11-кп/775/191/2018(м)
263/9607/16-к

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000494, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Маріуполя Донецької області, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого слюсарем на ДП «ММТП», раніше не судимого, яка зареєстрована та фактично мешкає в АДРЕСА_1 ;

засуджено за ч.2 ст.260 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України, з випробуванням, встановити іспитовий строк терміном 2 роки, в період якого відповідно до ч.1 ст.76 КК України зобов`язано його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що на початку квітня 2014 року, точний час в ході досудового слідства не встановлено, в м. Донецьку, м. Маріуполі Донецької області та в окремих районах і населених пунктах Донецької області невстановленими особами для насильницького підтримання влади злочинної організації «Донецька Народна Республіка» (далі «ДНР») створені непередбачені законами України збройні формування (далі НЗФ), які мають організовану структуру військового типу,а саме єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну, члени кожного формування озброєні вогнепальною зброєю, вибухівкою, а також мають тяжке військове озброєння та військову техніку. Вказані формування дислокуються в окремих населених пунктах та місцевостях Донецької області та мають загальну координацію керівництва.

Зокрема, у період з початку квітня 2014 року по 13 червня 2014 року у місті Маріуполі Донецькій області злочинною організацією «ДНР» було створено незаконне збройне формування (далі - НЗФ). Так званий штаб вказаного НЗФ був розташований у заблокованому та захопленому 13 квітня 2014 року адміністративному приміщенні Маріупольської міської ради, розташованому за адресою: м. Маріуполь, проспект Леніна, 6. 70, а після 27 травня 2014 року - у захоплених будівлях учбового корпусу № 4 Приазовського державного технічного університету та банку, розташованих на перехресті АДРЕСА_2 та Георгіївська в Ценгральному районі м. Маріуполя.

В зазначеному НЗФ було визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставились завдання щоденної діяльності, яка полягала в здійсненні методами військових операцій силової підтримки незаконно створених структур терористичної організації «ДНР», придушення організованого опору населення на окупованій території, депортації населення Донецької області, встановлення режиму військового стану, протистояння правоохоронним органам державної виконавчої влади України, знищення їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєння інших тяжких і особливо тяжких кримінальних правопорушень.

Приблизно на початку квітня 2014 року, точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, перебуваючи в Центральному районі м. Маріуполя Донецької області, вступив до незаконного збройного військового формування злочинної організації «ДНР», штаб якого знаходився у захопленому приміщенні Маріупольської міської ради за адресою: пр-т Леніна, 70. Ознайомившись з встановленими правилами поведінки, правами та обов`язками члена вказаного збройного формування, ОСОБА_7 надав свою згоду на їх дотримання та виконання, тим самим, підтвердив свої наміри на участь у вищевказаному незаконному збройному формуванні та виконання його цілей і завдань.

Для подальшої участі у незаконному збройному формуванні ОСОБА_7 невстановленими учасниками НЗФ «ДНР» були передані заздалегідь підготовлені предмети, які використовувались у якості зброї, а саме: палиця .

У період з початку квітня 2014 року по 16 квітня 2014 року, а також з 15 травня 2014 року по 27 травня 2014 року ОСОБА_7 , здійснюючи свої умисні протиправні дії у складі НЗФ, систематично виконував протиправні накази своїх керівників з числа НЗФ «ДНР», направлені проти представників влади, при цьому усвідомлюючи наявність у інших членів НЗФ вогнепальної зброї.

Приймаючи участь у діяльності НЗФ у вказаний період часу ОСОБА_7 виконував покладені на нього обов`язки:

-охорона захопленої представниками незаконного збройного формування злочинної організації «ДНР» будівлі Маріупольської міської ради, розташованої за адресою: м. Маріуполь, проспект Леніна, б. 70 та прилеглої території в період часу з початку квітня 2014 року по 16 квітня 2014 року, а також з 15 травня 2014 року по 27 травня 2014 року;

-охорона блок-посту НЗФ злочинної організації «ДНР» розташованого за адресою: м. Маріуполь, проспект Леніна, б. 70, а також здійснення пропускного режиму з початку квітня 2014 року по 16 квітня 2014 року, а також з 15 травня 2014 року по 27 травня 2014 року.

Таким чином, дії ОСОБА_7 носили тривалий характер та виразились у активній участі в діяльності непередбаченого законами України збройного формування злочинної організації «ДНР» на території м. Маріуполя, діяльність якого супроводжувалась вчиненням опору представникам влади із застосуванням вогнепальної зброї.

Не погодившись з вироком суду обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подані апеляційні скарги

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що апелянти просять вирок суду скасувати, провадження по справі закрити за недоведеністю вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.260 КК України

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, апелянти посилаються на те, що суд, визнаючи ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст.260 КК України послався на докази, які не можуть бути визнані допустимими, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на припущеннях, не відповідають нормам кримінального процесуального законодавства

На апеляційну скаргу прокурором надано заперечення, у якому прокурор відсовує законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційних скарг, просили вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, провадження по справі закрити за недоведеністю вини обвинуваченого у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст.260 КК України; думку прокурора ОСОБА_5 , який відстоював законність і обґрунтованість судового рішення, просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, в їх межах, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно з ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - потерпілого.

Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7,17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами с судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 був визнаний винним у тому, що він У період з початку квітня 2014 року по 16 квітня 2014 року, а також з 15 травня 2014 року по 27 травня 2014 року, здійснюючи свої умисні протиправні дії у складі НЗФ, систематично виконував протиправні накази своїх керівників з числа НЗФ «ДНР», направлені проти представників влади, при цьому усвідомлюючи наявність у інших членів НЗФ вогнепальної зброї.

В основу обвинувального вироку як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 , судом були покладені пояснення свідків ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які у тому числі зазначили, що були у складі НЗФ, виконували накази своїх керівників з числа НЗФ «ДНР», направлені проти представників влади.

Процесуальний статус зазначених осіб був визначений досудовим слідством як свідків, хоча їх дії не відрізняються від дій, які були інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_7 .

При таких обставинах доводи захисту заслуховують на увагу, оскільки зазначені пояснення свідків викликають сумніви у їх неупередженості, судом не було з`ясовано чи були внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинене кримінальне правопорушення щодо зазначених осіб, яке процесуальне рішення було прийнято досудовим розслідуванням стосовно зазначених осіб.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом був допитаний працівник поліції ОСОБА_12 , який працював оперативним співробітником міліції, у якості свідка, який показав, що ОСОБА_7 надав йому пояснення, що приймав участь у інкримінованих йому діях, не заперечував, що стояв зліва будівлі та здійснював охорону, отримував грошове утримання провіант (цигарки), у захопленні участі не приймав, а в подальшому приймав участь у «ДНР», здійснював охорону від ЗСУ та правоохоронних органів.

Разом з тим, пояснення свідка ОСОБА_12 не можуть бути визнані допустимим доказом.

У частині 7 ст. 97 КПК України обґрунтовано вказується на недопустимість показань з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу стосовно пояснень осіб, наданих їм під час кримінального провадження.

Суд в порушення вимог ст.97 КПК України визнав допустимим доказом показання свідка ОСОБА_13 , який має у провадженні процесуальний інтерес на стороні обвинувачення, такі показання не можуть визнаватися доказами, оскільки отримані із неналежного процесуального джерела.

При таких обставинах суд в порушення вимог ст.97 КПК України визнав допустимим доказом показання свідка ОСОБА_13

Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається .

Відповідно витягу з кримінального провадження №0000494, слідчий після самостійного виявлення з іншого джерела(31.08.2015р), вніс відповідні відомості до ЄРДР, а саме 17.06.2016р.

За даним кримінальним провадженням було проведено впізнання за фотознімками.

Про проведення пред`явлення для впізнання були складані протоколи, два протоколи містять явні виправлення, а саме дати з 6.06.16р. на 26.06.2016., третій протокол датований - 06.06.2016р., з протоколів вбачається, що зазначені процесуальні дії були виконання саме за кримінальним провадженням №0000494, до внесення відомостей до ЄРДР.

Цієї обставині суд не дав будь-якого обґрунтування.

Аналізуючи протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, вбачається, що дані слідчій дії були проведені за участю двох понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , однак зазначені особи у якості свідків не було допитано, за показами яких можливо було з`ясувати обставини даної слідчої дії, встановити коли саме вона була проведена,зокрема у будній день (06.06.16), чи у неділю (26.06.06).

Неможна не погодитися із захистом, що впізнання за фотографією було проведено з порушенням процесуального порядку.

Впізнання за фотографією провадиться в тому ж процесуальному порядку, що і впізнання особи, передбачене частинами 1-2 ст.228 КПК України, але з деякими особливостями.

У матеріалах кримінального провадження має бути вказано, де і за яких обстави були знайдені фотографії, які необхідно пред`явити, фотографії наклеюються на бланк протоколу пред`явлення для впізнання або на чистий аркуш паперу, в обов`язковому порядку нумеруються, скріпляються печаткою і в такому вигляді пред`являються впізнаючому в присутності не менш двох понятих

Аналізуючи зазначені протоколі слідчих дій, судом не була дана оцінка чи було проведено впізнання за фотографією у процесуальному порядку, передбаченому ст.228 КПК України, чи порядок було порушено.

Суд не прийняв до уваги заперечення сторони захисту щодо недопустимості доказів відносно протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.06.2016 року, що полягає у даті їх складання та протиріч із порядком допиту свідків під час досудового розслідування, допустив можливість описки в протоколах у даті їх складання, разом з тим допустив неповноту, яку можливо було усунути шляхом допиту свідків.

Суд також відхилів посилання обвинуваченого та сторони захисту на ту обставину, що ОСОБА_7 перебував у гіпсі у період з 16.04.2014 року по 23.06.2014 року, фізично не мав можливості приймати участь у подіях, які відбувалися біля Маріупольської міської ради, пославшись на пояснення свідків ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11 .

Судом не встановлено, що ОСОБА_7 взагалі фізично не переміщувався у період, вказаний в обвинуваченні.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд допустив припущення, оскільки є пояснення свідка ОСОБА_16 , яка підтвердила наявність травми лівої ноги обвинуваченого - закритий перелам 5 плюснової кістки лівої стопи, його звернення 16.04.2014р до лікарні, однак не змогла однозначно стверджувати міг обвинувачений ходити чи ні

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущена неповнота та однобічність судового розгляду, порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, що відповідно до ст.412 КПК України є підставою для скасування судового рішення

Керуючись ст.ст.405,407,412,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3