АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/30/18 Справа № 199/823/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі в режимі відеоконференції матеріали за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магадан Магаданської області РФ, громадянина України, освіта неповна середня, не одружений, має малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згідно ст. 89 КК України не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаного винним обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2, ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000070 від 11 січня 2017 року, -

встановила:

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 05 січня 2017 року приблизно о 16 годині, знаходячись на Новому мосту по пр. Слобожанському у м. Дніпро, побачив під плитою дорожнього покриття ушкоджений фрагмент кабельної продукції, підняв вказану плитку та витяг відрізок кабелю ТПП 50*2*0,4 довжиною 40м, що належить ПАТ «Укртелеком», заволодів ним, чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 2212 гривень 80 копійок.

11 січня 2017 року приблизно о 22 годині, знаходячись біля буд.№1 по пр. Слобожанському м. Дніпро, разом із своїм знайомим, матеріали відносно якого виділено в окреме провадження, прибули на дорогу на Новий міст по пр. Слобожанському в м. Дніпро, де ОСОБА_7 повторно, витягнув з-під плит мосту відрізок кабелю МКСГ 4*4*1,2, довжиною 31 м., що належить ПАТ «Укртелеком», після чого разом із вказаною особою переніс вказаний відрізок кабельної продукції під міст, де очистив його від ізоляції, склали до сумки, заволоділи вказаним майном, спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 5 299 гривень 95 копійок.

21 січня 2017 року приблизно о 18 годині, знаходячись в приміщенні ТОВ «Експансія» (Фоззі), розташованого по вул. Малиновського, 2 в м. Дніпро, ОСОБА_7 викрав із прилавків продовольчі товари, на загальну суму 270 гривень 12 копійок. Викрадений товар ОСОБА_7 сховав під одягом та попрямував за зону касового контролю, але був затриманий співробітниками охорони, таким чином, ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_7 окремо за ч. 1 ст. 185 КК України є зайвою, оскільки епізоди перших двох крадіжок є закінченими і вмінена ознака повторності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Позовну заяву ПАТ «Укртелеком» задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 7 512 гривень 75 копійок.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 570 гривень.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_7 і призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту,

-за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

-за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції невірно дійшов висновку, що кваліфікація дій ОСОБА_7 окремо за ч.1 ст. 185 КК України по епізоду від 05 січня 2017 року є зайвою. Вказує, що даний висновок суду являється незаконним і порушує вимоги п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності».

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення поданої апеляційної скарги.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Суд повинен проводити судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повинно бути повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Вимогами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєні інкримінованих злочинів при обставинах, викладених у вироку відповідають фактичним обставинам справи, та повністю ґрунтуються на даних розглянутих в судовому засіданні, та приведених у вироку доказах, які в апеляційній скарзі прокурором не оспорювалися.

Як вбачається з матеріалів кримінального та судового провадження, журналу судового засідання, органами досудового слідства і судом досліджені всі обставини, які могли мати значення для справи. Докази зібрані по справі є допустимими, достатніми і достовірними.

Перевіривши матеріали кримінального правопорушення в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

По епізоду від 05 січня 2017 року, ОСОБА_7 органом досудового розслідування висунуто обвинувачення за таємне викрадення чужого майна, кваліфіковане за ч.1 ст. 185 КК України. Однак суд першої інстанції дійшов до висновку, що оскільки епізоди перших двох крадіжок є закінченими і обвинуваченому вмінена ознака повторності, кваліфікація його дій за ч.1 ст. 185 КК України є зайвою.

Із роз`яснень, які містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. У разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше злочини вказаної категорії не вчиняв.

Таким чином вимоги вказаного закону судом першої інстанції не дотримано.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Беручи до уваги зазначене, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора заслуговують на увагу, а тому на підставі ст. 413 КПК України вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційним судом встановлено та сукупністю доказів доведено, що 05 січня 2017 року приблизно о 16 годині, ОСОБА_7 , знаходячись на Новому мосту по пр. Слобожанському у м. Дніпро, побачив під плитою дорожнього покриття ушкоджений фрагмент кабельної продукції. В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, реалізовуючи який він в зазначений час і місці підняв вказану плитку та витяг відрізок кабелю ТПП 50*2*0,4 довжиною 40м, що належить ПАТ «Укртелеком», заволодів ним, спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 274 від 28 січня 2017 року на суму 2212 гривень 80 копійок.

Дії ОСОБА_7 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України у відповідності до статей 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів невеликої тяжкості, дані про особу винного, який повністю визнав свою провину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, має малолітню доньку ОСОБА_9 , 2011 року народження, що судом враховується як обставина, що пом`якшує покарання, в силу ст. 89 КК України є не судимим, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується задовільно. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України судом не встановлено.

Колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України у виді 3 місяців арешту.

Саме такий розмір покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, вирок суду - скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового.

Керуючись ст.ст. 407, 420 КПК України, п.3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 15 та ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вирок негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4