Апеляційний суд Житомирської області
Справа №274/2190/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
потерпілої: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 11 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердичева, Житомирської області, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 28.02.1995 року Бердичівським міськрайонним судом за ч. 4 ст. 81, ст. 44 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки;
2) 17.04.1995 року Бердичівським міським судом за ст.ст. 140 ч. 2, 17, 215-3 ч. 2, 42, 43 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
3) 25.07.1996 року Чуднівським районним судом за ч. 2 ст. 140 ст. 198, ст. 42, ч. 3 ст. 42 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
4) 20.12.1999 року Бердичівським міськрайонним судом за ч. 2 ст. 215-3, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України на 3 роки позбавлення волі;
5) 17.09.2003 року Бердичівським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;
6) 19.09.2005 року Бердичівським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення. Згідно постанови Бердичівського міськрайонного суду від 16.09.2008 року на підставі ст. 82 КК України невідбута частина покарання замінена на 240 годин громадських робіт. 05.02.2009 року покарання відбув.
7) 09.11.2010 року Бердичівським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. 14.11.2013 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 5 місяців 27 днів, -

визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого не обирався.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин за наступних обставин.
Так, 16.05.2017 року близько 15 год. 00 хв. перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 помітив залишений без нагляду ноутбук марки «Asus K53BR» чорного кольору, належний ОСОБА_8 , та в цей час у нього виник умисел направлений на таємне викрадення вказаного майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, скориставшись тим, що він залишився сам у кімнаті вищевказаної квартири, та впевнившись, що його дії будуть не помічені, повторно, таємно, шляхом вільного доступу викрав залишений без нагляду ноутбук марки «Asus K53BR» чорного кольору вартістю 4999 грн., яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні та кваліфікацію його дій, просить оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавленні волі, а у решті вирок залишити без змін. Посилається на те, що суд дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, та незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання у виді позбавлення волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням. Проте суд першої інстанції в порушення ст. 65 КК України повною мірою не врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, даних, що характеризують його особу та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Суд першої інстанції взагалі не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування покарання з випробуванням. Зокрема, не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, даним про особу обвинуваченого, а саме тому обвинувачений раніше неодноразово (7 разів) судимий за умисні корисливі злочини, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Обвинувачений відбував реальні покарання, двічі до нього застосовувались такі заохочувальні заходи як: заміна невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням та умовно дострокове звільнення, однак належних ОСОБА_7 висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і звільнившись з місць позбавлення волі, повторно вчинив аналогічний корисливий злочин, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та стійку прогресуючу схильність до вчинення корисливих злочинів. Судом також не враховані дані про особу обвинуваченого, який не працює, сім`ї не має, соціальні зв`язки відсутні, з 06.01.2015 року перебуває на «Д» обліку в наркокабінеті з діагнозом «хронічний алкоголізм», що характеризує його як безвідповідальну та схильну до вчинення повторних злочинів особу. Також судом не враховано думку потерпілої ОСОБА_8 , яка в разі повернення їй ноутбука, не суворому покаранні не наполягала. Однак на час розгляду провадження в суді (на протязі року) шкода не відшкодована.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.
Обвинувачений в судовому засіданні заперечив проти апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін. Посяснив додатково, що дійсно не відшкодував шкоду, завдану злочином, однак не зробив цього, оскільки не зміг влаштуватися на роботу.
Потерпіла в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу прокурора, пояснила, що шкода обвинуваченим взагалі до теперішнього часу не відшкодована, тому призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому є надто м`яким.

Заслухавши доповідь судді, думки та пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а також в частині кваліфікації дій обвинуваченого , прокурором не оскаржується.
Разом з тим в частині призначення покарання обвинуваченому вирок суду, оскаржений прокурором, на думку апеляційного суду, у відповідності до положень ст.ст. 409, 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановлення в цій частині нового вироку, оскільки він постановлений з порушенням вимог закону про кримінальну відповідальність, та у зв1язку з невідповідністю судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.

