Дата документу Справа № 334/1170/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/660/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №334/1170/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 20 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин.

27.01.2017 року приблизно о 23 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, зі стола, розташованого в одній з кімнат зазначеної квартири, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме планшет «АSUS Fonepad N», в корпусі чорного кольору, вартістю 1000 грн., чим завдав збиток потерпілому на вказану суму.

01.02.2017 року приблизно о 02 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , у стані алкогольного сп`яніння, шляхом розбиття віконного скла металопластикових дверей балкону, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , де таємно намагався викрасти майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , загальною вартістю 3375 грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій до кінця, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки сусіди ОСОБА_10 викликали поліцію, яка в подальшому затримала ОСОБА_7 в приміщенні зазначеної квартири.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК, як таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло.

Йому призначено покарання

- за ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК в строк покарання, призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання частково відбуте за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 15.09.2016 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення та речові докази.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок змінити. Призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.2 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, зокрема вироком Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 11.08.2016 року та вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 15.09.2016 року та з урахуванням ухвали Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 03.05.2017 року та призначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, недостатньо врахував суспільну небезпеку вчинених злочинів, наявність обтяжуючої покарання обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, а тому призначене обвинуваченому покарання є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Крім того, суд не врахував положення ч.4 ст.71 КК та помилково застосував під час призначення остаточного покарання положення ч.4 ст.70 КК.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК, а за фактом крадіжки планшету виправдати обвинуваченого. Зарахувати в строк покарання обвинуваченого строк його тримання під вартою з 01.02.2017 року по 20.11.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. Свої вимоги захисник мотивує тим, що потерпілий не бачив, як ОСОБА_7 забирав планшет, коли потерпілий проводжав ОСОБА_7 з квартири, то планшета у обвинуваченого не було. Протокол виїмки даного планшету у обвинуваченого відсутній та він добровільно його не видавав. Крім того, суд безпідставно зарахував обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі лише до 20.06.2017 року.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Заперечення апеляційної скарги захисника про недоведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні крадіжки планшету, який належить потерпілому ОСОБА_9 , повністю спростовуються протоколом огляду предмету від 28.01.2017 року, відповідно до якого було оглянуто планшет «АSUS», який ОСОБА_7 добровільно видав та пояснив, що 27.01.2017 року викрав його у знайомого ОСОБА_9 . Даний протокол огляду підписаний обвинуваченим ОСОБА_7 , який під час складання даного протоколу будь-яких заперечень не висловлював.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник вимагав зарахувати обвинуваченому в строк покарання строк його тримання під вартою з моменту затримання по 20.11.2017 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. В свою чергу обвинувачений під час апеляційного розгляду вимагав зарахувати йому в строк покарання строк його попереднього ув`язнення до ухвалення апеляційним судом судового рішення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Між тим, з такими вимогами сторони захисту погодитися не можна з огляду на наступне.

Так, частиною 5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, адже 21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Частина 1 ст.5 КК передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі.

У той же час за приписами ч.2 ст.4 КК, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Аналіз змісту зазначених норм дозволяє зробити висновок, що ст.5 КК регулює виключно питання зворотної дії закону (тобто встановлює правила застосування закону до діянь і правовідносин, які були вчинені до набрання новим законом чинності й не тривають (не продовжуються) після цього), але не забороняє його пряму дію (тобто не виключає можливість застосування "нового" закону до діянь або правовідносин, які виникли та/або тривають після набрання ним чинності).

Водночас ч.2 ст.4 КК установлює, що застосуванню підлягає не будь-який закон про кримінальну відповідальність, який діяв на момент вчинення діяння, а лише той, що визначає «злочинність», «караність» та «інші кримінально-правові наслідки діяння».

Очевидним є те, що правила ч.5 ст.72 КК не визначають злочинності та караності діяння.

Тримання особи під вартою є заходом не кримінально-правового, а кримінально-процесуального характеру, що має на меті виключно забезпечення належного здійснення кримінального провадження.

Перелічені в ч.5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII види попереднього ув`язнення не можна розглядати як кримінально-правові наслідки, що безпосередньо або неминуче обумовлені фактом вчинення кримінально-караного діяння, за своїм юридичним змістом вони є процесуальними заходами забезпечення кримінального провадження, а підстави та процедуру їх застосування регламентовано КПК.

Виходячи з наведеного, правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення, хоча і містяться у нормі КК (ч.5 ст.72), за своєю суттю та цілями фактично виконують функцію вирішення процесуальних питань.

Отже положення ч.5 ст.72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК, не можна вважати такими, що визначають «караність» або «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК.

Таким чином, при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі або у строк іншого покарання, передбаченого ч.1 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року 838-VIII підлягає застосуванню стосовно періодів попереднього ув`язнення, які тривали до 20 червня 2017 року включно, у тому числі до набрання чинності вказаним Законом, а в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VIII - до періодів, які мали місце, починаючи з 21 червня 2017 року, незалежно від того, коли було вчинено злочин за фактом якого здійснюється відповідне кримінальне провадження.

Зазначене повністю узгоджується з правовою позицією Верховного суду, викладеній в Постанові від 06 червня 2018 року (№51-576км18).
Відтак обвинуваченому ОСОБА_7 в строк його покарання може бути зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі лише до 20.06.2017 року.

Разом з тим, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції виходячи з такого.

Так, в апеляційній скарзі прокурор фактично просив призначити обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворе покарання із застосуванням вимог ст.71 КК, тобто порушував питання про погіршення становища обвинуваченого. Але при цьому прокурор вимагав вирок змінити.

Проте виходячи з положень ст.420 КПК питання про застосування більш суворого покарання може бути вирішено апеляційним судом лише шляхом скасування вироку та ухвалення свого вироку, а не шляхом зміни вироку суду першої інстанції, як про це йдеться в апеляційній скарзі прокурора.

При цьому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Адже суд першої інстанції припустився помилки застосувавши при призначенні остаточного покарання положення ч.4 ст.70 КК і безпідставно не застосувавши вимоги ст.71 КК, як про це слушно йде мова в апеляційній скарзі прокурора.

Проте апеляційний суд, з огляду на викладену в апеляційній скарзі прокурора вимогу про зміну вироку, позбавлений можливості виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування кримінального закону. Відтак вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_7 строк його тримання під вартою на 60 днів, тобто до 14 вересня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4