АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 551/58/17 Номер провадження 11-кп/786/85/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 309 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2018 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000028 за апеляційною скаргою прокурора Шишацького відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чернишівка Шишацького р-ну Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати в дохід держави 1055,52 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у вересні 2016 року (точної дати досудовим та судовим слідством не встановлено), поблизу ставка в селі Хвощове Шишацького району Полтавської області знайшов та зірвав одну дикорослу рослину коноплі, переніс її до місця свого фактичного проживання за адресою АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив листя висушеної рослини коноплі, виготовивши таким чином наркотичний засіб канабіс, який помістив до паперових згортків. Частину виготовленого наркотичного засобу ОСОБА_7 вжив шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою для куріння коноплі, виготовленого з пластикової пляшки, а решту наркотичного засобу загальною масою 11,761 грама в період часу з вересня 2016 року до 25 січня 2017 року зберігав у трьох паперових згортках у житловому будинку за місцем свого фактичного проживання для власного вживання як наркотичного засобу без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин провадження, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, встановлюючи встановлені обставини вчиненого злочину, вказав, що ОСОБА_7 знайшов та зірвав одну дикорослу рослину коноплі, проте ці дії не кваліфікував як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту.

Окрім цього, покладаючи на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України суд вказав, що останній протягом іспитового строку повинен повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну свого місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до органів кримінально-виконавчої системи, тобто судом не враховані зміни до вказаної вище статті від 8.10.2016, відповідно до яких на засудженого передбачено покладення таких обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноваженого органу з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора, який під час розгляду провадження в апеляційній інстанції просив вирок суду змінити з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, оскільки прийняття такого рішення про збільшення кваліфікуючих ознак не погіршує становище обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які просили не погіршувати становища обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини злочину під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини злочину ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин злочину перевірці апеляційним судом не підлягають.

Разом з цим, пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Водночас під час апеляційного перегляду встановлено, що ОСОБА_7 у вересні 2016 року (точної дати досудовим та судовим слідством не встановлено), поблизу ставка в селі Хвощове Шишацького району Полтавської області знайшов та зірвав одну дикорослу рослину коноплі, переніс її до місця свого фактичного проживання за адресою АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив листя висушеної рослини коноплі, виготовивши таким чином наркотичний засіб канабіс, який помістив до паперових згортків. Частину виготовленого наркотичного засобу ОСОБА_7 вжив шляхом куріння за допомогою саморобного пристрою для куріння коноплі, виготовленого з пластикової пляшки, а решту наркотичного засобу загальною масою 11,761 грама в період часу з вересня 2016 року до 25 січня 2017 року зберігав у трьох паперових згортках у житловому будинку за місцем свого фактичного проживання для власного вживання як наркотичного засобу без мети збуту.
Ці ж самі обставини злочину були встановлені і судом першої інстанції в ході судового розгляду.
Вказані обставини щодо вчинення злочину ОСОБА_7 жодною стороною кримінального провадження не оспорюються. Обвинувачений вину у вчинені даного злочину, відповідно до встановлених обставин, визнав повністю.

Таким чином, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 , окрім вказаних судом кваліфікуючих ознак, а саме - незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, необхідно було кваліфікувати за кваліфікуючою ознакою - придбання наркотичних засобів без мети збуту, а тому дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що доводи прокурора в апеляційній скарзі є обгрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції необхідно змінити, що не погіршує становище обвинуваченого, через це суду апеляційної інстанції не має підстав для ухвалення нового вироку.

Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності притягається вперше, визнав свою вину, за місцем проживання характеризується як особа, на яку відсутні компрометуючі матеріали, стан його здоров`я, а саме те, що ОСОБА_7 страждає наслідками перенесеної черепно-мозкової травми; обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.

Таким чином призначене ОСОБА_7 покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Разом з цим, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Обговорюючи призначене ОСОБА_7 покарання колегія суддів окрім визнаного судом, враховує всі обставини провадження, характер вчинення злочину, що дає підстави вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, визначених у ст. 76 КК України.

Окрім того, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, та покладаючи на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, суд першої інстанції не врахував зміни, які внесені до вказаних норм та неправильно зазначив назву органу виконання покарання, а саме «замість уповноваженого органу з питань пробації» помилково вказав «орган кримінально-виконавчої системи».

З огляду на вказане вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора Шишацького відділу Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шишацького районного суду Полтавської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим за ч.1 ст. 309 КК України, а саме за незаконне придбання, виготовлення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, до покарання, призначеного судом першої інстанції у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.2 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4