Житомирський апеляційний суд
Справа №286/8714/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2018 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8

потерпілої: ОСОБА_9

обвинуваченого: ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000207 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 07 жовтня 2015 року, яким засуджено

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 115 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишено домашній арешт до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту затримання.

Речові докази: плед, покривало, дві хустини, три рушники, мотузку, вирізка тканини з матрацу, пластикову плитку, кофту, поліетиленовий пакет, вирізку тканини з занавіски печі, дві вирізки тканини з подушки, сокиру, які зберігаються в кімнаті зберігання речових доказів Народицького РВ УМВС України в Житомирській області знищено.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 2 500 грн. та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку, 03.10.2013 року близько 01 год. в кімнаті житлового будинку розташованого по АДРЕСА_2 , між ОСОБА_12 та його співмешканкою ОСОБА_11 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння виник конфлікт, свідком якого був неповнолітній ОСОБА_10 , який на грунті виниклих особистих неприязних відносин, маючи умисел на протиправне заподіяння смерті іншій особі та реалізовуючи його, схопив в руки сокиру, обухом та лезом якої умисно наніс декілька ударів по голові ОСОБА_12 , після чого продовжуючи свої злочинні дії ногою став на шию останнього та почав душити останнього, утримуючи його декілька секунд, і таким чином умисно вбив потерпілого ОСОБА_12 .

Смерть ОСОБА_12 настала від механічної асфіксії в результаті здавлення шиї тупим предметом.

В ході умисного вбивства ОСОБА_12 , ОСОБА_10 умисно спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, які знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю у вигляді переломів під`язикової локалізовані в місці з`єднання великих ріжків з тілом кістки; перелому щитоподібного хряща в місці з`єднання обох долей хряща в поєднанні з переломом правого верхнього ріжка хряща; обширного синця по передній поверхні шиї; семи поверхневих ран на фоні синця шиї.

Крім цього, ОСОБА_10 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_12 тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, які не знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю у вигляді: синця по передній поверхні (зовнішній) верхньої частини правої вушної раковини; синця в області верхньої повіки правого ока; рани на межі з зовнішнім кутом правого ока; подібної за морфологічними ознаками рани в правій скроневій області; рани на півмісячної форми в області лоба справа, перетинає зовнішній край правої брови; рани п`ятизіркової форми розташованої від внутрішнього краю лівої брови до серединної лінії лоба (умовно); обширної рани в області лівої вушної раковини і лівої завушної ділянки (проекції потиличної кістки); крововиливів в м`які покрови голови з внутрішньої поверхні в лобній області в правій і лівій скроневих областях, в лівій потиличній області; темно червоних крововиливів під твердою мозковою оболонкою в лобних областях (на поверхні лобних долів); крововиливів в м`які мозкові оболонки обох півкуль мозку, переважно в лобних і тім`яних долях; вдавлених переломах лобної кістки справа зліва з ушкодженням обох пластинок з утворенням дрібних уламків і радіальних тріщин по ходу основної лінії переломів; вдавленого перелому потиличної кістки зліва з розповсюдженням на сосцевидний відросток і основу черепа.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 вказує, що 05.10.2013 року фактично перший допит ОСОБА_10 на місці події проводився без захисника та законного представника, педагога чи психолога.

Відповідно до ст.209 КПК України ОСОБА_10 вже вважався затриманим, що підтверджується протоколом огляду місця події від 05.10.2013 року, дорученням Житомирського регіонального центру з надання правової допомоги від 05.10.2013 року, показами свідка ОСОБА_13 .

Крім цього, вказує, що з протоколів допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 вбачається, що умисне вбивство ОСОБА_12 вчинила саме ОСОБА_11 . Вказане підтверджувалось протоколами допитів свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_22 , а також їх поясненнями під час судового розгляду.

Вважає, що всі докази, на які послався суд у вироку в своїй сукупності не підтверджують, а спростовують вину ОСОБА_10 .

Просить вирок суду щодо ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та ухвалити новий, яким виправдати його за недоведеністю вини.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що вітчима ОСОБА_12 він не вбивав, з ним були нормальні стосунки. ОСОБА_12 вбила його мати ОСОБА_11 в черговій сварці після вжиття алкогольних напоїв. Він спочатку вину взяв на себе.

Просить вирок суду щодо нього скасувати та виправдати його.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_9 вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_10 не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що суд першої інстанції не врахував відношення ОСОБА_10 до вчиненого, намагання уникнути кримінальної відповідальності, оскільки він у вчиненому не розкаявся, на шлях виправлення не став та навіть не попросив у неї вибачення.

Просить вирок суду щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити йому покарання 12 (дванадцять) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, пояснення потерпілої ОСОБА_9 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила щодо скарг сторони захисту, захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили щодо задоволення скарги потерпілої, прокурора, який заперечував щодо задоволення усіх апеляційний скарг та просив залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 404 КПК України, провівши на виконання вказівки касаційної інстанції судове слідство та дослідивши усі докази колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів та щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років.

Судове провадження за змістом п.24 ч.1 ст. 3 КПК України це кримінальне провадження в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 412 та п.1 ч.1 ст. 415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою. Встановивши зазначене порушення суд скасовує вирок та призначає новий розгляд в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження, в тому числі журналу та звукозапису судового засідання підготовче судове засідання 05.12.2013 року було проведено у відсутність захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_23 .

Під час підготовчого судового засідання були присутні прокурор ОСОБА_24 , обвинувачений ОСОБА_10 та законний представник неповнолітнього ОСОБА_11 про участь яких в судовому засіданні вказав суд та думку яких заслухав (т.1 а.п. 116)

Відповідно з положеннями ст. 52, п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України невиконання вимог закону про обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів та щодо осіб (неповнолітніх), які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років є безумовною підставою для скасування вироку.

Положення КПК щодо обов`язкової участі захисника стосуються як безпосереднього судового розгляду так і підготовчого судового засідання, тобто незабезпечення участі захисника у підготовчому судовому засіданні, коли його участь є обов`язковою є безумовною підставою для скасування судового рішення, вказане порушення права на захист на думку колегії суддів з врахуванням імперативних норм, які категорично вказують на необхідність призначення нового судового розгляду не може бути усунуто апеляційним судом.

Крім зазначеного суд припустився і інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність у відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.

У відповідності до змісту ст. 89 КПК України у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку суд також вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки.

Статті 86, 87 КПК України регламентують, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухвалення судового рішення.

Не допустимими доказами є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, суд зобов`язаний визнати істотним порушенням таких прав здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Однак, суд першої інстанції, постановивши обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 , вказаних вимог закону не дотримався, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Суд навів у судовому рішенні докази надані стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого, однак не дав оцінки цим доказам з врахуванням доводів сторони захисту про їх недопустимість та порушення права на захист обвинуваченого під час досудового розслідування.

Так, захисник ОСОБА_8 в суді першої інстанції, в тому числі у дебатах наголошував, що усі докази обвинувачення є недопустимими з підстав незаконного затримання ОСОБА_10 , проведення з ним процесуальних дій (огляду місця події, відібрання пояснень на місці огляду, а також і першого допиту у якості підозрюваного) у відсутність захисника, законного представника або педагога (психолога), залучення в якості законного представника особи, яка причетна до злочину та проведення огляду місця події без дозволу суду.

За таких обставин, коли у судовому рішенні не одержали належну оцінку докази, судове рішення не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим у зв`язку з чим воно не може залишатись в силі та підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням кримінального-процесуального закону.

Враховуючи, що суд першої інстанції припустився істотних порушень кримінального процесуального закону, які суд апеляційної інстанції виправити не в змозі, колегія суддів скасовує вирок та призначає новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового судового розгляду необхідно врахувати наведене, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі докази по справі та прийняти законне і обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, перевіривши та надавши оцінку іншим доводам апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 07 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді: