Справа №489/4411/16-к 08.05.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
8 травня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, неодноразово раніше судимого, востаннє 12 вересня 2012 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, який звільнився 11 лютого 2016 року умовно-достроково, не відбутий строк 1 рік 7 місяців 10 днів, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України.
Учасники судового провадження.
прокурор ОСОБА_4 ,
захисник ОСОБА_3 ,
обвинувачений ОСОБА_2 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг захисника та обвинуваченого.
Просять оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 12 вересня 2012 року, та остаточно призначено до відбування покарання у виді 5 років позбавлення волі, рахуючи строк відбування покарання з 4 липня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк покарання ОСОБА_2 строк попереднього ув`язнення з 4 липня 2016 р. по 20 червня 2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), з 21 червня 2017 р. по 13 лютого 2018 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року).
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів.
Захисник ОСОБА_3 вважає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що судом не було надано належної оцінки щодо допустимості доказів, а саме протоколу проведення слідчого експерименту від 15 липня 2016 року та протоколу огляду предмету від 4 липня 2016 року, які, на його думку, були складені з істотним порушенням норм процесуального права.
Стверджує, що в оскаржуваному вироку суд не вірно відобразив показання потерпілого ОСОБА_5 , який говорив, що помилково вказав поліції, що злочин було вчинено ОСОБА_2 .
Також, вважає, що судом в порушення норм матеріального права не вірно зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 4 липня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки, на його переконання, повинно бути зараховано строк попереднього ув`язнення з 4 липня 2016 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обвинувачений ОСОБА_2 зазначає, що не згоден з вироком суду першої інстанції, оскільки потерпілий в суді зазначив, що злочин скоїв не він, а інша особа, яку він зможе впізнати. Крім того, не погоджується з вироком в частині зарахування йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 4 липня 2016 року по 20 червня 2017 року.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
4 липня 2016 року приблизно о 02:00 ОСОБА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля АЗС "WOG", розташованої за адресою: м. Миколаїв, вул. Луначарського, 7, діючи за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, застосували до потерпілого ОСОБА_6 фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я, що виразилось в нанесенні множинних ударів в область голови та тулуба, відкрито заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном марки "Sony Xperia Z2" вартістю 800 грн., грошовими коштами в сумі 300 грн. та каблучкою, яка для потерпілого матеріальної цінності не представляє.
Відкрито заволодівши даним майном ОСОБА_2 та невстановлена особа з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 1100 грн.
МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З ухвалою апеляційного суду в частині зарахування судом першої інстанції у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_2 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.
Згідно ст. 374 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен був зазначити в ньому рішення про залік досудового тримання під вартою. Однак, суд першої інстанції, не в повному обсязі прийняв рішення щодо цього питання.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що обвинуваченому зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_2 підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення і з 21 червня 2017 року по 8 травня 2018 року (набрання вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .