АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2277/15-к Номер провадження 11-кп/786/73/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186; т.з.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2018 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000238 за апеляційною скаргою прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 06 грудня 2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ Полтавської області , громадянина України , з неповною середньою освітою , не працюючого , мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого,-
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.190 , ч.2 ст.186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольська Полтавської області , громадянина України , з середньою освітою , не працюючого , не одруженого , мешканця АДРЕСА_2 , не судимого ,-
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.186 ч.2 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

у с т а н о в и л а:
До Апеляційного суду Полтавської області надійшли апеляційні скарги прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області , захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 06 грудня 2016 року, яким обвинуваченого ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі ; за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі ; на підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим остаточно призначене покарання 4 роки позбавлення волі;
ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі ; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов`язків не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації ;
стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_11 матеріальну шкоду, завдану злочином у розмірі 120 грн. , стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 2000 грн. , по 1000 грн. з кожного ;
вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.
За епізодом від 07 листопада 2011 року за ст.186 ч.2 КК України , ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
За вироком суду ОСОБА_7 , 09.12.2014 року близько 15:30 год., перебуваючи у приміщенні комп`ютерного клубу «XP», що розташований по вулиці Леніна, 54, у місті Комсомольськ, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та мети, шляхом зловживання довірою, під приводом телефонного дзвінка, незаконно заволодів мобільним телефоном марки «SUMSUNG» моделі «GT-2530», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 446 грн., що належить ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 23.07.2015 року, близько 15 год. 40 хв., ОСОБА_7 прибув разом з ОСОБА_8 до адміністративної будівлі Комсомольського відділення ДП «Укрпошта», що по вулиці Миру,18 у м. Комсомольську, де виявили точку реалізації «Світловодського квасу», яка належить ФО- ОСОБА_13 та реалізатором якого є ОСОБА_11 .. Після чого, у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на відкрите викрадення грошових коштів у ОСОБА_11 які перебували у його володінні. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите заволодіння чужими грошовими коштами, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та мети, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, а саме нанесенням тілесних ушкоджень, відкрито, шляхом вільного доступу, з верхньої площини столу заволоділи грошовими коштами у розмірі 240 грн. Після чого ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядилися викраденим на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.10.2015р., близько 03 год. 00 хвилин, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_14 знаходився на другому поверсі будинку АДРЕСА_3 де у ОСОБА_15 виник умисел направлений на заволодіння мобільним телефоном марки "Lenovo S890", який належить ОСОБА_14 .. Так, ОСОБА_15 реалізуючи свій злочинний намір направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів та мети, під приводом здійснення дзвінка попросив у ОСОБА_14 належний йому мобільний телефон марки "Lenovo S890" IMEI: НОМЕР_2 , на що останній погодився та добровільно передав зазначений мобільний телефон ОСОБА_15 .. Після чого, ОСОБА_15 з місця вчинення кримінального правопорушення зник заволодівши мобільним телефоном марки "Lenovo S890" IMEI: НОМЕР_2 , вартістю 1820 гривень, який належний ОСОБА_14 , в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того ОСОБА_7 , органом досудового розслідування обвинувачувався в тому , що він 07 листопада 2011 року , близько 01-ї години , діючи повторно , за попередньою змовою з ОСОБА_16 , знаходячись в будинку АДРЕСА_4 , погрожуючи потерпілому ОСОБА_17 застосуванням насильства , яке не є небезпечним для життя чи здоров`я , шляхом вільного доступу , відкрито викрав з кишені одягу потерпілого належні йому кошти в сумі 80 грн.

За вказаним епізодом ОСОБА_7 визнаний невинуватим у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Прокурор у принесеній апеляції, не заперечуючи доведеності обвинувачення визнаного судом доведеним та виправдання за епізодом від 07 листопада 2011 року, просить його скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 через його м`якість та постановити новий вирок , яким визнати винуватим за ст.ст.186 ч.2 , 190 ч.2 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.186 КК України 5 років позбавлення волі ; за ч.2 ст.190 КК України 3 роки позбавлення волі . На підставі ст.70 ч.2 КК України за сукупністю злочинів , шляхом часткового складання призначених покарань , остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі. В іншій частині вирок просить залишити без змін.

В обґрунтування апеляції посилається на те, що судом належним чином не враховано ряд непогашених судимостей за вчинення, в тому числі, тяжких корисливих злочинів, не взято до уваги той факт, що останній епізод злочинної діяльності вчинено обвинуваченим під час розгляду кримінального провадження в суді. Вважає також , що при винесенні вироку судом помилково враховано «щире каяття» як обставину, що пом`якшує покарання за ст.190 ч.2 КК України, оскільки обвинуваченим вину визнано частково, він не просив пробачення у потерпілих, майнову шкоду не відшкодував.

Захисник ОСОБА_6 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок в частині засудження за ст.186 ч.2 КК України скасувати та провадження у справі закрити у зв`язку із недоведеністю вини обвинуваченого. За ст.190 ч.2 КК України вирок суду просить змінити та із застосуванням ст.ст.69,75 КК України пом`якшити покарання. В задоволенні цивільного позову ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_7 відмовити. В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

Апеляцію обґрунтовує тим, що судом не враховано свідчення потерпілого ОСОБА_18 , які він давав під час досудового слідства та в яких вказував, що гроші у нього забрав ОСОБА_8 та постійну зміну ним своїх свідчень; показання свідка ОСОБА_19 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які його виправдовують. Вважає, що судом не наведено у вироку доводів, чому він надає перевагу одним доказам перед іншими. Вважає , що судом поза увагою залишилась та обставина , що ОСОБА_7 працював на ФОП « ОСОБА_20 » з 2014 року без оформлення , з 20.07.2015 року був оформлений на підставі трудового договору , має стабільний щомісячний дохід , позитивну характеристику за місцем роботи та проживання , наявність міцних соціальних зв`язків. З аналогічних підстав, що характеризують його особу просить застосувати положення ст.75, 69 КК України.

В обґрунтування апеляції щодо цивільного позову посилається на те , що майнова шкода потерпілому повністю відшкодована обвинуваченим ОСОБА_8 .

Іншими учасниками вирок суду не оскаржувався.

Заслухавши суддю-доповідача , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника , які підтримали подану ними апеляцію та просили її задовольнити та відмовити у задоволенні апеляції прокурора , прокурора , який частково підтримав подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу та просив відмовити в задоволенні апеляції захисника , перевіривши матеріали кримінального провадження , провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого , колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в частині встановлення винуватості осіб та призначення покарання, дотримався зазначених вимог закону.

Так, колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом від 23 липня 2015 року повністю підтверджується наведеними у вироку суду доказами , яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку.

Зокрема, вина ОСОБА_7 за вказаним епізодом підтверджується показаннями самого потерпілого ОСОБА_11 , який будучи допитаним в судовому засіданні судом першої інстанції пояснював, що саме обвинувачені погрожували йому фізичною розправою 23.07.2015 року біля відділення пошти в. м Комсомольску та відібрали кошти в сумі 240 грн. При цьому, він пояснив свою помилку щодо третьої особи , яку він вказав у заяві до правоохоронних органів; показаннями свідка ОСОБА_19 , яка в суді першої інстанції дала свідчення , які викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення; матеріалами пред`явлення особи для впізнання із яких вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 впізнав в обвинуваченому та іншому засудженому - ОСОБА_8 , осіб , які його пограбували та заволоділи коштами в сумі 240 грн.. (т.2 а.к.п. 38-43 , 44-46); показаннями самих обвинувачених ОСОБА_21 та ОСОБА_8 , які в судовому засіданні суду першої інстанції не заперечували , що дійсно знаходились біля реалізатора квасу ОСОБА_11 влітку 2015 року.

Аналізуючи зазначені докази, колегія суддів вважає їх досить переконливими. Так, у потерпілого ОСОБА_11 відсутні будь-які мотиви для обмови обвинувачених. Свідчення ОСОБА_19 у поєднанні із свідченнями потерпілого ОСОБА_11 про вчинення саме в час , який інкримінується обвинуваченим злочину , свідченнями самих обвинувачених, які не заперечували факту перебування біля потерпілого ОСОБА_11 , матеріалами впізнання, є досить вагомими доказами, які свідчать не на користь обвинуваченого.

Доводи апеляції сторони захисту щодо незаконності вироку суду першої інстанції , колегія суддів вважає непереконливими.

Так, не є такими, що заслуговують на увагу доводи апеляції щодо неврахування показань потерпілого ОСОБА_11 , які він давав під час досудового розслідування , оскільки виходячи із принципу безпосередності , судом оцінюються докази , які він сприймає особисто , в судовому засіданні. Не є обґрунтованими доводи апеляції і щодо показань свідка ОСОБА_19 , оскільки її свідчення у поєднанні саме із показаннями потерпілого, матеріалами впізнання, саме викривають обвинуваченого, а не виправдовують.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що місцевий суд, правильно встановивши фактичні обставини по справі та обґрунтувавши їх належними та допустимими доказами, надав їм правильну юридичну оцінку.

Доводи апеляції щодо цивільного позову колегія суддів вважає також необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції було правильно вирішено питання щодо стягнення спричиненої кримінальним правопорушенням майнової та моральної шкоди. При цьому, судом було враховано доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, враховано тривалість та глибина моральних страждань. Підстав вважати суму моральної шкоди вочевидь несправедливою, колегія суддів не знаходить.

Що стосується даних про особу обвинуваченого, які нібито не враховані судом при обранні міри покарання, то колегія суддів звертає увагу на те, що більшість із обставин, на які є посилання в апеляції захисника, враховані судом при призначенні покарання.

Позитивна характеристика обвинуваченого , перебування у трудових відносинах , стабільний заробіток та міцні соціальні зв`язки , на думку колегії суддів , не є тим вирішальним фактором , який може змінити думку колегії суддів щодо обраного судом першої інстанції покарання.

Не заслуговують на увагу і доводи апеляції прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Так, відповідно до ст.50 КК України , покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару , а й виправлення засудженого , а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим , так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно із приписами ст.65 КК України , суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини та у межах статті Особливої частини Кримінального Кодексу , що передбачає відповідальність за вчинений злочин , враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину , особу винного та обставини , що пом`якшують покарання . Особі , яка вчинила злочин , має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів. При цьому призначене покарання має бути вочевидь справедливим.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, одне з яких є тяжким, всі обставини справи в їх сукупності, особу обвинуваченого, який не одружений, не працює, на лікарських обліках не перебуває, раніше неодноразово засуджувався за вчинення злочинів проти власності, що свідчить про нього як про особу, яка на шлях виправлення не стала, вчинення ним злочину в період розгляду справи в суді , обставини , що обтяжують і пом`якшують покарання та визначив покарання за кожний злочин у виді позбавлення волі на строк, що наближений до найменшого, передбаченого даними статтями.

А визначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за правилами ч. 1 статті 70 КК України місцевий суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а не приєднання.

Тому колегія суддів вважає покарання , призначене ОСОБА_7 як за кожен злочин окремо так і за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком 4 роки з реальним його відбування справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати таке покарання занадто суворим , як про це наголошує в апеляції захисник обвинуваченого , чи занадто м`яким , як вказує прокурор, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції прокурора щодо неправильності врахування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання як пом`якшуючу обставину - «щире каяття».

Щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Виходячи із фактичних обставин по справі , даних про особу колегія суддів вважає, що вказана обставина не знайшла свого підтвердження , а доводи наведені судом у вироку на її обґрунтування є непереконливими.

Разом з тим , помилкове врахування як обставини , що пом`якшує покарання щирого каяття , не впливає на правильність висновків суду про призначене покарання.

За таких обставин апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_6 підлягає відхиленню , а апеляція прокурора - частковому задоволенню, у зв`язку з чим вирок суду - зміні в частині виключення із мотивувальної частини вироку суду обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 «щире каяття».

На підставі ст.72 ч.5 КК України в ред. від 26.11.2015 року обвинуваченому ОСОБА_7 має бути зараховано в строк відбування покарання час його перебування під вартою з 06.12.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст..ст.404,405,407,408,409, 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Комсомольського відділу Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області задовольнити частково;
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення;
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 06 грудня 2016 року стосовно ОСОБА_7 змінити;
Виключити із мотивувальної частини вироку обставину , що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - «щире каяття»;
В іншій частині вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 06 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 залишити без змін;
На підставі статті 72 ч.5 КК України в ред. від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 час перебування під вартою з 06.12.2016 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі;
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з моменту проголошення, а засудженим , який перебуває під вартою - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

___________ ___________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4