Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011161 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 11.06.2003 року

за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01.12.2005 року

з урахуванням змін, внесених ухвалою Апеляційного суду міста Києва

від 30.10.2006 року, за ч.2 ст.187 КК України на підставі ст.71 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі;

3) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 28.05.2013 року

за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

4) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27.12.2013 року

за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.ст.70, 71 КК України

на 4 роки позбавлення волі, звільненого 02.06.2017 року

по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України,

_______________________________

Справа № 11-кп/796/1180/2018
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_7
Доповідач: ОСОБА_1
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 березня 2018 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16.03.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.309 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції змінити, виключивши з його мотивувальної частини обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого і правильність кваліфікації його дій. Водночас, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню, оскільки, призначаючи ОСОБА_6 покарання, врахував як обставину, яка обтяжує покарання, рецидив злочинів. Враховуючи положення ч.4 ст.67 КК України і те, що дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України за ознакою повторності, на переконання прокурора, суд не мав підстав враховувати рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить залишити без задоволення, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 19 грудня 2017 року близько 21 години 40 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись біля під`їзду будинку № 87 на б-рі Вернадського в м. Києві, знайшов поліетиленовий пакетик з наркотичним засобом метадоном, який поклав за комір светра і повторно незаконно зберігав без мети збуту. Того ж дня близько 22 години 30 хвилин біля будинку № 87 на б-рі Вернадського в м. Києві ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього пакетик з наркотичним засобом метадоном масою 0,143 г.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, і обставину, що його обтяжує, рецидив злочинів, і правильно призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, а також навів ґрунтовні мотиви застосування ст.75 КК України.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Дійсно, згідно з ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Однак ОСОБА_6 має не зняті і не погашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.187, ч.3 ст.185 КК України, які не є тотожними або однорідними із злочином, передбаченим ст.309 КК України, і судимості за які не впливають на кваліфікацію. А тому суд першої інстанції правильно врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Таким чином підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3