Номер провадження: 11-кп/785/647/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2017 року в кримінальному провадженні №00000281 від 27.10.2015 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком суду:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Хост, Ісламської Республіки Афганістан, неодружений, громадянин Ісламської Республіки Афганістан, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 13.05.2013 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.332, ч.5 ст.27, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- 17.03.2017 року Овруцьким районним судом Житомирської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_9 по даному вироку, частково приєднано не відбуте ним покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 17.03.2017 року і остаточно визначено до відбування 5 (п`ять) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року) зараховано, в строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 липня 2015 року по день набрання вироком законної сили. Строк відбуття покарання ОСОБА_9 обчислюється з 21 липня 2015 року. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Оскаржуваним вироком районного суду обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він, в травні 2015 року (більш точні дата та час не встановлені), невстановлена слідством особа №1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи на території Російської Федерації (більш точне місце не встановлено), вступив у злочинну змову з невстановленою слідством особою №2, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, а також іншими невстановленими особами, що мешкають на території РФ, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з якими розробив спільний злочинний план, направлений на організацію, незаконного переправлення через державний кордон України, з території Російської Федерації, громадян Ісламської Республіки Афганістан (далі - Афганістан) ОСОБА_10 , його дружини ОСОБА_11 , а також їх чотирьох неповнолітніх дітей Файсала, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , анкетні дані яких невстановлені, за матеріальну винагороду в розмірі 14000 (чотирнадцять тисяч) доларів США. При цьому, вказані грошові кошти ОСОБА_10 , в травні 2015 року (більш точна дата слідством не встановлена), перебуваючи на території Афганістану передав невстановленій особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка виступила так званим «гарантом» їх незаконного переправлення.
Так, діючи на виконання вказаного спільно розробленого злочинного плану, наприкінці травня початку червня 2015 року (більш точна дата слідством не встановлена), невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження спільно з невстановленою слідством особою №2, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, організували доставку вказаних осіб з території Афганістану (м. Кабул) до Російської Федерації (м. Москва), літаком сполученням «Кабул-Дубай-Москва», попередньо надавши сприяння в оформленні віз та необхідних запрошень для перетину державного кордону РФ. Після прибуття вказаних осіб на територію РФ, невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження спільно з невстановленою слідством особою №2, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження організували їх розміщення на території РФ, шляхом розселення у невстановлених жилих приміщеннях.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, направлену на організацію незаконного переправлення зазначених осіб через державний кордон України, невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження залучив до своєї протиправної діяльності, раніше знайомого йому уродженця Афганістану, мешканця м. Одеси, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Так, приблизно на початку червня 2015 року (більш точний час слідством не встановлено) Невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження , будучи обізнаним про те, що ОСОБА_9 , неодноразово притягався на території України до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним переправленням осіб через державний кордон України і відповідно має необхідні злочинні зв`язки, вступив з останнім у злочинну змову, визначивши останньому роль співорганізатора вказаного незаконного переправлення.
В подальшому, згідно домовленості з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 за матеріальну винагороду в розмірі 400 (доларів США), повинен був організувати безпосереднє незаконне переправлення всієї групи вказаних осіб через державний кордон України з території РФ та доставити їх до м. Одеси. Крім того, всі сторонні витрати пов`язані з пересуванням, харчуванням та проживанням вказаних осіб мав сплачувати Невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження , після поступового отримання грошових коштів через невстановлену слідством особу №2, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження від невстановленої особи, що виступила так званим «гарантом» незаконного переправлення.
В подальшому, в червні 2015 року (більш точна дата та час не встановлені), ОСОБА_9 , перебуваючи в м. Одеса, діючи на виконання вказівки невстановленої слідством особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, переслідуючи корисливий мотив та бажаючи настання негативних наслідків у вигляді порушення встановленого законами України «Про державний кордон» від 04.11.1991 та «Про прикордонний контроль» від 05.11.2009, порядку перетину особами державного кордону України, залучив до вказаної протиправної діяльності невстановлену особу на ім`я ОСОБА_15 , а також інших невстановлених осіб, відвівши їм роль безпосередніх виконавців незаконного переправлення вказаних осіб через державний кордон України з території РФ.
Надалі, у період з 10 години 11 хвилин до 11 години 46 хвилин, 18.06.2015 року невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаючи про те, що ОСОБА_9 , підшукав необхідних осіб, які повинні здійснити безпосереднє незаконне переправлення вищевказаних вихідців із Афганістану на територію України, у телефонному режимі, використовуючи номер мобільного телефону НОМЕР_1 , координував, контролював та надавав вказівки ОСОБА_9 з приводу доставки вказаних осіб до заздалегідь узгодженого місця.
Так, 18.06.2015 року, ОСОБА_9 перебуваючи в м. Одеса, діючи у змові з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та іншими невстановленими особами у телефонному режимі, використовуючи номер мобільного телефону НОМЕР_2 , зателефонував останньому, на номер мобільного телефонну НОМЕР_1 та повідомив, що особи яких вони планують незаконно переправити до території України вже прибули на заздалегідь узгоджене місце на території РФ (більш точне місце не встановлено) і надав останньому вказівку забрати їх.
В подальшому, в період з 18 по 22 червня 2015 року, невстановлена особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи у змові з іншими невстановленими особами, а також ОСОБА_9 , який в свою чергу перебував у змові з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, на невстановленому транспортному засобі, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно переправив ОСОБА_10 , його дружини ОСОБА_11 , а також їх чотирьох дітей, точні анкетні дані яких не встановлені, з території РФ через лінію державного кордону України поза відповідними пунктами пропуску на ділянці місцевості Сумської області, що по лінії державного кордону України межує з територією РФ (більш точне місце досудовим розслідуванням не встановлено), доставивши їх до заздалегідь орендованого ОСОБА_9 приватного будинку в с. Дорогинка Фастівського району Київської області.
Після фактичного незаконного переправлення вказаних осіб на територію України, 22.06.2015 року о 10 годині 10 хвилин ОСОБА_9 зі свого номеру мобільного телефону НОМЕР_2 відзвітував про це невстановленій слідством особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження зателефонувавши на номер мобільного телефону останнього НОМЕР_3 . В свою чергу невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження , повідомив, що за виконану роботу, а саме незаконне переправлення вищевказаних осіб через державний кордон України він сплатить ОСОБА_16 у матеріальну винагороду в розмірі 400 (чотириста) доларів США за всю групу осіб.
Після безпосереднього переправлення вищевказаних осіб на територію України, ОСОБА_9 , діючи на досягнення спільної з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження кінцевої мети злочинної діяльності, розпочав процес організації їхньої доставки на територію м. Одеси, шляхом підшукання відповідних транспортних засобів.
В подальшому, в період з 22.06.2015 року по 24.06.2015 року, ОСОБА_9 , організував доставку вищевказаних осіб, які незаконно перетнули державний кордон України, до м. Одеси, де вони були розміщенні у житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 .
Не погоджуючись з вироком районного суду прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, зокрема змінивши в резолютивній частині вироку посилання на призначення остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, замість ст. 71 КК України, а також виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обтяжуючу обставину повторність вчинення злочину, а також доповнити мотивувальну частину вироку кваліфікуючою ознакою вчиненого обвинуваченим злочину вчинення злочину повторно. В доводах апеляційної скарги, в обґрунтування невірного застосування судом положень кримінального закону, прокурор зазначає, що до постановлення даного оскаржуваного вироку, обвинувачений був засуджений 17.03.2017 року Овруцьким районним судом Житомирської області, у зв`язку з цим при ухвалені вироку суд першої інстанції мав зазначити, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати, як вчинення злочину повторно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги шляхом зміни вироку, з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.
Вирішуючи питання щодо обґрунтованості доводів прокурора апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року), в яких серед іншого, ЄСПЛ зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що до постановлення оскаржуваного вироку, обвинувачений був засуджений 17.03.2017 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.3 ст.332 КК України, а тому суд першої інстанції мав зазначити, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати, як вчинення злочину повторно, але суд цього не зробив, та безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання повторність вчинення злочину.

