Номер провадження: 11-кп/785/1233/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.08.2018 року у кримінальному провадженні №0003783 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, маючого середню освіту, перебуваючого в цивільному шлюбі, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 23.05.2016 року Суворовським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч. 2 КК України із затвердженням угоди про примирення до 3 місяців арешту, на підставі ст. 71 КК України, приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського р/с м. Одеси від 09.12.2015 року та призначено остаточне покарання у виді 6 місяців арешту, строк відбування покарання обраховано з дня його фактичного поміщення до установи відбування покарання (покарання не відбув),
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 ч. 1 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23.05.2016 року та остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років і 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в ред. Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 12.06.2016 року по 07.08.2018 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженому обчислено з 12.06.2016 року.
Запобіжний захід обвинуваченому у виді тримання під вартою залишено без змін.
Вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 12.06.2016 року, близько 18 год., він, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, знаходячись неподалік від будинку АДРЕСА_3 , побачив велосипед «Comanche» чорного кольору, який належить ОСОБА_10 . Переконавшись у непомітності своїх дій для сторонніх осіб, ОСОБА_7 таємно викрав велосипед марки «Comanche» чорного кольору, вартістю 3000 грн., завдавши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Окрім того, 12.06.2016 року, близько 22 год. 10 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці «10-та Лінія» по проспекту Добровольського в м. Одесі, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, таємно викрав з лавки жіночу сумку, яка належить ОСОБА_11 , у якій знаходилися грошові кошти у розмірі 50 грн. та мобільний телефон «Нокіа», модель «6700 С», імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 вартістю 1000 грн., підключений до мобільного оператора «МТС» № НОМЕР_3 та почав рухатися в протилежному напрямку, але був помічений потерпілою, яка намагалася зупинити його протиправні дії. ОСОБА_7 , усвідомлюючи той факт, що його неправомірні дії помічені потерпілою, не звертаючи уваги на неї, продовжив вчинення кримінального правопорушення, вийняв з сумки грошові кошти в розмірі 50 грн. та мобільний телефон, завдавши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1050 грн., після чого, з викраденим майном залишив місце злочину та отримав можливість розпорядитися ним на свій розсуд, але був настигнутий та затриманий співробітниками поліції.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі, заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 зазначив, що не оспорюють фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого.

При цьому, прокурор вважає, що суд 1-ої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, зокрема ч. 5 ст. 72 КК України та необґрунтовано зарахував обвинуваченому увесь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, на думку прокурора, суд 1-ої інстанції призначив обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просять скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71, 72 ч. 1 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 23.05.2016 року та остаточно визначити покарання у виді 5 (п`яти) років і 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р). зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 12.06.2016 року по 20.06.2017 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня постановлення вироку, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частини 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення в цілому відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, але судом неправильно застосована норма кримінального закону, яка регламентує порядок зарахування у строк відбування покарання, строку попереднього ув`язнення.

