Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" серпня 2018 р. суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участі представника ТОВ «Амадеус Ко» ОСОБА_3 , розглянувши заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Амадеус Ко» ОСОБА_3 про відвід судді Дніпровського районного суду міста Києва ОСОБА_4 від розгляду клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_5 про визначення порядку зберігання речового доказу ( справа № 755/16396/16-к; №1-кс/755/3821/18),

в с т а н о в и в:

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Амадеус Ко» ОСОБА_3 звернувся із заявою про відвід судді цього місцевого суду ОСОБА_4 в рамках розгляду клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_5 про визначення порядку зберігання речового доказу (справа № 755/16396/16-к; №1-кс/755/3821/18), у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001070, яке умотивував тим, що 06.06.2017 року слідчий ОСОБА_5 до Дніпровського районного суду м. Києва було подано клопотання про арешт майна (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 00) з визначенням порядку зберігання означеного майна та наданням права комерційного використання підприємству ДП «Фінансування інфраструктурних проектів». Ухвалою слідчого судді ОСОБА_6 від 08.06.2017 року клопотання задоволено. Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 03.08.2017 року ухвалу слідчого судді від 08.06.2017 року скасовано та постановлено нову ухвалу, якою було накладено арешт на майно та змінено раніше встановлений порядок зберігання речового доказу. 10.05.2018 року директором ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» звернувся із клопотанням про визначення порядку зберігання речового доказу у кримінальному провадженні шляхом зміни раніше встановленого способу та порядку, зазначив, що порядок зберігання речового доказу визначено шляхом передачі його Державному підприємству «Фінансування інфраструктурних проектів», однак можливість забезпечення таких дій заявником у цей період не є можливою, а тому просив змінити визначений спосіб та порядок зберігання речового доказу, шляхом передачі його Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, оскільки вартість речового доказу становить понад 200 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб. Ухвалою слідчого судді ОСОБА_4 від 29.05.2018 року клопотання директора ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» задоволено. 30.05.2018 року Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів звернулось із заявою про роз`яснення ухвали від 29.05.2018 року. Ухвалою слідчого судді ОСОБА_6 від 15.06.2018 року в роз`ясненні рішення було відмовлено. 13.07.2018 року слідчим ОСОБА_5 було подано клопотання про визначення порядку зберігання речового доказу. Таким чином, вважає, що суддя ОСОБА_4 у неправовий спосіб намагається змінити ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 03.08.2017 року. При ознайомленні з матеріалами справи №755/163/96/16-к ( клопотання слідчого ОСОБА_5 від 13.07.2018 року) заявник встановив, що у верхньому куті титульного аркушу клопотання слідчого ОСОБА_5 містить виконаний олівцем рукописний напис із вказівкою «задовол. як прошу! 10-00 17.07.». вказує, що таким чином слідчому судді ОСОБА_4 надавалась вказівка щодо прийняття рішення. А тому вважає його таким, що заінтересований в результатах провадження та оскільки наявні обставини, які викликають сумнів у його неупередженості, а тому просить задовольнити відвід.

У судовому засідання представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Амадеус Ко» ОСОБА_3 цю заяву підтримав, просив задовольнити з вищенаведених передумов.

Суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4 будучи повідомленим про це судове засідання, бажання приймати участь в судовому розгляді та надавати певні пояснення не виразив, слідчий в судове засідання, будучи повідомленим, не з`явився, причини неявки не повідомив, а тому враховуючи вимоги ст.ст. 22, 26 та 81 КПК України, вважаю за можливе розглянути заяву заявника за даної явки сторін та вивчивши її, дослідивши матеріали провадження, приходжу до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Згідно положень ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.

Статтею 75 КПК України визначено обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні, а саме: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Також, згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland, заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38). Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна Wettstein), п. 43).

У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п. 97).

Тобто, якщо говорити у ракурсі безсторонності суду, то слід ураховувати те, що визначення юридичного змісту оціночної категорії «безсторонній суд» зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обгрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.

Конкретизуючи суб`єктивний критерій, Суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді (рішення ЄСПЛ від 23.06.1981 у справі «Ле Комт (Le Compte), Ван Левен (Van Leuven) и Де Мейер (De Meyere) проти Бельгії»), як наслідок таку презумпцію спростувати досить складно, адже критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості.

У той час, як суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи.

Тобто, об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішнiй вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.

При цьому, ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У цьому випадку, на думку заявника, підставою відводу є наявність у провадженні передумов регламентованих п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, однак останні в ході судового розгляду заяви по суті не були підтвердженні належним та допустимим доказами у розумінні ст. 83 КПК України.

Або ж інформацією, яка б указувала на те, що суддя ОСОБА_4 не є безстороннім.

У той час, як особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

З поданої заяви про відвід вбачається, що фактично відвід заявлений з мотивів непогодження представника з винесеною раніше слідчим суддею ухвалою від 29.05.2018 року, відповідно якої задоволено клопотання директора ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» про визначення порядку зберігання речового доказу у кримінальному провадженні. Слід також зауважити, що ухвалою слідчого судді ОСОБА_7 від 29.05.2018 року змінено порядок зберігання речового доказу у зв`язку з неможливістю на той час ДП «Фінансування інфраструктурних проектів» забезпечення таких дій, та саме за їх клопотанням.

При цьому, будь-яких об`єктивних доказів наявності саме упередженості судді, тобто наявності з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості представником не наведено.
Незгода з рішеннями суду сама по собі не може вказувати на наявність в діях судді упередженості.
При цьому, внутрішні емоційно-вольові відчуття заявника з того чи іншого питання без наявності з цього питання певних доказів чи інформації не є достатньою підставою для констатації факту наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді.

Також посилання представника на те, що при ознайомленні з матеріалами справи він побачив виконаний олівцем рукописний напис «задовол. як прошу! 10-00 17.07.», та що це свідчить про надання нібито вказівок слідчому судді ОСОБА_4 , не можна сприймати підставою для відводу, оскільки відсутні будь-які відомості та докази ким зроблений цей напис та який зміст він в собі несе.

Як наслідок, висловлені заявником доводи, які обумовлюють відвід судді, у супереч вимог ст.ст. 22, 26 КПК України, є неспроможними та сумнівними за своєю суттю, оскільки не "випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту", через що, вважаю заяву заявника про відвід за своєю суттю такою, що не ґрунтуються на вимогах ст.ст. 75, 76 того ж Кодексу, у зв`язку з чим остання не підлягає задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.75, 80, 81 КПК України, суддя,

постановив:

У задоволенні заяви представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Амадеус Ко» ОСОБА_3 про відвід судді Дніпровського районного суду міста Києва ОСОБА_4 від розгляду клопотання старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_5 про визначення порядку зберігання речового доказу ( справа № 755/16396/16-к; №1-кс/755/3821/18 відмовити.
Копію ухвали направити для відома судді Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_4 та вручити заявнику.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Суддя: