Дата документу Справа № 330/1719/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/385/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 330/1719/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000073, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 26 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпро, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, якщо він в період іспитового строку 3 років не скоїть нового кримінального правопорушення.
На підставі п. 2, 3, 4 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ст.377 КПК України звільнено засудженого ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення судової хімічної експертизи № 1665 у розмірі 928,80 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на проведення судової хімічної експертизи № 2186 у розмірі 1395,36 грн.
Вирішена доля речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Згідно зі змістом вироку, 16 червня 2010 року приблизно о 13-00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Центральний», розташованого по вул. Калініна в смт. Кирилівка Якимівського району Запорізької області, що є місцем масового скупчення і перебування громадян, діючи умисно, незаконно, шляхом продажу за 130 гривень, збув ОСОБА_10 два поліетиленових пакети курильних сумішей «Happy nation» та «dark said», що містять, згідно висновку експерта, особливо небезпечну психотропну речовину JWH-018, загальною вагою 0,069 грама, чим скоїв незаконний збут особливо небезпечної психотропної речовини.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 вказує, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Апелянт звертав увагу, що суд застосовуючи положення ст.75 КК України, мав звільнити обвинуваченого також і від додаткового покарання, з огляду на те, що воно є обов`язковим за санкцією ч.2 ст.307 КК України. Однак основними вимогами апелянта було постановлення нового вироку із призначення реального покарання. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що звільняючи від обвинуваченого від покарання суд не врахував що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, тривалий час переховувався від органу досудового розслідування.

На підставі викладеного прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України (в редакції 16.06.2010) у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора; обвинуваченого його захисника, які, заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів вирок суду в цілому відповідає вказаним вимогам судом першої інстанції були дотримані.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України колегія суддів не досліджує і не перевіряє вирок в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій, оскільки питання про це в апеляційній скарзі не порушується.

Доводи прокурора на предмет того, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, є необґрунтованими.

Суд призначаючи покарання ОСОБА_7 враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, відношення самого обвинуваченого до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність таких що його обтяжують.

При вивченні особи обвинуваченого судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має постійне місце проживання, вдівець, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується позитивно, не перебуває на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд визнав, повне визнання вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, щире каяття, знаходження на утриманні у обвинуваченого неповнолітньої дитини.

Колегія суддів погоджується із розміром призначеного покарання, а також з подальшим висновком суду про можливість застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України і звільнення його від покарання з випробуванням.

Доводи прокурора на предмет того, що ОСОБА_7 умисно ухилявся від органу досудового розслідування, матеріалами провадження підтвердити не можливо, адже прокурор під час судового розгляду не клопотав про дослідження матеріалів досудового розслідування, той факт що довгий час ОСОБА_7 був оголошений у розшук, сам по собі не може свідчити про умисне переховування ОСОБА_7 від органу досудового розслідування. До того ж, ця обставина не віднесена до переліку обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання. Окремо слід зазначити, що і прокурор, який приймав участь в судових дебатах, прохав призначити покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі і застосувати щодо нього положення ст.75 КК України.

Як зазначалось вище, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Доводи апелянта про неможливість застосування положень ст.75 КК України базуються на тому, що положення вказаної норми матеріального закону не може бути застосовано при призначенні покарання більше ніж 5 років позбавлення волі, а оскільки колегія суддів погодилась із розміром призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, ці доводи апелянта не є слушними. До того ж колегія суддів вважає, що суд мав усі підстави для застосування положень ст.75 КК України щодо обвинуваченого і прийняте ним рішення в цій частині не суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищевказане доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, щодо неправильного призначення ОСОБА_7 покарання і звільнення від його відбування, правильність висновків суду першої інстанції, не спростовують.

Істотних порушень законодавства, що тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження, також не встановлено.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апелянта на предмет неправильного призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна при звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням.

Відповідно до положень п.19 ч.3 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня. Відтак судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Згідно з ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, окрім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках ніж передбачені п.п.1-3 ч.1 ст.408 КПК України, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає необхідним вирок суду в цій частині змінити, виключити з вироку вказівку про застосування щодо нього додаткового покарання у виді конфіскації усього належного йому майна. В решті вирок суду слід залишити без змін.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 26 вересня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , змінити.
Виключити з вироку вказівку про застосування додаткового покарання у виді конфіскації усього належного майна.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4