Зазначених вимог закону при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами провадження, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти власності, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, будучи раніше засудженим за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про те, що належних висновків обвинувачений для себе не робить, на шлях виправлення ставати не бажає. Суд першої інстанції під час розгляду провадження пом`якшуючою покарання обставиною визнав щире каяття, обтяжуючою покарання обставиною - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом хоча і призначено в межах санкцій ч.2 ст.185 КК України, разом з тим на думку колегії суддів до нього безпідставно застосовано положення ст.ст. 75,76 КК України та звільнено обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки. Призначаючи вказане покарання, як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції врахував обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який є судимим, не працює, неодружений, утриманців не має, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на "Д" обліку в наркокабінеті з діагнозом "хронічний алкоголізм", під наглядом у лікаря - психіатра не перебуває, його відношення до вчиненого, наслідки, що наступили від вчиненого. Однак встановивши вказані обставини, суд першої інстанції на думку апеляційного суду, безпідставно прийшов до висновку про можливість застосування до обвинуваченого покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України, оскільки таке покарання не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, суди повинні призначати покарання із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу злочинця. При цьому судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, що вчинили злочини, зокрема на грунті пияцтва.

Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.п. 1, 3, 9 вищенаведеної Постанови Пленуму Верховного Суду України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину (класифікації, обставин і способу його вчинення, характеру і тяжкості наслідків), так і дані про особу винного (вік, поведінку до вчинення злочину, наявність судимостей і адміністративних стягнень, тощо) та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів. Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Тому, при призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, дані про особу винного.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При призначенні покарання необхідним є застосування таких заходів та мір покарання, які надають засудженому можливість повною мірою відчути та зрозуміти наслідки його кримінально карних діянь.

Однак, суд першої інстанції, на думку колегії апеляційного суду, не надав належної і достатньої правової оцінки всім обставинам провадження та достатньою мірою не врахував обставин, що характеризують особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих майнових злочинів та був засуджений до реальної міри покарання у виді позбавлення волі (в останнє 09.11.2010 року Бердичівським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. 14.11.2013 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 5 місяців 27 днів) та знову вчинив умисний корисливий злочин проти власності, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди. Крім мого ОСОБА_7 не працює, не одружений, утриманців не має, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на «Д» обліку в наркологічному кабінеті з діагнозом «хронічний алкоголізм», викрадене майно ноутбук потерпілій не повернув та не відшкодував його вартість до теперішнього часу
Крім того згідно висновку органу пронації виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства.
Враховуючи викладене, ОСОБА_7 є суспільно небезпечною особою, а отже, призначене судом покарання, а саме - застосування звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, не відповідає як характеру, ступеню тяжкості вчиненого злочину, так і особі обвинуваченого.
Таким чином, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, після відбуття покарання маючи непогашену судимість, через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчиняє злочин середньої тяжкості в стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про неможливість досягнення мети застосування кримінального покарання, визначеної ст.65 КК України, та про не бажання обвинуваченого до нормальної адаптації у суспільстві без його ізоляції. В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які обґрунтовано вказують на можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, у зв`язку з чим суд безпідставно прийшов до висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком

З огляду на викладене, не дивлячись на наявність каяття обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 є надто м`яким, а призначене покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого та досягне мети, визначеної ст. 50 КК України, а саме як кари за вчинене, так і виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Разом з тим, з огляду на санкцію ч.2 ст. 185 КК України, яка передбачає крім позбавлення волі, також покарання і у виді арешту та обмеження волі, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України без застосування ст.ст.75, 76 КК України.
З урахуванням викладеного, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання необхідно скасувати та ухвалити щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині новий вирок. При цьому при призначенні покарання необхідно врахувати ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, особу винного, думку потерпілих та обставини, передбачені ст.ст. 66, 67 КК України.
Як особа за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, вину визнав, не працює, не одружений, утриманців не має, перебуває на «Д» обліку в наркологічному кабінеті з діагнозом «хронічний алкоголізм».
Потерпіла в судовому засіданні, враховуючи відсутність будь-якого відшкодування шкоди з боку обвинуваченого, висловила думку про необхідність призначення йому покарання без іспитового строку, з реальним його відбуттям.
Обставинами, що пом`якшує покарання є каяття обвинуваченого у вчиненому злочині.
Обставинами, що обтяжують покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне, частково погоджуючись з апеляційними вимогами та доводами прокурора, призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України у вигляді обмеження волі, без застосування ст.ст.75,76 КК України, яке на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської областівід 11 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набуває чинності негайно, може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: