УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа №280/1264/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 09 червня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Красилів, Хмельницької області, непрацюючого, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого 18.06.2015 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч. З ст. 185, ст. 75 КК України до З років 3 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного вище покарання невідбутої частини покарання за вироком Красилівського районного суду Хмельницької області від 18.06.2015 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з часу його фактичного затримання, тобто з 18.09.2016 року.
Зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України з урахуванням змін, внесених Законом України №838-VІІІ від 26.11.2015 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , особи без громадянства, уродженця м. Хабаровська, Російської Федерації, росіянина, непрацюючого, неодруженого, з повною середньою освітою, мешканця АДРЕСА_3 , раніше судимого 30.12.2014 року Коростишівський районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 289, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного вище покарання невідбутої частини покарання за вироком Коростишівського районного суду від 30.12.2014 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з часу взяття його під варту, тобто з 27.09.2016 року.
Зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України з урахуванням змін, внесених Законом України №838-VІІІ від 26.11.2015 року.
Запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Стягнути в дольовому порядку з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 351 грн. 84 коп., тобто по 175 грн. 92 коп. з кожного, витрат на залучення експертів під час проведення дактилоскопічної експертизи.
Арешт, який ухвалою Коростишівського районного суду від 20.09.2016 року накладений на мобільний телефон «Нокіа 1280» та сім карту ПрАТ «Київстар» - знято.
Речові докази, а саме:
- марлеві тампони зі змивами речовин бурого кольору (конверти №1,№2,№3); фрагменти слідів пальців рук розміром 15x50 мм, 17x32 мм, 50x76 мм,; наволочки зі слідами речовин бурого кольору (спецпакети №3203339, №320338); піджак чоловічий коричневого кольору, теніску чоловічу (спецпакет №2030013), які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Коростишівського відділення поліції вирішено знищити;
- інструкцію до мобільного телефону «Нокіа 1280», яка зберігається у кімнаті зберігання речових доказів Коростишівського відділення поліції - передано потерпілому ОСОБА_12 , а мобільний телефон «Нокіа 1280», який переданий потерпілому ОСОБА_12 вирішено залишити останньому.
Згідно вироку суду 18 вересня 2016 року близько 14 години, після розпиття спиртних напоїв у будинку ОСОБА_13 у с. Високий Камінь, Коростишівського району, Житомирської області, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирішили вчинити розбійний напад поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , та з проникненням у його житло та сховище, яке розташоване у АДРЕСА_3 .
Цього ж дня, близько 15 години ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прибули до згаданого будинку в середині якого знаходився потерпілий ОСОБА_12 .
Діючи за попередньою злочинною змовою, відповідно до розподілених між собою ролей, ОСОБА_7 взяв на подвір`ї за туалетом металевий кут та залишився за вхідними дверима на ганку, а ОСОБА_8 , якого ОСОБА_12 раніше добре знав, через незачинені вхідні двері зайшов у середину будинку до потерпілого. Під вигаданим приводом, який би обґрунтовував візит ОСОБА_14 до потерпілого, обвинувачений запропонував ОСОБА_12 розміняти купюру номіналом 100 грн. на купюри за меншим номіналом. Проте ОСОБА_12 відмовив ОСОБА_8 у цьому, мотивуючи тим, що міняє гроші лише у банківських установах. Після того, як ОСОБА_14 у супроводі із потерпілим вийшов з будинку на ганок, ОСОБА_7 , діючи за попередньою домовленістю, із-за вхідних дверей наніс ОСОБА_12 один удар металевим кутком по голові, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на підлогу, а з кишені його одягу випав мобільний телефон «Нокіа 1280». Після цього, обидва обвинувачених почали кулаками та ногами наносити численні удари по обличчю, голові та тулубу потерпілого, від чого потерпілий втратив свідомість. Внаслідок вказаних дій обвинувачених потерпілому були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді забійної рани на волосистій частині голови, синців та крововиливу на обличчі, струсу головного мозку, які відповідно до висновку експерта №2550 від 12.10.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Подолавши таким чином опір ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , незаконно заволодів вказаним мобільним телефоном потерпілого. Потім, не припиняючи своїх злочинних дій, обвинувачені проникли через незамкнені двері до будинку ОСОБА_12 , де не знайшовши цінних речей та коштів, з місця злочину втекли, викравши лише мобільний телефон «Нокіа 1280», яким розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 225 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , з метою заволодіння майном, вчинили 18.09.2016 року напад на потерпілого ОСОБА_12 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з проникненням у його будинок.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Посилається на те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Судом не дано оцінку поясненням ОСОБА_7 відносно того, що він наніс удари потерпілому ОСОБА_12 руками, а не металевим кутом, як зазначив потерпілий ОСОБА_12 та суд визнав даний факт встановленим. Проте, як показав у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 до нього прийшов ОСОБА_8 та він сам відчинив двері, впустив його до будинку, а коли виходив випускати ОСОБА_15 із будинку, відчув удар по голові, втратив свідомість та більше нічого і нікого не бачив. Нанесення потерпілому ОСОБА_12 удару саме металевим кутом є припущенням, яке нічим не підтверджено. Судом не взято до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 відносно того, що він не вступав в змову із ОСОБА_8 під час вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_12 , між ними була відсутня попередня домовленість. До того ж згідно пояснень ОСОБА_8 , останній також заперечував факт злочинного зговору із ОСОБА_7 щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Судом першої інстанції не було достовірно встановлено наявності у обвинувачених спільного умислу на вчинення нападу на потерпілого з метою заволодіння його майном, а в основу вироку покладено пояснення свідків, які не були очевидцями події, а лише висловлювали свої припущення. Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що метою його візиту у будинок потерпілого ОСОБА_12 була купівля самогону (горілки), а заволодіння мобільним телефоном потерпілого сталося лише після того, як останній упав на ганку та із його карману випав мобільний телефон. Тобто, умисел на заволодіння майном потерпілого виник в обвинуваченого ОСОБА_7 не під час його перебування в будинку потерпілого, а після залишення будинку, він не йшов до будинку потерпілого з метою заволодіння мобільним телефоном.
В апеляційній скарзі прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить вирок суду у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати у зв`язку м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання. Посилається на те, що ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 , суд не надав правової оцінки ступеню тяжкості, характеру суспільної небезпечності і обставинам вчинення засудженими особами злочину. У судовому засіданні було достовірно встановлено, що ОСОБА_8 раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку, перебуваючи на випробувальному терміні, до затримання вів антисоціальний спосіб життя, не працював, будь-яку шкоду потерпілому не відшкодував, а тому слід відносно ОСОБА_8 застосувати більш суворе покарання.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 та звільнити останнього з-під варти. В обгрунтування апеляційної скарги стверджує, що суд обґрунтував вину ОСОБА_8 на доказах, які не є прямими щодо підтвердження його участі у скоєнні злочину. Висновок експерта №2550 від 12.10.2016 року свідчить лише про наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, що ОСОБА_8 і не заперечував. Однак, у справі немає жодного прямого доказу участі ОСОБА_8 у побитті потерпілого. Всі свідки з боку обвинувачення, допитані під час судового розгляду, не бачили як ОСОБА_8 бив чи застосовував до потерпілого фізичне насильство та викрадав в останнього майно. Дії ОСОБА_8 у вигляді втечі пояснюються тим, що останній злякався неправомірних дій іншого обвинуваченого, оскільки перебував на іспитовому строці за вчинення іншого злочину і чітко розумів чим це може для нього закінчитися. Саме обвинувачений ОСОБА_7 самостійно вчини в цей злочин, про що наполягав в судовому засіданні. Також суд не зазначив чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить призначити справедливе покарання за злочин, який полягає не в розбійному нападі, а залишенні в небезпеці та неповідомленні про злочин. Стверджує, що вирок суду ухвалений на припущеннях, без належної оцінки всіх обставин справи. Суд взяв до уваги лише завідомо неправдиві покази потерпілого та свідків, не врахував показів обвинувачених. Про наміри ОСОБА_7 не знав, в попередню змову з ним не вступав. Суд не надав оцінки показам ОСОБА_7 , а надав перевагу показам потерпілого. Суд не взяв до уваги протокол огляду місця події, в якому відсутній вказаний потерпілим металевого кута. Покази доньки потерпілого під час судового розгляду не брались до уваги, хоча відіграють велику роль у справі. Потерпілий дав неправдиві покази щодо свого побиття. Не було проведено жодної експертизи щодо виявлення на ньому, обвинуваченому, крапель крові.
В судовому засіданні апеляційного суду захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 підтримали свої апеляційні скарги, обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , просили їх задовольнити, прокурор підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, а також заперечив проти апеляційних скарг інших учасників процесу та просив залишити їх без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що суд при розгляді даного кримінального провадження припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило йому ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Так згідно положень ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Однак судом у повному обсязі вказані вимоги закону дотримано не було.
Як вбачається з обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , органом досудового слідства останні обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України. При цьому органом досудового слідства було встановлено певні обставини вчинення вказаного правопорушення, обсяг обвинувачення, та прокурором в судовому засіданні було надано відповідні докази на підтвердження даного обвинувачення. Вказане обвинувачення було пред`явлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , стало предметом судового розгляду, в ході якого обвинувачені мали можливість від даного обвинувачення захищатися.
При цьому в ході судового розгляду прокурором зазначене обвинувачення жодним чином не змінювалося та не доповнювалося, було заявлено клопотання про дослідження певних доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення та в результаті проведеного судового розгляду сторонами кримінального провадження було висловлено свої позиції в межах вказаного обвинувачення.
Разом з тим ухвалюючи в результаті судового розгляду кримінального провадження вирок, судом першої інстанції, крім обставин, встановлених органом досудового розслідування, на підставі показів потерпілого ОСОБА_12 було встановлено нові додаткові обставини вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, встановлено інші обставини вчинення кожним з обвинувачених конкретних дій на виконання наявного в них спільного умислу, при цьому істотно збільшено обсяг таких дій обвинуваченого ОСОБА_8 , таким чином фактично змінено обсяг обвинувачення, від якого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не мали можливості захищатися як в ході досудового розслідування, так і в суді першої інстанції.
