Справа № 591/4975/15-к
Провадження № 1-кп/591/306/18
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 листопада 2018 року Зарічний районний суд м. Суми в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

з участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження щодо обвинувачення

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Суми, з середньою спеціальною освітою, працюючого в ПП « ОСОБА_10 », одруженого, маючого неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що на початку червня 2015 року, точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи в с. Стецьківка Сумського району, біля ферми побачив кущ рослини, який викликав його цікавість. Підійшовши ближче ОСОБА_9 зрозумів, що це кущ рослини коноплі. Оскільки ОСОБА_9 раніше вживав наркотичний засіб коноплю та знаючи іі фізичні властивості, він зірвав вказану рослину та поклав до свого карману. В подальшому зірвану рослину коноплі ОСОБА_9 висушив, подрібнив та перевіз за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого власного вживання.

16.06.2015 близько 18 год. 29 хв. ОСОБА_9 , у порушення вимог щодо заборони обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів, вирішив збагатитись за рахунок збуту наркотичних засобів, та, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, за власною ініціативою, попередньо домовившись, зустрівся з ОСОБА_11 , якому реалізував за 100 грн. по вул. Л.Українки в м. Суми паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору, при цьому достовірно знаючи, що вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. У подальшому вказаний паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору ОСОБА_11 добровільно видав працівникам міліції.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 766 від 18.06.2015 року надана на експертне дослідження речовина рослинного походження, вилучена під час добровільної видачі ОСОБА_11 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабісом», масою в перерахунку на висушену речовину 4,42 г.

Такі дії ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, так як слідство вважало, що він незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 24.06.2015 близько 12.00 год. він, знаходячись біля магазину «АТБ» по вул. Черепіна в м. Суми, помітив медичний шприц, який викликав його цікавість. Піднявши медичний шприц ємністю 2,5 мл, ОСОБА_9 побачив, що він заповнений рідиною коричневого кольору. Оскільки ОСОБА_9 є особою, яка раніше вживала наркотичні речовини та знає їх властивості, він зрозумів, що у даному шприці знаходиться наркотичний засіб «опій». Тому ОСОБА_9 забрав вказаний медичний шприц з метою подальшого власного вживання без мети збуту та поклав до одного з відсіків сумочки, яка знаходилася у нього на плечах.

У подальшому 24.06.2015 близько 12 год. 20 хв. ОСОБА_9 , проходячи біля будинку № 59 Б по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, був зупинений працівниками міліції, після чого був доставлений до дільничного пункту міліції по вул. Інтернаціоналістів, де в присутності понятих було виявлено та вилучено з наплічної сумочки медичний шприц ємністю 2,5 мл приблизно до відмітки 2 мл заповнений речовиною коричневого кольору, ззовні схожою на особливо небезпечний наркотичний засіб «опій».

Згідно висновку експертизи №801 від 26.06.2015 надана на дослідження рідина у медичному шприці ємністю 2,5 мл, яка вилучена під час огляду ОСОБА_9 , є особливо небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину 0,048 г.

