465/426/18
1-кп/465/629/18
УХВАЛА

про самовідвід

"05" травня 2018 р. м. Львів

Суддя Франківського районного суду м. Львова ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2

розглянув обвинувальний акт та долучений до нього реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, що внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003961 від 06 грудня 2017 року відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, за даними обвинувального акту зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз 09.12.2015 року Шевченківським районним судом м. Львова за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 (п`яти) років 6 ( шести) місяців позбавлення волі та звільненого ухвалою Дрогобицького районного суду Львівської області від 03.07. 2017 року з невідбутим терміном покарання 1 (один) рік, 7 (сім) місяців, 16 (шістнадцять) днів, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно обвинувального акуту, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_3 05.12.2017 року, близько 22 год. 27 хв., перебуваючи по вулиці В.Великого у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, таємно, шляхом підбору ключа, незаконно проник у приміщення аптеки «ДС», яке перебуває в оренді ТзОВ «Ваша аптека», звідки намагався викрасти цінне майно та грошові кошти, що перебували в ТзОВ «Ваша аптека», однак свого злочинного умислу довести до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі. Безпосередньо після вчинення правопорушення та залишення приміщення аптеки ТзОВ «Ваша аптека», ОСОБА_3 був затриманий працівниками служби державної охорони НП України.

Сторона обвинувачення - прокурори прокуратури

Франківського району м. Львова

ОСОБА_4

Учасники судового провадження:

Сторона захисту ( в апеляційному суді): адвокат ОСОБА_5 .

Потерпіла сторона ТзОВ «Ваша аптека»,

представник потерпілої сторони: ОСОБА_6

Обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні поступили до Франківського районного суду м. Львова 25 січня 2018 року від заступника прокурора Львівської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 та 26 січня 2018 року передані для розгляду судді, визначеному у порядку, передбаченому ст. 35 КПК

України. Відповідно до ухвали підготовчого судового засідання від 31 січня 2018 року обвинувальний акт повернуто прокурору. Підстави такого рішення викладені в ухвалі.

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку.

За результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, ухвала суду першої інстанції скасована, з підстав викладених в ухвалі апеляційного суду Львівської області від 17 квітня 2018 року, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Приймаючи дане рішення суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до п. 3 частини 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути

обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Вимоги до обвинувального акту встановлені ст. 291 КПК України.

Як зазначено в ухвалі апеляційного суду, колегія суддів: «перевіривши матеріали обвинувального акта, не знаходить порушень, які б були підставою для повернення судом обвинувального акта прокурору та погоджується з доводами прокурора в апеляційній скарзі, що обвинувальний акт направлений до суду з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства. Так, відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. На думку колегії суддів, в ході судового розгляду, а не підготовчого судового засідання, суд надає оцінку обставинам, які підлягають доказуванню події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Крім того, відповідно до положень ст.ст.314-317 КПК України вирішення питання кваліфікації кримінального правопорушення, не входить до кола питань, що підлягають обов`язковому вирішенню в ході підготовчого судового засідання, а тим паче підставою для прийняття рішення, передбаченого п.3 ч.3 ст.314 КПК України. Також, на думку колегії суддів, безпідставними є твердження суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт скерований до суду не прокурором, який здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, а заступником керівника Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_7 . Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про прокуратуру», керівник місцевої прокуратури представляє місцеву прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями. Пунктом 9.5.2 Інструкції з діловодства органів прокуратури, затвердженої Наказом Генерального прокурора України №3 від 15 січня 2015 року, документи підписуються повноважними особами органів прокуратури, як правило, на першому примірнику документа, відповідно до їх компетенції, встановленої чинними нормативно-правовими актами. На підставі наведеного, супровідний лист про скерування обвинувального акту до суду адресуються на ім`я голови місцевого суду та підписується керівником прокуратури, а за його відсутності заступником. З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 є заступником керівника Львівської місцевої прокуратури №3, що вказано у супровідному листі, яким скеровано обвинувальний акт з додатками. На переконання колегії судді, не заслуговують на увагу викладені в ухвалі суду першої інстанції мотиви щодо порушення строку на звернення до суду з обвинувальним актом. Системний аналіз норм КПК України та глави 24, зокрема, не містить вказівки на конкретно визначений строк, впродовж якого прокурор зобов`язаний скерувати обвинувальний акт до суду. На основі наведеного, колегія суддів вважає, що обвинувальний акт поданий в розумний строк, а тому порушень з даного приводу не вбачає. Таким чином, колегія суддів вважає, апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою та приходить до переконання, що ухвалу суду першої інстанції про повернення обвинувального акту прокурору слід скасувати, оскільки така постановлення з порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою призначити у даному провадженні новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження».

Пириймаючи рішення про скасування ухвали суду першої інстанції, апеляційний суд не покликався на норму закону, яка визначає істотні порушення вимог КПК України та

не вказав, яку саме норму порушив суд першої інстанції при постановленні ухвали. Апеляційний суд також не спростував висновки суду першої інстанції щодо невідповідності обвинувального акту вимогам кримінально процесуального Кодексу України і зокрема їх невідповідності ст. 91, ст. 291 КПК України, які в силу вимог ст. 368 цього Кодексу, перешкоджатимуть судовому розгляду обвинувального акту. Інкримінований злочин є злочином з матеріальним складом, проте в обвинувальному акті на вказано яке саме майно намагався викрасти обвинувачений йоого вартість і кількість, що позбавляє суд можливості обєктивно вирішити питання, передбачені ст. 314 - 316 КПК України.

Апеляційний суд даючи оцінку висновкам суду першої інстанції щодо того, що обвинувальний акт поданий до суду не прокурором, який здійснює повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, а заступником керівника Львівської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 , залишив поза увагою, що дана обставина, суперечить вимогам ст. 40 КПК України, згідно якої: слідчий подає обвинувальний акт на затвердження прокурору, у даному випадку прокурору ОСОБА_4 , а останній відповідно до вимог ст. 36 КПК України, повинен скерувати його до суду. Разом з тим, прокурор Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_4 покладені на нього обов`язки звернутися до суду з обвинувальним актом не виконав. До суду звернулася особа, процесуальні права та обов`язки якої, у даному кримінальному провадженні, не підтверджені.

Апеляційний суд не взяв до уваги, що обвинувальний акт не відповідає вимогам іншим процесуальним нормам, як це було зазначено в ухвалі суду першої інстанції. Так, обвинувачення яке викладене в обвинувальному акті не конкретизоване. Фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України не спів ставні, що суттєво впливає на кваліфікацію, однак не дає можливості суду перевірити її правильність, що у свою чергу не відповідає прямим вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, згідно якої у обвинувальному акті мають бути викладені фактичні обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. За змістом обвинувального акта, формулювання обвинувачення відсутнє, оскільки особі вміняється замах на крадіжку цінного майна, однак якого саме майна не зазначається, як не зазначається і майно на викрадення якого був спрямований умисел. У справі визнано потерпілу сторону, проте в чому полягає заподіяна шкода інкримінованим злочином та її розмір, в обвинувальному акті не вказано.

Скасовуючи ухвалу суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не зазначив у чому полягають такі істотні порушення, і зокрема, ті які визначені законодавцем у ст. 412 КПК України.

Суд апеляційної інстанції призначив новий розгляд даного провадження в суді першої інстанції не зазначивши норми закону, якою він керувався при прийнятті такого рішення, тоді, коли ст. 415 КПК України, з посилкою на ст. 412 цього Кодексу, дійсно дають вичерпний перелік підстав, і відповідно до яких, суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 цього Кодексу, проте, жодне з них не знайшло відображення в ухвалі апеляційного суду.

Після апеляційного розгляду, матеріали судового провадження 04 травня 2018 року поступили до Франківського районного суду м. Львова та відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 04 травня 2018 року із зазначенням підстави, - « для продовження розгляду», передані судді, ухвала якого скасована, що у свою чергу, не може бути підставою для передачі, оскільки згідно ухвали апеляційного суду призначено новий судовий розгляд, а справу розподілено для продовження розгляду.

Як суддя, якому матеріали обвинувального акту передані для призначення нового розгляду (згідно ухвали апеляційного суду) та продовження розгляду (згідно протоколу передачі судової справи), вважаю, що обвинувальний акт й надалі не відповідає вимогам процесуального законодавства, з підстав наведених в ухвалі від 31 січня 2018 року, і в першу чергу із за відсутності чіткого формулювання обвинувачення, а саме п.5 ч.2 ст. 291 КПК України та

протиріччями, що не усунуті відповідно до прямих вимог ст. 91 КПК України.

Крім того, ставлення судді ОСОБА_1 , до оцінки матеріалів даного обвинувального акта на відповідність вимогам процесуального законодавства, в ході вирішення питань, передбачених ст.ст. 314 315 КПК України уже висловлене у зазначені вище ухвалі,яка хоч і скасована, проте викладені у ній висновки судді й надалі є незмінними, а відтак, даний факт є тією обставиною, що викликатиме сумнів у моїй неупередженості при повторному їх вирішенні, та відповідно до ст. ст. 75 КПК України виключає участь судді в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.75 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. З огляду на викладене, заявляю самовідвід з підстав, передбачених п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України.

Приймаючи дане рішення щодо задоволення заяви про самовідвід, зважаю також, що відповідно до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляді справи у тому випадку коли, у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Аналогічні висновки містяться в Рішеннях Європейського Суду з прав людини від 09 листопада 2006 року у справі «Білуга проти України» та Рішенні від 28 жовтня 1998 року у справі «Ветштайн проти Швейцарії» де зазначається, що важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов`язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 9 КПК України, Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зважаючи на встановлені обставини, положення національного законодавства та практику Європейського суду з прав людини, приходжу до висновку, що з метою уникнення будь-яких сумнівів в учасників кримінального провадження щодо неупередженості судді при новому розгляді матеріалів обвинувального акта у кримінальному провадженні, що внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003961 від 06 грудня 2017 року, суддя Франківського районного суду м.Львова ОСОБА_1 підлягає відводу.

У звязку з цим, заявляю самовідвід у розгляді даного судового провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. 9, п. 4 ч. 1 ст. ст. 75, 80,81, ч. 1 ст. 314, ч.2 ст. 369 372 КПК України, -

П О С Т А Н О В И В :

Задовольнити заяву судді ОСОБА_1 про самовідвід у розгляді обвинувального акту у кримінальному провадженні, що внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0003961 від 06 грудня 2017 року відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України, (судове провадження № 1 - кс/465/629/18; судова справа № 465/426/18к).

Матеріали судового провадження № 1 - кс/465/629/18 передати до кримінальної канцелярії суду на повторну реєстрацію та визначення судді в порядку, передбаченому ст. 35 КПК України.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_8