Так, на поясненнях потерпілого ОСОБА_12 суд першої інстанції дійшов висновку, що вчиняючи кримінальне правопорушення за ч.3 ст.187 КК України ОСОБА_7 взяв на подвір`ї за туалетом металевий кут та залишився за вхідними дверима на ганку, а ОСОБА_8 , якого ОСОБА_12 раніше добре знав, через незачинені вхідні двері зайшов у середину будинку до потерпілого. Під вигаданим приводом, який би обґрунтовував візит ОСОБА_14 до потерпілого, обвинувачений запропонував ОСОБА_12 розміняти купюру номіналом 100 грн. на купюри за меншим номіналом. Проте ОСОБА_12 відмовив ОСОБА_8 у цьому, мотивуючи тим, що міняє гроші лише у банківських установах. Після того, як ОСОБА_14 у супроводі із потерпілим вийшов з будинку на ганок, ОСОБА_7 , діючи за попередньою домовленістю, із-за вхідних дверей наніс ОСОБА_12 один удар металевим кутком по голові, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на підлогу, а з кишені його одягу випав мобільний телефон «Nокіа 1280». Після цього, обидва обвинувачених почали кулаками та ногами наносити численні удари по обличчю, голові та тулубу потерпілого, від чого потерпілий втратив свідомість. Потім, не припиняючи своїх злочинних дій, обвинувачені проникли через незамкнені двері до будинку ОСОБА_12 , де не знайшовши цінних речей та коштів, з місця злочину втекли, викравши лише мобільний телефон «Nокіа 1280». При цьому стороною обвинувачення доказів на підтвердження таких обставин не надавалося, зазначені конкретні обставини взагалі стороною обвинувачення не встановлювалися та обвинуваченим не пред`являлися. Крім того, металевий кут, як доказ, не надавався суду в порядку, передбаченому КПК України, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування не вилучався, не визнавався в провадженні речовим доказом. При цьому, стороною обвинувачення під час судового розгляду не ставилось питання про дослідження металевого кута як доказу.
Зазначені обставини в числі інших обставини стали підставою для оскарження стороною захисту вироку суду та стали предметом апеляційного розгляду кримінального провадження.
При цьому, враховуючи, що відповідні обставини вчинення обвинуваченими злочину на відміну від обставин, зазначених в обвинувальному акті , встановлені судом виключно з пояснень потерпілого в судовому засіданні, для перевірки вказаних доводів апеляційних скарг потерпілий ОСОБА_16 неодноразово викликався в судові засідання Проте, потерпілий до суду апеляційної інстанції жодного разу не з`явився, неодноразово направляючи заяви про розгляд кримінального провадження у його відсутність, що позбавило апеляційний суд можливості перевірити апеляційні доводи щодо обсягу обвинувачення та доведеності їх вини у вчиненні злочину, як за обставин, встановлених органом досудового слідства, так і за нових обставин, встановлених судом першої інстанції
З огляду на наведене, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції встановлено інший обсяг обвинувачення, який хоча не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених, разом з тим є більшим ніж встановлений в результаті проведеного досудового розслідування, від обвинувачені мали можливість захищатися, що є істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону.
Таким чином, судовий розгляд було здійснено з порушенням загальних засад кримінального провадження, а саме диспозитивності, змагальності сторін та забезпечення права на захист.
Разом з тим, апеляційний суд позбавлений можливості прийняти своє рішення у кримінальному провадженні, оскільки у відповідності до ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції. Враховуючи, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вийшов за межі обвинувачення та встановив нові обставини вчинення кримінального правопорушення, а потерпілий, на підставі пояснень якого судом було встановлено відповідні обставини злочину, для перевірки вказаних обставин до апеляційного суду не з`явився, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти своє рішення щодо зазначених в апеляційних скаргах доводів та вимог.
Враховуючи вищенаведене, у відповідності до положень ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При цьому, враховуючи положення ч.2 ст. 415 КПК України апеляційний суд позбавлений можливості прийняти рішення щодо доводів апеляційних скарг по суті, зазначені доводи та посилання апелянтів щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення та його обсягу, достовірності чи недостовірності доказів , переваги одних доказів над іншими, правильності застосування закону про кримінальну відповідальність, повинні бути враховані судом першої інстанції в ході нового розгляду кримінального провадження, проведеного з суворим дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи, що згідно вироку суду першої інстанції, який підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком суду законної сили, а судовий розгляд продовжуватиметься, апеляційний суд вважає за необхідне із врахуванням характеристики осіб обвинувачених, та наявності ризиків, передбачених п.п.1, 3-5 ч.1 ст. 177 КПК України, для запобігання вказаним ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки обвинувачених , продовжити раніше обраний запобіжний захід щодо них у виді тримання під вартою строком на 60 діб із врахуванням положень ст. 183 КПК України та обвинувачення у вчиненні злочину із застосуванням насильства без визначення розміру застави.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 09 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 25.07.2018 року включно.
Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: