АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 635/2587/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/289/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 серпня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Харкова, громадянин України, з середньотехнічною освітою, неодружений, не працевлаштований, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 31.10.2000 року Московським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 142 КК України (в редакції 1960 року) до 5 років позбавлення волі;
- 14.12.2004 року Комінтернівським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст.185, ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 03.11.2008 року Дзержинським районним судом міста Харкова за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 05.11.2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 05 листопада 2015 року призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного за цим вироком суду покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладанням на нього обов`язків передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи та відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що 07 листопада 2014 року, приблизно о 09:00 годині спільно та за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, проникли до житлового будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , де таємно викрали: золотий браслет жіночий вагою 8 грам, 585 проби, з пошкодженим замком, вартістю 2800,00 гривень, золоту підвіску - «ладанка» з зображенням «Божої матері», вагою 5 грам, 585 проби, вартістю 2000,00 гривень, золоту каблучку жіночу зі вставкою кубика цирконію, вагою 3 грам, 585 проби вартістю 1200,00 гривень, планшетний ПК «Lenovo idea Tab А 3000-Н White, модель 60030, вартістю 2450,00 гривень, банківську карту «АльфаБанк», з якої після вчинення крадіжки, у банкомату ATM 3704 банку «CREDIT AGRICOLE», за адресою: місто Харків, вулиця Полтавський шлях 148/2, зняли грошові кошти у сумі 3000,00 гривень, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 11450,00 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 24.05.2017 року скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ч.ч.1,4 ст. 70, ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призаченого покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 5 листопада 2015 року , яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 , іспитовим строком 3 роки - виконувати самостійно.

В обґрунтування вимог вказує на те, що суд першої інстанції необгрунтовано застосовано ч.1 cт. 70 КК України, оскільки він засуджений Дергачівськми районним судом Харківської області 05.11.2015 року, а новий злочин вчинив 07.11.2014 року, тобто до постановлення вироку Дергачівським районним судом, отже ОСОБА_7 необхідно при призначенні покарання застосувати норми ч.4 ст. 70 КК України

Посилається і на те, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_7 раніше 3 рази судимий до реального позбавлення волі на значні строки, спричинену потерпілому шкоду не відшкодував навіть частково, ніде не працює, веде антисоціальний спосіб життя і є особою, яка становить загрозу для суспільства.

Вважає, що звільнення ОСОБА_7 від покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості, та не є достатнім та необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та захисника , які заперечували проти її задоволення, просили вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимогам п.2 ч.3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині обвинувального вироку повинні бути зазначені мотиви призначення покарання, звільнення особи від відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 був засуджений 5 листопада 2015 року Дергачівським районним судом Харківської області за ст. 185 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі з застосуванням звільнення від відбування покарання з іспитовим строком три роки на підставі ст. 75 КК України.

Як вбачається з оскарженого вироку ОСОБА_11 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 185 КК України 7 листопада 2014 року , тобто до ухвалення відносно нього вироку від 05.11.15р.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України , за правилами, передбаченими в частинах першій - третій статті 70 КК України , призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції помилково зазначив , що ОСОБА_11 скоїв злочин в період іспитового строку, призначеного вироком Дергачівського районного суду м. Харкова від 05.11.15р., а в резолютивній частині вироку при призначенні покарання помилково застосував положення ч.1 ст. 70 КК України замість ч.4 ст. 70 КК України .

Окрім того Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України , тяжкість вчиненого злочину , особа винного , обставини , що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.

Суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення ОСОБА_7 та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи дані про особу обвинуваченого , відношення до скоєного та сімейний стан.

Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру , так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням . Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Окрім того , наведене судом мотивування можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням містить істотні суперечності , оскільки суд зазначив у вироку , що обвинувачений має непогашені судимості за скоєння тяжких корисливих злочинів (серед яких розбій , пограбування), не одружений не працює, збитки потерпілому не відшкодував.

В теперішній час ОСОБА_7 перебуває під вартою , оскільки обвинувачується у скоєнні злочину проти життя та здоров`я особи .

Колегія суддів звертає увагу , що за аналогічною за змістом апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області було скасовано попередній вирок Харківського районного суду Харківської області від 12 січня 2016 року відносно ОСОБА_7 за цим обвинуваченням. При цьому скасовуючи вирок апеляційний суд в ухвалі від 19 травня 2016 року зазначив про необґрунтованість та невмотивованість умов та правових підстав подвійного застосування норм ст. 75 КК України до ОСОБА_7 , що свідчить на користь апеляційних доводів прокурора (а.с.122 т.1).

Відповідно до ч.3 ст. 415 КПК України висновки і мотиви , з яких скасовані судові рішення є обв*язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Згідно вимог ч.1 ст. 412 КПК України, порушення судом першої інстанції вимог ст. 370,374,415 КПК України є істотним , оскільки перешкодило суду ухвалити законне судове рішення.
Невмотивоване застосування звільнення від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України при призначенні покарання також є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.3,4 ч.1 ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку суду першої інстанції .

За таких обставин апеляційна скарга прокурора в цій частині є обґрунтованою і вирок районного суду слід скасувати.

Щодо прохання прокурора про постановлення апеляційним судом свого вироку, то воно є необґрунтованим і не відповідає вимогам закону в частині повноважень апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 420 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є підставою для ухвалення апеляційним судом свого вироку.

Враховуючи наявність підстав передбачених ст.ст. 412,413 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для ухвалення апеляційним судом свого вироку , апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково , вирок суду першої інстанції скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження .

Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 24 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-