Вищевказані дії ОСОБА_9 органами досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо-небезпечного наркотичного засобу «опію ацетильованого» особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав, суду показав, що в середині червня 2015 року ( більш точної дати не пам`ятає) він йшов по власних справах із своєю донечкою, якій на той час було близько 3-х років, біля будинків та магазину, що на вул.Черепіна. В цей час до них підійшли 4 чоловіка, які сказали, що вони працівники міліції, в присутності доньки наділи на нього кайданки та повели до опорного пункту, який був неподалік, на першому поверсі одного з житлових будинків. В приміщенні опорного пункту він та його донька ще деякий час сиділи у кімнаті разом з одним працівником міліції та одним чоловіком, що його затримував. Приблизно через годину в кімнату привели ще 2 чоловіків та в їх присутності провели обшук його сумки, що весь цей час висіла у нього на плечі, з якої вилучили шприц. Звідки взявся шприц у його сумці не знає, проте, звертав увагу суду на те, що відразу після затримання, коли його руки були заведені назад та на них надіті кайданки, чоловіки, які його затримували, відкривали та закривали його сумку, вже після чого повели його до опорного пункту міліції. Перед та під час проведення такого обшуку будь-яких процесуальних прав йому не роз`яснювали та лише після завершення вказаної дії дозволили зателефонувати батькам, щоб останні приїхали та забрали доньку додому. Після цього його повезли на Першотравневу до відділу міліції, де він вже спілкувався зі слідчим. Слідчий запевнив його в тому, що йому нічого не буде, якщо він зізнається, що то його шприц, та принесе довідку про те, що добровільно пройшов курс лікування від наркоманії. Зазначав, що справа в суд не буде відправлена, а йому загрожує максимум штраф. В подальшому він дійсно звертався до лікаря з метою отримання довідки про проходження добровільного лікування, пив ліки, які йому виписав лікар, оскільки думав, що результати аналізів можуть показати, що він ліків не вживав і йому не буде видано довідку за таких обставин. Робив це не тому що був наркозалежним, а тому, що виконував те, що сказав йому слідчий та хотів, щоб все скоріше скінчилось. Вже коли справа надійшла до суду та суддя роз`яснив, що вказане обвинувачення передбачає позбавлення волі на тривалий строк, він зрозумів, що потрібно захищатись та доводити, що він вказаних в обвинувальному акті злочинів не вчиняв та ніколи не вживав наркотики і не був пов`язаний з їх збутом. Також повідомив, що ОСОБА_11 він знав. Останній мав наркотичну залежність та деякий час до подій затримання наполегливо просив продати йому «травку». Щоб ОСОБА_11 не докучав, він нарвав простої сухої трави та віддав ОСОБА_11 . Звідки працівники міліції взяли інформацію про те, що він сушив вдома наркотичну речовину не знає, оскільки вдома ані обшуку, ані інших слідчих дій міліція не проводила.

Суд, вислухавши покази обвинуваченого та свідків, дослідивши письмові докази та оцінивши кожен з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних сторонами доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов таких висновків.

Так вбачається з наданих матеріалів, відомості за ч.2 ст.307 КК України було внесено до ЄРДР 17.06.2015 року за рапортом працівника СБНОН від 17.06.2015 року про те, що 16.06.2015 року близько 18-29 год. в м.Суми під час проведення оперативно-розшукових заходів була проведена оперативна закупівля наркотичного засобу «канабіс» на суму 100 грн., в ході якої гр. ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешкає: АДРЕСА_2 , добровільно видав паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, ззовні схожою на наркотичний засіб «канабіс» (ЖЕО 18270 від 16.06.2015 року).

Прокурором на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення було надано такі докази:

-постанова про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 04.06.2015 року а.с. 67-68 т.2;

-протокол огляду майна, цінностей, грошових коштів від 16.06.2015 року а.с. 164 - т.1;

-протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 16.06.2015 року а.с.163 - т.1;

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 16.06.2015 а.с.162 т.1;

-протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 17.06.2015 року а.с. 167 т.1.

З вказаних документів вбачається, що всі вони були здобуті в рамках проведення оперативно-розшукової справи, яка була заведена відносно ОСОБА_9 02.06.2015 року.

Проте, досліджені в судовому засіданні дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 дають суду підстави стверджувати про те, що у правоохоронних органів не було достатніх підстав підозрювати останнього у тому, що він був торговцем наркотиків та проводити стосовно нього оперативну закупку.

