АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/416/18 Справа № 691/558/16-к Категорія: ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляцією прокурора на вирок Городищеського районного суду Черкаської області від 22 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Махнєво Аланаївського району Свердловської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що було вчинено правопорушення, в якому він обвинувачується.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що було вчинено правопорушення, в якому він обвинувачується.

Вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат, відповідно до положень ст. 100, 124 КПК України, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, у не встановлений досудовим слідством час, перебуваючи на території пункту прийому металобрухту в м. Городище Черкаської області, точне місце досудовим слідством не встановлено, умисно, шляхом знахідки, придбав гладкоствольну вогнепальну зброю, а саме одноствольний однозарядний пістолет замаскований під авторучку для стрільби 5,6-мм патронами кільцевого запалювання, який згідно висновку експерта № 1/130 від 4 лютого 2016 року, придатний для здійснення пострілів 5,6-мм патронами кільцевого запалювання, при цьому стріляні кулі володіють вражаючою здатністю для заподіяння людині чи тварині небезпечних для життя або смертельних ушкоджень та усвідомлюючи, що знайдений пістолет є зброєю, вільний обіг якої заборонено законом, в подальшому, без передбаченого законом дозволу, постійно зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , до 28 січня 2016 року, коли о 07 год. 30 х., за вказаною адресою, під час проведення обшуку домоволодіння, працівниками поліції виявлено одноствольний однозарядний пістолет, замаскований під авторучку для стрільби 5,6-мм патронами кільцевого запалювання, який було вилучено.

Він же, у невстановлений досудовим слідством час та місце, умисно, невстановленим способом, придбав 11 патронів до нарізної вогнепальної зброї 5,45-мм, які згідно висновку експерта № 1/129 від 3 лютого 2016 року, являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - 5,45-мм проміжними патронами зразка 1974 року, (десять патронів споряджені кулями зі стальним сердечником (7Н6, 7н6М); один патрон споряджений трасуючою кулею (7ТЗ, 7ТЗМ)), один патрон заводського виробництва Уляновський машинобудівний завод м. Ульяновськ Росія, десять патронів заводського виробництва м. Луганськ Україна, та усвідомлюючи, що дані патрони є зброєю, вільний обіг якої заборонено законом, в подальшому, без передбаченого законом дозволу, постійно зберігав по місцю свого проживання по АДРЕСА_1 , до 28 січня 2016 року, коли о 07 год. 30 хв., за вказаною адресою, під чає проведення обшуку домоволодіння, працівниками поліції виявлено одинадцять) патронів до нарізної вогнепальної зброї - 5,45-мм, які було вилучено.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, як придбання і зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Також, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, за невстановлених слідством обставин, умисно, у невстановлений слідством спосіб, придбав речовину рослинного походження зеленого кольору та, в подальшому, зберігав її без мети збуту, на території власного домоволодіння по АДРЕСА_1 , до 28 січня 2016 року, коли о 07 год. 30 хв. за вказаною адресою, під час проведення обшуку домоволодіння, працівниками поліції виявлено речовину рослинного походження зеленого кольору, яку було вилучено,

Згідно висновку експерта № 2/166 від 04.02.2016 року вилучена речовин рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс масою 36.06 г.

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних речовин без мети збуту.

Вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 22 лютого 2018 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням вчинення кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні порушується питання про скасування зазначеного вироку з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просить повторно дослідити матеріали кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст.263 КК України 3 (три) роки позбавлення волі; за ч.1 ст.309 КК України 1 (один) рік позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України призначити останньому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив проти апеляційної скарги та просив його залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом не виконані.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями було визначено головуючого суддю по справі ОСОБА_1 . Після призначення до судового розгляду кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, прокурор Смілянської місцевої прокуратури у Городищенському відділі звернувся з клопотанням про відвід головуючому судді ОСОБА_1 з тих підстав, що існують обставини, що виключають участь вказаного судді в кримінальному провадженні. Своє клопотання прокурор мотивував тим, що ОСОБА_9 під час досудового розслідування було залучено до участі в кримінальному провадженні в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_8 . За участю вказаного захисника були проведені наступні слідчі дії: допит підозрюваного ОСОБА_8 та проведено слідчий експеримент за участю підозрюваного. Захисник ОСОБА_9 є близьким родичем головуючого по кримінальному провадженню ОСОБА_1 , що в свою чергу викликає сумнів у його неупередженості у результаті судового розгляду.

Ухвалою судді Городищенського районного суду Черкаської області від 18 серпня 2016 року в задоволенні клопотання прокурора про відвід головуючому судді ОСОБА_1 , було відмовлено, з тих підстав, що інтереси обвинуваченого ОСОБА_8 в процесі судового розгляду представляє захисник ОСОБА_10 , а участь близького родича головуючого судді на стадії досудового розслідування матеріалів кримінального провадження не може слугувати підставою для задоволення відводу.

З даним висновком колегія суддів не погоджується.

Відповідно до вимог п.4 ст.75 КПК України , суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Враховуючи що, ОСОБА_9 , який був залучений на досудовому розслідуванні в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_8 є близьким родичем (рідним брато) головуючого судді ОСОБА_1 , що унеможливлює участь останнього у розгляді кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про безумовне скасування вироку суду щодо ОСОБА_8 .

В даному випадку, за наявності ухвали Городищенського районного суду Черкаської області від 18.08.2016 року, головуючий у справі ОСОБА_11 зобов`язаний сам заявити самовідвід з наведених підстав.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.

Згідно вимог п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

В зв`язку із скасуванням вироку суду за наведеними підставами, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора щодо його незаконності і вважає, що вони повинні стати предметом дослідження під час нового розгляду справи.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 22 лютого 2018 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий :

Судді :