Справа № 209/5324/15-к
Провадження № 1-кп/209/11/18
ВИРОК
Іменем України

11 січня 2018 року Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 ,

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кам`янське кримінальне провадження № 0001620 за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має професійно-технічну освіту, не працює, одружений, має малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 наприкінці жовтня 2015 року в невстановлений слідством час та місці у невстановленої особи, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» у невстановленій кількості за невстановлену слідством суму, який у подальшому переніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав його без мети подальшого збуту. 27 жовтня 2015 року в період часу з 13.35 години до 14.30 години співробітниками поліції в присутності двох понятих був проведений санкціонований обшук у квартирі АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_5 , в ході якого було виявлено та вилучено скляний флакон з рідиною жовтого кольору масою 3,1027 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/2866 від 05 листопада 2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,4809 г., яку останній зберігав за місцем свого проживання без мети подальшого збуту.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 частково визнав вину в скоєнні інкримінованих йому злочинів, не визнав своєї вини за обвинуваченням в скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та надав показання про те, що 27 жовтня 2015 року йому зателефонували з Дніпровського ВП і попросили прийти для допиту відносно якихось подій. Приблизно о 16.00 годині він йшов до ВП і, коли знаходився біля магазину «Малинка», йому вдруге зателефонували працівники поліції та сказали, що вони зараз до нього під`їдуть. Працівники поліції під`їхали на автомобілі «Шевролет», в якому була жінка - слідча та троє працівників поліції, і він разом з ними поїхав до себе додому. Перед входом у під`їзд на нього оділи наручники та запросили у якості понятих сусідку з 1 поверху та сусіда з 3 поверху. З понятими вони піднялись до нього на 4 поверх. Він з працівниками поліції зайшов в тамбур щоб відкрити двері квартири, а поняті ще залищалися на сходовому майданчику. В тамбурі, без понятих, його почали обшукувати. Потім віг відкрив квартиру і зайшов з працівниками поліції, які покликали понятих та слідчого. В холі квартири його почали обшукувати, з кишені вилучили пачку сигарет, запальничку, мобільний телефон та якісь гроші, яких у нього до цього моменту не було. При понятих працівники поліції оголосили, що почнеться обшук та запитали чи є у квартирі заборонені речовини. Він сказав, що зберігаються використані шприци та дістав їх у корзинці з верху шафи у своїй кімнаті. Приблизно за два тижні до обшуку він вживав опій ацетильований та користувався цими шприцами, в яких були залишки крові. Потім працівники поліції пішли до кімнати брата, де знайшли верх від пластикової пляшки, який, за словами працівників поліції, використовується для куріння марихуани. Потім перейшли на кухню, де перевірили відро зі сміттям та холодильник. З холодильника вилучили пластикові флакончики, які належали йому. Потім у холі вони все опечатали в одноразові пакети, прикріпили бирки, на яких розписалися поняті. Після обшуку слідча зачитувала якийсь документ про обшук. У присутності понятих він зауважував, що гроші, вилучені з його кишені, йому не належать. Протокол допиту він не читав, але підписав. Він не знає чому закупник вказує, що купляв у нього наркотичні засоби. Його часто плутають з братом, який вживає наркотики, але не збуває їх. Він особисто з 2005 року вживав опій, але на часто, приблизно 1 раз у місяць. Вилучений флакон з наркотичним засобом належав йому, він його зберігав для особистого вживання. Після того він наркотичні засоби не вживає, в скоєному розкаюється, просить суворо на карати.
Крім часткового визнання своєї вини обвинуваченим ОСОБА_5 його вина в скоєнні кримінального правопорушення при зазначених вище обставинах підтверджується показаннями допитаних свідків.
Так, свідок ОСОБА_8 пояснив, що у жовтні 2015 року приблизно о 15-16 годині він йшов до себе додому і на 3 поверсі на майданчику побачив ОСОБА_5 в наручниках та працівників поліції. Йому запропонували бути понятим при обшуку в квартирі ОСОБА_5 . Була запрошена ще одна понята. Першим в квартиру зайшов ОСОБА_9 з працівниками поліції, а потім зайшов він понятий. В квартирі знаходилась дружина ОСОБА_9 та його старший брат. ОСОБА_5 запропонували показати, що у нього у кишенях і він дістав гроші. Далі почали обшук у квартирі. У малій кімнаті знайшли 200 гривень однією купюрою, на кухні у холодильнику знайшли пляшку темного кольору з рідиною. Працівники поліції все склали у поліетиленовий пакет та опечатали. Він та інша понята розписалися на пакеті і підписали протокол обшуку. Йому не відомо, чи вживає ОСОБА_5 наркотики, так як він бачить його не часто через зайнятість на роботі.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні надала показання про те, що восени 2015 року до неї у квартиру подзвонили працівники поліції. Коли вона відкрила двері, побачила ОСОБА_5 у наручниках та трьох працівників поліції. Їй запропонували бути понятою при обшуку квартири ОСОБА_5 . Також понятим був ще один мешканець їхнього під`їзду на ім`я ОСОБА_11 . У квартирі ОСОБА_5 були його дружина та брат. Коли зайшли в квартиру, у ОСОБА_9 знайшли гроші - 36 грн., які він сам діставав із кармана, а потім запитав, що це за гроші, сказавши, що коли він виходив з дому у нього грошей не було. Потім працівники поліції робили обшук у квартирі та знайшли використані шприци у коробці на шафі, в комоді знайшли більше 100 гривень, в кімнаті брата ОСОБА_9 знайшли бульбулятор - обрізані пластикові пляшки з фольгою. На кухні у кухонному шкафчику знайшли пляшку з рідиною. ОСОБА_5 сказав, що знайдені в квартирі гроші, шприци та бульбулятор належить йому. Все вилучене склали в поліетиленові пакети, зав`язали та опечатали бирками, на яких вони поставили підписи. Вона підписувала також протокол обшуку та протокол допиту. У її присутності, погроз в адресу ОСОБА_5 та фізичного тиску не було. З 1992 року ОСОБА_5 мешкає у будинку, але хто ходив до ОСОБА_5 вона не знає, так як живе на першому поверсі, а вікна виходять на іншу сторону. Шприців на першому поверсі вона не бачила, однак сусіди казали, що на другому поверсі бачили використані шприци.
Вина ОСОБА_5 в незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу підтверджується також дослідженими у судовому засіданні документами кримінального провадження.
Протоколом обшуку від 27 жовтня 2015 року, згідно якого був проведений обшук у квартирі АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_5 , в ході якого в коридорі у шафі був виявлений медичний шприц об`ємом 5 мл. з залишками речовини бурого кольору, медичний шприц об`ємом 2 мл. з залишками на 0,2 мл. речовини бурого кольору, скляна пляшка коричневого кольору наполовину заповнена рідиною з надписом «Пустирника настойка». У кухні в холодильнику було виявлено скляну пляшку без кришки з залишками речовини бурого кольору. У кімнаті №1 в корзинці на шафі були виявлені 2 медичних шприца по 20 мл.куб., один 10 мл.куб., один 6 мл.куб. з залишками речовини бурого кольору. В комоді були виявлені грошові кошти у розмірі 202 грн. В кімнаті №4 під столом були виявлені дві зрізані пластикові пляшки, що вставлені одна в одну, на горловині однієї пляшки мається характерний окрас коричневого кольору, а також металевва ложка з ручкою вигеутою в сторону. Все знайдене поміщено в поліетиленові пакети, опечатано та вилучено (т.2 а.с.55-57).

