Провадження № 11-кп/792/410/18
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

його представника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

його захисника ОСОБА_12 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003578 від 27 травня 2017 року, за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 березня 2018 року,

у с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Комсомольське Скадовського району Херсонської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, розлучений, не працює, раніше судимий:
-28 вересня 1987 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.215-3, ст.208, ст.ст.42, 43 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 28 березня 1991 року;
- 02 лютого 1994 року цим же судом за ч.3 ст.142 КК України 1960 року на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений по відбуттю покарання 03 липня 2000 року;
- 17 квітня 2002 року Березнеговатським районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України 2001 року на 3 роки позбавлення волі, звільнений по відбуттю покарання 16 квітня 2005 року;
- 29 травня 2007 року Великоолександрівським районним судом Херсонської області за ст.395 КК України 2001 року на 6 місяців арешту, звільнений по відбуттю покарання 28 листопада 2007 року;
- 24 червня 2008 року цим же судом за ч.1 ст.162 КК України 2001 року на 2 роки обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 21 грудня 2010 року цим же судом за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України 2001 року на 3 роки 2 місяці позбавлення волі;

- 15 жовтня 2012 року Бериславським районним судом Херсонської області за ст.ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України 2001 року на 4 роки позбавлення волі, звільнений 27.12.2013 року на підставі ст.82 ч.3 КК України із заміною невідбутої частини покарання 5 місяців 17 днів на 240 годин громадських робіт;

- 25 листопада 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.185 КК України 2001 року на 3 місяці арешту, звільнений 04 травня 2016 року по відбуттю строку покарання;

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено обчислювати з 15 березня 2018 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому зараховано у строк покарання термін його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду, з моменту затримання, тобто з 26 травня 2017 року по 20 червня 2017 року, включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 14 березня 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_11 у виді тримання під вартою залишено без змін.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_9 2 500 грн. матеріальної та 10 000 грн. моральної шкоди.

Судом вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За вироком місцевого суду, ОСОБА_11 приблизно о 18-й годині 26 травня 2017 року, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , за місцем проживання потерпілого ОСОБА_9 , звернувся до останнього з проханням надати йому грошові кошти в сумі 200 грн. У відповідь на відмову потерпілого, діючи з корисливих мотивів, погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, повторно, відкрито викрав із шухляди столу гроші в сумі 2 500 грн., що належать потерпілому ОСОБА_9 , після чого залишив приміщення будинку.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просив вирок суду скасувати та визнати ОСОБА_11 невинним у інкримінованому правопорушенні, оскільки вказаного злочину він не вчиняв.

Указував, що суд у вироку послався лише на сумнівні показання потерпілого ОСОБА_9 у судовому засіданні, які різняться з його ж показаннями на досудовому розслідуванні. Крім того, він є особою з інвалідністю з дитинства з приводу родової травми та ДЦП.

Також судом не дана оцінка показанням свідка ОСОБА_13 , з якою у обвинуваченого неприязні стосунки, бо він був понятим під час обшуку її будинку і винаймав у неї житло, де залишились його особисті речі, за якими того дня і прийшов до будинку. Звертав увагу також на неадекватну поведінку свідка ОСОБА_13 у судових засіданнях та те, що свідку ОСОБА_14 всі обставини відомі лише зі слів її чоловіка потерпілого ОСОБА_9 .

Послався також на порушення норм ст.245 КПК України, оскільки добровільної згоди або дозволу ОСОБА_11 на відібрання у нього біологічних та інших зразків в матеріалах кримінального провадження немає.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Уважав, що судом безпідставно не визнано як кваліфікуючу ознаку вчинення грабежу з проникненням у житло та перекваліфіковано дії обвинуваченого з ч.3 ст.186 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Стверджував, що ОСОБА_11 , реалізовуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужого майна, проник на господарство через замкнену на кодовий замок хвіртку, пошкодив її, достовірно знаючи, що потерпілий ОСОБА_9 є інвалідом І-ї групи і перебуває у безпорадному стані. З показань потерпілого також убачається, що згоди на перебування обвинуваченого у його житлі не надавав, будь-які речі ОСОБА_11 не зберігав, у дружніх відносинах вони не перебували, грошові кошти один одному не позичали.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту судового рішення та доводів апеляційних скарг; пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 , кожного на підтримання доводів своєї апеляційної скарги з викладених у них мотивів; потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора і заперечили проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 , перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши допит потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , дослідивши протокол огляду місця події, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих імперативних вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 .

