ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-сс/818/11/18 Головуючий І інстанції ОСОБА_1
Справа № 639/2781/18 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: в порядку КПК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

представника власника майна - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 вересня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000498 від 18.04.2018 року, -

в с т а н о в и л а :

14 вересня 2018 року старший слідчий СВ Новобаварського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_8 - ОСОБА_9 звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду м.Харкова з клопотанням про арешт майна, в якому просив накласти арешт на майно, яке було вилучено 12.09.2018 року під час проведення обшуку в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ОСОБА_10 .
В обґрунтування клопотання посилався на те, що приблизно о 15 годині 00 хвилин 20.03.2018 року в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у відділі з продажу приладь та засобів для паління кальяну придбав дві пачки тютюну «Serbeii Virginia Tobacco» за 200 гривень.
В подальшому в цей же день він за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_13 разом з останнім вжили вказаний тютюн шляхом куріння за допомогою кальяну.
Через деякий час після куріння тютюну стан здоров`я ОСОБА_12 та ОСОБА_13 погіршився та 21.03.2018 року вони звернулися за медичною допомогою до XMKЛ № 2 імені професора О.О. Шалімова.
В ході досудового розслідування встановлено, що ФОП ОСОБА_14 незаконно у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 збуває тютюнові вироби (тютюн для кальянів) без ліцензії на реалізацію тютюнових виробів та з акцизними марками інших держав та без таких.
12.09.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.09.2018 року у приміщені кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено тютюнову продукцію, а саме:
- 539 пачок тютюну «Serbetli» для куріння кальяну різних смаків, вагою 50 г кожна;

- 20 металевих коробок, я яких знаходиться тютюн «Serbetli» для куріння кальяну різних смаків;

- 56 пачок тютюну «Buta» для куріння кальяну різних смаків;

- 80 пачок тютюну «Mazaya» для куріння кальяну різних смаків;

- 26 пачок тютюну «Nakhala» для куріння кальяну різних смаків;

- 28 пачок тютюну «AL Fakman» для куріння кальяну різних смаків;

- 87 пачок тютюну «AL Fakman» для куріння кальяну різних смаків;

- 123 пачок тютюну «Afzal» для куріння кальяну різних смаків;

- 46 пачок тютюну «Nakhala» для куріння кальяну різних смаків з акцизною маркою Республіки Молдова;

- 14 пачок тютюну «Nakhala» для куріння кальяну різних смаків по 250г;

- 250 пачок тютюну «Adalia» для куріння кальяну різних смаків;

- 29 пачок тютюну «Khalil Mamoon» для куріння кальянів;

- 80 пачок тютюну «Fusion» для куріння кальяну різних смаків;

- 37 пачок тютюну «Fusion Hookah» для куріння кальянів;

- 11 пачок тютюну «Start Now» для куріння кальянів;

- 6 блоків по 10 пачок тютюну «Afzal» для куріння кальяну;

- 1 блок по 10 тютюну «Buta» для куріння кальяну;

- 15 блоків по 10 пачок тютюну «Nakhala Tobacco» для куріння кальяну;

- 13 пачок тютюну «Duman» 100 г кожна;

- 16 пачок тютюну «Nakhala Tobacco» для куріння кальяну;

- 49 металевих банок тютюну «Golden Layalina» для куріння кальяну.

Постановою старшого слідчого СВ Новобоварського ВП ГУ НП в Харківській області від 13.09.2018 року вилучену тютюнову продукцію в порядку статті 98 КПК України визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.с.17-19).
Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 вересня 2018 року у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Новобоварського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_15 про арешт майна відмовлено.

Вилучене в ході обшуку за адресою: м. Харків, пр.-т Науки, 9-А у приміщенні кафе «Ali Smoke», майно: 539 пачок тютюну «Serbetli» для куріння кальяну різних смаків, вагою 50 г кожна; 20 металевих коробків, в яких знаходиться тютюн «Serbetli» для куріння кальяну різних смаків; 56 пачок тютюну «Buta» для куріння кальяну різних смаків; 80 пачок тютюну «Mazaya» для куріння кальяну різних смаків; 26 пачок тютюну «Nakhla» для куріння кальяну різних смаків; 28 пачок тютюну «Al Fakman» для куріння кальяну різних смаків; 87 пачок тютюну «Al Fakher» для куріння кальяну різних смаків; 123 пачки тютюну «Afzal» для куріння кальяну різних смаків; 46 пачок тютюну «Nakhla» для куріння кальяну різних смаків з акцизною маркою Республіки Молдова; 14 пачок тютюну «Nakhla» для куріння кальяну різних смаків по 250 г; 250 пачок тютюну «Adalia» для куріння кальяну різних смаків; 29 пачок тютюну «Khalil Mamoon» для куріння кальяну; 80 пачок тютюну «Fusion» для куріння кальяну різних смаків; 37 пачок тютюну «Fusion Hookah» для куріння кальяну; 11 пачок тютюну «Start Now» для куріння кальяну; 6 блоків по 10 пачок тютюну «Afzal» для куріння кальяну; 1 блок по 10 пачок тютюну «Buta» для куріння кальяну; 15 блоків по 10 пачок тютюну «Nakhla Tobacco» для куріння кальяну; 13 пачок тютюну «Duman» по 100 г кожна; 16 пачок тютюну «Hookah Tobacco» для куріння кальяну; 49 металевих банок тютюну «Golden Layalina» для куріння кальяну повернуто особі, у якої воно було вилучене, а саме ОСОБА_10 .
Не погодившись з вказаною ухвалою слідчого судді, прокурор ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила ухвалу скасувати та постановити ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на вилучену 12.09.2018 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , тютюнову продукцію.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалась на те, що у рамках досудового розслідування за кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за № 0000498 від 18.04.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 190, частиною 1 статті 204 КК України 12.09.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 10.09.2018 року (справа № 639/2781/18) органом досудового розслідування проведено обшук у приміщенні магазину-кафе за адресою: АДРЕСА_1 , у ході якого виявлено та вилучено тютюнову продукцію.
Вилучений тютюн не має маркування акцизного податку, відсутні сертифікати якості, відповідно, вміст тютюну у порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не досліджувався, вилучений товар не має штрихкодових кодів, медичних попереджень, як це передбачено зазначеним законом. Власник товару у порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не має ліцензії на імпорт або виробництво тютюнових виробів, у власника товару немає жодної документації на підтвердження походження, транспортування, імпорту, відповідності продукції, що в сукупності може свідчити про його незаконне виготовлення та обумовлює необхідність призначення судової експертизи, а також може свідчити, що вилучений товар є таким, що підлягає вилученню з обігу.
Апеляційна скарга мотивована тим, що повернення товару, який ймовірно буде використаний для подальшого збуту, є прямим порушенням завдання кримінального провадження щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника власника майна, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання, оскільки слідчим не надано доказів того, що вилучене майно є знаряддям чи засобом вчинення кримінального правопорушення, яке є об`єктом кримінального провадження. Слідчий суддя вважав, що не доведена наявність ризиків, передбачених абзацом 2 частини 1 статті 170 КПК України.
Колегія суддів з таким висновком слідчого судді не погоджується з наступних підстав.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі статтями 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.
Відповідно до статті 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до положень частини 1 статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з частиною 2 статті 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини 2 статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини 2 статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини 2 статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини 2 статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Суд апеляційної інстанції вважає, що слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, залишив поза увагою положення статей 91, 98, 170, 173 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що СВ Новобоварського ВП ГУ НП в Харківській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000498 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 190, частиною 1 статті 204 КК України.

