АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/288/18 Справа № 178/808/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000066 за апеляційними скаргами прокурора Криничанського віддіду Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Адамівка Криничанського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Початок строку покарання обраховувати з моменту затримання 05.11.2015 року. В строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк перебування його під вартою з 05.11.2015 року по 12.01.2016 року включно та у період з 01.11.2016 року до 20.06.2017 року включно із розрахунку передбаченого ч.5 ст.72 КК України, в редакції від 26.11.2015 року, - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року включно до дати набрання вироком законної сили із розрахунку передбаченого ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Зарахувати строк відбування покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі у період з 13.01.2016 року по 31.10.2016 року включно.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відносно ОСОБА_8 у цьому ж кримінальному провадженні раніше виносився вирок Криничанським районним судом Дніпропетровської області від 05.11.2015 року, який ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.01.2016 року був змінений в частині призначеного покарання.
01.11.2016 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 13.01.2016 року скасовано та кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 направлено до суду апеляційної інстанції на новий судовий розгляд.
Враховуючи зазначене, у період з дня набрання чинності ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області, тобто з 13.01.2016 року і до дати скасування зазначеної ухвали, тобто до 01.11.2016 року, ОСОБА_8 мав статус засудженого, а не особи яка утримується під вартою, а тому за цей період безпідставно зараховано строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Зазначає, що вступна та резолютивна частини вироку від 14.11.2017 року майже повністю скопійовані з вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 05.11.2015 року; на початку розгляду справи прокурор не заявляв клопотання про допит будь-якого свідка або спеціаліста по справі; суд не викликав на допит судово-медичного експерта ОСОБА_9 ..
Суд вибірково та упереджено послався у вироку на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки ніхто з вказаних свідків не підтвердив в суді, що ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_12 справа в область голови, також це не було встановлено ні досудовим слідством, ні судом.
Суд не з`ясував можливість виникнення у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень в області голови справа при виникненні у нього нападу епілепсії, не допитав з цього приводу судово-медичного експерта.
Твердження суду про те, що ОСОБА_8 скоїв кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння нічим не підтверджено.
Вказує на те, що обвинувачений визнав себе винним тільки в тому, що в ході сварки з потерпілим, в кухні будинку, один раз вдарив ОСОБА_12 кулаком в обличчя, потім ногою по тулубу, від чого останній впав, і тоді ногою вдарив його зліва в область шиї, тому посилання суду у вироку, що ОСОБА_8 визнав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, не може бути прийнято як доказ.
Також судом у вироку не зазначено, що ОСОБА_8 має на утриманні двох малолітніх дітей: 2010 та 2012 років народження.
Вказує, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст.363 КПК України, головуючий в судовому засіданні не з`ясував обставини, встановлені під час кримінального провадження, а доручив прокурору зачитати докази, на які він посилається в обвинуваченні, а прокурор, в свою чергу, назвав тільки документи в кримінальному провадженні, які він вважає доказами.
Також в порушення ч.1 ст.365 КПК України, 24.10.2017 року після оголошення судових дебатів закінченими, суд надав обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, та оголосив перерву, яка тривала до 14.11.2017 року, тобто до оголошення вироку.
Вироком Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. У строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк перебування його під вартою з 05.11.2015 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 05.11.2015 року. Також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 11 лютого 2015 року, приблизно, о 17 годині, ОСОБА_8 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов в приміщення будинку, розташованого по АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_13 , де в кріслі біля столу сидів раніше знайомий ОСОБА_12 , який спільно з членами сім`ї ОСОБА_14 розпивав спиртні напої. Перебуваючи в приміщенні вищезазначеного житлового будинку, ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_15 , співмешканки ОСОБА_12 , з проханням вийти з ним на подвір`я. У цей час ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, не бажаючи щоб його співмешканка спілкувалась з ОСОБА_8 , у грубій нецензурній формі наказав останньому вийти з будинку, після чого між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 відбулась бійка, під час якої на ґрунті виниклих неприязних відносин ОСОБА_8 , з метою завдання тілесних ушкоджень невизначеного ступеня тяжкості, умисно наніс ОСОБА_12 , один прямий удар кулаком правої руки в обличчя, від якого останній відійшов на декілька кроків назад та знову направився в напрямку ОСОБА_8 .. Після цього, ОСОБА_8 , керуючись єдиним умислом, направленим на заподіяння тілесних ушкоджень невизначеного ступеня тяжкості, правою ногою наніс ОСОБА_12 один прямий удар в область грудної клітини, від якого останній впав на підлогу на спину та перевернувся на лівий бік. Продовжуючи свої умисні дії, ОСОБА_8 підійшов до лежачого на підлозі ОСОБА_12 та, знаходячись з боку живота останнього, наніс правою ногою удар в область обличчя, після чого ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Згідно висновку судово-медичної експертизи за сукупністю нанесених ушкоджень, ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми з синцями та саднами на голові, яка супроводжувалась субдуральною гематомою та явищами забою головного мозку, які відносяться до тяжких тілесних пошкоджень, по ознаці небезпеки для життя (п.п. 2.1.3 Наказ № 6, МОЗ України від 17 січня 1995 року).

26 березня 2015 року о 01 годині 30 хвилин від отриманих тілесних ушкоджень у відділенні неврології Криничанської ЦРЛ настала смерть ОСОБА_12 .. Згідно висновку експерта смерть ОСОБА_12 настала внаслідок закритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася крововиливами під оболонки та в речовину головного мозку, та ускладнилась в своєму перебігу гнійними запаленнями м`яких мозкових оболонок, некрозів та розрідженням речовини головного мозку.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, аналізуючи матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ці вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були. Оскаржене рішення щодо ОСОБА_8 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для його скасування.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно із п. 17,22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.90 року "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначені вимоги закону місцевим судом було дотримано не в повному обсязі.

Відповідно до вироку суд у мотивувальній частині перерахував докази, які дослідив під час розгляду кримінального провадження, однак не всім доказам надав оцінку, що ставить під сумнів висновки суду.

Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як убачається з вироку, суд при винесенні обвинувального вироку у мотивувальній частині як на доказ, який встановлює факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , послався на покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вибірково виклав покази зазначених свідків у своєму рішенні, не надавши оцінки їхнім свідченням про те, що потерпілий гнався за ОСОБА_8 та впав в коридорі будинку, коли обвинуваченого там не було, при цьому свідки зазначали, що ОСОБА_12 страждав на епілепсію й імовірно він міг вдаритися головою об сервант під час чергового приступу.

Також як на доказ вини обвинуваченого суд послався на висновки судово-медичних експертиз № 269-Е, № 385-Е, № 385-Е-Д-1.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 385-Е (а.п. 84-88) після отримання нанесених ОСОБА_8 тілесних ушкоджень потерпілому, ОСОБА_12 міг виконувати активні дії, можливо пересуватись, однак суд у вироку не надав ніякої оцінки цьому доказу, допустивши порушення вимоги п.1 ч.3 ст. 374 КПК України та поставивши під сумнів висновки суду.

Також суд не з`ясував можливість виникнення у ОСОБА_12 тілесних ушкоджень в області голови справа при виникненні у нього нападу епілепсії, не допитав з цього приводу судово-медичного експерта, який у своєму експертному висновку не зміг дати відповідь на питання: «Чи могли тілесні ушкодження виникнути від падіння з висоти власного зросту?», оскільки для вирішення цього питання йому необхідні були матеріали справи.
Крім цього у вироку суду не наведені докази того, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку з порушенням права на захист, на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст. 94 КПК України, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому останнє відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У зв`язку з допущеними порушеннями колегія суддів позбавлена можливості прийняти кінцеве рішення, а тому питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання не можуть бути вирішені судом апеляційної інстанції наперед згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України, а мають бути перевірені під час нового судового розгляду, у зв`язку з чим вимоги апеляційних скарг прокурора та захисника обвинуваченого підлягають частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України.

Як витікає з положень п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині - рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, характеризується позитивно, не працює, продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу можливість переховуватись від суду та впливу на свідків, оскільки розгляд провадження триває (а.м.п.119).
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криничанського віддіду Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року задовольнити частково.
Вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 на строк до 30 днів, але не більш як до проведення підготовчого судового засідання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4