Так, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, зокрема:
- показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину та підтвердив обставини таємного та відкритого викрадення ним чужого майна;
- показання потерпілої ОСОБА_11 , яка підтвердила суду, що на зупинці «10 Лінія» в м. Одесі, обвинувачений викрав її майно. Вона просила повернути ії викрадене майно, але він відмовився та почав перебігати дорогу. У зв`язку з цим, вона звернулася до працівників поліції, які затримали ОСОБА_7 та вилучили телефон;
- показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які суду пояснили, що працюють в поліцейському батальйоні спеціального призначення. Вони не пам`ятає дати, але того дня несли службу в Суворовському районі м. Одеси. Близько 22 год. надійшло повідомлення про скоєння грабежу на зупинці «10 Лінія» в м. Одесі. Потерпіла повідомила, що на зупинці незнайомий хлопець викрав належне їй майно та описала його. Через деякий час, потерпіла ОСОБА_11 впізнала злочинця, а після затримання виявилося, що це ОСОБА_7 , у якого було вилучено мобільний телефон;
- протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 12.06.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_11 звернулася із заявою про скоєний відносно неї злочин;
- протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13.06.2016 року, відповідно до якого в присутності адвоката ОСОБА_8 , затримано ОСОБА_7 , у якого було виявлено мобільний телефон сріблястого кольору з відповідними імеями;
- протокол пред`явлення речей для впізнання від 13.06.2016 року та довідкою від 13.06.2016 року, відповідно до яких потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених їй для впізнання мобільних телефонів, впізнала викрадений у неї мобільний телефон;
- протокол огляду предметів від 13.06.2016 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого в присутності понятих проведено огляд мобільного телефону марки «Нокіа» 6700С;
- постанову про залучення речових доказів від 13.06.2018 року, відповідно до якої, в якості речового доказу долучено до матеріалів кримінального провадження мобільний телефон марки «Нокіа» 6700С та передано під розписку потерпілій ОСОБА_11 ;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.06.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_14 впізнала особу на фото №1, яка 12.06.2016 року приблизно о 22 год. 10 хв. відкрито викрала у її подруги ОСОБА_11 мобільний телефон та грошові кошти;
- протокол пред`явлення особи для впізнання від 13.06.2016 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 серед пред`явлених їй для впізнання осіб, впізнала особу під №3 ( ОСОБА_7 ), як таку, що скоїла відносно неї кримінальне правопорушення, а саме відкрито викрала з її сумки мобільний телефон та грошові кошти;
- протокол слідчого експерименту від 27.07.2016 року та відеозаписом до нього, відповідно до якого підозрюваний розповів про обставини скоєного злочину.
Оцінивши наведені докази, суд першої інстанції обгрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_7 : за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпеку, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно з положеннями ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав визнання вини.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, з числа передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Окрім того, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 офіційно не працює, перебуває в цивільному шлюбі, думку потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , які в своїх письмових заявах зазначили, що матеріальних та моральних претензій до обвинуваченого не мають, а вирішення питання, щодо призначення йому покарання, залишили на розсуд суду.
Суд першої інстанції також врахував у вироку, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив і знову скоїв умисні злочини, що свідчить про його зневажливе ставлення до загальноприйнятих норм моралі і встановленим законам держави.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що цілі виправлення та перевиховання обвинуваченого будуть досягнуті тільки в умовах ізоляції його від суспільства, а підстав для застосування дії ст.ст. 69, 75 КК України, суд не знайшов.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що зараховуючи обвинуваченому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, суд першої інстанції допустив помилку.
Так, відповідно до припису ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», який набрав законної сили 21.06.2017 р., ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).
Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Отже, апеляційний суд вважає, що строк попереднього увезення обвинуваченому має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), згідно з якимивирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Отже, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому необхідно правильно зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р., з 12.06.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 19.09.2018 року включно, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильності зарахування обвинуваченому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, безпідставними, адже вони суперечать діючому законодавству та правовій позиції викладеній в зазначеній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.
Апеляційний суд вважає також безпідставним довід апеляційної скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 про призначення м`якого покарання обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України, за сукупністю злочинів та вироків, оскільки суд першої інстанції належним чином мотивував у вироку призначення покарання ОСОБА_7 , в межах санкцій ч.2 ст.185 та ч.2 ст. 186 КК України.
Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, відповідно до правил, визначених положеннями ст. 65 КК України, тому колегія суддів вважає, що підстав для скасування вироку - немає.
Натомість, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині застосування дії ч. 5 ст. 72 КК України, з мотивів, наведених вище.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
У даному випадку, підставою для зміні вироку судом апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг сторони обвинувачення немає, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні, в порядку передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України, в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.
Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 , залишити без задоволення.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.08.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2 КК України - змінити.
Абзац четвертий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції: «На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 12.06.2016 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 19.09.2018 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
В решті вирок суду залишити без змін.

Звільнити засудженого ОСОБА_7 з-під варти у залі судових засідань апеляційного суду Одеської області у зв`язку з повним відбуттям покарання під час попереднього ув`язнення.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4