Дата документу Справа № 332/3275/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/179/18
Єдиний унікальний № 332/3275/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференц зв`язку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000680, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 (з урахуванням доповнення)на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта повна середня, одруженого, не працюючого, який мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-14.05.1991 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст. 140 ч.3, 140 ч.2, 215 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на термін 2 роки та 6 місяців;

-11.11.1992 року Олександрівським районним судом Кіровоградської області, за ст.183 ч.1 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяця;

-08.06.1995 року Заводським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст.17, 140 ч.2, 140 ч.3, 140 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років;

-28.02.1996 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст.140 ч.2, 140 ч.3, 17, 215-3 ч.1, 193 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців. Звільнився 22.01.2000 року по відбуттю покарання;

-15.11.2000 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст.140 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки;

-24.12.2002 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ст.393 ч.1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років;

-20.05.2003 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ст.ст.263 ч.1, 185 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

-26.11.2009 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

-18.12.2012 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ст.185 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 28 днів. Звільнився 29.05.2014 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання 4 місяці 2 дні;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18.10.2012 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня його фактичного затримання, тобто з 14 лютого 2017 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення в період з 14.02.2017 року до 08.06.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання чинності вироку залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 24 вересня 2014 року приблизно о 22-30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, згідно ухвали Заводського районного суду м. Запоріжжя від 31.10.2016 року, проникли в приміщення деревообробного цеху окремого структурного підрозділу «Вагонне депо Запоріжжя Ліве» Придніпровської залізниці, який розташований на території, що охороняється, за адресою: м. Запоріжжя вул. Софіївська, 230-Б в Заводському районі м. Запоріжжя, при цьому ОСОБА_8 , відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, відкрив двері ключем від замка вхідних дверей цеху, так як він раніше працював у вищевказаному цеху, звідки таємно, шляхом злому сейфів, які перебували у приміщенні з яких викрали майно, на загальну суму 13191,83 грн. В той момент, коли ОСОБА_8 , відносно якого кримінальне провадження закрито у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, діючи узгоджено і за єдиним умислом з ОСОБА_7 , проникав у деревообробний цех розташований на станції Запоріжжя Ліве Придніпровської залізниці, ОСОБА_7 стояв поруч з приміщенням вищевказаного цеху з метою спостереження за навколишнім оточенням для полегшення вчинення злочину ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, вважає, що суд необґрунтовано та неправомірно, не маючи жодних доказів його участі у вчиненні крадіжки, визнав його винним. Вважає, що вирок був ухвалений на підставі упередженого відношення до нього, через його кримінальне минуле та на підставі показань ОСОБА_8 , які він змінював декілька разів. Вважає, що показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтверджують його невинуватість у вчиненні крадіжки, а підтверджують лише його участь при збуті краденого майна. Враховуючи викладене, апелянт просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 на ст.198 КК України, у вчиненні якого він визнає себе винним.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений просив зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку день за два з моменту його затримання до вступу вироку у законну силу.

Прокурором на апеляційну скаргу обвинуваченого подано заперечення, в якому прокурор просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки вважає висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, обґрунтованими і вмотивованими.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, який вважав, що вирок є законним і обґрунтованим, його слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 з урахуванням доповнення підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в цілому відповідає зазначеним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненні крадіжки фактично не визнавав. Зі змісту його показів випливало те, що він не підозрював що ОСОБА_8 збирається скоювати крадіжку, а вважав що останній хотів забрати лише свої інструменти.

Натомість вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінального правопорушення підтверджується викривальними показами обвинуваченого ОСОБА_8 , згідно яких він запропонував ОСОБА_7 вкрасти електроінструмент у залізничній «столярці», де він раніше працював, тому в нього залишились ключі, та продати вказаний електроінструмент. На момент крадіжки він також працював в Укрзалізниці, але на іншій ділянці. В той день, пізно ввечері, вони вдвох прийшли до столярного цеху залізниці, і він відкрив своїми ключами приміщення столярного цеху, а ОСОБА_7 в цей час стояв поруч. Після чого ним спільно з ОСОБА_7 були викрадені інструменти. Після цього вони спільно з ОСОБА_7 вкрадене майно перенесли додому до ОСОБА_7 . На наступний день вони вдвох з ОСОБА_7 продали вкрадений електроінструмент хлопцю на ім`я ОСОБА_11 за 400 грн., гроші поділили між собою, але в той же день до нього прийшли з міліції з приводу цієї крадіжки і забрали його на допит, де він розповів про вчинену ним спільно з ОСОБА_7 крадіжку. ОСОБА_8 також пояснив, що він знав про судимості ОСОБА_7 , а тому покладався на його досвід у цій справі.

Вказані покази частково узгоджуються з показами обвинуваченого і повністю узгоджуються з показами свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , відповідно до яких ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , продавали інструмент удвох; свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , щодо встановлення факту крадіжки інструменту; а також письмовими доказами: протоколом огляду місця події від 25.09.2014 та доданими до нього фото таблицями; актом про пропажу в деревообробному цеху території депо станції Запоріжжя-Ліве з переліком вкраденого майна, складеного 25.09.2014 співробітниками вказаного підприємства; заявою про злочин начальника депо підрозділу Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці, в якій йдеться про крадіжку електроінструменту у деревообробному цеху території депо станції Запоріжжя-Ліве, яка мала місце з 24 по 25 вересня 2014 року; довідкою начальника депо підрозділу Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці про вартість та перелік викраденого майна; заявою про залучення до провадження як потерпілого стосовно крадіжки електроінструменту у деревообробному цеху території депо станції Запоріжжя-Ліве, яка мала місце з 24 по 25 вересня 2014 року; матеріалами інвентаризації основних засобів та нематеріальних активів депо підрозділу Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці, якою зафіксована нестача вкрадених електроінструментів та іншого майна; заявою ОСОБА_9 про добровільну видачу дверних замків в кількості 10 шт., електродрілі, перфоратора, електролобзика, які він придбав 25.09.2014 у свого знайомого ОСОБА_15 та іншого чоловіка на ім`я ОСОБА_16 ; протоколом огляду місця події від 06.10.2014 (огляд інструментів, які надав ОСОБА_9 , які він придбав 25.09.2014 у ОСОБА_7 ); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.12.2014, згідно якого свідок ОСОБА_9 впізнав особу на фотографії № 1 як ОСОБА_7 , який 25.09.2014 разом з іншим чоловіком на ім`я ОСОБА_16 приніс йому на продаж електроінструменти.

Вказані докази судом були вивчені і досліджені, кожний окремо, з точки зору належності, допустимості,і в сукупності, з точки зору достатності, взаємозв`язкута всебічності та їм була дана належна оцінка.

Версія обвинуваченого про те, що він не знав про наміри ОСОБА_8 , спростована, а висновки щодо наявності його вини у скоєнні вказаного злочину викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Суд поставився критично до версії ОСОБА_7 , і обґрунтовано розцінив її як спосіб захисту обвинуваченого і бажання уникнути кримінальної відповідальності за скоєння тяжкого злочину. ОСОБА_7 не надав зрозумілих пояснень, якщо вважати його версію дійсністю, чому він пізно увечері погодився супроводжувати ОСОБА_8 на територію структурного підрозділу Придніпровської залізниці до столярного цеху де останній вже не працював, а ОСОБА_7 взагалі не мав права знаходитись; чому не припинив дії ОСОБА_8 коли зрозумів, що тим вчиняється крадіжка; після вчинення крадіжки, не повідомив правоохоронні органи про це, а замість цього допомагав збувати крадене. Поведінка ОСОБА_7 вочевидь свідчила на те, що він свідомо прийняв пропозицію ОСОБА_8 скоїти крадіжку і брав у її вчиненні участь.
Колегія суддів не знайшла підтвердження твердженням обвинуваченогопро те, що ОСОБА_8 його обмовляє, адже підстави для цього у останнього були відсутні з огляду на те що відносно нього, ще на стадії підготовчого судового засідання, було закрито кримінальне провадження з нереабілітуючих підстав, і будь-яких преференцій чи вигоди від такого обмовляння ОСОБА_8 фактично не мав.
Апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об`єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

В апеляційній скарзі обвинувачений висновки суду не спростовує, а фактично виражає свою незгоду з прийнятим судом рішення, по суті дублюючи доводи, які він надавав під час розгляду провадження в суді першої інстанції, і яким судом була дана відповідна оцінка.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого є законними, а версія останнього свідчить про його намагання уникнути від відповідальності за скоєне.

Розмір призначеного покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, і є мінімальним за такого роду кримінальне правопорушення.

Колегія суддів також погоджується з розміром остаточно призначеного обвинуваченому покарання, адже воно було призначено у відповідності з положеннями Загальної частини КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про необхідність застосування щодо нього положень ч.5ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) і зарахування у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, до набрання вироком законної сили обвинувачений не відбуває покарання і перебуває під вартою відповідно до застосованого щодо нього запобіжного заходу. Відтак перерахунку підлягає строк попереднього ув`язнення саме до моменту набрання вироком законної сили, а не до моменту його ухвалення.
До моменту набрання вироком законної сили Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017 року, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 року № 838-VIII.

Оскільки, як Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, так і ч.5 ст.72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 року. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 року увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Приписи частини першої статті 5 Кодексу 2001 року розвивають положення частини першої статті 58 Конституції України, а саме: «Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість». Водночас, частиною другою статті 5 Кодексу 2001 року передбачено: «Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі».

Зазначені положення кримінального кодексу щодо законів, які мають зворотну дію в часі, узгоджуються з міжнародно-правовими актами з цього питання. Так, у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права визначено: якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця (пункт 1 статті 15). У Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН «Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти» від 25 травня 1984 року закріплено, що якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин (пункт 2).

Згідно зі статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року особі не може призначатися покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення. Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Конституційний Суд України, розглядаючи конституційне подання Верховного Суду України та конституційне звернення громадянина ОСОБА_17 , звернув зокрема увагу на те, що Конституцією України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (частина перша статті 58). Вказані положення Основного Закону України передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, а саме: принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами, та принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Як зазначив Конституційний Суд України, суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи (абзац другий пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі). (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_17 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960 року із змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України» від 22 лютого 2000 року № 1483-III, щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, частини першої статті 58, пункту 22 частини першої статті 92, частини другої статті 152, пункту 1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, статті 73 Закону України «Про Конституційний Суд України», частини другої статті 4, частин першої, третьої, четвертої статті 5, частини третьої статті 74 Кримінального кодексу України 2001 року (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (№ 1-рп/2011, 26.01.2011 року).

З огляду на вказані обставини колегія суддів вважає можливим уточнити вирок в цій частині без його зміни і скасування і зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 09.06.2017 по 15.05.2018 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2017 року, відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

У відповідності до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09.06.2017 по 15.05.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4