Ухвалою слідчого судді від 10.09.2018 року задоволено клопотання слідчого СВ Новобоварського ВП ГУ НП в Харківській області про надання дозволу на проведення обшуку (а.с. 12-14).
12.09.2018 року за адресою: м. Харків, пр.-т Науки, 9-А у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 », проведено обшук, під час якого в приміщенні виявлено та вилучено наступне майно: 539 пачок тютюну «Serbetli» для куріння кальяну різних смаків, вагою 50 г кожна; 20 металевих коробків, в яких знаходиться тютюн «Serbetli» для куріння кальяну різних смаків; 56 пачок тютюну «Buta» для куріння кальяну різних смаків; 80 пачок тютюну «Mazaya» для куріння кальяну різних смаків; 26 пачок тютюну «Nakhla» для куріння кальяну різних смаків; 28 пачок тютюну «Al Fakman» для куріння кальяну різних смаків; 87 пачок тютюну «Al Fakher» для куріння кальяну різних смаків; 123 пачки тютюну «Afzal» для куріння кальяну різних смаків; 46 пачок тютюну «Nakhla» для куріння кальяну різних смаків з акцизною маркою Республіки Молдова; 14 пачок тютюну «Nakhla» для куріння кальяну різних смаків по 250 г; 250 пачок тютюну «Adalia» для куріння кальяну різних смаків; 29 пачок тютюну «Khalil Mamoon» для куріння кальяну; 80 пачок тютюну «Fusion» для куріння кальяну різних смаків; 37 пачок тютюну «Fusion Hookah» для куріння кальяну; 11 пачок тютюну «Start Now» для куріння кальяну; 6 блоків по 10 пачок тютюну «Afzal» для куріння кальяну; 1 блок по 10 пачок тютюну «Buta» для куріння кальяну; 15 блоків по 10 пачок тютюну «Nakhla Tobacco» для куріння кальяну; 13 пачок тютюну «Duman» по 100 г кожна; 16 пачок тютюну «Hookah Tobacco» для куріння кальяну; 49 металевих банок тютюну «Golden Layalina» для куріння кальяну (а.с. 7-11).
Вилучений тютюн не має маркування акцизного податку, відсутні сертифікати якості, не має штрихкодових кодів, медичних попереджень, як це передбачено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Власник товару в порушення вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» не має ліцензії на імпорт або виробництво тютюнових виробів, у власника товару немає жодної документації на підтвердження походження, транспортування, імпорту, відповідності продукції.
З врахуванням встановлених обставин та положень статей 91, 98 КПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що зазначена тютюнова продукція має ознаки як предмета кримінального правопорушення, так і ознаки майна, яке було повністю або частково перетворено одержане внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а відтак є достатньо підстав вважати, що воно має важливе доказове значення в рамках кримінального провадження.
Без накладення арешту на вилучене майно неможливо буде в подальшому проведення судових експертиз та інших слідчих дій, про необхідність яких зазначалось органом досудового розслідування. Крім того, тютюнові вироби в подальшому можуть бути приховані, знищені або переданні третім особам, з метою ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності.
З врахуванням викладеного, ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на вилучену тютюнову продукцію в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000498 від 18.04.2018 року.

Керуючись ст. ст. 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 19 вересня 2018 року скасувати та постановити нову ухвалу.

Клопотання старшого слідчого СВ Новобоварського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_16 про арешт майна задовольнити.

Накласти арешт на вилучене 12 вересня 2018 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 майно, а саме:

- 539 пачок тютюну «Serbetli» для куріння кальяну різних смаків, вагою 50 г кожна;

- 20 металевих коробок, в яких знаходиться тютюн «Serbetli» для куріння кальяну різних смаків;

- 56 пачок тютюну «Buta» для куріння кальяну різних смаків;

- 80 пачок тютюну «Mazaya» для куріння кальяну різних смаків;

- 26 пачок тютюну «Nakhala» для куріння кальяну різних смаків;

- 28 пачок тютюну «AL Fakman» для куріння кальяну різних смаків;

- 87 пачок тютюну «AL Fakman» для куріння кальяну різних смаків;

- 123 пачок тютюну «Afzal» для куріння кальяну різних смаків;

- 46 пачок тютюну «Nakhala» для куріння кальяну різних смаків з акцизною маркою Республіки Молдова;

- 14 пачок тютюну «Nakhala» для куріння кальяну різних смаків по 250г;

- 250 пачок тютюну «Adalia» для куріння кальяну різних смаків;

- 29 пачок тютюну «Khalil Mamoon» для куріння кальянів;

- 80 пачок тютюну «Fusion» для куріння кальяну різних смаків;

- 37 пачок тютюну «Fusion Hookah» для куріння кальянів;

- 11 пачок тютюну «Start Now» для куріння кальянів;

- 6 блоків по 10 пачок тютюну «Afzal» для куріння кальяну;

- 1 блок по 10 пачок тютюну «Buta» для куріння кальяну;

- 15 блоків по 10 пачок тютюну «Nakhala Tobacco» для куріння кальяну;

- 13 пачок тютюну «Duman» по 100 г кожна;

- 16 пачок тютюну «Nakhala Tobacco» для куріння кальяну;

- 49 металевих банок тютюну «Golden Layalina» для куріння кальяну.

Ухвала суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги оскарженню в касаційному порядку не підлягає відповідно до частини 4 статті 424 КПК України.

Головуючий

Судді