АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 486/1118/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/739/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт.307 КК України
У Х В А Л А
іменем України

21 серпня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000774за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області 25 травня 2018 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, громадянку України, проживаючу: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судиму, останній раз 06.11.2017 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.309 КК України на 2 років позбавлення волі;
засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 06.11.2017 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є її власністю. Зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 06.11.2017 року.
Початок строку відбування покарання з 06.11.2017 року.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за те, що у невстановлений час, невстановленим способом, у невстановленому місці вона незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований у невстановленій кількості, який в подальшому незаконно зберігала при собі у своїй жіночій сумочці з метою збуту.
16.08.2017 року близько 11-20 години працівниками СКП Южноукраїнського відділення поліції Первомайського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області в ході загально-державного оперативного профілактичного відпрацювання під умовною назвою «Мак» на узбережжі річки Південний Буг поблизу міського пляжу м. Южноукраїнська була помічена ОСОБА_7 . При наближенні до неї працівників поліції, ОСОБА_7 почала тікати, а потім в їх присутності викинула із сумочки п`ять одноразових медичних шприців з рідиною темно-коричневого кольору (у чотирьох шприцах було по 20 мл рідини, в одному 3 мл). Після виклику слідчо-оперативної групи був складений протокол огляду місця події, вилучені з метою дослідження медичні шприци з невідомою речовиною та жіноча сумочка, що належала ОСОБА_7 .
Згідно висновку експертизи №1386 від 17.08.2017 року у п`яти вилучених медичних шприцах ємкістю 20 мл кожний знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій загальною масою в перерахунку на суху речовину 3,1403 грам.
Згідно висновку експерта №1450 від 19.09.2017 року у складі нашарувань на внутрішній поверхні сумки виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій масою в перерахунку на суху речовину 0,5084 грам.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст. 307 КК України як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст.ст. 309, 317 КК України, у великих розмірах.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор указує на незаконність вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що всупереч вимогам ч.3 ст.374 КПК України в мотивувальній частині вироку не викладено формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, не зазначено місце, час, спосіб вчинення злочину, наслідки, форму вини і мотивів злочину. Фактично суд обмежився констатуванням факту проведення оперативно-профілактичних заходів працівниками поліції, їх результатами та висновків судових експертиз. Указує, що за таких обставин судом порушено загальні засади кримінального провадження та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо забезпечення права обвинуваченої особи на захист. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- обвинувачена ОСОБА_7 порушує питання про зміну вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. В обґрунтування своїх доводів указує, що її дії підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України, оскільки вона не мала на меті збут наркотичних засобів, зберігала наркотичні засоби для власного вживання, адже є наркозалежною особою. Просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити їй покарання за ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, вважав апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 такою, що не підлягає задоволенню, доводи обвинуваченої, яка підтримала свої апеляційні вимоги, просила їх задовольнити, підтримала апеляційну скаргу прокурора про скасування вироку, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 309, 317 КК України, у великих розмірах.

Зі змісту вироку вбачається, дійшовши висновку про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненнізлочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у вчиненні злочину в мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу та способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та мотивів кримінального правопорушення, а також мотиви зміни обвинувачення.

Тобто, мотивувальна частина вироку має містити чітке формулювання обвинувачення.

Водночас зі змісту вироку вбачається, що всупереч зазначеним вимогам закону суд не сформулював обвинувачення, яке встановлено та визнано судом доведеним, чим допустив порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Визнаючи ОСОБА_7 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції при викладенні формулювання обвинувачення вказав, що у невстановлений час, місці та спосіб ОСОБА_7 придбала та зберігала у невстановленій кількості особливо небезпечний засіб опій ацетильований з метою збуту.
Фактично суд виклав у фабулі обвинувачення хід проведення оперативно-профілактичних заходів працівниками поліції, їх результатами та висновків судових експертиз, а також обставини затримання обвинуваченої ОСОБА_7 та виявлення предмету злочину.
На основі такого формулювання обвинувачення не можна дійти однозначного висновку про те, в якому обвинуваченні ОСОБА_8 визнано винною та чи містили її дії мету збуту наркотичних засобів.

При цьому суд першої інстанції не розкрив об`єктивну та суб`єктивну сторони вчинення злочину, із зазначенням форми вини і мотиву кримінального правопорушення, тим самим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За змістом такого обвинувачення, суд фактично визнав, що ОСОБА_7 фактично за невідомих обставин з невстановлених мотивів придбала та зберігала наркотичний засіб у невизначеній кількості з метою збуту.
Однак при цьому суд не звернув увагу на те, що відповідно до положень п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру.

Отже, із фабули обвинувачення, викладеної судом у вироку, колегія суддів не має можливості встановити та з`ясувати, за вчинення якого злочину визнано винною та засуджено ОСОБА_7 , а також перевірити доводи обвинуваченої про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, суворість покарання, оскільки мотивувальна частина вироку не містить чіткого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 ..

Зазначені доводи обвинуваченої мають бути враховані при новому розгляді у суді першої інстанції.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на те, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно зі ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину, з призначенням покарання у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України з урахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченої.

Зважаючи на доводи сторін та заявлені ними вимоги, апеляційна скарга прокурора має бути задоволена, а апеляційну скаргу обвинуваченої необхідно задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 22 серпня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 21 серпня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2