З такими доводами прокурора колегія суддів не погоджується, оскільки відповідно до обвинувального акта ОСОБА_9 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, а саме в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України, вчиненій щодо кількох осіб, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів. Враховуючи той факт, що така кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, як вчинення злочину повторно не інкримінувалася обвинуваченому, суд не вправі був кваліфікувати дії обвинуваченого як вчинення злочину повторно.
Разом з цим, органом досудового розслідування в обвинувальному акті було визнано обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину повторно, що є фактично кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.3 ст.332 КК України, але обвинувачення в повторності вчинення злочину органом досудового розслідування ОСОБА_9 не висувалося.
За таких обставин, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд був позбавлений можливості кваліфікувати дії обвинуваченого іншим чином, ніж вони були кваліфіковані органом досудового розслідування, тобто не вправі був зазначати кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину повторно, а також не вправі був відносити повторність до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені покарання за ч. 3 ст. 332 КК України, зокрема в частині безпідставного застосування положень ст. 71 КК України при визначені остаточного покарання, то вони заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 було засуджено 17.03.2017 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ч.3 ст.332 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю з конфіскацією всього належного йому майна.

З урахуванням вищенаведеного, а також приймаючи до уваги, що злочин, у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_9 визнано винуватим в даному кримінальному провадженні, було скоєно до ухвалення вироку Овруцьким районним судом Житомирської області 17 березня 2017 року, при призначенні остаточного покарання, районному суду слід було призначити покарання ОСОБА_9 за даним вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, а саме до призначеного покарання за даним вироком необхідно було повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 17 березня 2017 року. Резолютивна частина оскаржуваного вироку вказує на те, що вимоги ч.4 ст.70 КК України виконані не були, оскільки суд помилково застосував положення ст. 71 КК України, що свідчить про невірне застосування кримінального закону при призначенні покарання та тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок районного суду зміні шляхом виключення з резолютивної частини посилання суду на призначення обвинуваченому покарання за правилами ст. 71 КК України, з ухваленням рішення про призначення остаточного покарання обвинуваченому за правилами, визначеними ч.4 ст.70 КК України за принципом часткового складання покарань за оскаржуваним вироком та вироком Овруцького районного суду Житомирської області, а також шляхом виключення з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на визнання обставиною, яка обтяжує покарання скоєння злочину повторно.

Незважаючи на недотримання районним судом при призначенні покарання вимог ч.1 ст.59 КК України, а саме відсутністю в резолютивній частині вироку рішення суду про вид конфіскації майна, що передбачено санкцією ч.3 ст.332 КК України, зокрема визначення його частини, апеляційний суд, з урахуванням положень ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, не вправі вийти за межі апеляційної скарги прокурора та погіршити становище обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2017 року відносно ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст.332 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного ОСОБА_9 за вироком Приморського районного суду м. Одеси від 06.12.2017 року, частково приєднати не відбуте ним покарання за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 17.03.2017 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, з конфіскацією майна.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на визнання обставиною, яка обтяжує покарання скоєння злочину повторно.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4