АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/398/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/308/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_1
УХВАЛА
24 липня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідач ОСОБА_1
судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000085, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 лютого 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі, Дніпропетровської області, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор - ОСОБА_6
обвинувачений - ОСОБА_5
захисник - ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И В:
Прокурор у апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи скарги, прокурор посилається на те, що суд в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, дослідивши і встановивши в судовому засіданні винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та, призначивши за цей злочин покарання, не виклав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним. Окрім того, за іншими епізодами злочинної діяльності обвинуваченого, у мотивувальній частині вироку, суд не зазначив формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, а лише навів обставини злочину, у вчиненні якого ОСОБА_5 обвинувачувався органами досудового слідства, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення, менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22.02.2018, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 роки та на підставі ст.76 КК України покладені обов`язки.
При формулювання обвинувачення, яке визнав суд доведеним, вказав на те, що досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та непогашену судимість вчинив ряд нових умисних злочинів проти власності.
Так, діючи повторно, 08.02.2018 у першій половині доби, ОСОБА_5 перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, вирішив скоїти крадіжку телефонного кабелю. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, ОСОБА_5 взяв з місця свого мешкання в якості знаряддя вчинення злочину ножівку по металу і мотузку, та на громадському транспорті приїхав в с. Новопілля, Криворізького району, Дніпропетровської області.
В цей же день, 08.02.2018 в вечірній час доби, ОСОБА_5 , діючи повторно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи біля будинку № 48 по вул. Садовій в с. Новопілля, Криворізького району Дніпропетровської області, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, знайшов каміння, прив`язав його до принесеної ним мотузки, та закинув дане знаряддя вчинення злочину на розташовані там телефонні кабелі повітряної лінії зв`язку. Після чого, застосовуючи власну фізичну силу, за допомогою вказаної мотузки з каменем пригнув телефонні кабелі до рівня досяжності рук, та перерізав їх за допомогою підготовленої ножівки, тим самим таємно викрав майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме: телефонний кабель марки ТПП 100*2*0.4 довжиною 300 м., вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №731 від 17.02.2018 становить 15054 грн.
Змотавши викрадений телефонний кабель у моток ОСОБА_5 з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, обернувши його на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому-юридичній особі ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 15054 грн.
Окрім того, ОСОБА_5 , діючи повторно, 13.02.2018 у першій половині доби, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з корисливих мотивів з метою особистого збагачення, вирішив скоїти крадіжку телефонного кабелю. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна і звернення його на свою користь, ОСОБА_5 знову взяв з місця свого мешкання в якості знаряддя вчинення злочину ножівку по металу і мотузку, та на громадському транспорті приїхав в с. Вільне, Криворізького району, Дніпропетровської області.
Того ж дня, у вечірній час доби, ОСОБА_5 діючи повторно, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи по вул. Меліоративній, в с. Вільне, Криворізького району Дніпропетровської області, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, знайшов каміння, прив`язав його до принесеної ним мотузки, та закинув дане знаряддя вчинення злочину на розташовані там телефонні кабелі повітряної лінії зв`язку. Після чого, застосовуючи власну фізичну силу, за допомогою вказаної мотузки з каменем пригнув телефонні кабелі до рівня досяжності рук, та перерізав їх за допомогою підготовленої ножівки, тим самим таємно викрав майно, що належить ПАТ «Укртелеком», а саме: телефонний кабель марки ТПП 50*2*0.4 довжиною 69 м., телефонний кабель марки ТПП 20*2*0.4 довжиною 145 м., та телефонний кабель марки ТПП 10*2*0.4 довжиною 105 м., вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 732 від 17.02.2018 становить 2801 грн. 73 коп.
Змотавши викрадені телефонні кабелі у моток ОСОБА_5 з місця вчиненого кримінального правопорушення зник, обернувши їх на свою користь та розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому-юридичній особі ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 2801 грн. 73 коп.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор, доводи апеляційної прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, підтримав та наполягав на їх задоволенні.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, частково підтримали апеляційні вимоги прокурора, просили скасувати вирок суду та ухвалити свій вирок з урахуванням доводів скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до такого висновку.
Вимогами ст.370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Законодавцем у ч.1 ст.337 КПК України визначено межі судового розгляду, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Межі судового розгляду визначаються виходячи із висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. У ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення.

Окрім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті, наголошуючи на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
З обвинувального акта видно, що ОСОБА_5 органом досудового розслідування обвинувачується, зокрема, в скоєнні злочину за епізодом від 10 лютого 2018 року.

Так, ОСОБА_5 , обвинувачується в тому, що, повторно, 10 лютого 2018 року приблизно о 17.00 годині біля будинку 2А по вул. Меліоративна в с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області, намагався скоїти крадіжку телефонного кабелю марки ТПП 10*2*0.4 довжиною 36 м, що належить ПАТ «Укртелеком, вартість якого становить 425,52грн., однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий мешканцем с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області. Дії ОСОБА_5 за цим епізодом органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, за ознаками незакінченого замаху, тобто вчинення особою з прямим умислом діяння, безпосередньо спрямованого на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведеного до кінця з причин, що не залежали від його волі, вчиненого повторно (т.1, а.п.12).
Разом з цим, суд, в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, дослідивши і встановивши в судовому засіданні винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначивши за цей злочин покарання, взагалі не виклав у мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним.
Окрім того, за епізодами крадіжок ОСОБА_5 телефонного кабелю, належного ПАТ «Укртелеком»від 08 та 13 лютого 2018 року, суд не сформулював визнане доведеним обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, зазначивши лише встановлені досудовим розслідуванням обставини вчинення обвинуваченим цього злочину.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, змінивши у вироку висунуте органом досудового розслідування обвинувачення, а саме, не зазначивши один з епізодів інкримінованих ОСОБА_5 органом досудового розслідування злочинів, та не сформулювавши обвинувачення за ч.2 ст.185 КК України, визнане доведеним, допустив істотні порушення кримінального процесуального закону, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 .
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, тобто виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.
Отже, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Згідно з п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Враховуючи зазначені обставини та з метою забезпечення загальних засад кримінального провадження, суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції - задовольнити.
Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2018 року щодо ОСОБА_5 - скасувати.
Призначити у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_5 новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3