АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 645/1197/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/553/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
5 липня 2018 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Махаринці Козятинського району Вінницької області, громадянина України, українця, одруженого, маючого малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, раніше в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Служба швидкого кредитування» матеріальну шкоду в розмірі 8 498 грн.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Споживчий центр» матеріальну шкоду в розмірі 32 363 грн. 34 коп.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави в особі Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Харківській області 14 506 (чотирнадцять тисяч п`ятсот шість) грн. 50 коп.

Обрати відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою у Харківському слідчому ізоляторі (№ 27) Харківській області, взявши його під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання, та час перебування під вартою до вступу вироку в законну силу обраховувати виходячи з положень ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якої одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Речові докази по справі - картонна коробка разом від мобільного телефону "Нокіа" 1280 з керівництвом по експлуатації мобільного телефону на 25 аркушах та пластиковою карткою, картонну коробку та пластикову папку, що зберігаються в камері схову речових доказів Дзержинського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області (змінено на Шевченківський ВП ГУНП в Харківській області), після набрання вироком законної сили повернути власнику Харківському відділенні № 4 ТОВ «Споживчий центр»; чотири пари взуття, що передані на відповідальне зберігання дружині ОСОБА_8 - ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили, вважати повернутими обвинуваченому; відео регістратор, п`ять ключів, що передані на зберігання до камери схову Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області (змінено на Немишлянський ВП ГУНП в Харківській області), після набрання вироком законної сили, повернути власнику Харківському відділенню № 3 ТОВ «Споживчий центр», картонна коробка для грошей, картонна коробка з полімерною ємкістю чорного кольору, з рідиною, об`ємом 0,5 л, що передані на зберігання до камери схову Фрунзенського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області (змінено на Немишлянський ВП ГУНП в Харківській області), після набрання вироком законної сили, знищити; CD-R диск з відеозаписом із приміщення ТОВ "Служба швидкого кредитування" від 08.11.2012 року, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження № 0000390, після набрання вироком законної сили залишити в матеріалах кримінальної справи

Згідно вироку 08.11.2012 року, ОСОБА_8 , знаючи, що в приміщенні ТОВ «Служба швидкого кредитування», розташованому за адресою: м. Харків, пр.Гагаріна,20, знаходяться грошові кошти, вирішив ними заволодіти. Із цією метою він озброївся пневматичним пістолетом для залякування осіб під час здійснення нападу, та 08.11.2012 року, точного часу не встановлено, прибув за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 20 і став спостерігати за приміщенням ТОВ «Служба швидкого кредитування», обираючи найбільш сприятливий для скоєння розбійного нападу момент. Приблизно о 19 год. 50 хв. 08.11.2012 року, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення ТОВ «Служба швидкого кредитування», розташованого за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 20, та, погрожуючи потерпілій ОСОБА_11 застосуванням по відношенню до неї пістолетом, відкрито заволодів грошима у сумі 8498 грн., які належать ТОВ «Служба швидкого кредитування», після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «Служба швидкого кредитування» матеріальні збитки на суму 8498 грн.

Крім того, 07.12.2012 року, приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаючи, що в приміщенні відділення № 3 ТОВ «Споживчий центр», яке розташовано за адресою: м. Харків, пр. Петра Григоренка, 3 (раніш пр.Маршала Жукова, 3), знаходяться грошові кошти, вирішив ними заволодіти. Із цією метою він озброївся пневматичним пістолетом для залякування осіб під час здійснення нападу та 07.12.2012 року зранку прибув за вищезазначеною адресою і став спостерігати за приміщенням ТОВ «Споживчий центр», обираючи найбільш сприятливий час для скоєння розбійного нападу. Приблизно о 12 год. 00 хв. 07.12.2012 року, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний намір, одягнувши на голову капюшон з метою маскування свого обличчя, шляхом вільного доступу зайшов до приміщення відділення №3 ТОВ «Споживчий центр», яке розташований за адресою: м. Харків, пр. Петра Григоренка, 3 (раніш пр.Маршала Жукова, 3) та, погрожуючи потерпілій ОСОБА_12 застосуванням по відношенню до неї пістолетом став вимагати негайно передати йому гроші. Після цього , продовжуючи погрожувати застосувати пістолет, ОСОБА_8 потягнув ОСОБА_12 до службової кімнати, де розташовувався металевий сейф, і наказав його відчиняти. В той час, як потерпіла впала на підлогу, ОСОБА_8 побачивши, що в дверях сейфу знаходяться ключі, самостійно відкрив сейф та заволодів грошовими коштами, які знаходилися в ньому, у сумі 23 259,34 грн. Після цього, ОСОБА_8 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши ТОВ Споживчий центр» матеріальні збитки на суму 23 259,34 грн.

Крім того, 25.12.2012 року ОСОБА_8 спільно з невстановленою в ході досудового розслідування особою чоловічої статі, приїхав з м. Чугуїв Харківської області до м. Харкова. Перебуваючи в м. Харкові у ОСОБА_8 виник умисел, спрямований на скоєння розбійного нападу, яким він поділився з невстановленою в ході досудового розслідування особою чоловічої статі, на що та надала свою згоду. Реалізуючи свій корисний єдиний сумісний злочинний умисел та попередньо розподіливши ролі вчинення злочину, ОСОБА_8 завчасно підготував пневматичний пістолет та разом з невстановленою в ході досудового розслідування особою чоловічої статі, прибув 25.12.2012 року, приблизно о 17 год. 45 хв., за адресою: м. Харків, вул. Ахсарова, 21, де розташовувався офіс Харківського відділення №4 ТОВ «Споживчий центр». Після чого вони стали спостерігати за вказаним офісом, обираючи найбільш сприятливий час для скоєння розбійного нападу. Близько 18 год. 45 хв., вирішивши, що настав саме зручний час, оскільки на вулиці вже була темрява, а в офісі крім керуючої Харківського відділення № 4 ТОВ «Споживчий центр» ОСОБА_13 нікого не має, ОСОБА_8 , одягнувши на голову капюшон з метою маскування свого обличчя, разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою чоловічої статі шляхом вільного доступу зайшли у приміщення вказаного відділення. Після цього, невстановлена особа, відповідно до відведеної їй злочинної ролі, стала біля вхідних дверей, спостерігаючи за навколишньою обстановкою, в той час як ОСОБА_8 вихопив заздалегідь приготовлений пневматичний пістолет та направив його у бік ОСОБА_13 з метою подолання волі останньої до опору, та став вимагати передачі йому наявних в сейфі грошових коштів. Потім, продовжуючи погрожувати застосуванням вказаного предмету, скоротив відстань із ОСОБА_13 , штовхнув її на підлогу. Після чого ОСОБА_13 , сприймаючи дії ОСОБА_8 як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, та опасаючись за них, на вимогу останнього відкрила сейф, звідки дістала та передала ОСОБА_8 наявні грошові кошти, згідно акту інвентаризації в сумі 8920 грн. 58 коп. Крім того, ОСОБА_8 , виходячи з приміщення офісу схопив зі стола мобільний телефон «Nokia 1280», який належить ТОВ «Споживчий центр», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 1217 від 08.05.2013року 184, 00 грн. Після чого ОСОБА_8 та невстановлена особа чоловічої статі з місця скоєння злочину втекли, обернувши викрадене майно на свою користь та розпорядившись ним на свій власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 та невстановлена особа чоловічої статі заподіяли ТОВ «Споживчий центр» матеріальну шкоду на загальну суму 9104 грн. 58 коп.

В апеляційних скаргах:

Прокурор у кримінальному провадженні, змінивши доводи апеляційної скарги просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суд першої інстанції.

При цьому посилається на те, що суд, розглядаючи зазначене кримінальне провадження у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним провадження вийшов за межі обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 .

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано дані про особу обвинуваченого та пом`якшуючі покарання обставини, зокрема, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується виключно позитивно, має стійкі соціальні зв`язки, а саме постійне місце проживання та реєстрації,одружений, має малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , є військовозобов`язаним.

Крім того на думку автора апеляційної скарги судом не враховано відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також,що з моменту вчинення злочинів пройшов значний час.

Відтак призначене ОСОБА_8 покарання є занадто суворим, а відтак до нього необхідно застосувати більш міяке покарання, не пов`язане з відбуванням у місцях позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання та встановленням йому іспитового строку.

Зазначає, що повністю визнав свою провину, щиро розкаявся, є не судимим.

Крім того зазначає, що з моменту скоєння ним злочинів пройшло майже 5 років.

Знаходячись на волі весь цей час він жодної небезпеки для оточуючих не представляв.

Крім того він має постійне місце проживання, позитивно характеризується, не перебуває на обліку лікарів психіатра та нарколога, є одруженим та має малолітню дитину.

Вважає, що зазначені обставини у сукупності дають підстави для застосування до нього ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , який також підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині необхідності скасування вироку, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить наступних висновків.

Відповідно до ч.ч1,2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку вказується формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Як вбачається з матеріалів провадження прокурором 24.05.2017 року складено новий обвинувальний акт, який оголошено в судовому засіданні від 26.05.2017 року.

У зазначеному обвинувальному акті змінено формулювання обвинувачення за епізодами від 08.12.2012 року та 25.12.2012 року, та зазначено про незаконне проникнення ОСОБА_8 до приміщень ТОВ «Служба швидкого кредитування» та ТОВ «Споживчий центр».

Між тим формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним за епізодами від 08.12.2012 року та 25.12.2012 року судом викладено без зазначення про незаконне проникнення ОСОБА_8 до приміщень ТОВ «Служба швидкого кредитування» та ТОВ «Споживчий центр».

В той же час, мотивувальна частина вироку свідчить про те що, суд погодився із кваліфікацією дій ОСОБА_8 відповідно до зміненого обвинувачення від 24.05.2017 року.

Таким чином, враховуючи, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним суперечить за змістом зміненому обвинуваченню, в межах якого повинно було порозглядатись кримінальне провадження, колегія суддів констатує порушення вимог ст. 337 КПК м України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначене порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК Українине дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.1- 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України.

Решту апеляційних доводів захисника та обвинуваченого колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити, оскільки згідно ч. 1 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п.п.1, 2; 411 ч. 1 п.п. 1, 3 ; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий-

Судді-