Відповідно до п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються, у тому числі прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Проте судом першої інстанції не враховано цих вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, що містяться у п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 року №5 і з подальшими змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», яка не втратила чинності і жодним чином не суперечить вимогам чинного КПК України, згідно яких до відомостей про особу обвинуваченого, які мають значення для справи і які належать зазначити у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК України, належать, зокрема, й такі: місце роботи чи навчання, громадянство, участь у бойових діях, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і незняту судимість.

Усупереч зазначених вимог у вступній частині вироку суду першої інстанції зазначено відомості лише про три останні непогашені і незняті судимості, яких насправді вісім, що підлягає виправленню.

Разом з тим, відомості про непогашені судимості мають суттєве значення для справи, оскільки напряму характеризують особу обвинуваченого, а також впливають на кваліфікацію його діянь та призначення покарання.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_11 приблизно о 18-й годині 26 травня 2017 року, з метою відкритого заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, перескочивши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи, що в цьому житловому будинку проживає ОСОБА_9 , який є інвалідом першої групи, ОСОБА_11 через незачинені вхідні двері проник до вказаного будинку, відібрав у потерпілого милицю та, здійснюючи за її допомогою погрозу застосувати насильство, переглядаючи шухляди комп`ютерного столу, умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів грошима в сумі 2 500 грн., що належать потерпілому ОСОБА_9 , після чого залишив приміщення будинку.
Обвинувачений ОСОБА_11 у місцевому та апеляційному судах стверджував, що проживав на території домоволодіння по АДРЕСА_2 , але в іншому, ніж потерпілий будинку, однак через неприязні відносини з власницею домоволодіння ОСОБА_13 змушений був залишити це місце проживання. Не заперечував, що вказаного дня приходив до будинку, щоб забрати свої речі, біля подвір`я зустрічався з ОСОБА_13 Категорично заперечив вчинення інкримінованого йому злочину.
Проте, такі його показання спростовані показаннями в місцевому суді потерпілого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_11 , через незамкнені двері зайшов у будинок та просив надати йому двісті гривень. Почувши відмову, наказав потерпілому пересісти від столу на диван, пригрозивши при цьому, що у випадку відмови потерпілому буде гірше, став обшукувати шухляди столу, де знайшов конверт з грошима, з якого відкрито викрав частину наявних там коштів в сумі 2 500 грн. ОСОБА_9 намагався викликати поліцію, однак ОСОБА_11 вихопив у нього милицю та став погрожувати її застосуванням, після чого залишив приміщення будинку.
В апеляційному суді потерпілий ОСОБА_9 підтвердив такі показання та зазначав, що раніше ОСОБА_11 бачив лише під час проведення обшуку як понятого, будь-яких стосунків з ним не підтримував, до свого будинку його не запрошував і дозволу заходити не давав. Обвинувачений проник до домоволодіння, вхід до якого був зачинений, вимагав гроші та погрожував розправою, замахувався милицею, обшукав шухляди столу та викрав гроші.
Як видно з показань свідка ОСОБА_13 у місцевому та апеляційному судах, вона бачила як з подвір`я будинку вибіг ОСОБА_11 , який раніше винаймав у неї житло. Верхній край хвіртки паркану був пошкоджений, а в будинку схвильований та блідий ОСОБА_9 повідомив їй, що ОСОБА_11 , погрожуючи милицею, відкрито викрав у нього приблизно 2 500 грн.;
Аналогічні показання дала в місцевому та апеляційному суді свідок ОСОБА_14 дружина потерпілого.
Обставини проникнення ОСОБА_11 у будинковолодіння ОСОБА_9 підтверджено відомостями з протоколу огляду місця події від 26.05.2017 року з долученими фототаблицями, відповідно до якого було виявлено пошкодження верхньої частини хвіртки паркану.
Захисником ОСОБА_12 не надано будь-яких доказів, які б давали суду підстави сумніватись у правдивості показань потерпілого та свідків, не встановлені такі й апеляційним судом.
Відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів, тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Важливим є те, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодінні майном.
Судом достовірно встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 з обвинуваченим ОСОБА_11 у дружніх відносинах не перебував, грошей йому раніше не позичав, до себе не запрошував, дозволу зайти до будинку не давав і у будинку речей обвинуваченого не було. Тому ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що потерпілий перебуває у безпорадному стані і його дружина залишає вхідні двері будинку незачиненими, а хвіртка будинку зачиняється на ключ і кодовий замок, з метою заволодіння його майном, шляхом пошкодження хвіртки проник у домогосподарство і відкрито викрав у потерпілого гроші.
Ураховуючи викладене, місцевий суд дав помилкову оцінку зазначеним обставинам та доказам на їх підтвердження, внаслідок чого дійшов неправильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_11 такої кваліфікуючої ознаки вчинення грабежу, як поєднаного з проникненнями у житло.
Такі дії ОСОБА_11 слід кваліфікувати за ч.3 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчиненого повторно та з проникненням у житло.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.420 КПК України.
З огляду на викладене, не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні грабежу.
При призначенні ОСОБА_11 покарання апеляційний суд відповідно до вимог ст.65 КК України ураховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані.

ОСОБА_11 негативно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; маючи вісім незнятих та непогашених судимостей, на шлях виправлення не став та знов вчинив тяжкий умисний корисливий злочин проти власності, завдану потерпілому шкоду не відшкодував.

Наведене дає підстави дійти висновку про стійку асоціальну поведінку обвинуваченого, який продовжує займатися злочинною діяльністю, що, на переконання колегії суддів, свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та можливість його виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

Ураховуючи викладене, а також думку потерпілого ОСОБА_9 про призначення обвинуваченому суворого покарання, колегія суддів уважає, що ОСОБА_11 має бути призначене реальне покарання в межах санкції ч.3 ст.186 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Здійснюючи зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання, колегія суддів виходить з того, що частиною 2 статті 4 КК України визначено, що злочинність, караність, а також інші кримінально- правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

ОСОБА_11 за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, в порядку ст.208 КПК України затриманий 26 травня 2017 року (т.1, а.к.п.19) та тримався під вартою до 29 травня 2017 року.

У подальшому 13 червня 2017 року ОСОБА_11 було обрано запобіжний захід у виді взяття під варту.

На той час ч.5 ст.72 КК України, яка є нормою закону про кримінальну відповідальність, діяла в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р., який має переживаючу (ультраактивну дію) і відповідно до нього зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадилося із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_11 вчинив злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання частина 5 статті 72 КК України підлягає застосуванню в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 р.

Відтак, строк його попереднього ув`язнення з 26 травня 2017 року по 29 травня 2017 року та з 13 червня 2017 року по 18 вересня 2018 року включно підлягає зарахуванню в строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Саме такий правовий висновок зробила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року, ухваленій у справі № 663/537/17, провадження №13-31кс18.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 вирішений судом відповідно до вимог цивільного ЦК України, з врахуванням суті позовних вимог, характеру діяння особи, що заподіяла шкоду, моральних та душевних страждань потерпілого.
Керуючись ст.ст.409, 411, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 26 травня по 29 травня 2017 року включно та з 13 червня 2017 року по 18 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому його копії.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2