Так, у справі відсутні докази які б підтверджували, що ОСОБА_9 раніше вчиняв злочини, зокрема, пов`язані з обігом наркотичних засобів, або потрапляв в поле зору міліції, що був схильним до вживання наркотиків чи перебував на обліку в наркодиспонсері як наркозалежна особа до 24.06.2015 року. Навпаки, згідно наданої характеристики ОСОБА_9 в зловживанні спиртних напоїв помічений не був, скарг від сусідів та рідних на нього не надходило, до адміністративної відповідальності не притягувався, компроментуючих матеріалів на нього у правоохоронних органів не було. (а.с.147 т.1)

Дійсно, в матеріалах справи міститься інформація про те, що ОСОБА_9 пройшов курс добровільного лікування від опійної наркоманії в медичному закладі з 30.06.2015 року по 14.07.2015 року (а.с. 217 т.1). Проте, як вбачається, лікування він проходив та діагноз йому ставився вже після проведеної оперативної закупки та внесення відомостей стосовно такого факту в ЄРДР.

Жодного доказу інших випадків збуту ОСОБА_9 чи вживання ним наркотичних засобів матеріали не містять та прокурором суду не надано.

А допитані в судовому засіданні батьки обвинуваченого ОСОБА_12 та ОСОБА_13 суду показали, що вони, їх син та його родина (дружина і дитина ) проживають разом з ними в гуртожитку (займають 2 кімнати, а ванна та кухня знаходиться у користуванні та є загальним приміщенням для 6 сімей). Факт вживання та причетність їх сина до збуту наркотичних засобів категорично заперечували, вказуючи на те, що у них вдома малолітня дитина, та вони б не дозволили, щоб такі предмети чи речі перебували вдома та обов`язково б помітили їх наявність. Натомість, вдома у них наркотичних засобів ніколи не було і працівники міліції обшуку у них вдома не проводили. Про те, що стосовно їх сина порушена кримінальна справа вони дізнались, коли одного разу їм зателефонував міліціонер та повідомив, що їх сина з онукою затримано. Вони відразу поїхали до опорного пункту міліції, де їм віддали онуку, а син там залишився. В подальшому слідчий змусив їх сина звернутись до медичного закладу та «пролікуватись», хоча їх син ніколи не був наркозалежним та лікуватись йому не було від чого.

Таким чином, у матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_9 збував наркотичні засоби крім ОСОБА_11 , ще й третім особам, а тому за таких обставин справи не можна вважати доведеним, що у працівників СБНОН були достатні дані про те, що ОСОБА_9 готувався вчинити збут наркотичних засобів та вчинив би його без наполегливості закупного ОСОБА_11 , діями якого керували співробітники оперативного підрозділу міліції та явку якого в судове засідання так і не забезпечила сторона обвинувачення, а суд, в силу того, що до свідка застосовані заходи безпеки, вживати заходи забезпечення кримінального провадження не мав можливості.

Не підтверджено і те, що ОСОБА_9 спілкувався з раніше судимими за незаконний обіг наркотиків особами, як-то зазначено у протоколі про проведення оперативної закупки від 04.06.2015 року заступником начальника СБНОН Сумського МВ УМВС України в Сумській області ОСОБА_14 .

Жодного доказу не було надано прокурором і на підтвердження обставини, про яку йдеться в обвинувальному акті, про те, що ОСОБА_9 раніше вживав наркотичні засоби, а тому, побачивши кущ рослини коноплі біля с.Стецьківка Сумського району зірвав його та в подальшому подрібнив, висушив і зберігав його за місцем свого мешкання.

Натомість, як зазначали батьки обвинуваченого та сам ОСОБА_9 у с.Стецьківка Сумського району у них немає родичів чи знайомих. По справам в зазначене село їх син ніколи не їздив.

За таких обставин, суд вважає не доведеними належними, допустимими доказами вказані обставини обвинувального акту.

Крім того, аналізуючи докази, слід зазначити і про таке.

Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон №2135-XII), який є складовою кримінального процесуального законодавства.

Статтею 8 Закону №2135-XII, зокрема, установлено права підрозділів, які, крім іншого, провадять оперативно-розшукову діяльність, у тому числі передбачено право на проведення контрольованої й оперативної закупки речовин заборонених для обігу у фізичних осіб з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь, а також здійснення аудіо-, відеоконтролю особи.

Але, при цьому вказаний Закон встановлює, що проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, хоч і в рамках оперативно-розшукової справи, здійснюється згідно з положеннями ст.ст.260, 271 КПК та в порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ. І, зокрема, таким нормативним актом є Наказ від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ «Про затвердження Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (далі Наказ).

Згідно ч.6 ст.246 КПК України,ч.ч.3,4 ст.7 Закону №2135-XII, розділу ІІІ Наказу у разі, якщо ознаки злочину виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак злочину, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування. При цьому, оперативні підрозділи проводять слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні за дорученням слідчого, прокурора в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

А відповідно до вимог ч.2 ст.99 КПК тільки матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог закону №2135-XII, за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Ці вимоги належать і до фактичних даних, отриманих у ході проведення контрольованої та оперативної закупки, проведеної в межах оперативно-розшукової справи до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР.

Тобто, вищевказаними нормативно-правовими актами визначений порядок певна послідовність дій, яку повинні оперативні підрозділи дотримуватись, проводячи негласні слідчі (розшукові ) дій в рамках оперативно-розшукової справи, а саме: повідомити прокурора про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що готується вчинення злочину і подальше здійснення ОРЗ потребує проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не здійснення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження.

Подальшим кроком, спрямованим на проведення контрольованої й оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (ч.4 ст.246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР. (Верховний Суд України,Постанова16 березня 2017 року №671/463/15-к).

Далі, отримавши таку постанову прокурора, а при необхідності здійснення аудіо-, відеоконтролю особи ще і відповідну ухвалу слідчого судді суду апеляційної інстанції, а також доручення на проведення НСРД, провести відповідні дії, скласти за їх результатами процесуальні документи, після чого направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування.

До завершення досудового розслідування засекречені документи підлягають розсекреченню, в порядку ст.290 КПК відкриваються разом з іншими матеріалами досудового розслідування стороні захисту і тільки такі документи можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

В даному випадку, як вбачається з Реєстру матеріалів досудового розслідування та з наданих суду доказів, співробітниками СБНОН Сумського МВ УМВС в Сумській області в рамках оперативно-розшукової справи було проведено дві негласні слідчі (розшукові) дії: контроль за вчиненням злочину у виді контрольованої і оперативної закупки, а також аудіо-, відеоконтроль особи.

При цьому, рішення про здійснення оперативної закупки приймалось заступником начальника СБНОН Сумського МВ УМВС в Сумській області ОСОБА_14 у виді постанови про проведення оперативної закупки наркотичних засобів від 04.06.2015 року. Прокурор м.Суми ОСОБА_15 05.06.2015 року лише поставив на вказаній постанові свій підпис поряд з написом «згоден».

Тобто, рішення про проведення оперативної закупки в даному випадку було прийнято особою, яка не мала права та повноважень на прийняття такого рішення.

Пунктом 1 ч.7 ст.271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину.

В даному випадку, як вже зазначалось вище, постанова про проведення контрольованої і оперативної закупки була винесена неуповноваженою особою. Крім того, зі змісту такої постанови вбачається, що жодних обставин, які б свідчили про відсутність провокування на скоєння злочину ОСОБА_9 , в такій постанові не зазначено, а особа, що виносила постанову обмежилась лише формальним зазначенням про те, що в матеріалах справи відсутні відомості про провокування та підбурювання ОСОБА_9 на підготовку та вчинення злочину.

Крім того, як вже зазначалось вище, прокурором у судовому засіданні не було доведено, а надані суду докази не містили достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, яка стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_9 , і, відповідно, наявних законних підстав для проведення оперативно-розшукових заходів стосовно нього, результати яких могли бути визнані судом допустимими доказами в кримінальному провадженні. Як і не було надано жодних доказів на підтримку аргументів міліції про те, що ОСОБА_9 мав намір вчинити злочин.

Так, в постанові про проведення оперативної закупки зазначено, про те, що у ОСОБА_9 вже на час винесення постанови досягнуто домовленість з рядом осіб про збут їм наркотичних засобів.

В той же час, у матеріалах справи відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_9 збував наркотичні засоби крім агенту міліції ОСОБА_11 , ще й третім особам.

Такі обставини дають підстави стверджувати про те, що підготовлена та проведена негласна слідча (розшукова) дія, контроль за вчиненням злочину здійснена всупереч вимогам ст.271 КПК України без об`єктивних доказів того, що ОСОБА_9 готував вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.

При цьому, в постанові про проведення оперативної закупки наркотичних засобів, яку, як зазначено вище, постановлено неуповноваженою особою, вказано про те, що таку закупку необхідно повести на суму до 500 грн. за рахунок коштів УМВС в Сумській області, із втратою грошових коштів, без затримання особи.

В подальшому, 16.06.2015 року старший оперуповноважений СБНОН Сумського МВ УМВС в Сумській області ОСОБА_16 в службовому кабінеті провів огляд грошових коштів, які потім були використані при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів в сумі 100 грн. купюрами номіналом 50, 20 грн. та три купюри номіналом по 10 грн. і склав протокол про це. Крім того, було проведено огляд покупця та вручено йому грошові кошти в сумі 100 грн.

Слід зазначити, що отримання і використання грошових коштів під час проведення контрольованих закупок здійснюється відповідно до відомчих нормативних актів, в даному випадку МВС України, що має гриф ДСК.

У той же час, в матеріалах кримінальної справи немає документального підтвердження фінансових документів про виділення коштів з рахунків спеціального призначення та використання саме таких коштів при оперативній закупці наркотичної речовини у ОСОБА_9 . Це позбавляє можливості пересвідчитись у тому, що такі кошти дійсно виділялись у зв`язку з необхідністю, що виникла саме для проведення ОРС стосовно ОСОБА_9 та подальшого досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, а отже - була фізична можливість їх використати, коли виділялись, кому та у якій кількості, на які потреби.

А саме, відсутній корінець платіжного доручення, виданого УМВС в Сумській області, що б свідчив про видачу працівникам СБНОН видатків спеціального призначення по даній кримінальній справі (500 чи 100 гривень для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_9 ).

Таким чином, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про те, що за гроші були використані для проведення оперативної закупівлі та немає даних про законність їх походження.

Більш того, як вбачається з відповідних протоколів складених оперуповноваженим огляд грошових коштів, як і огляд покупця ( ОСОБА_11 ) та вручення йому грошових коштів відбувалось тільки в присутності: двох оперуповноважених та закупного, тобто, заінтересованих у кримінальному провадженні осіб. Незаінтересованих осіб (понятих) до проведення такої слідчої дії не залучалось.

Також, в представлених суду матеріалах та Реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутні дані про те, що оперативний підрозділ був уповноважений на проведення негласних слідчих (розшукових дій), тобто всупереч вимогам ч.6 ст.246 КПК України та розділу ІІІ Наказу в матеріалах відсутні доручення прокурора оперативному підрозділу на проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупки наркотичних засобів.

Враховуючи вищевикладене, проведення контрольованої оперативної закупки психотропної речовини з вказаними порушеннями (відсутності постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину та прийняття такого рішення неуповноваженою особою, проведення негласної слідчої (розшукової) дії оперуповноваженими за відсутності відповідного доручення, здійснення слідчої дії без участі незаінтересованих осіб, відсутності доказів законного походження коштів, які використовувались під час проведення слідчої дії) суд визнає істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства України і визнає недопустимими усі докази, які було здобуто під час та за результатами проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.

Не було дотримано вимог чинного кримінально-процесуального законодавства і під час здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи і суд не може прийняти як докази документи, здобуті за результатами проведення такої дії, виходячи з наступного.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування 14.07.2015 року та направлення обвинувального акту до суду стороні захисту ухвала Апеляційного суду Сумської області від 10.06.2015 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_9 не надавалася.

Зазначеного процесуального документу не містилося й серед тих матеріалів провадження, які подавав прокурор суду першої інстанції під час першого судового розгляду по даній справі (під головуванням судді ОСОБА_17 ). А з матеріалів вбачається, що суд першої інстанції в умовах гласного, публічного і змагального судового розгляду надавав прокурору час для можливості здобуття та розсекречення вказаної ухвали вже на стадії судового розгляду (а.с. 186-187,216 т.1).

Тобто, ухвала Апеляційного суду Сумської області від 10.06.2015 року була розсекречена лише у липні 2016 року, не відкривалась стороні захисту в порядку ст.290 КПК України та була долучена в судовому засіданні 11.08.2016 року.

З приводу такої ситуації Верховний суд України надавав правовий висновок у рішенні від 16.03.2017 по справі №5-364кс16, який, зокрема, стосується застосування судами норми права, передбаченої ч.12 ст.290 КПК, і зводиться до того, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими доказами. Водночас відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому ВСУ зауважив, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч.12 ст.290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Слід звернути увагу, що на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішеннях ЄСПЛ від 27.10.2004 у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства» та від 16.02.2000 у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства».

В даному випадку, про існування ухвали було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте, вона не була розсекречена та долучена до матеріалів кримінального провадження та її не було відкрито стороні захисту.

За таких обставин, враховуючи вказані правові позиції, зважаючи на вимоги ч.12 ст.290 КПК України та беручи до уваги, що таким порушенням вимог КПК було порушено право на захист ОСОБА_9 суд не має права допустити відомості, що містяться в ухвалі Апеляційного суду Сумської області та похідних від неї процесуальних документах, як докази.

До того ж, дослідженням змісту протоколу складеного за результатами проведеної відносно ОСОБА_9 негласної слідчої дії аудіо-, відеоконтролю особи встановлено, що вони не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані при фіксуванні інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, ким, в кого, в чиїй присутності вилучались. В присутності кого, за допомогою якої техніки було створено вторинний носій інформації, долучений до справи компакт-диск (а.с. 180 т.1).

Тобто, в даному випадку відсутні первинні носії інформації відображеної в протоколі та відкопійованої на диск інформації, вони не були відкриті стороні захисту та надані суду, а тому суд вимушений констатувати і порушення в даному випадку вимог ст.266 КПК України щодо зобов`язання зберігання технічних засобів, що застосовувались під час проведення негласних слідчих дій, а також первинних носіїв отриманої інформації до набрання вироком законної сили. Таке порушення унеможливлює встановлення достовірності представленої в документах інформації, в якій відображено лише уривок проведеної негласної слідчої дії, як доказової.

Вищевикладені обставини вказують на те, що докази, які були здобуті в результаті здійснення НСРД та надані прокурором на підтвердження обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є недопустимими доказами.

Крім того, враховуючи те, що прокурором не було представлено допустимих доказів того, що представлена на експертне дослідження речовина рослинного походження була вилучена в передбаченому законом порядку, уповноваженими особами, то висновок експерта №766 від 18.06.2015 року, як доказ також є недопустимим.

Таким чином, суд вважає, що прокурор не надав суду належних і допустимих доказів на підтвердження винуватости ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Оцінюючи докази, що були надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК, суд дійшов таких висновків.

Так, відомості про вказане кримінальне правопорушення за ч.2 ст.309 КК України було внесено на підставі рапорту працівника СБНОН про те, що 24.06.2015 року близько 12-20, біля будинку 59Б по вул.Інтернаціоналістів в м.Суми був затриманий ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , у якого було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 2,5 мл заповнений приблизно на 2 мл рідиною коричневого кольору зовні схожою на особливо-небезпечний наркотичний засіб «опій» (ЖЕО 19203 від 24.06.2015 року).

При цьому, протокол затримання особи всупереч вимогам ст.208 КПК України не складався і які були підстави затримання ОСОБА_9 згідно вимог КПК - не зрозуміло.

З наданого прокурором протоколу огляду місця події від 24.06.2015 року (а.с. 57-59 т.1), вбачається, що після затримання ОСОБА_9 та внесення зазначених відомостей до ЄРДР слідчим СВ Сумського МВ УМВС України в період часу 13-15 до 13-30 у приміщенні опорного пункту дільничних інспекторів міліції, що розташований за адресою: м.Суми, вул.Інтернаціоналістів, 16, складено протокол, зі змісту якого вбачається, що слідчий провів огляд кімнати, в якій на стільцях сидів чоловік, що представився ОСОБА_9 та який на запитання слідчого: чи має він при собі заборонені та вилучені з обігу об`єкти, предмети та речовини, відповів, що в його сумці є шприц наповнений наркотичною речовиною. Після цього, згідно змісту протоколу, слідчий провів огляд належної ОСОБА_9 сумки та у 2 відділенні виявив та вилучив шприц.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_18 суду повідомив, що він був свідком того, як 2 чи 3 працівники міліції в приміщенні опорного пункту по вул.Інтернаціоналістів, 63 А, проводили обшук сумки, яка, як він зрозумів належала на праві власності ОСОБА_9 . При цьому для участі у проведенні такої слідчої дії (сказали, що буде проводитись обшук особистих речей) його запросили працівники поліції та коли він зайшов до кімнати, то там вже були інші працівники поліції та ОСОБА_9 , на якому були одягнуті кайданки. Які документи він підписував по результату проведення такої дії не пам`ятає. Повідомляв, що він не юрист, тому не знає чи відповідали проведені дії закону, не знає: що відповідно до чинного законодавства повинно було відбуватись та в якому порядку.

Щодо допиту другого понятого, який зазначений у протоколі, слід зазначити, що стороною обвинувачення не забезпечена явка вказаного свідка для його допиту у судовому засіданні, лише надавались рапорти працівників поліції про те, що ОСОБА_19 за вказаною в матеріалах справи адресою не проживає, виїхав на Західну України, проте точної адреси встановити неможливо та засобів зв`язку з ним немає. Направлені судом повістки свідок або члени його сім`ї також не отримували, конверти повертались з відміткою «за закінченням терміну зберігання», у зв`язку з чим суд позбавлений був можливості вживати заходи забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику. Згідно ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Крім того ,обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладається в даному випадку на прокурора, проте стороною обвинувачення не вжито заходів для розгляду кримінального провадження у розумінні положень про розумність строків, оскільки докази тривалий час стороною обвинувачення не надавались.

До того ж, у кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_9 суд згідно положень ч. 1 ст. 114 КПК України постановив ухвалу про встановлення для державного обвинувачення строку подачі доказів до 01.11.2018 року. Проте, зазначена ухвала суду не була виконана і до вказаної дати свідка в суд доставлено прокурором не було, його місцезнаходження не встановлено.

Виходячи з відомостей, що містяться в ЄРДР та протоколі, а також в показах свідка ОСОБА_18 , 24.06.2015 року о 12-20 ОСОБА_9 безпідставно був затриманий, після чого годину знаходився у приміщенні опорного пункту поряд з працівниками міліції, після чого фактично слідчим було проведено його особистий обшук, хоча протокол затримання не складався, а результати проведеного обшуку особи було відображено у протоколі огляду місця події. Тобто, фактично мета проведення слідчої дії не відповідала справжній меті, оскільки ніякого огляду місця події не відбувалось.

При цьому, протокол не містить відомостей про номер кримінального провадження, у якому слідчий таку слідчу дію проводив, як і не містить відомостей про те, що ОСОБА_9 є учасником слідчої дії та що перед початком проведення слідчої дії йому роз`яснювались його права і, зокрема, право на захист. Крім того, під час складання протоколу від ОСОБА_9 слідчий отримував пояснення, не повідомивши останнього про його право відмовитись давати показання чи пояснення та не відповідати на запитання.

Також, слід звернути увагу, що протокол не містить додатків та відомостей про те, що вилучений слідчим шприц було упаковано з метою надійного збереження, опечатано в присутності понятих та скріплено підписами слідчого та осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії. З доданих до висновку експерта фото вбачається, що для експертного дослідження надійшов пакет із полімерного матеріалу темно-сірого кольору, який обв`язаний ниткою чорного кольору, до вільних кінців якої просто було прикріплено білий аркуш паперу з написом вмісту та підписом слідчого і понятих. При цьому, зрозуміти звідки взялись такі підписи, хто і де упакував шприц та яким способом неможливо.

За таких обставин, є всі підстави стверджувати, що дії правоохоронних органів щодо ОСОБА_9 було здійснено з грубим порушенням прав і свобод останнього, а також - порушенням засад кримінального провадження, передбачених ст.ст. 9,12,16,18,20 КПК України, та вимог, передбачених ст.ст.104,208,223,237 КПК України, а тому протокол огляду місця події від 24.06.2015 року як доказ, що був отриманий в результаті істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, є недопустимим доказом.

Крім того, оскільки при складанні протоколу огляду місця події від 24.06.2015 року слідчим були порушені вимоги ст. 104 КПК України, зокрема, в заключній частині протоколу не були зазначені відомості про наявні додатки до протоколу, вилучені речі не були належним способом упаковані та опечатані, то в суді неможливо було з`ясувати питання про те, чи саме ті речі, які були вилучені під час огляду місця події були направлені для проведення експертизи, за результатами якої дано висновок № 801 від 26.06.2015 року (а.с. 158-160 т.1).

До того ж, беручи до уваги те, що для проведення експертизи був направлений предмет, що вилучено під час проведення огляду місця події відповідно до протоколу, який визнаний судом недопустимим доказом, то і сам висновок експерта слід вважати недопустимим доказом.

Таким чином, докази надані прокурором на підтвердження обставин вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, перебаченого ч.2 ст.309 КК України, є недопустимими, а обставина зазначена в обвинувальному акті по те, що ОСОБА_9 підняв медичний шприц з землі біля магазину з метою подальшого власного вживання без мети збуту та поклав його до своєї сумочки - не доведена жодним доказом. Натомість, ті обставини, що зазначались самим обвинуваченим та підтверджені в судовому засіданні свідками сторони захисту батьками ОСОБА_20 і документами, що характеризують особу обвинуваченого (а.с. 144-149, 217 222 т.1), вказують на те, що ОСОБА_9 є несудимою особою, ніколи до цього не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, на обліку в наркодиспансері не перебував, позитивно характеризується, має сталі соціальні зв`язки: постійне місце проживання, сім`ю та малолітню доньку на утриманні, з якою, доречи, в той день йшов по власних справах та в присутності якої було обвинуваченого затримано і проведено слідчі дії.

Такі відомості про особу ОСОБА_9 , усі вищевикладені обставини та відсутність належних і допустимих доказів на підтвердження обставин обвинувального акту дають суду підстави стверджувати, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому, згідно п.3 ч. 1ст. 373 КПК України, суд вважає за доцільне ухвалити виправдувальний вирок.

Процесуальні витрати на залучення експертів для проведення експертиз у розмірі 921,60 грн. віднести на рахунок держави (а.с. 152,157 т.1).

Відповідно до ст.100 КПК України необхідно вирішити долю речових доказів (а.с.150-151,156 т.1).

Керуючись ст. ст. 100, 368, 370 КПК України, суд, -

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, виправдати у зв`язку з не доведенням стороною обвинувачення, що в його діяннях є склад зазначених кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 921,60 грн. віднести на рахунок держави.

Речові докази: канабіс масою в перерахунку на висушену речовину 4,42 г та медичний шприц з опієм ацетильованим - 0,048 г, які зберігаються в камері схову речових доказів Сумського ВП ГУНП в Сумській області згідно квитанціям №0000644 від 26.06.2015 та №0000643 від 26.06.2015 після набрання вироком законної сили знищити.

Вирок суду може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду Сумської області через Зарічний райсуд м.Суми, а для засудженого з моменту вручення копії вироку.

Суддя ОСОБА_1