Єдиний унікальний номер 225/3744/14-к
Номер провадження 11-кп/775/37/2018

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2018 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21.10.2015 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля Донецької області, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, одруженого, маючого 2-х малолітніх дітей, працюючого за трудовою угодою водієм ТОВ «Енергопромбуд-Сервіс», в силу ч.3 ст.88 КК України не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
якого визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.189 КК України - до 3 років позбавлення вол, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладені обов`язки, передбачені ст..76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_6 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.189 КК України, за наступних обставин.
ОСОБА_6 04.05.2014 року приблизно о 12-00 годині, діючі умисно, з корисливих мотивів, з метою противоправного збагачення та одержання чужого майна шляхом вимагання, зателефонував ОСОБА_8 , що здійснює підприємницьку діяльність на території м. Дзержинська Донецької області, та призначив останньому зустріч у кав`ярні, що розташована на АЗС «Route20» по вул. Дзержинського у м. Дзержинську Донецької області. В період з 12 години 50 хвилин до 12 години 58 хвилин того ж дня ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_8 на літньому майданчику вищевказаної кав`ярні, де почав вимагати від останнього передачі грошових коштів в розмірі 10000 грн. за те, що він забезпечить захист ОСОБА_8 та допоможе йому уникнути насильницьких дій через виниклу в країні політичну ситуацію. В разі відмови ОСОБА_8 невідомими особами буде пошкоджене його майно. Проте ОСОБА_8 відмовився передати ОСОБА_6 зазначену вище суму, пояснивши це тим, що йому потрібно з цього питання поспілкуватися зі своїм компаньйоном по бізнесу. Після чого ОСОБА_8 залишив зазначене місце зустрічі. Однак ОСОБА_6 , намагаючись протиправно збагатитися та заволодіти майном ОСОБА_8 шляхом вимагання, у той же день, близько 19-00 години зателефонував зі свого мобільного телефону останньому та знову почав примушувати його передати грошові кошти в розмірі 10000 грн., а коли ОСОБА_8 знов відмовився передати ОСОБА_6 вказану суму, останній почав висловлювати погрози вбивством на адресу ОСОБА_8 та членів його родини, а також погрожував знищити майно, що належало ОСОБА_8 . Того ж дня, приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , продовжуючи свої протиправні дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_8 шляхом вимагання, створення реальності й дійсності погрози, висловленої останньому, бажаючи, щоб у ОСОБА_8 склалося враження, що коли той не виконає вимоги про передачу майна, то така погроза буде реалізована негайно, на своєму автомобілі «BMW 750і», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , приїхав до будинку АДРЕСА_3 , в якому мешкав та знаходився у той час разом зі своєю родиною ОСОБА_8 . Знаходячись біля вказаного будинку ОСОБА_6 у присутності двох невідомих чоловіків, які були разом з ним, а також у присутності знайомого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , продовжуючи свої противоправні дії, знов почав вимагати від ОСОБА_8 грошові кошти у вказаній вище сумі, висловлюючи на адресу останнього та членам його родини погрози вбивством та знищення майна. Вказані погрози, висловлені ОСОБА_6 на адресу ОСОБА_8 та членів його родини, останній сприймав реально та побоювався їх реалізації, беручи до увагу обставини, при яких вони були висловлені, а також агресивну поведінку ОСОБА_6 в момент висловлювання цих погроз.
В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити покарання за ч.2 ст.189 КК України - у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які прохали залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду, за таких підстав.

Апеляційна скарга потерпілим відкликана до початку судового розгляду.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення..
Колегія суддів вважає, що суд при постановленні судового рішення припустився порушень вимог кримінального процесуального закону і зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами п.2 ч.3 ст.374 КПК України при складанні вироку у мотивувальній його частині у разі визнання особи винуватою повинно зазначатись формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказані вимоги кримінального процесуального кодексу, при розгляді у суді першої інстанції виконані не були.
Так, суд визначаючи ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України при формулюванні обвинувачення у мотивувальній частині вироку зазначив дату скоєння останнім кримінального правопорушення «04.05.2015 року».
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з обвинувального акту, часом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення встановлено дату «04.05.2014 року».
Суд не виконав положення ст. 374 КПК України, що сприяло передчасному прийняттю по справі остаточного рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 п.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Колегія суддів у суді апеляційної інстанції встановила невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи.
Разом з тим, ст.415 КПК України не передбачає такої підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Однак, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Приймаючи до уваги положення ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.
В частині 1 ст.7 КПК України зазначено зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться п.п.1 і 2 верховенство права і законність.
З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню та призначенню нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
В разі, коли при постановленні судового рішення, суд визнає ОСОБА_6 винним в тому же обсязі кримінального обвинувачення, то колегія суддів зазначає, що раніше призначене покарання із застосуванням ст.75 КК України є м`яким, якщо не зміняться суттєво обставини, що характеризують процесуальну поведінку і особистість обвинуваченого. Суду необхідно призначити покарання яке буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 176-178, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21.10.2015 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: