Справа №591/4278/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/565/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Зловживання владою або службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ПАТ «Сумихімпром», в особі представника Фонду державного майна України ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 7 березня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лисичанськ, Луганської обл., зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживаючий у АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за ст. 364 ч. 1 КК України ( в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення ) за ст. 364 ч. 2 КК України ( в редакції на 1.05.2016 р. ) у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) та ст. 364 ч. 2 КК України (в редакції закону станом на 1 травня 2016 року), за наступних обставин.

Так, ПАТ «Сумихімпром», раніше під назвою ВАТ «Сумихімпром», заснованого на підставі наказу Міністерства промисловості України, від 20 січня 1995 року № 9, шляхом перетворення державного підприємства «Сумське виробниче об`єднання «Хімпром» у відкрите акціонерне товариство у порядку, передбаченому Указом Президента України «Про корпоратизацію державних підприємств» № 210, від 15 червня 1993 року.

Засновником товариства є держава в особі Міністерства промислової політики України. Відповідно до постанови «Про утворення Державної холдингової компанії «Титан України» № 154, затвердженої Кабінетом Міністрів України 25 лютого 2009 року, 100 % акцій ПАТ «Сумихімпром» увійшли до статутного капіталу компанії.

У подальшому, 100 % акцій ПАТ «Сумихімпром» розпорядженням Кабінету Міністрів України, від 11 липня 2012 року, № 469, передано в управління Фонду державного майна України.

Наказом Міністра промислової політики України, від 1 вересня 2010 року, № 109 Д, головою правління ПАТ «Сумихімпром» призначений ОСОБА_7 на умовах укладеного з ним контракту, від 1 вересня 2010 року № 2 30.

Відповідно до п. 8 вказаного контракту, на ОСОБА_7 , як на голову правління ПАТ «Сумихімпром», покладені обов`язки забезпечення високоефективної і стабільної роботи підприємства та зміцнення його фінансового стану, отримання та зростання прибутку, рентабельності виробництва, динамічного соціально економічного розвитку, зростання продуктивності праці, зниження собівартості та трудомісткості продукції, що виробляється та інше.

Пунктом 13 контракту ОСОБА_7 , як керівнику, надано право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях, укладати господарські та інші угоди, видавати доручення, відкривати рахунки в банках, користуватися правом розпорядження коштами підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства, у межах компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства та інше.

Згідно п. 2.1 Статуту ПАТ «Сумихімпром», затвердженого загальними зборами акціонерів 11 квітня 2011 року, основною метою діяльності Товариства є одержання прибутку для досягнення економічних та соціальних результатів в інтересах акціонерів та працівників Товариства, максимізація добробуту акціонерів у вигляді зростання ринкової вартості акцій Товариства, а також отримання дивідендів, шляхом систематичного здійснення виробничо господарської, інвестиційної, комерційної, фінансової, посередницької, зовнішньоекономічної та іншої підприємницької діяльності в порядку та на умовах, встановлених діючим в Україні законодавством.

Розділом 10 Статуту визначено, що виконавчим органом товариства, що здійснює керівництво його поточною діяльністю, є Правління роботою якого керує голова Правління.

Голова Правління, відповідно до повноважень: самостійно приймає рішення з питань діяльності товариства, за винятком питань, віднесених до компетенції інших органів управління товариства; без довіреності представляє товариство у відносинах з юридичними та фізичними особами, підприємствами, установами, організаціями, органами державної влади та місцевого самоврядування, в судах України та інших держав; веде переговори від імені товариства; забезпечує виконання рішень Загальних зборів та Наглядової ради; підписує будь які інші документи юридичного, господарського, фінансового та виробничого призначення; в межах компетенції веде переговори, укладає договори від імені товариства та забезпечує їх виконання; розпоряджається коштами та майном товариства; видає накази та інші розпорядчі документи з питань діяльності та в інтересах товариства, які є обов`язковими для працівників товариства; видає довіреності іншим особам на реалізацію прав та представлення інтересів товариства; призначає та звільняє з посади працівників товариства, вживає заходи по заохоченню та накладенню стягнень на працівників товариства, виконує інші функції.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи головою правління ПАТ «Сумихімпром», обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, у зв`язку з чим відповідно до ст. 18 ч. 3 КК України, є службовою особою.

Ухвалою господарського суду Сумської області, від 24 жовтня 2011 року, було порушено провадження у справі № 5021/2509/2011 про банкрутство ПАТ «Сумихімпром» та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Рішенням цього ж суду, від 31 січня 2012 року, у даній справі введено процедуру розпорядження майном боржника та призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого.

Ухвалою господарського суду Сумської області, від 30 жовтня 2012 року, у справі № 5021/2509/2011 введено процедуру санації ПАТ «Сумихімпром» і керуючим санацією призначено голову правління ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 .

Згідно з ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», у редакції, від 16 жовтня 2011 року, санація система заходів, що здійснюються під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнанню боржника банкрутом та його ліквідації, спрямована на оздоровлення фінансово господарського становища боржника, а також задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів, шляхом кредитування, реструктуризації підприємства, боргів і капіталу та (або) зміну організаційно правової та виробничої структури боржника.

Арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) фізична особа, яка має ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діє на підставі ухвали господарського суду. Керуючий санацією це фізична особа, яка відповідно до рішення господарського суду організовує здійснення санації боржника.

Статтею 3 1 вказаного Закону передбачено, що арбітражний керуючий зобов`язаний: здійснювати заходи щодо захисту майна боржника; аналізувати фінансову, господарську та інвестиційну діяльність боржника, його становище на ринках; в порядку, установленому законодавством, надавати державному органу з питань банкрутства інформацію, необхідну для ведення Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; повідомляти комітет кредиторів та кредиторів, вимоги яких забезпечені заставою, про час, місце та умови продажу заставного майна окремим рекомендованим листом з повідомленням про вручення; виконувати інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», у редакції, від 11 серпня 2013 року, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) з моменту винесення ухвали (постанови) про призначення його арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) до моменту припинення здійснення ним повноважень прирівнюється до службової особи підприємства боржника.

Таким чином, ОСОБА_7 , будучи головою правління та керуючим санацією ПАТ «Сумихімпром», постійно обіймав на підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, тобто є службовою особою.

Будучи службовою особою державного підприємства ПАТ «Сумихімпром», уповноваженим керувати товариством з метою досягнення визначеної Статутом мети, а після порушення провадження у справі про банкрутство уповноваженим судом вжити всіх заходів з метою оздоровлення фінансово господарського становища товариства, ОСОБА_7 проігнорував та зневажив вказані вимоги та, зловживаючи службовим становищем, вчинив неправомірні дії в інтересах інших осіб за наступних обставин.

Наказом ПАТ «ДХК «Титан України», від 12 листопада 2010 року, на посаду члена наглядової ради ВАТ «Сумихімпром» призначено ОСОБА_10 , яку він обіймав до 12 квітня 2012 року. Одночасно з цим, 22 квітня 2011 року ОСОБА_10 був призначений на посаду директора ТОВ «Сінтез Ресурс». Таким чином, у період з 22 квітня 2011 року по 12 квітня 2012 року ОСОБА_10 займав посаду як директора ТОВ «Сінтез Ресурс», так і був членом наглядової ради ПАТ «Сумихімпром».

