Постанова

Іменем України
13 вересня 2018 року

м. Київ
справа № 285/1673/17

провадження № 51-797км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції: обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 19 грудня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 11 грудня 2017 року задоволено клопотання старшого слідчого Слідчого відділення Новоград-Волинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області, погоджене прокурором Новоград-Волинської місцевої прокуратури, та надано дозвіл на примусове відібрання зразків погрудних зображень (фото) підозрюваного ОСОБА_6 для проведення судово-портретної експертизи.
Ухвалою судді Апеляційного суду Житомирської області від 19 грудня 2017 року у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , відмовлено.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 висуває вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції з підстав порушення вимог кримінального процесуального закону і просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд не звернув уваги, що слідчим суддею прийнято рішення поза межами його повноважень, а тому безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді, внаслідок чого не забезпечив право на оскарження процесуальних рішень.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Статтею 433 КПК України передбачені межі перегляду судом касаційної інстанції. Згідно із ч. 1 статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, до яких відносяться, зокрема, верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Верховний Суд України у Постанові від 12 жовтня 2017 року (справа

№ 5-142кс(15)17) зробив правовий висновок про те, що у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК України.
У Постанові від 23 травня 2018 року (№ 13-19кс18) Велика Палата Верховного Суду погодилася з цим висновом та зазначила таке.
Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів ст. 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в ч. 6 установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК, згідно з ч. 1 якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, зокрема, суду, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК.
В цьому кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді надано дозвіл на примусове відібрання зразків погрудних зображень (фото) підозрюваного ОСОБА_6 для проведення судово-портретної експертизи.
Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі на цю ухвалу, посилаючись на ч. 3 ст. 245 КПК України, вказував, що це рішення не відповідає вимогам КПК України, оскільки воно постановлене поза межами повноважень слідчого судді.
За таких обставин, виходячи із вищезазначених норм КПК України та судової практики, суд апеляційної інстанції мав з`ясувати ці обставини, а не відмовляти у відкритті апеляційного провадження, обмежившись формальним посиланням на ст. ст. 309, 399 КПК України про відсутність підстав для відкриття апеляційного провадження.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки позбавив учасника судового провадження права на оскарження процесуального рішення.

На підставі наведеногоухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно урахувати вищенаведене та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та § 3 Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:
касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 19 грудня 2017 рокускасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3