Дата документу Справа № 310/5683/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1275/18
Єдиний унікальний № 310/5683/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ломуватка м. Брянки Луганської області, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, який не працює, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не одружений, не військовозобов`язаний, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимому:
-15.09.2003 Стахановським міським судом Луганської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 27.11.2003 Брянківським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
-12.10.2004 Брянківським районним судом Луганської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України приєднано 3 місяці позбавлення волі по вироку Стаханівського міського суду від 15.09.2003 та 3 місяці позбавлення волі по вироку Брянківського міського суду від 27.11.2003 та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
-23.04.2009 Новоайдарським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
-21.07.2009 Новоайдарським районним судом Луганської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. Згідно ст.70 ч.4 КК України частково приєднано покарання по вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 23.04.2009 та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі;
-13.03.2013 Новоазовським районним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.393, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.71 ч.1 КК України частково приєднано покарання по вироку Новоайдарського районного суду Луганської області від 21.07.2009 у вигляді 6 місяців позбавлення волі та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з 16.08.2017 року.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів на загальну суму 494,35 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 03 серпня 2017 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу проник через незачинені двері в один з номерів, розташованих на території вказаного домоволодіння, звідки таємно повторно викрав майно, що належить ОСОБА_9 на загальну суму 3200 грн.

Зі змісту апеляційної скарги випливає, що обвинувачений вважає вирок суду першої інстанції необ`єктивним та не справедливим. Вважає, що суд не звернув увагу на ті обставини, що він зареєстрований на території України як переселенець, має цивільну дружину та приймає участь у вихованні її неповнолітнього сина; відсутність зі сторони потерпілого будь-яких матеріальних питань. Посилається на ту обставину, що кваліфікація ч.3 ст.185 КК України вказана на підставі проникнення в житло, однак він орендував житло за адресою АДРЕСА_2 , тому він не приникав на територію домоволодіння. Обвинувачений має хронічне захворювання, що судом не враховано. Крім того, він активно сприяв слідству. Враховуючи вказані обставини апелянт фактично просить переглянути вирок суду першої інстанції та пом`якшити йому покарання.

В доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений вказує на процесуальні порушення під час його первинних допитів і проведення впізнання а також звертає увагу на відсутність відеозапису з камер спостереження з місця події.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, який частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати, а провадження закрити, захисника обвинуваченого, який підтримав позицію свого підзахисного; прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення.

Також, стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку колегії суддів, вирок, ухвалений судом першої інстанції за результатами розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 вказаним вимогам закону не відповідає.

Перевіряючи доводи обвинуваченого, суд апеляційної інстанції встановив, що судом першої інстанції всупереч приписам ст.94 КПК України у вироку не дано оцінки доказам в їх сукупності.

Так в обґрунтування висновків щодо наявності вини ОСОБА_7 суд першої інстанції послався на наступні докази:
покази ОСОБА_7 , з яких випливало, що останній визнавав вину у вчиненні крадіжки;
витяг з кримінального провадження № 0003335 з датою внесення до ЄРДР 13.08.2017 року за заявою ОСОБА_9 з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.185 КК України за фактом крадіжки ноутбука та навушників з номеру, розташованого по АДРЕСА_2 .
протокол огляду місця події від 13.08.2017 року будинку АДРЕСА_2 за участі його власника ОСОБА_10 , а саме кімнати, з якої вчинена крадіжка;
протокол огляду від 14.08.2017 року за участі потерпілого ОСОБА_9 ноутбуку «LENOVO D 590» та навушників «A4 TechBloody G 500»;
постанову від 14.08.2017 року про визнання ноутбуку «LENOVO D 590» та навушників «A4 TechBloody G 500»речовими доказами;
розписку потерпілого ОСОБА_9 про отримання ноутбуку «LENOVO D 590» та навушників «A4 TechBloody G 500» на зберігання;
протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.08.2017 за участі адвоката ОСОБА_8 , в ході якого власник будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка скоїла крадіжку ноутбука з номеру вказаного будинку, яку він бачив у камеру відео спостереження, з фото таблицею.
Разом з тим, на переконання колегії суддів серед перелічених доказів на вину ОСОБА_7 вказували лише покази останнього і письмовий доказ - протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.08.2017. Решта ж перелічених доказів, лише вказують на сам факт крадіжки майна, але не свідчить про причетність до її скоєння ОСОБА_7 .
Як зазначалося вище ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду повідомив, що він не скоював крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 . Під час досудового розслідування і в суді першої інстанції він дійсно визнавав вину, однак розраховував, що йому буде призначено покарання без позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що оскільки судовий розгляд вказаного провадження в суді першої інстанції відбувся у відповідності до ч.ч.1, 2 ст.349 КПК України і учасники судового розгляду не погоджувались на скорочений спосіб дослідження доказів (ч.3 ст.349 КПК України), суд мав повно та всебічно дослідити надані докази щодо відповідності їх предмету доказування, зокрема і покази обвинуваченого, які не можуть мати превалюючого значення перед іншими доказами. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 взагалі не визнав себе винним у вчиненні інкримінуємого правопорушення тому, а сукупність інших доказів наданих не можуть бути визнані такими, що спростовують його позицію та доводять його вину поза розумним сумнівом.
Крім того на переконання колегії суддів суд дав формальну оцінку доказовому значенню протоколу пред`явлення особи для впізнання від 14.08.2017, оскільки не допитав свідка ОСОБА_10 , не з`ясував чи проводився запис з камери відео спостереження і чи мається відповідний відеозапис, не звернув увагу на суттєву відмінність осіб пред`явлених для впізнання, тобто ті обставини на які посилався апелянт.
Таким чином, колегія суддів вважає, що при постановленні вироку суд приймав рішення без всебічної та повної оцінки доказів, при цьому, не з`ясував у повній мірі чи усі докази є належними і допустимими.

Обов`язковою умовою прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду. Порушення, які перешкоджають суду всебічно і повно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити судове рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК України, визнається істотними і тягне за собою його скасування.

Відповідно ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Сторонами клопотання або заяви в порядку ч.3 ст.404 КПК України не заявлялися.
Відповідно ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст.415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст.7, 85, 86, 370, 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому колегія суддів вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оцінюючи характер виявлених порушень, з урахуванням того, що місцевим судом питання допустимості і належності ряду доказів (показів обвинуваченого, протоколу впізнання), які в подальшому були покладені в обґрунтування вироку, в повній мірі не з`ясовано, а сторонами не вносилось клопотання в порядку ч.3 ст.404 КПК України, апеляційна інстанція позбавлена можливості прийняти обґрунтоване рішення по суті апеляційних вимог, проте доводи апеляції з урахуванням доповнень до неї повинні бути вирішені під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді районному суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.
Вирішуючи у відповідності до ч.1 ст.197, ст.331, п.3 ч.1 ст.419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки обвинувачений тримається під вартою до набрання вироком законної сили, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який, колегія суддів вважає необхідним строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 30 днів до 19 жовтня 2018 року.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 лютого 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Матеріали кримінального провадження направити в Бердянський міськрайонний суд Запорізької області.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити на 30 днів, до 19.10.2018.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4