Голова правління ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 , зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам товариства та в інтересах ТОВ «Сінтез Ресурс», перебуваючи на робочому місці у м. Суми по вул. Харківська, п/в 12, 1 вересня 2011 року уклав з ТОВ «Сінтез Ресурс», в особі директора ОСОБА_10 , договір купівлі продажу № 27/2727, відповідно до якого ТОВ «Сінтез Ресурс» зобов`язується передати у власність ПАТ «Сумихімпром», а ПАТ «Сумихімпром» прийняти та оплатити піддони дерев`яні у кількості 48000 штук за ціною 80 грн. за 1 штуку, на загальну суму 3 840 000 грн. з податком на додану вартість.

При цьому ОСОБА_7 було відомо, що на території Сумської області існували інші підприємства, які реалізовували аналогічні піддони за значно меншою ціною за штуку. Зокрема, з 2008 року по 1 вересня 2011 року ПАТ «Сумихімпром» здійснювало закупівлю дерев`яних піддонів у ТОВ «ЛЕК», розташованого у м. Суми по вул. 1 а Заводська, Робітниче селище, 6, які доставлялися безпосередньо зі складських приміщень цього підприємства до ПАТ «Сумихімпром».

Після укладення ОСОБА_7 вказаного договору з ТОВ «Сінтез Ресурс», фактично поставку дерев`яних піддонів до ПАТ «Сумихімпром» продовжило здійснювати ТОВ «ЛЕК», але документально дані операції оформлялися як поставка товару від ТОВ «Сінтез Ресурс», яке не мало ніякого відношення до виготовлення та транспортування піддонів, а лише формально здійснило їх закупівлю у ТОВ «ЛЕК» за відповідним договором, здійснивши у такий спосіб безтоварну операцію.

При цьому, вартість піддонів у ТОВ «ЛЕК» станом на 30 серпня 2011 року складала 58 грн. за штуку, а на момент укладення договору з ТОВ «Сінтез Ресурс» 68 грн. за штуку, що на 12 грн. дешевше, ніж ціна за штуку, за якою ТОВ «Сінтез Ресурс» поставляло піддони з 1 вересня 2011 року на ПАТ «Сумихімпром» 80 грн. за штуку (80 - 68 = 12), або на 576 000 грн. за 48000 шт. (12*48000=576000).

На підставі укладеного ОСОБА_7 договору № 27/2727, від 1 вересня 2011 року, ПАТ «Сумихімпром» перерахувало на рахунок ТОВ «Сінтез Ресурс», у період з 2 вересня 2011 року по 31 серпня 2012 року, суму коштів у розмірі 1 254 400 грн. у якості оплати за поставлені 15 680 штук дерев`яних піддонів, фактичну поставку яких здійснило ТОВ «ЛЕК».

У той же час, у разі придбання вказаної кількості піддонів безпосередньо у ТОВ «ЛЕК», сума оплати складала б 1066240 грн., що на 188 160 грн. менше (15680*12=188 160, або 1254=188 160).

Завищення вартості піддонів було очевидним для працівників ТОВ «ЛЕК», зокрема, директора цього підприємства ОСОБА_11 та працівників ПАТ «Сумихімпром» які, у зв`язку із виконанням своїх службових обов`язків, супроводжували укладення та виконання договору № 27/2727, від 1 вересня 2011 року, зокрема, працюючи з первинною бухгалтерською документацією до вказаного договору, отримуючи поставлений товар та ведучи його складський облік.

Таким чином, внаслідок зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем, вчиненого в інтересах третіх осіб та всупереч інтересам служби, державним інтересам заподіяна істотна шкода у вигляді підриву авторитету державного підприємства ПАТ «Сумихімпром», службового авторитету керівника державного підприємства загальноукраїнського рівня, адже такими його діями у працівників ПАТ «Сумихімпром» та інших осіб, зокрема у директора ТОВ «ЛЕК» ОСОБА_11 , створене уявлення, що особи, які повинні діяти в інтересах держави, а так само, керівники держаного підприємства, не є добросовісними та сумлінними, діють не в інтересах держави, цього підприємства та його працівників, а в інтересах третіх осіб, таких як ТОВ «Сінтез Ресурс», директор якого, у свою чергу, є членом наглядової ради ПАТ «Сумихімпром», внаслідок чого збільшуються витрати державного підприємства, погіршується його фінансово економічний стан, що ускладнює виконання цим державним підприємством своїх функцій, і, серед іншого, призвело до порушення господарським судом Сумської області справи про банкрутство ПАТ «Сумихімпром», у якій одним з кредиторів державного підприємства також виступало ТОВ «Сінтез Ресурс».

Крім того, ОСОБА_7 безпосередньо завдав істотної шкоди державним інтересам, оскільки описаними вище діями поставив під сумнів перед працівниками підприємства та суспільства в цілому можливість забезпечення державою ефективного управління ПАТ «Сумихімпром», метою діяльності якого є досягнення економічних та соціальних результатів в інтересах акціонерів та працівників підприємства, створив уявлення неможливості забезпечення державою раціонального та економічно вигідного використання керівництвом цього підприємства ввірених фінансових ресурсів, а також дискредитував можливість здійснення керівництвом підприємства фінансово господарської діяльності, спрямованої на отримання прибутку та подальше оздоровлення фінансово господарського становища підприємства і розвиток виробництва.

ОСОБА_7 , вчиняючи вказане кримінальне правопорушення, усвідомлював протиправний характер своїх дій, передбачав настання суспільно небезпечних наслідків та бажав їх настання, тобто скоїв злочин з прямим умислом.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що будучи службовою особою державного підприємства ПАТ «Сумихімпром», зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах ТОВ «Сінтез Ресурс», 1 вересня 2011 року уклав від імені ПАТ «Сумихімпром» договір купівлі продажу № 27/2727 з ТОВ «Сінтез Ресурс», відповідно до якого у період з 2 вересня 2011 року по 31 серпня 2012 року державному підприємству були реалізовані піддони дерев`яні по завищеній на 188 160 грн. вартості, у зв`язку з чим державним інтересам була заподіяна істотна шкода у вигляді підриву авторитету держави в цілому та безпосередньо державному підприємству ПАТ «Сумихімпром», службового авторитету керівника державного підприємства загальноукраїнського рівня. У зв`язку з цим органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину), як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало істотної шкоди державним інтересам.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачується у вчиненні і іншого кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, відповідно до ухвали господарського суду Сумської області, від 30 жовтня 2012 року, у справі № 5021/2509/2011 ОСОБА_7 призначено керуючим санацією ПАТ «Сумихімпром».

Також, 1 березня 2013 року Фондом державного майна України, в особі Голови Фонду ОСОБА_12 , з ОСОБА_7 укладено контракт № 697, відповідно до якого його призначено головою правління ПАТ «Сумихімпром».

