м.Харкові, діючи повторно, з корисливих мотивів, з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що водій зупинився на зупинці громадського транспорту поблизу станції метро «Індустріальна» по пр.Московському в м.Харкові та відволікся, не звертаючи на неї уваги, таємно викрала мобільний телефон марки «Blackview» BV6000s чорного кольору, що належить ОСОБА_8 , вартістю 2978 грн. 13 коп. Після чого ОСОБА_7 вийшла із вищевказаного автомобіля та зникла з місця вчинення злочину з викраденим телефоном, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області - ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання скасувати, у зв`язку невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченої, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України; відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначених цим вироком та вироком Київського районного суду м.Харкова від 11.04.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, знову вчинила злочин з корисливих мотивів, не працює, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення. Всі наведені прокурором обставини, на його думку, говорять про необґрунтованість звільнення обвинуваченої у відповідності до положень ст. 75 КК України та про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання з реальним його відбуттям, тобто без застосування положень ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченої, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченої ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачена та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченої та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, обґрунтовано прийшов до висновку про її винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги прокурора колегія суддів погоджується з нею лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України.
З урахуванням вимог, наведених у ст. 370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, суд першої інстанції їх не дотримався, про що слушно вказав прокурор під час апеляційного розгляду, вважаючи такі порушення істотними, тобто такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано щодо підстав звільнення обвинуваченого від покарання та можливості його виправлення, з урахуванням досягнення мети покарання, передбаченою ст. 50 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.69-71), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, тобто із застосуванням норм ст.ст.75, 76 КК України, фактично не вказав, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченої він визнає такими, що дають суду підстави вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства та звільнення її від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, у вироку послався на ступень тяжкості вчиненого злочину та ступень його суспільної небезпеки, а також на дані про особу обвинуваченої, яка задовільно характеризується, щиро розраялася у вчиненому, відсутні обтяжуючі її покарання обставини.
Однак, суд, навівши зазначені обставини, не розмежував і не зазначив, які саме з них пом`якшують покарання, для призначення його в межах санкції відповідної статті Особливої частини КК України, а які дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Саме про цю необґрунтованість та невмотивованість судового рішення слушно зазначив прокурор в апеляційній скарзі і зазначив під час апеляційного розгляду.
Крім того, судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі і тяжких, та знову вчинила умисний злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України. Також, суд першої інстанції фактично залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 , будучи працездатною особою, суспільно корисною працею не займалася та вчинила злочин проти власності громадян, а викрадене майно було повернуто потерпілим завдяки діям саме працівників правоохоронних органів, а не за ініціативою обвинуваченої, що об`єктивно ставить під сумнів щирість каяття обвинуваченої. Крім того, завдану матеріальну шкоду обвинувачена не повернула, що поряд з іншим свідчить на користь апеляційних доводів прокурора.
Також, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченій покарання, помилково було встановлено відсутність обставини, що обтяжують покарання, а саме - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_7 має непогашену судимість за вироком Московського районного суду м. Харкова (арк..45, 56), за яким її засуджено за ст.198, ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.1 ст.70 КК України, та знову обвинувачується у вчиненні умисного злочину. Ці порушення, відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України, - є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.
Суд першої інстанції належним чином не проаналізував дані про особу обвинуваченої, внаслідок чого колегією суддів вбачається неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
З огляду на викладене, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував можливості виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства і в оскаржуваному вироку не мотивував, яким чином вказані ним обставини, що слугували підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, тобто тяжкість вчиненого нею злочину та відомості про особу обвинуваченої сприятимуть її перевихованню. Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора, які він надавав під час апеляційного розгляду, про необґрунтоване та невмотивоване застосування норм ст. 75 КК України, внаслідок чого судом першої інстанції порушенні вимоги п.2 ч.3 ст.374 та ст. 370 КПК України.
Разом з цим, неналежне та суперечливе обґрунтування призначення покарання та звільнення від його відбування свідчить про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону, щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а встановлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та позбавляють суд апеляційної інстанції процесуальної можливості ухвалювати свій вирок.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в своїй апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1, 3,4 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність та одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.2,3; ст. 410 ч.1.п. 4: 411 ч.1 п.4; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 26 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4