АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28 лютого 2018 року,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

підозрюваного ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28.02.2018 року частково задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу та змінено обраний ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 15.01.2018 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжній захід у вигляді домашнього арешту з забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово, щодо підозрюваного:

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Шепетівка Хмельницької області, громадянина України, українця,освіта середня, розлученого, має на утриманні і вихованні двох неповнолітніх синів: Артура ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,який підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Справа № 11-сс/796/1630/2018

Категорія: ст.181 КПК України.
Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_10
Суддя-доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_1 .

Також, на підозрюваного ОСОБА_6 покладено передбачені ст. 194 КПК України обов`язки, а саме:
- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду за першою вимогою;
- не залишати місце постійного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- здати на зберігання органу досудового розслідування , свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Строк дії ухвали визначено в межах строку досудового розслідування, але не більше 60 діб.

Не погоджуючись з таким рішенням, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28.02.2018 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою продовжити щодо ОСОБА_6 дію запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В обгрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор вказує, що слідчий суддя, розглянувши клопотання у відсутність прокурора, порушив вимоги ч. 4 ст. 201, ч. 1 ст. 193 КПК України, позбавивши його права подати заперечення та докази щодо клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу, а також невірно зазначив в ухвалі обставини щодо не проведення у кримінальному провадженні слідчих дій з підозрюваним з обставин вчинення кримінального правопорушення у якому він підозрюється.

Крім того, слідчим суддею не взято до уваги тієї обставини, що підозрюваний ОСОБА_6 шість місяців перебував у розшуку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення підозрюваного та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Щодо можливості апеляційного оскарження ухвали про зміну запобіжного заходу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 392 КПК України в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 309 КПК України визначено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України у даному переліку відсутня.

За положеннями ч. 4 ст. 201 КПК України розгляд клопотання про зміну запобіжного заходу здійснюється згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Системний аналіз вищезазначених норм кримінально-процесуального закону дає підстави для висновку, що змінюючи запобіжний захід в порядку ст. 201 КПК України, слідчий суддя фактично застосовує новий запобіжний захід. А тому в залежності від того, чи може бути оскаржена в апеляційному порядку ухвала про застосування певного запобіжного заходу, підлягає такому оскарженню ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу, якою застосовано інший ніж раніше запобіжний захід.

Тому ухвала слідчого судді про зміну запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Як вбачається з наданих в апеляційний суд матеріалів, у провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0007661 від 10.07.2017 p., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
28.07.2017 року ОСОБА_6 повідомлено про підозру за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.
15.01.2018 року ОСОБА_6 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, про що в той же день було складено протокол про затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення.
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 15.01.2018 р. щодо ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення застави до 15.03.2018 р. включно.
16.02.2018 року захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 звернувся до Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням у якому просив змінити підозрюваному ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі.

Клопотання про зміну запобіжного заходу, захисник обґрунтовував тим, що наведені стороною обвинувачення в клопотанні про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу докази не містять будь-яких фактичних обставин, які дають підстави підозрювати останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України і вказані обставини не були відомі слідчому судді під час постановлення ухвали про застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, а викладені слідчим суддею у оскаржуваній ухвалі висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме про наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України та про недопустимість застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28.02.2018 року клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу задоволено частково та змінено щодо ОСОБА_6 обраний ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 15.01.2018 року запобіжний захід у виді тримання під вартою на запобіжній захід у вигляді домашнього арешту з забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово.

Задовольняючи частково клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну ОСОБА_6 запобіжного заходу з тримання під вартою на запобіжній захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, слідчий суддя виходив з наявності підстав для зміни підозрюваному запобіжного заходу на більш м`який, оскільки під час перебування підозрюваного під вартою органом досудового розслідування із ним не проводилися слідчі дії, не перевірялися його доводи на свій захист, не встановлювалися обставини кримінального правопорушення, а також виходив з недоведеності органом досудового розслідування тих обставин, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного, при цьому врахував характеризуючі особу підозрюваного обставини, а саме те, що останній раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки.
Перевіривши вищезазначені доводи, викладені слідчим суддею в ухвалі, колегія суддів проводить до висновку, що слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому кримінальним процесуальним законом на час розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 201 КПК України, підозрюваний, обвинувачений до якого застосовано запобіжний захід, його захисник, має право подати до місцевого суду в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, клопотання про зміну запобіжного заходу.

У відповідності до ч.5 ст. 201 КПК України слідчий суддя, суд має право залишити без розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу, подане раніше тридцяти днів з дня постановлення попередньої ухвали про застосування, зміну або відмову у зміні запобіжного заходу, якщо у ньому не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею, судом.

Відповідно до п. 19 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінального процесуального кодексу України», право підозрюваного, обвинуваченого на розгляд клопотання про зміну, скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не може бути обмежено. Слідчий суддя, суд зобов`язаний розглянути відповідне клопотання підозрюваного, обвинуваченого протягом трьох днів із дня його одержання згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.

Згідно з правилами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя повинен встановити підстави, передбачені ч. 2 ст. 177 КПК України для його застосування, а у даному випадку зміни, тобто наявність обґрунтованої підозри та ризиків.

При цьому необхідно враховувати, що клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України по суті закріплює право сторони захисту на зміну запобіжного заходу у зв`язку з встановленням нових обставин, які виникли (або про існування яких стало відомо) після постановлення ухвали про застосування чи продовження запобіжного заходу та не розглядалися і не приймалися до уваги слідчим суддею, судом при постановленні такої ухвали.

Наведені стороною захисту обставини щодо відсутності у клопотанні про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою будь-яких даних, які дають підстави підозрювати ОСОБА_6 у вчиненні передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України кримінального правопорушення, а також наявність передбачених ст. 177 КПК України ризиків , обставин щодо недопустимості застосування щодо підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів, вже були предметом розгляду слідчим суддею при застосуванні щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу.

Про встановлення нових обставин захисником у клопотанні та слідчим суддею в оскаржуваній ухвалі не зазначено, а відтак підстав для задоволення такого клопотання не вбачається.

Вказане свідчить, що сторона захисту у позапроцесуальний спосіб фактично оскаржила ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 15.01.2018 року про застосування відносно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Згідно з п. 8 ст. 129 Конституції України одним із фундаментальних принципів правосуддя є забезпечення апеляційного і касаційного оскарження рішення суду, окрім випадків, встановлених законом.

Відповідно до абз. 3 п.п. 3.1 п. 3 Рішення Конституційного Суду України від 11 грудня 2007 року № 11-рп/2007, перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина.

Згідно п. 5 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 р. кожен, кого засуджено за будь-який злочин, має право на те, щоб його засудження і вирок були переглянуті вищестоящою судовою інстанцією згідно з законом.

Разом з тим, слідчий суддя суду першої інстанції допустив фактично перегляд та скасування рішення місцевого суду та висновків, встановлених таким рішенням, що виходить за межі наданих йому повноважень, оскільки перегляд ухвали слідчого судді здійснюється у апеляційному порядку виключно судом апеляційної інстанції. При цьому за відсутності нових обставин, фактично не маючи на те законних підстав, слідчий суддя встановив доведеним, що на даній стадії досудового розслідування більш м`який запобіжний захід забезпечить належну процесуальну поведінку підозрюваного та буде достатнім для запобігання встановленим ризикам.

Крім того, слідчий суддя в порушення вимог кримінального процесуального закону розглянув клопотання захисника ОСОБА_7 про зміну запобіжного заходу у відсутність в судовому засіданні прокурора, участь якого, в силу вимог ч. 2 ст. 201 КПК України є обов`язковою, оскільки копія клопотання та матеріалів, якими воно обґрунтовується мали бути надані прокурору не пізніше ніж за три години до початку розгляду. Також, взагалі не перевірив наявність в матеріалах, якими захисник обгрунтовує доводи клопотання, ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 15.01.2018 року про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, яка у вказаних матеріалах була відсутня, а також, визначивши у оскаржуваній ухвалі строк дії зміненого запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту не більше 60 діб, не визначив дати закінчення такого строку, при цьому не врахувавши, що строк дії ухвали від 15.01.2018 року про застосування щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, закінчувався 15.03.2018 року в межах строку досудового розслідування.

Вказані обставини свідчать про те, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК України вийшов за межі своїх повноважень, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та постановив рішення за відсутності на те правових підстав, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про зміну запобіжного заходу.

При цьому, скасовуючи ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28.02.2018 року,колегія суддів звертає увагу на відсутність можливості вирішити питання про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_6 будь-якого запобіжного заходу, оскільки за положеннями ч. 4 ст.176 КПК України запобіжні заходи під час досудового розслідування застосовуються за відповідним клопотанням слідчого, погодженим із прокурором, або за клопотанням прокурора.

Керуючись ст. ст. 176 178, 181, 194, 196, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 28 лютого 2018 року, якою частково задоволено клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу та змінено щодо підозрюваного ОСОБА_6 обраний ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 15.01.2018 року запобіжний захід у виді тримання під вартою на запобіжній захід у вигляді домашнього арешту з забороною залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , цілодобово, з покладенням передбачених ст. 194 КПК України обов`язків, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 про зміну запобіжного заходу, - відмовити.
Відповідно до правил ч. 4 ст. 424 КПК України ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

_____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3