Згідно умов Контракту, крім іншого, ОСОБА_7 , як керівник підприємства, був зобов`язаний забезпечити зменшення заборгованості товариства перед кредиторами. Діяльність керівника мала бути спрямована на збільшення прибутку (зменшення збитків) та не повинна здійснюватися на шкоду товариства.

Штатним розписом ПАТ «Сумихімпром» передбачено функціонування на підприємстві юридичного відділу у складі відповідно до штатного розпису:

з 1 січня 2014 року до 1 липня 2014 року 7 працівників (начальник, заступник начальника, 5 спеціалістів), з посадовим окладом всіх працівників 28510 грн. на місяць;

з 1 липня 2014 року до 1 листопада 2014 року 8 працівників (начальник, заступник начальника, 6 спеціалістів, серед яких професіонал з корпоративного управління), з посадовим окладом всіх працівників 34690 грн. на місяць;

з 1 листопада 2014 року до 1 липня 2016 року 12 працівників (начальник, заступник начальника, 10 спеціалістів, серед яких професіонал з корпоративного управління), з посадовим окладом всіх працівників 42960 грн., а з 1 січня 2015 року 43600 грн., з 1 квітня 2015 року 44250 грн., з 1 липня 2015 року 45140 грн., з 1 жовтня 2015 року 46050 грн. на місяць відповідно;

з 1 липня 2016 року 13 працівників (начальник, заступник начальника, 12 спеціалістів, серед яких професіонал з корпоративного управління), з посадовим окладом всіх працівників 47720 грн. на місяць.

Згідно з положенням про юридичний відділ ПАТ «Сумихімпром», затвердженим 20 квітня 2011 року головою правління ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 , даний відділ створений з метою забезпечення законності в діяльності підприємства та захисту його інтересів.

Юридичний відділ є самостійним структурним підрозділом, його очолює начальник відділу, який безпосередньо підпорядковується голові правління.

Основними завданнями юридичного відділу є організація правової роботи, загальний нагляд за неухильним дотриманням та запобігання невиконанню актів законодавства, наказів, розпоряджень, інструкцій, положень, стандартів, що діють у ПАТ, працівниками під час виконання покладених на них завдань та функціональних обов`язків, зміцнення законності в діяльності ПАТ, захист прав і законних інтересів ПАТ, пропаганда чинного законодавства України.

Пунктом 2.2. положення передбачено, що юридичний відділ, поміж інших, організовує та забезпечує правильне виконання законів України, інших нормативних актів і документів, надає керівництву пропозиції щодо вирішення правових питань виробничої, економічної та соціальної діяльності ПАТ, бере участь в укладанні та контролі виконання господарських договорів (контрактів) з іншими підприємствами, установами та організаціями, дає правову оцінку їх проектам, організовує претензійну та веде позовну роботу, представляє у встановленому законодавством порядку інтереси ПАТ «Сумихімпром» у судах, підприємствах, установах та організаціях під час розгляду правових питань і спорів. дає правову оцінку претензіям, що пред`явлені підприємству чи підприємством у зв`язку з порушенням його майнових прав та законних інтересів. контролює додержання порядку пред`явлення та надає допомогу в оформленні претензій структурним підрозділам, аналізує наслідки розгляду претензій, позовів і судових справ, практику укладання та виконання договорів (контрактів), вносить керівнику ПАТ пропозиції щодо удосконалення правового забезпечення господарської діяльності та інше.

Відповідно до посадових інструкцій начальника, заступника начальника та юристів юридичного відділу ПАТ «Сумихімпром», затверджених головою правління, а у подальшому керуючим санацією товариства ОСОБА_7 , кожен з них мав право вести справи підприємства у судах загальної юрисдикції, господарських, адміністративних, а заступник начальника відділу, крім зазначеного, також у судах апеляційних інстанцій, Вищих спеціалізованих судах і Верховному Суді України, Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово промисловій палаті України, третейських судах України, представляти інтереси в органах влади, підприємств, установ, у тому числі підприємствах - банкротів, організаціях будь яких форм власності та організаційно правових форм.

Водночас, керуючий санацією ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 , достовірно знаючи про наявність юридичного відділу на підприємстві та фахівців у сфері права, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, всупереч інтересам ПАТ «Сумихімпром», з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи та виведення коштів підприємства, 17 квітня 2014 року, перебуваючи на робочому місці у м. Суми по вул. Харківська, п/в 12, уклав договір № 17 04 2014 з ДП «Центр правового консалтингу», про надання юридичних послуг.

Відповідно до п. п. 1.1 вказаного договору, ПАТ «Сумихімпром», в особі керуючого санацією ОСОБА_7 , як замовник, замовляє, а ДП «Центр правового консалтингу», як виконавець, бере на себе зобов`язання надавати юридичні послуги щодо захисту інтересів ПАТ «Сумихімпром», керуючого санацією ПАТ «Сумихімпром» у справі № 5021/2509/2011 про банкрутство ПАТ «Сумихімпром».

Згідно з розділом 2 Договору, орієнтовна вартість наданих послуг (винагорода), які надаються протягом календарного місяця, визначається як еквівалент 10000 євро (без ПДВ) за місяць, з урахуванням офіційного курсу валюти платежу гривні до євро, що встановлюється Національним банком України на дату складання та підписання сторонами акту наданих послуг. Підставами для оплати наданих послуг є акт наданих послуг та рахунок фактура. Перерахування вартості наданих послуг здійснюється замовником у безготівковій формі на розрахунковий рахунок виконавця протягом 3 робочих днів з моменту отримання замовником відповідного рахунку фактури.

Пунктом 3.1. Договору передбачено, що послуги надаються виконавцем особисто до моменту припинення дії договору.

У розділі 4 Договору зазначено, що ДП «Центр правового консалтингу» зобов`язується надавати послуги (представляти інтереси замовника) у відповідності до законодавства України та інтересів замовника, суворо зберігати комерційну та конфіденційну інформацію замовника, в тому числі інформацію про клієнтів замовника страхувальників, надавати послуги кваліфіковано, на високому професійному рівні та не допускаючи порушення честі, гідності й ділової репутації замовника. Крім того, виконавець має право залучати до надання послуг (представництва інтересів замовника) по цьому договору третіх осіб.

Строк дії договору відповідно до розділу 7 починається з моменту його підписання сторонами та закінчується з моменту припинення провадження у справі № 5021/2509/2011 про банкрутство ПАТ «Сумихімпром».

У подальшому керуючий санацією ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 , діючи умисно, достовірно знаючи, що інтереси ПАТ «Сумихімпром» у справі № 5021/2509/2011 про банкрутство ПАТ «Сумихімпром» представляють штатні працівники юридичного відділу товариства, які готують з цих питань всі правові документи та представляють інтереси підприємства у судах, в установах та організаціях незалежно від форми власності та підпорядкування, упродовж часу з 6 листопада 2014 року по 22 серпня 2016 року, перебуваючи на робочому місці у м. Суми по вул. Харківська, п/в 12, підписав акти виконаних робіт із ДП «Центр правового консалтингу», на підставі яких даному підприємству товариством були перераховані грошові кошти в сумі 6 058 619, 62 грн. у якості оплати за надані юридичні послуги за договором № 17 04 2014, від 17 квітня 2014 року.

Так, за актом № 42, від 6 листопада 2014 року, ПАТ «Сумихімпром» сплатило ДП «Центр правового консалтингу» грошові кошти в сумі: 209 000, 15 грн.; за актом № 46, від 8 грудня 2014 року 230 314, 60 грн.; за актом № 1, від 16 січня 2015 року 221 955, 12 грн.; за актом № 2, від 9 лютого 2015 року 342 808, 32 грн.; за актом № 3, від 10 березня 2015 року 283 259,77 грн.; за актом № 4, від 14 квітня 2015 року 290 235,71 грн.; за актом № 5, від 12 травня 2015 року 277 246, 61 грн.; за актом № 6, від 12 червня 2015 року 283 416, 98 грн.; за актом № 7, від 15 липня 2015 року 291 156, 78 грн.; за актом № 8, від 17 серпня 2015 року 291 665, 86 грн.; за актом № 9, від 17 вересня 2015 року 294 028, 97 грн.; за актом № б/н, від 24 грудня 2015 року 301 246, 09 грн.; за актом № б/н, від 29 січня 2016 року 329 075, 69 грн.; за актом № б/н, від 22 лютого 2016 року 357 589, 85 грн.; за актом № б/н, від 17 березня 2016 року 356 411, 59 грн.; за актом № б/н, від 18 квітня 2016 року 344 952, 44 грн.; за актом № б/н, від 18 травня 2016 року 343 253, 57 грн.; за актом № б/н, від 21 червня 2016 року 336389, 52 грн.; за актом № б/н, від 18 липня 2016 331 265, 12 грн.; за актом № б/н, від 22 серпня 2016 року 343 346, 88 грн.

Таким чином, сума сплачених коштів ДП «Центр правового консалтингу» була значно вищою ніж загальний посадовий оклад всіх працівників юридичного відділу ПАТ «Сумихімпром», у той час як останні мали повноваження та постійно приймали участь у справі № 5021/2509/2011 про банкрутство підприємства, представляючи інтереси та складаючи всі необхідні документи пов`язані з цією справою.

Лише, за ухвалою Київського апеляційного господарського суду, від 7 червня 2017 року, даний договір між ПАТ «Сумихімпром» та ДП «Центр правового консалтингу» був розірваний на користь державного підприємства, що дозволило уникнути несення необґрунтованих витрат підприємством у майбутньому.

З урахуванням скрутного фінансового становища ПАТ «Сумихімпром», перебування підприємства в стані відновлення платоспроможності по взятим на себе зобов`язанням, такими діями ОСОБА_7 державному підприємству заподіяно матеріальну шкоду на суму 6 058 619, 62 грн.

Відповідно до положень п. 5 підп. 1 р. XX, пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 р. IV Податкового кодексу України (зі змінам, внесеними Законом України, від 24 грудня 2015 року № 909 VIII щодо податкової соціальної пільги, ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» для кваліфікації злочинів сума неоподаткованого мінімуму доходів громадян у 2016 році склала 689 грн.

Враховуючи примітку ст. 364 КК України (в редакції станом на 1 травня 2016 року) сума коштів у розмірі 6 058 619, 62 грн. складає 8 793 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Таким чином, керуючий санацією ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується також і у тому, що ОСОБА_7 , будучи службовою особою державного підприємства ПАТ «Сумихімпром», умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ДП «Центр правового консалтингу», з використанням свого службового становища, діючи всупереч інтересам підприємства, незважаючи на наявність на підприємстві юридичного відділу та фахівців з правових питань, 17 квітня 2014 року уклав від імені ПАТ «Сумихімпром» з ДП «Центр правового консалтингу» договір про надання юридичних послуг № 17 04 2014 та підписав, у період з 6 листопада 2014 року по 22 серпня 2016 року, акти виконаних робіт, що стало наслідком необґрунтованої оплати ПАТ «Сумихімпром» на користь ДП «Центр правового консалтингу» грошових коштів на загальну суму 6 058 619, 62 грн., тим самим спричинивши матеріальну шкоду ПАТ «Сумихімпром» у вказаному розмірі, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками для підприємства, тобто обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України (в редакції станом на 1 травня 2016 року).

У ході судового розгляду суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність визнання ОСОБА_7 невинуватим та виправдати за ст. 364 ч. 1 КК України ( в редакції, що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення ) та за ст. 364 ч. 2 КК України ( в редакції на 1.05.2016 р. ) у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінальних правопорушень, передбачених ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) та ст. 364 ч. 2 КК України (в редакції станом на 1 травня 2016 року).

Зокрема, у частині виправдування за ст. 364 ч.1 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) суд вказав, що є недопустимими доказами матеріали аналітичного дослідження головного державного ревізора інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_13 , від 14 серпня 2014 року, оскільки аналітичне дослідження було отримане до внесення відомостей в ЄРДР та не у спосіб, передбачений КПК України.

Суд дійшов до висновку, що державна закупівля ПАТ «Сумихімпром» піддонів відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» була здійснена на підставі конкурсних торгів, за результатами проведення яких був визначений переможець ТОВ «Сінтез Ресурс» та була визначена ціна піддонів. При цьому ОСОБА_7 не був головою чи членом комітету з конкурсних торгів і стороною обвинувачення не надано доказів про те, що ОСОБА_7 у незаконний спосіб впливав, чи міг вплинути на рішення комітету щодо переможця торгів.

Зазначає суд й про безпідставність обвинувачення, що ОСОБА_7 не мав права укладати договір з ТОВ «Сінтез Ресурс», оскільки директор ОСОБА_10 якого є одночасно членом наглядової ради ПАТ «Сумихімпром», так як в самому обвинуваченні не зазначено, які ж саме норми при цьому були порушені, а в розумінні ст. 1 п. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» ОСОБА_10 , як керівник ТОВ «Сінтез Ресурс» та сторони по договору, не підпадає під визначення «пов`язана особа» чи «контроль за підприємством».

Виходив суд і з того, що фактично твердження сторони обвинувачення про завищення ціни піддонів, обізнаності ОСОБА_7 про підприємства, які реалізовували піддони з нижчою ціною на таку продукцію і те, що між ПАТ «Сумихімпром» та ТОВ «Сінтез Ресурс» відбувалась безтоварна операція щодо поставки піддонів, ґрунтується на припущеннях обвинувачення, так як такі твердження спростовується дослідженими судом письмовими доказами та показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Зазначив суд й про те, що в порушення вимог ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України, матеріали провадження не містять даних щодо розміру збитків спричинених діями ОСОБА_7 по закупівлі піддонів по завищеній ціні, а обвинувачення ОСОБА_7 , у цій його частині, спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема документами про проведення конкурсних торгів та поясненнями представника потерпілого ОСОБА_14 , який пояснив, що конкурсні торги були проведені відповідно вимог чинного законодавства та ціна на піддони не була завищеною.

У частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 2 КК України (в редакції станом на 1 травня 2016 року) суд виходив з того, що на момент укладення зазначеного договору в ПАТ «Сумихімпром» не було працівників, які могли б ефективно надавати правову допомогу у справі про банкрутство, що вбачається з показів представника потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а тому, на думку суду є безпідставним твердження обвинувачення про те, що юридичний відділ ПАТ «Сумихімпром» міг забезпечити ефективний юридичний супровід у справі про банкрутство.

Також суд визнав недопустимим доказом й лист УСБУ України в Сумській області № 14470, від 12 серпня 2016 року, щодо укладення ПАТ «Сумихімпром» договору з ДП «Центр правового консалтингу» № 17 04 2014, оскільки лист не є доказом та документом в розумінні ст. ст. 84; 99 КПК України, оскільки він отриманий до внесення відомостей в ЄРДР та не у спосіб, передбачений КПК України.

На думку суду, довідка Державної фінансової інспекції в Сумській області, від 12 вересня 2016 року, № 05 08/04, комісійної перевірки фінансово господарської діяльності ПАТ «Сумихімпром» за період з 1 січня 2014 року по 31 березня 2016 року в частині несення ПАТ «Сумихімпром» додаткових витрат в сумі 5,4 млн. грн. в зв`язку з укладенням договору з ДП «Центр правового консалтингу», а також лист ДФІ в Сумській області, від 3 жовтня 2016 року, не спростовують обставин в частині того, що ОСОБА_7 при укладенні договору не порушував вимог діючого законодавства, а наявність у товариства юридичного відділу не перешкоджало керівнику санації ОСОБА_7 для здійснення ефективності санації залучити фахівців з банкрутства з метою відновлення платоспроможності ПАТ «Сумихімпром».

Виходив суд й з того, що ПАТ «Сумихімпром» здійснювало оплату за послуги надані ДП «Центр правового консалтингу» на виконання умов зазначеного договору, які відображені у актах виконаних робіт та підтверджуються доказами у справі, зокрема копіями судових рішень та проектів документів підготовлених ДП «Центр правового консалтингу», а висновки ДФІ в Сумській області ґрунтуються на припущенні, що оскільки на підприємстві є юридичний відділ то в залученні сторонніх фахівців з питань банкрутства не було необхідності.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні в якій ставиться питання про скасування вироку суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами матеріали аналітичного дослідження головного державного ревізора інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_13 , від 14 серпня 2014, оскільки суд не врахував, що досудове розслідування за фактами протиправних дій, які полягали у здійсненні розкрадання грошових коштів та їх легалізації службовими особами ПАТ «Сумихімпром», було розпочато 14 січня 2013 року, яке в подальшому 9 вересня 2014 року було об`єднано із матеріалами кримінального провадження № 0000114, від 4 вересня 2014 року, відносно ОСОБА_7 .

Крім того прокурор вказує, що вищезгадане аналітичне дослідження направлено до органу досудового розслідування 8 грудня 2014 року за вихідним номером № 84/18 28 07 0806, тобто після початку досудового розслідування та об`єднання вищевказаних матеріалів кримінальних проваджень.

Вказує прокурор й на те, що у вироку не зазначено мотиви за яких суд відкидає досліджені у ході судового розгляду докази сторони обвинувачення, зокрема лист Індустріального тарного комбінату, згідно якого, станом на вересень 2011 року це підприємство виготовляло піддони по ціні від 39 грн. до 46 грн. з ПДВ за штуку; договір поставки № 27/2257, згідно якого ТОВ «ЛЕК» постачало піддони ПАТ «Сумихімпром» упродовж 2012 2013 років за ціною від 61 до 64 грн. з ПДВ; виписки по рахунку та іншу первинну бухгалтерську документацію витребувану в копіях з ТОВ «ЛЕК»; договір поставки № 1/009, від 1 вересня 2011 року, та додаткові угоди і специфікації до нього, укладених між ТОВ «ЛЕК» та ТОВ «Сінтез Ресурс», згідно яких вартість піддонів станом на 1 вересня 2011 року складала 56,6666 грн. без ПДВ; покази свідка ОСОБА_11 , який хоч і не назвав конкретної ціни за піддони, проте повідомив, що піддони продавилися від ТОВ «ЛЕК» до ТОВ «Сінтез Ресурс» вже по завищеній ціні, при цьому свідок зазначив, що фактично до ТОВ «Сінтез Ресурс» піддони не поставлялися, поставка здійснювалася безпосередньо до ПАТ «Сумихімпром»; прибуткові ордери, видаткові накладні та платіжні дорученнями до договору № 27/2727, від 1 вересня 2011 року.

Не погоджується прокурор й з висновком суду щодо не доведення стороною обвинувачення обізнаності ОСОБА_7 про існуючі ціни на дерев`яні піддони, оскільки вказані висновки спростовуються належними та допустимими доказами, зокрема договором № 24/1372, від 2 червня 2008 року та додатковою угодою до нього за 2011 рік, які укладені між ТОВ «Лек» та ПАТ «Сумихімпром» і які підписані головою правління цього підприємства ОСОБА_7 та договором поставки № 27/2257, від 17 вересня 2012 року, разом з додатками до нього, укладений між ТОВ «ЛЕК» (постачальник) та ПАТ «Сумихімпром» (покупець).

Зазначає прокурор й про безпідставність посилань суду на вимоги ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України щодо обов`язку прокурора в проведенні експертизи для визначення розміру вартості шкоди немайнового характеру, оскільки вказана норма процесуального закону згідно прикінцевих положень не може бути застосована у даному кримінальному провадженні, так як дії інкриміновані ОСОБА_7 були вчинені до набрання чинності цим законом.

Посилаючись на такі обставини, в той же час, прокурор вказує, що у відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку із виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», від 13 травня 2014 року, № 1261 VII, яким декриміналізовано злочинність діяння, яке кваліфіковано за ст. 364 ч. 1 КК України, з ознакою спричинення немайнової шкоди, з огляду на положення ст. 5 КК України щодо зворотності дії у часі кримінального закону, який скасовує злочинність діяння, у зв`язку з чим, зважаючи на вимоги ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України підлягає закриттю.

У частині виправдання ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 2 КК України (в редакції станом на 1 травня 2016 року) прокурор свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом безпідставно не прийнято до уваги загальну довідку комісійної перевірки фінансово господарської діяльності ПАТ «Сумихімпром», за період з 1 січня 2014 року по 31 березня 2016 року, здійсненої Державною фінансовою інспекцією в Сумській області, від 12 вересня 2016 року № 05 08/04, відповідно до п. 7 висновків якої, за період з 1 січня 2014 року по 31 березня 2016 року ПАТ «Сумихімпром» здійснило додаткові витрати в сумі 5,4 млн. грн. щодо оплати ДП «Центр правового консалтингу» послуг по захисту інтересів ПАТ «Сумихімпром» у ході процедури банкрутсва, за наявності у структурі підприємства юридичного відділу.

На думку прокурора, суд однобоко, лише з позиції констатації ніким не оспорюваних фактів, надає оцінку дослідженим у ході судового розгляду доказам: договору № 17 04.2014, від 17.04.2014 р., актам виконаних робіт до цього договору, випискам по банківським рахункам щодо перерахунку 6 058 619, 62 грн. від ПАТ «Сумихімпром» до ДП «Центр правового консалтингу», показанням свідків.

Зазначає прокурор й про істотне порушення судом кримінального процесуального закону, що призвело до порушення права потерпілого ПАТ «Сумихімпром», оскільки суд, в порушення ст. ст. 314; 412 ч. 2 п. 5 КПК України, провів підготовче судове засідання без участі представника потерпілого.

Посилаючись на такі обставини, прокурор ставить питання про скасування вироку суду постановлення ухвали судом апеляційної інстанції якою, на підставі ст. 284 ч. 1 п. 4 КПК України, закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України, а також ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України (в редакції станом на 1 травня 2016 року) і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати керівні посади на державних підприємствах, а також підприємствах частка статутного капіталу яких належить державі, строком на 2 роки, зі штрафом в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданої апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 та представника потерпілого ПАТ «Сумихімпром», в особі Фонду державного майна України ОСОБА_9 , про підтримку апеляційної скарги, думку захисника ОСОБА_8 та пояснення виправданого ОСОБА_7 про заперечення апеляційної скарги, піддавши аналізу доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України (в редакції, що діяла на момент вчинення злочину) щодо зловживання службовим становищем при укладенні договору про закупівлі дерев`яних піддонів, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Міністра промислової політики України, від 1 вересня 2010 року № 109 Д, головою правління ПАТ «Сумихімпром» призначений ОСОБА_7 на умовах укладеного з ним контракту (т. 20 а. п. 244 248 т. 21 а. п. 7).

1 березня 2013 року Фондом державного майна України з ОСОБА_7 укладено контракт № 697, відповідно до якого ОСОБА_7 призначено головою правління ПАТ «Сумихімпром» (т. 21 а. п. 1 5).

Згідно ухвали господарського суду Сумської області, від 30 жовтня 2012 року, у справі № 5021/2509/2011 введено процедуру санації ПАТ «Сумихімпром» і керуючим санацією призначено голову правління ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 (т. 21 а. п. 83 95).

З 2 червня 2008 року по 1 вересня 2011 року ПАТ «Сумихімпром» здійснювало закупівлю дерев`яних піддонів у ТОВ «ЛЕК» на підставі договору купівлі продажу, від 2 червня 2008 року, та додаткових угод до нього за ціною 58 грн. за штуку (т. 7 а. п. 3 7).

30 червня 2010 року набрав чинності Закон України «Про здійснення державних закупівель» № 2289 17, від 1 червня 2010 року. Цей закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, які повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт 300 тисяч гривень.

На виконання вимог Закон України «Про здійснення державних закупівель», комітет з конкурсних торгів ПАТ «Сумихімпром», як підприємства 100% акцій якого належить державі, здійснив процедуру державної закупівлі дерев`яних піддонів на основі конкурсних торгів, в яких брали участь ТОВ «Сінтез Ресурс» та ТОВ «Сіагро Імпекс», і за результатами проведення якої був визначений переможець ТОВ «Сінтез Ресурс» та визначена ціна піддонів (т. 1 а. п. 125 212, т. 2 а. п. 1 88).

За наслідком проведених конкурсних торгів, головою правління ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 було укладено договір купівлі продажу № 27/2727, згідно якого ТОВ «Сінтез Ресурс» зобов`язується передати у власність ПАТ «Сумихімпром», а ПАТ «Сумихімпром» прийняти та оплатити, піддони дерев`яні у кількості 48000 штук за ціною 80 грн. за 1 штуку, на загальну суму 3 840 000 грн.

Відповідно до акту позапланової перевірки правильності проведення конкурсних торгів з закупівлі дерев`яних піддонів для ПАТ «Сумихімпром» в 2011 році, від 10 лютого 2015 року № 05 10/06, при проведенні комітетом з конкурсних торгів процедури закупівлі в 2011 році піддонів дерев`яних не встановлено фактів порушення вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель», від 1 червня 2010 року № 2289 VI. (т. 8 а. п. 6 10).

Згідно Акту ревізії фінансово господарської діяльності ПАТ «Сумихімпром» № 05 21/46, від 27 вересня 2012 року, за період з 1 липня 2010 по 1 квітня 2012 року в частині дотримання законодавства при здійсненні державних закупівель порушень виявлено не було (т. 8 а. п. 109 110).

З листа Голови Сумського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, від 14 серпня 2015 року, наданого за результатами розгляду звернення слідчого, вбачається, що у діях ТОВ «Сіагро Імпекс» та ТОВ «Сінтез Ресурс», як учасників конкурсних торгів, ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції не виявлено (т. 8 а. п. 51 52).

З вищезазначених документів про проведення конкурсних торгів судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 не був головою чи членом комітету з конкурсних торгів і стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_7 у незаконний спосіб впливав чи міг вплинути на рішення комітету щодо переможця торгів. При цьому судом першої інстанції було враховано, що крім ТОВ «Сіагро Імпекс» та ТОВ «Сінтез Ресурс» інші товариства, зокрема і ТОВ «ЛЕК», в конкурсних торгах проведених комітетом ПАТ «Сумихімпром» по закупівлі дерев`яних піддонів участі не приймали, а тому, виходячи з Закону України «Про здійснення державних закупівель», ОСОБА_7 , як голова правління ПАТ «Сумихімпром» не мав права укладати договір купівлі продажу з іншими особами та на інших умовах ніж були визначені за результатами конкурсних торгів.

За наведених обставин, встановлених судом на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів, колегія суддів погоджується з висновком суду про необхідність виправдування ОСОБА_7 за обвинуваченням його у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України, у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення.

Виходячи з встановлених судом обставин, колегія суддів знаходить безпідставними мотиви апеляційної скарги прокурора щодо обізнаності ОСОБА_7 про існуючі ціни на дерев`яні піддони, зокрема про ціну на таку продукцію у ТОВ «ЛЕК», оскільки зазначене товариство участі в конкурсних торгах не приймало.

Не може колегія суддів погодитись й з мотивами апеляційної скарги про те, що між ПАТ «Сумихімпром» та ТОВ «Сінтез Ресурс» відбувалась безтоварна операція щодо поставки піддонів, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ТОВ «Сінтез Ресурс» укладалися трьохсторонні договори з різними юридичними особами, зокрема і з ТОВ «ЛЕК», по придбанню дерев`яних піддонів і їх безпосередньою доставкою до ПАТ «Сумихімпром», що не суперечить діючому законодавству та умовам проведених конкурсних торгів (т. 5 а. п. 1 360).

Колегія суддів не може прийняти до уваги й доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності визнання судом недопустимими доказами матеріали аналітичного дослідження головного державного ревізора інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_13 , від 14 серпня 2014 року.

З витягу ЄРДР вбачається, що відомості про те, що службові особи ПАТ «Сумихімпром» в період часу з 1 січня 2011 року по 31 грудня 2013 року незаконно заволоділи державними коштами у великих розмірах на суму 226 000 грн. при придбанні дерев`яних піддонів у ТОВ «Сінтех Ресурс» за цінами значно завищеними у порівнянні з ринковими, при цьому маючи реальну можливість придбавати їх за ринковими цінами у попереднього постачальника ТОВ «Лек», були вперше внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 4 вересня 2014 року (т. 21 а. п. 201). У той же час, з матеріалів аналітичного дослідження головного державного ревізора інспектора відділу боротьби з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом ГУ Міндоходів у Сумській області ОСОБА_13 вбачається, що дослідження було здійснене 14 серпня 2014 року (т. 1 а. п. 73 124).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за наведених обставин дійшов до обґрунтованого висновку, що у відповідності з вимогами ст. ст. 84; 86 КПК України, аналітичне дослідження є не допустимим доказом в обґрунтування винуватості ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України, оскільки цей доказ отриманий до внесення відомостей в ЄРДР.

Крім того колегія суддів вважає, що аналітичне дослідження ревізора інспектора було спрямоване до органу досудового розслідування як повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення з викладенням обставин його вчинення для прийняття рішення, відповідно до ст. 214 КПК України. У зв`язку з цим, обставини вказані у дослідженні є предметом перевірки у ході кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, при цьому саме дослідження, як повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення, не може бути доказом у кримінальному провадженні у розумінні ст. 84 КПК України.

За наведених підстав колегія суддів знаходить необґрунтованими мотиви апеляційної скарги прокурора щодо допустимості матеріалів аналітичного дослідження, як доказу обвинувачення, з підстав того, що у ході досудового розслідування були об`єднані матеріали кримінального провадження, у зв`язку з чим матеріали аналітичного дослідження отримані органом досудового розслідування в рамках досудового розслідування об`єднаного кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки щодо необхідності виправдування ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України, у зв`язку з відсутністю доказів обвинувачення щодо наявності настання немайнової шкоди у результаті вчинення ОСОБА_7 зловживання ним своїм службовим становищем, як головою правління та керівником санації ПАТ «Сумихімпром», обґрунтовано послався на вимоги ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України, згідно якої є обов`язком прокурора провести відповідну експертизу для визначення шкоди немайнового характеру при зловживанні службовою особою своїм службовим становищем.

Колегія суддів погоджується з висновком суду, що оскільки органом досудового розслідування не визначено, відповідно до ст. 242 ч. 2 п. 6 КПК України, шкоду немайнового характеру, що настала у результаті зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, то суд обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність виправдування ОСОБА_7 ще й з цих підстав.

Крім того колегія суддів вважає необхідним зауважити, що стороною обвинувачення у обвинувальному акті, в тому числі і зміненому, в порушення ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України, не конкретизовано кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України, оскільки не зазначено за якою саме редакцію закону про кримінальну відповідальність кваліфіковані дії ОСОБА_7 .

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, органом досудового розслідування його дії були кваліфіковані за ст. 364 ч. 1 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину. Таке посилання обвинувачення не дає конкретної вказівки щодо редакції ст. 364 ч. 1 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність, за яким органом досудового розслідування кваліфікуються дії ОСОБА_7 .

Кваліфікація органом досудового розслідування дій ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, на думку колегії суддів фактично зобов`язує суд визначити кваліфікацію дій ОСОБА_7 , що є неприпустимим з огляду на загальні засади кримінального провадження, оскільки у даному випадку суд, здійснюючи судовий розгляд, перебирає на себе функцію обвинувачення з визначення редакції закону України про кримінальну відповідальність за яким мають бути кваліфіковані дії обвинуваченої особи.

При цьому колегія суддів також вважає необхідним зауважити, що дія закону України про кримінальну відповідальність може змінюватись за часом вчинення кримінального правопорушення.

Орган досудового розслідування, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України в редакції, що діяла на момент вчинення злочину, не врахував, а яка саме редакція цього закону діяла на час укладення договору, його виконання в частині поставки та розрахунків.

Колегія суддів вважає, що за такого недоліку обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України, суд мав підстави для виправдування ОСОБА_7 у зв`язку з допущенням органом досудового розслідування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону як при складанні обвинувального акту, відносно ОСОБА_7 , так і під час зміни обвинувачення у ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження.

Також колегія суддів вважає необхідним зауважити й про безпідставність апеляційних вимог прокурора про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 1 КК України, на підставі ст. ст. 284 ч. 1 п. 4, 417 КПК України, у зв`язку із скасуванням кримінальної відповідальності за вчинене діяння, згідно Закону України від 13 травня 2014 № 1261 VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України», який набув чинності 4 червня 2014 року, оскільки за змістом ст. 284; 417 КПК України, у випадку декриміналізації норми закону України про кримінальну відповідальність може бути скасований лише обвинувальний вирок, у той час, як суд першої інстанції ухвалив вирок яким виправдав ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням.

Вирішуючи апеляційні вимоги щодо вироку суду в частині виправдування ОСОБА_7 за ст. 364 ч. 2 КК України (в редакції станом на 1 травня 2016 року) за обвинуваченням ОСОБА_7 у зловживанні ним службовим становищем при укладенні від імені ПАТ «Сумихімпром» з ДП «Центр правового консалтингу» договору про надання юридичних послуг, з спричиненням тяжких насідки для ПАТ «Сумихімпром», колегія суддів знаходить їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, як уже зазначалося, ухвалою господарського суду Сумської області, від 24 жовтня 2011 року, було порушено провадження у справі № 5021/2509/2011 про банкрутство ПАТ «Сумихімпром» та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Згідно ухвали господарського суду Сумської області, від 30 жовтня 2012 року, у справі № 5021/2509/2011 введено процедуру санації ПАТ «Сумихімпром» і керуючим санацією призначено голову правління ПАТ «Сумихімпром» ОСОБА_7 (т. 21 а. п. 83 95).

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», у редакції, від 11 серпня 2013 року, чинній на час укладення вищевказаного договору, під санацією розуміється система заходів, що здійснюються під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнанню боржника банкрутом та його ліквідації, спрямована на оздоровлення фінансово господарського становища боржника, а також задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів, шляхом реструктуризації підприємства, боргів і активів та/або зміни організаційно правової та виробничої структури боржника.

Згідно ст. 28 ч. 5 зазначеного Закону, керуючий санацією, має право: звертатися до господарського суду в передбачених цим Законом та господарським процесуальним кодексом України випадках; розпоряджатися майном боржника відповідно до плану санації та з урахуванням обмежень, передбачених законодавством; укладати від імені боржника мирову угоду, цивільно правові, трудові та інші правочини (договори); подавати заяви про визнання правочинів (договорів), укладених боржником, недійсними.

17 квітня 2014 року між ПАТ «Сумихімпром», в особі ОСОБА_7 , за погодженням юридичного відділу товариства, та ДП «Центр правового консалтингу» був укладений договір № 17 04 2014 про надання юридичних послуг, відповідно до якого ДП «Центр правового консалтингу» бере на себе зобов`язання надавати юридичні послуги щодо захисту інтересів ПАТ «Сумихімпром» та керуючого санацією ПАТ «Сумихімпром» в справі № 5021/2509/2011 про банкрутство ПАТ «Сумихімпром» (т.16 а. п.1 3).

Відповідно до пунктів 2.1 2.3 зазначеного договору, орієнтовна вартість наданих послуг (винагорода), які надаються протягом календарного місяця, визначається в гривнях як еквівалент 10 000, 00 Євро (без ПДВ) за місяць, вартість наданих послуг визначається в актах наданих послуг, що не може перевищувати орієнтовної вартості, підставами для оплати наданих послуг є Акт наданих послуг фактура.

8 вересня 2016 року на підставі ухвали слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми, від 22 серпня 2016 року, був проведений обшук ПАТ «Сумихімпром», в ході якого складено протокол та вилучено вищевказаний договір про надання юридичних послуг, від 17 квітня 2014 року, акти здачі прийняття виконаних робіт по цьому договору та документи ДП «Центр правового консалтингу» на підтвердження виконаних робіт (т. 15 а. п. 4 30; т. 16 а. п. 1 251; т. 17 а. п. 1 212; т. 18 а. п. 1 204; т. 19 а. п. 1 230).

Судом першої інстанції з показів представника потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 встановлено, що на момент укладення зазначеного договору працівники юридичного відділу ПАТ «Сумихімпром» не мали необхідно досвіду захищати інтереси підприємства, відносно якого порушено процедуру банкрутства, у зв`язку з чим не могли ефективно надавати правову допомогу у справі про банкрутство підприємства.

Також з матеріалів провадження, зокрема з актів виконаних робіт, копій судових рішень господарських судів, проектів процесуальних документів, протоколів огляду комп`ютерної техніки, вилученої під час обшуку ПАТ «Сумихімпром», вбачається, що ДП «Центр правового консалтингу», зокрема в особі ОСОБА_24 та інших осіб, надавало ПАТ «Сумихімпром» юридичні послуги спрямовані на відновлення платоспроможності ПАТ «Сумихімпром» в справі № 5021/2509/2011 про банкрутство (т. 17 21).

При цьому колегія суддів враховує, що факт надання ДП «Центр правового консалтингу» юридичних послуг ПАТ «Сумихімпром» не оспорюється учасниками кримінального провадження, зокрема і прокурором у його апеляційній скарзі.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надання юридичних послуг ПАТ «Сумихімпром» на підставі договору укладеного ДП «Центр правового консалтингу» не суперечить вимогам чинного законодавства та узгоджується з ст. 179 ч. 4 ГК України, ст. 627 ЦК України, щодо права ПАТ «Сумихімпром», в особі керуючого санацією ОСОБА_7 укладення договору між ПАТ «Сумихімпром» та ДП «Центр правового консалтингу» що надання послуг при здійсненні процедури банкрутства ПАТ «Сумихімпром» з метою уникнення ліквідації останнього.

Таким чином, виходячи з аналізу ст. 28 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», у редакції, від 11 серпня 2013 року, чинній на час укладення вищевказаного договору, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , як керуючий санацією ПАТ «Сумихімпром», з метою забезпечення здійснення ефективних заходів з метою запобігання визнання ПАТ «Сумихімпром» банкрутом та його ліквідації, спрямованих на оздоровлення фінансово господарського становища ПАТ «Сумихімпром», мав право укладати договори, у тому числі і на отримання юридичних послуг від ДП «Центр правового консалтингу», під час процедури банкрутства ПАТ «Сумихімпром».

Судом першої інстанції з аналізу положення про юридичний відділ ПАТ «Сумихімпром» та посадових інструкцій працівників юридичного відділу, у штаті ПАТ «Сумихімпром» не передбачено осіб спеціалістів у сфері здійснення процедури банкрутства (т. 13 а. п. 1 195; т. 14 а. п. 1 150).

Крім того, діючим законодавством не заборонено залучення на договірних засадах юридичних та фізичних осіб для надання ефективної правової допомоги, в тому числі і підприємствам з державною часткою у статутному фонді, при наявності юридичної служби у такому підприємстві.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності обвинувачення ОСОБА_7 у тому, що він не міг залучати інших фахівців у галузі законодавства про банкрутство при наявності у підприємстві юридичного відділу, для забезпечення ефективного здійснення відновлення платоспроможності товариства.

При цьому колегія суддів враховує, що згідно судових рішень, які були надані стороною захисту на підтвердження факту надання ДП «Центр правового консалтингу» юридичних послуг ПАТ «Сумихімпром», більша частина цих судових рішень була прийнята за наслідками апеляційного та касаційного оскарження рішень прийняти судами при процедурі банкрутства до укладення вищевказаного договору з ДП «Центр правового консалтингу».

За таких обставин, колегія суддів, виходячи з того, що стороною обвинувачення не було надано доказів на підтвердження того, що між ОСОБА_7 та представниками ДП «Центр правового консалтингу» була домовленість про відмивання коштів належних ПАТ «Сумихімпром», шляхом зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем, вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку, що обвинуваченням не доведено, що ОСОБА_7 , діючи в інтересах ДП «Центр правового консалтингу», використовував своє службове становище всуперечеть інтересам ПАТ «Сумихімпром», тим самим спричинив матеріальну шкоду ПАТ «Сумихімпром» в розмірі, що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками, які знаходиться в причинному зв`язку із вчиненим діянням.

Не може колегія суддів погодитись й з мотивами апеляційної скарги з приводу істотного порушення судом кримінального процесуального закону, а саме ст. ст. 314, 412 ч. 2 п. 5 КПК України, у зв`язку з проведенням підготовчого судового засідання без участі представника потерпілого ПАТ «Сумихімпром».

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 14 серпня 2017 року у підготовчому судовому засіданні представник ПАТ «Сумихімпром», як потерпілого участі не приймав, про те був належним чином повідомлений про час та місце проведення підготовчого судового засідання (т.1 а. п. 40 41; 53).

За змістом ст. 325 КПК України, неприбуття в судове засідання належно повідомленого про час та місце розгляду справи потерпілого не є безумовною перешкодою для здійснення судового провадження, зокрема і проведення підготовчого судового засідання.

Крім того, згідно заперечень на апеляційну скаргу поданих представником ПАТ «Сумихіпром» ОСОБА_14 , який на час подання заперечення 23 квітня 2018 року, був повноважним представником товариства, ПАТ «Сумихімпром» заперечує проти вказаних апеляційних вимог прокурора та зазначає, що ПАТ «Сумихімпром», як потерпілий був належним чином повідомлений про час та місце проведення підготовчого судового засідання (т. 23 а. п. 163 166; 200 212).

За таких обставин, апеляційні вимоги прокурора щодо допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, є необґрунтованими.

За наведених обставин, знаходячи ухвалений відносно ОСОБА_7 вирок суду законним, колегія суддів не вбачає підстав для його скасування.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 7 березня 2018 року, відносно ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3 х місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4