АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1738/17 Справа № 203/398/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 липня 2017 року, ухвалений стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Киселівка Бєлозерського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

26 січня 2017 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м.Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309, ч.ч.1,4 ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 зараховано покарання, частково невідбуте за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 26.01.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 26 січня 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув?язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 27 жовтня 2016 року приблизно о 14-30 год., знаходячись у приміщенні магазину «Продукти 587» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого по вул. Горького, 17 в м. Дніпрі, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу підійшов то торгівельного прилавку кавових виробів, де взяв упаковку кави «Jacobs Мопагch», вартість якої становить 174 гривні, та поклав її під одягнений на ньому светр, упаковку засобів гігієни «Kotex Normai Ultra Sorb» 16 шт., вартість якої становить 40 гривень 99 копійок, та упаковку засобів гігієни «Kotex Normai Ultra Sorb» 16 шт., вартість якої становить 43 гривні 18 копійок, та поклав їх у праву кишеню одягненої на ньому куртки.

Після чого ОСОБА_7 пройшов через касову зону зазначеного магазину, не розрахувавшись за вказаний товар, та намагався таємно викрасти зазначене майно, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з незалежних від його волі причин, так як був помічений працівниками вказаного магазину при спробі залишити місце скоєння злочину.

Своїми діями ОСОБА_7 спричинив шкоду ТОВ «АТБ-Маркет» загальною вартістю 258,17 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини посилання суду на застосування принципу часткового приєднання невідбутої частини покарання, зазначивши принцип часткового складання покарань.

Призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції фактично застосував принцип не поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань, а принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань частково приєднати покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 26.01.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Нормами ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах, проти яких не заперечував і сам обвинувачений, оскільки надав згоду про розгляд справи в суді першої інстанції в порядку ст. 349 КПК України.

Отже, суд дав правильну оцінку доказам і дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфікував за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального правопорушення в межах вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у статті 72 КК України.

Даним вироком ОСОБА_7 був визнаний винним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, ОСОБА_7 зараховано покарання, частково не відбуте за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 26.01.2017 року, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Втім, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, фактично застосував принцип не поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання призначених покарань, а принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, заслуговують на увагу, а тому на підставі ст. 409 КПК України вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним призначенням покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 25 липня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань частково приєднати невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 26.01.2017 року, та остаточно вважати засудженим ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали безпосередньо до касаційної інстанції.

Судді: