Номер провадження: 11-кп/785/682/18
Номер справи місцевого суду: 519/830/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 19.02.2018 року відносно:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ), який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мар`янівка Макарівського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 15.05.2007 р. Макарівським райсудом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік і 6 місяців;
- 12.06.2009 р. Бородянським райсудом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ст.ст. 70, 71 КК України до 3 років і 8 місяців позбавлення волі, 17.03.2011 року звільнений у зв`язку з відбуттям покарання,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Києві, громадянина України, з середньою технічною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 16.12.1999 р. Ленінградським райсудом м. Києва за ч. 2 ст. 229-6, ч. 3 ст. 142, ст. 42 КК України (в ре. 1960 р.) до шести років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 25.10.2004 р. Святошинським райсудом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;
- 30.10.2006 р. Святошинським райсудом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років і 2 місяців позбавлення волі, 05.11.2008 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково з застосуванням ст. 81 КК України;
- 11.02.2010 р. Святошинським райсудом м. Києва за ч. 2 ст. 187, ст. 71 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 12.02.2015 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково з застосуванням ст. 81 КК України,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винуватими у вчиненні злочинів, передбачених, відповідно ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України іпризначено покарання:

- ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України- три роки один місяць та десять днів позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою з 30.07.2016 року по 19.02.2018 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, вирішено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання.
- ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України - три роки і один місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11.02.2010 року, остаточно визначено ОСОБА_10 три роки один місяць та десять днів позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015 р.) зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк тримання під вартою з 30.07.2016 року по 19.02.2018 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, вирішено вважати ОСОБА_10 таким, що відбув покарання.
Засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 звільнено з під варти в залі суду.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 судові витрати на проведення судової експертизи на користь держави у розмірі по 825 грн. 40 коп. з кожного.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими у тому, що 29.07.2016 року вони, перебуваючи в м. Южне Одеської області, вступили у змову на таємне викрадення чужого майна з багатоквартирних новобудов, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 (згідно персонального меморандуму асоційованого члена кооперативу №9-230, будинок АДРЕСА_5 ).
ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а поряд відсутні сторонні особи, вліз на балкон квартири, яка розташована на першому поверсі будинку, а ОСОБА_10 очікував на вулиці біля будинку.
Скориставшись тим, що балконні металопластикові двері були відчинені, ОСОБА_8 проник до приміщення квартири (будівельний номер АДРЕСА_6 , звідки таємно викрав: перфоратор «Бош» вартістю 7500 грн., перфоратор «Ритм» вартістю 2000 грн., шуруповерт «Арсенал» вартістю 1500 грн., паяльник «Келбі» вартістю 4000 грн., шліфувальну машинку «Форте» вартістю 1300 грн., лазерний урівень «Бош» вартістю 7000 грн., електричний лобзик «Лентерскоп» вартістю 2500 грн., електричний плиткоріз вартістю 1500 грн., механічний плиткоріз вартістю 2000 грн., електричну дриль «ДВТ» вартістю 1500 грн., малярний ніж вартістю 120 грн., подовжувач довжиною 50 м вартістю 700 грн., а також ремонтний інструмент у вигляді молотку, кувалди, плоскогубців, викруток, свердел, побідитових коронок загальною вартістю 5000 грн.
Викрадене майно ОСОБА_8 склав в мішок та господарську сумку, спустив їх з балкону і передав ОСОБА_10 , після чого вони з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 36720 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В зміненій апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області зазначив, що, не заперечуючи проти доведеності вини обвинувачених та кваліфікації їх дій, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з таких підстав:

1) суд першої інстанції, всупереч положень ст. 73 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання у роках, місяцях та днях, хоча обчислення строку покарання у днях, допускається лише у разі заміни або складанні покарань чи зарахування попереднього ув`язнення, тобто, суд має зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання, а не визначати строк покарання, виходячи з тривалості попереднього ув`язнення.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_8 , та вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі. У іншій частині вирок залишити без змін.

В судове засідання обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , а також їхні захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , не з`явились, однак надіслали до суду заяви про розгляд скарги без їх участі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала змінену апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчинені кримінального правопорушення, що їм інкримінується, суд першої інстанції послався на показання обвинувачених, які повністю визнали свою вину і підтвердили фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинувачених повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

У апеляційному порядку, сторони також не заперечували наведені вище обставини, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення, а дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, як співвиконавство у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ,суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, зокрема те, що він раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, а завдана потерпілому ОСОБА_11 майнова шкода, відшкодована в ході досудового розслідування, вчинений ним злочин віднесений законодавцем до категорії тяжких злочинів, відповідно до ст.12 КК України.
При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 ,суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, зокрема те, що він раніше неодноразово судимий, умовно-достроково звільнений від відбування покарання 12.02.2015 року із застосуванням ст. 81 КК України, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, вчинений ним злочин віднесений законодавцем до категорії тяжких злочинів, відповідно до ст.12 КК України.
Відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Відповідно до положень ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_10 щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , передбачених ст. 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи зміненої апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ..

Так, відповідно до положень ст. 73 КК України, строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При заміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.

З вироку суду першої інстанції видно, що суд призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за одним епізодом злочину, за відсутності підстав для застосування складання покарань, обчисливши його роками, місяцями та днями, що суперечить зазначеній вище нормі кримінального закону, при цьому визначив строк покарання, виходячи з тривалості попереднього ув`язнення, а не навпаки зарахувавши строк попереднього ув`язнення у строк покарання.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктами 1 та 2 частини першої ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає доводи прокурора про неправильне призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обґрунтованими, тому змінена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в цій частині, з викладенням абзацу 1-го в іншій редакції.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 , задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 19.02.2018 року, яким ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання, змінити.

Абзац перший резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

ОСОБА_8 ( ОСОБА_9 ) визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років і 1 (одного) місяця позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4