Дата документу Справа № 332/2369/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 332/2369/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/770/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, одружений, який має неповнолітню дитину, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 1 червня 2009 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя, за ст. 69, ч. 2 ст. 187 України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст.ст. 75, 76, 77, 104 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки;
2)27 квітня 2011 року Заводським районним судом м. Запоріжжя, за ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 317, 70 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки. Згідно ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком від 01.06.2009 року та визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць. Звільнений 21.01.2013 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, та засуджений до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 30 липня 2017 року.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.186 КК України, за наступних обставин.
30 липня 2017 приблизно о 10 год. 10 хв. ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їхні суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, будучи особою, раніше судимою за корисливі злочини, судимість за які в установленому законом порядку не погашена, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий злочин, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, діючи повторно, знаходячись на ділянці місцевості, розташованій на перехресті вул. Гончара буд. 74-А та вул. Республіканській буд. 81 в м. Запоріжжі, підійшовши ззаду до ОСОБА_8 , шляхом ривку намагався відкрито заволодіти золотим ланцюжком вагою 4 грами, вартістю 6000 гривень, та золотим хрестиком вагою 2 грами, вартістю 4000 гривень, який належить ОСОБА_8 шляхом зірвання золотого ланцюжку з золотим хрестиком з шиї потерпілого ОСОБА_8 та поваливши останнього на землю, спричинив садна у проекції грудино-ключичного зчленування праворуч, лівого та правого ліктьового суглобів, правого і лівого колінних суглобів, які відповідно до висновку експерта № 1947 від 2 серпня 2017 року кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
При цьому ОСОБА_9 , не виконав усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_8 до приїзду працівників поліції.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає вироку суду незаконним через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом першої інстанції не було взято до уваги визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття та повне відшкодування шкоди як обставини, що пом`якшують покарання.
До того ж, при призначенні ОСОБА_9 покарання, не було враховано вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, наявність стійких соціальних зв`язків, родини, та перебування на його утриманні малолітньої дитини.
Натомість, суд першої інстанції неправомірно врахував рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, оскільки ця обставина вже була врахована як кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Також не відповідають дійсності висновки суду про стійку антисоціальну спрямованість у поведінці ОСОБА_9 , оскільки останній після відбуття покарання став на шлях виправлення, створив родину, мав постійне місце проживання та роботу, вже більше чотирьох років не вчиняв жодного кримінального правопорушення.
Просить вироку суду скасувати та постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, не пов`язане з реальним відбуванням покарання.
Обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, злочин вчинив під впливом емоцій, які виникли внаслідок сварки в сім`ї, і фактично просить призначити йому покарання, не пов`язане з реальним позбавленням волі.
Від прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_10 , на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких вона зазначає, що призначене ОСОБА_9 покарання повністю відповідає особі обвинуваченого, його відношенню до скоєного, тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Просить апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок залишити без змін.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_7 подані нею та обвинуваченим апеляційній скарги підтримала та просила їх задовольнити, зазначила, що обвинувачений має постійне місце проживання, родину та дитину. Останні чотири роки він злочинів не вчиняв та до будь-якої відповідальності не притягувався. Злочин вчинив через збіг тяжких сімейних обставин, намагався виправдати довіру родини, зробити подарунок на день народження дитині. Свої дії оцінює критично, шкоду відшкодував.
Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти задоволення апеляційних скарги обвинуваченого та його захисника.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду проти задоволення апеляційних скарг заперечувала, вирок суду вважала законним та обґрунтованим, в тому числі і виду та розміру призначеного покарання. З огляду на дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення тяжкого корисливого злочину, відбував покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив тяжкий корисливий злочині. З огляду на наведене прокурор вважала, що підстави для пом`якшення призначеного покарання або для прийняття рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання в даному провадженні відсутні.
Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, потерпілого, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами і в апеляційних скаргах не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступень тяжкості вчиненого злочину, який відносяться до категорії тяжких злочинів, визнав за обставину, що пом`якшує покарання добровільне відшкодування матеріальних збитків потерпілому, визнав за обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, перебуває на диспансерному обліку з приводу психічних та поведінкових розладів, внаслідок вживання психостимуляторів та опіатів та має синдром залежності, має постійне місце проживання, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, легальних доходів не має.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було взято до уваги визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 66 КК України щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку обвинуваченим своїх дій матеріали провадження не містять.

Під час судового розгляду ОСОБА_9 визнавав себе винуватим частково, повідомляв суду першої інстанції обставини вчинення ним кримінального правопорушення, які не в повній мірі відповідають дійсності.

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано виключив з обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, визнання ним вини та щире каяття.

До того ж, фактичні обставини справи вказують на те, що ОСОБА_9 був затриманий потерпілим та іншими особами до приїзду працівників поліції, тому заперечення факту спроби заволодіння майном потерпілого та спричинення йому тілесних ушкоджень в умовах їх очевидності, зі сторони обвинуваченого було б нелогічним.

Що стосується доводів захисника обвинуваченого з приводу того, що судом першої інстанції не було враховано повне відшкодування шкоди потерпілому, то з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання визнав цю обставину як таку, що пом`якшує покарання.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відразу після замаху на злочин обвинуваченого затримали та вилучили ланцюг, належний потерпілому і фактично шкоду потерпілому було відшкодовано шляхом повернення вилученого працівниками правоохоронних органів.

Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги з приводу того, що ОСОБА_9 вчинив злочин внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, оскільки скрутне матеріальне становище на збіг таких обставин не вказує. Обвинувачений є особою працездатного віку, інвалідності не має, дані про те, що він безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення тяжкого корисливого злочину не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.
До того ж, всупереч доводам апеляційної скарги, ОСОБА_9 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого злочину.
Також колегія суддів зазначає, що наявність фактичних сімейних відносин, родини та малолітньої дитини на утриманні не можуть також бути підставами для призначення покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення тяжкого корисливого злочину.
Є безпідставними твердження апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції було необґрунтовано визнано рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 1 червня 2009 року, ОСОБА_9 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.
Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27 квітня 2011 року, ОСОБА_9 був засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України було частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, був звільнений 21 січня 2013 року по відбуттю терміну покарання.
Відповідно до ч. 5 ст. 90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
З огляду на те, що ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України до погашення судимості за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, то перебіг строку погашення судимості за цей злочин перервався та почав заново обчислюватися з 21 січня 2013 року після фактичного відбуття покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 27 квітня 2011 року.
Відповідно до п. 8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Таким чином, на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 187 та ч. 1 ст. 307 КК України погашена не була.
Згідно з приміткою 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочині, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З огляду на це, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України було вчинено повторно і ця кваліфікуюча ознака повністю охоплюється диспозицією ч. 2 ст. 186 КК України.
Оскільки ОСОБА_9 раніше був судимий за ст. ст. 307, 317 КК України, тобто за вчинення умисних злочинів та знову вчинив умисний злочин, то у відповідності до ст. 34 КК України в даному випадку наявний рецидив злочинів, який був обґрунтовано визнаний судом першої інстанції обставиною, що обтяжує покарання.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 не впливають на правильність висновків суду про можливість його виправлення лише з реальним відбуванням покарання, оскільки всі доводи, зазначені обвинуваченим були враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання.

Крім того, суд врахував думку потерпілого та обставину, що пом`якшує покарання, тому призначив покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст.186 КК України, розмір якого не виходить за межі, визначені ч. 3 ст. 68 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання відсутні, оскільки обвинувачений раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочин в період іспитового строк, відбував покарання в місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив тяжкий корисливий злочин.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_9 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_9 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, що не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.
Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2017 року, у відношенні ОСОБА_9 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст.186 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3