АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/5354/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/382/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

23 серпня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, №№0002482, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 жовтня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області області, мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И В:
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначеного йому покарання внаслідок його суворості, застосувати до нього ст.75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачений посилається на те, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі, суд не врахував, що потерпіла ОСОБА_9 сама спровокувала його на вчинення злочину, оскільки вихвали у нього з рук, належні йому гроші в розмірі 100 грн., тому він і забрав її телефон, як гарантію повернення грошових коштів, та хотів повернути телефон після повернення потерпілою грошей, що свідчить про відсутність корисного мотиву. Також, обвинувачений зазначає, що під час судового розгляду не знайшов підтвердження факт нанесення ним потерпілій тілесних ушкоджень, й матеріали кримінального провадження не містять цьому доказів, а обвинувачення у цій частині побудовано на суперечливих показаннях потерпілої і двох її подруг, що, на його думку, вказує на неправдивість їх свідчень, та він наполягає, що не спричиняв потерпілій тілесні ушкодження і не погрожував ножем. Обвинувачений вважає, що злочин він вчинив без застосування фізичного насилля, можливо з погрозами, потерпіла спровокувала його дії своєю неправильною поведінкою, тому суд мав усі підстави обмежитись призначенням покарання без позбавлення волі.
Прокурор у апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор посилається на те, що суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не виклав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише зазначив про обставини злочинів, встановлені під час проведення досудового розслідування, які викладені у обвинувальному акті, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
При формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, суд вказав на те, що згідно обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що 21.10.2017 року приблизно о 19:00 год., знаходячись між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , перебуваючи згідно висновку медичного огляду від 21.10.2017р. в стані гострої інтоксикації алкоголем, побачив раніше йому не знайому неповнолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого у ОСОБА_6 виник злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, обравши об`єктом вчинення злочину, раніше незнайому йому неповнолітню ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_6 наздогнав ОСОБА_9 неподалік паркану, який огороджує будівлю АДРЕСА_2 , де діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою нападу та заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, схопивши за волосся на потилиці, вдарив неповнолітню ОСОБА_9 головою об паркан, після чого продовжуючи свій злочинний намір, нахиливши останню головою до землі, наніс один удар коліном в голову потерпілої, після чого, діставши з кишені одягу розкладний ніж. згідно висновку експерта №30/3.33139 від 23.11.2017р. є складним ножем господарсько-побутового призначення, виготовлений промисловим способом та до категорії холодної зброї не відноситься, який ОСОБА_6 тримав при собі, прислонив лезо ножа до горла неповнолітньої ОСОБА_9 , тим самим подавивши її волю до опору, так як остання сприймала загрозу як реальну для свого життя га здоров`я, після чого ОСОБА_6 заволодів майном ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме мобільним телефоном марки «ASSISTANT» AS-5432», імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , з сім-карткою оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_3 , ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3719 від 16.11.2017р. становить 1701,19грн., який знаходився у ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1701.19грн., після чого утримуючи при собі викрадене майно з місця скоєння злочину втік.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, просили її задовольнити, змінити вирок в частині призначеного покарання, застосувавши ст.75 КК України. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, просив їх задовольнити з викладених в скарзі підстав, заперечував проти задоволення скарги обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, суд дійшов до такого висновку.
Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
Так, з вироку видно, що при визнанні ОСОБА_6 винуватим в інкримінованому йому злочині, суд врахував показання обвинуваченого, потерпілих, свідків, та сукупність інших досліджених доказів, що мають відношення для встановлення вини обвинуваченого у вчиненні злочину.
Між тим, з мотивувальної частини вироку слідує, що при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, суд, послався на обставини вчинення ОСОБА_6 злочину, встановлені досудовим розслідуванням.
Отже, встановивши, що злочин обвинуваченим вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, суд, в порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, не сформулював належним чином обвинувачення, визнане доведеним, а лише зазначив встановлені досудовим розслідуванням обставини вчинення ОСОБА_6 інкримінованого злочину.
На переконання суду, допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження.
Згідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Беручи до уваги, що учасниками судового провадження клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, не заявлені, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити нове судове рішення за наслідками їх розгляду. Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
З огляду на те, що судом задоволена апеляційна скарга прокурора, зі скасуванням вироку та призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з підстав наведених вище, а обвинуваченим в апеляційній скарзі оспорюються фактичні обставини кримінального провадження, суд вважає необхідним скаргу обвинуваченого задовольнити частково.
Разом з цим, скасовуючи вирок через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги обвинуваченого, та вважає, що вони, підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, що брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції - задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без змін.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_6 продовжити до проведення підготовчого судового засідання суду першої інстанції, але не більше ніж до 10 жовтня 2018 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4