Висновком експерта №70/10-2866 від 05 листопада 2015 року, згідно якого надана на експертизу 30 жовтня 2015 року рідина жовтого кольору масою 3,1027 г., вилучена у ОСОБА_5 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб , обіг якого заборонений опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,4809 г. (т.2 а.с.93-96).

Аналізуючи та оцінюючи в сукупності зазначені вище докази, суд вважає доведеним, що ОСОБА_5 незаконно придбав та незаконно зберігав з метою особистого вживання виявлений при обшуку квартири за місцем його проживання наркотичний засіб - опій ацетильований.

Вказані вище діяння ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім зазначеного вище злочину ОСОБА_5 обвинувачується також у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України за наступних обставин:

"Досудовим розслідуванням встановлено, що 24 вересня 2015 року у ранковий час ОСОБА_5 знаходився на лівобережній частині м. Дніпродзержинська, де у невстановленої слідством особи незаконно придбав наркотичний засіб «опій ацетильований», у невстановленій слідством кількості, яку у подальшому переніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати його з метою подальшого збуту.
Далі 24 вересня 2015 року о 14:15 годин ОСОБА_5 знаходився за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , як у вхідні двері по домофону подзвонив ОСОБА_12 , і ОСОБА_5 , почувши голос останнього, відчинив вхідні двері будинку, не виходячи зі своєї квартири, тим самим дозволив ОСОБА_12 зайти у під`їзд, а сам вийшов останньому назустріч. Зустрівшись у тамбурі квартир АДРЕСА_3 та АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 незаконно збув ОСОБА_12 наркотичний засіб «опій ацетильований», отримавши за це у винагороду 80 грн.
24 вересня 2015 року приблизно о 14:30 годин співробітниками міліції, у присутності двох понятих, біля будинку №6 по вулиці Інтернаціоналістів в м. Дніпродзержинську у ОСОБА_12 був виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною масою 0,8210г, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10/2595 від 08 жовтня 2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0131 г.
Своїми умисними діями, що виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ст.307 ч.2 КК України."
На підтвердження вчинення ОСОБА_5 зазначеного вище злочину, судом були допитані свідки обвинувачення ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , який приймав участь в оперативній закупці наркотичного засобу і анкетні данні якого вигадані.

Так, допитаний за допомогою технічних засобів з іншого приміщення свідок під вигаданими анкетними даними - ОСОБА_12 надав показання про те, що раніше він вживав наркотики, які купляв у ОСОБА_14 . На даний момент він пройшов курс лікування та наркотичні засоби не вживає. Щоб ОСОБА_9 в подальшому не збував наркотиків він погодився приймати участь в оперативній закупці і приблизно за тиждень до оперативної закупки написав про це заяву працівникам ОСОБА_15 . В кінці вересня 2015 року його запросили до Дніпродзержинського міського УВС для проведення оперативної закупки наркотичних засобів. Провели його особистий огляд. При ньому нічого не було крім мобільного телефону. Йому дали гроші у сумі 80 гривень (номіналом 50 грн., 20 грн. та 10 грн.) та запечатаний шприц для закупівлі наркотиків у ОСОБА_14 . Він по своєму телефону домовився з ОСОБА_5 про купівлю опію. Зробили ксерокопію грошей, запросили двох понятих та поїхали в лівобережну частину міста Дніпродзержинська. Він з понятими пішов до будинку, де живе ОСОБА_9 . По домофону подзвонив до квартири ОСОБА_9 і той відімкнув вхідні двері під`їзду та сказав щоб він піднімався до квартири АДРЕСА_2 . Він пішки піднявся на 4 поверх, а поняті, які йшли за ним, залишились на 3 поверсі. ОСОБА_5 відкрив двері тамбура, взяв у нього гроші та шприц об`ємом 5 мл. і зайшов до квартири. Потім ОСОБА_5 виніс шприц з опієм коричневого кольору, заповнений на 1 мл., і повернувся до квартири, а він пішов на вулицю до працівників поліції та передав їм шприц з опієм, пояснивши, що купив його у ОСОБА_5 . Шприц опечатали в поліетиленовий пакет з паперовою биркою.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні підтвердив, що у кінці вересня 2015 року він був запрошений як понятий для участі у контрольній закупці наркотичних засобів. У кабінеті Дніпродзержинського УВД, куди його запросили, знаходився хлопець, який назвався ОСОБА_16 та ще один понятий. Співробітники поліції перевірили кишені ОСОБА_16 та видали йому купюри номіналом 20 та 50 гривень і запечатаний шприц об`ємом 5 мл. Агафон зателефонував, як він зрозумів, ОСОБА_5 , та домовився про покупку опію. Разом з ОСОБА_16 та працівниками поліції вони сіли до автомобіля та поїхали на лівий берег. Зупинилися на вулиці Інтернаціоналістів, де ОСОБА_16 вийшов перший, а він разом з іншим понятим та працівниками поліції пішли за ним. Зупинилися біля під`їзду будинку АДРЕСА_4 , набрав на домофоні номер квартири і йому відімкнули двері. Агафон піднявся на 4 поверх до квартири, а він з іншим понятим залишились чекати його на 3 поверсі біля ліфту. Як ОСОБА_16 заходив у квартиру він не бачив, але приблизно через 5-7 хвилин він повернувся та пішов з під`їзду до автомобіля працівників поліції, а він з іншим понятим йшли за ним. Біля автомобіля ОСОБА_16 надав працівникам поліції шприц заповнений на 1 мл. рідиною коричневого кольору та сказав, що це опій. Шприц поклали до поліетиленового пакету упакували, прикріпивши бирку, на якій вони поставили свої підписи.
На підтвердження вини ОСОБА_5 судом також були досліджені надані прокурором документи кримінального провадження, в тому числі:
Протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 серпня 2015 року, згідно якого ОСОБА_17 просив прийняти міри до особи, яка проживає по АДРЕСА_4 та протягом тривалого часу займається продажем наркотичної речовини опій ацетильований (т.2 а.с.9).
Протокол огляду речей та документів від 24 вересня 2015 року, складений О/У ВБНОН Дніпродзержинського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 , згідно якого об`єктом огляду були грошові кошти на загальну суму 80 грн. купюрами номіналом 50 грн. 1 шт. серії та номер РВ 6347541, 20 грн. 1 шт. серії та номер СА 7070788, 10 грн. 1 шт. серії та номер СЖ 5195119, а також запакований одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл.куб. Вказані грошові купюри призначені для проведення слідчих дій по кримінальному провадженню №90001620, а саме оперативної закупки наркотичного засобу "опій" у ОСОБА_5 (т.2 а.с.27,28).
Протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 24 вересня 2015 року, складений О/У ВБНОН Дніпродзержинського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 , згідно якого ОСОБА_12 добровільно надав для огляду свої особисті речі та одяг, з метою проведення слідчих дій, самостійно дістав з кишені мобільний телефон "Нокіа". Після цього ОСОБА_16 були видані грошові кошти в сумі 80 грн. купюрами номіналом 50 грн. 1 шт. серії та номер РВ 6347541, 20 грн. 1 шт. серії та номер СА 7070788, 10 грн. 1 шт. серії та номер СЖ 5195119, а також запакований одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл.куб. (т.2 а.с.29).
Протокол оперативної закупки від 24 вересня 2015 року, складений О/У ВБНОН Дніпродзержинського МУ старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 , згідно якого ОСОБА_12 були вручені грошові кошти у розмірі 80 грн. та запакований медичний шприц об`ємом 5 мл.куб. для проведення оперативної закупки у ОСОБА_5 , який мешкає по АДРЕСА_1 . Двоє понятих, гр. ОСОБА_12 , працівники міліції на автомобілі направилися в сторону будинку АДРЕСА_5 . По приїзду на вказане місце гр. ОСОБА_12 вийшов з автомобіля і пішов в сторону будинку 51Б по проспекту Дружби Народів. Поняті пішли за ОСОБА_12 , таким чином, щоб постійно він знаходився в полі їх зору. Підійшовши до під`їзду буд. АДРЕСА_4 , гр. ОСОБА_12 набрав на домофоні кв. АДРЕСА_6 . Після короткої розмови двері під`їзду відчинилися і всі зайшли в під`їзд і почали підніматися по сходах вверх. Поняті піднявшись до 3-го поверху, залишилися біля ліфту, а Агафон піднівся до 4-го поверху до дверей тамбуру, які йому відчинив ОСОБА_5 і ОСОБА_12 зайшов в тамбур, де розташовані квартири АДРЕСА_7 . В тамбурі ОСОБА_19 передав ОСОБА_5 гроші в сумі 80 грн. та запакований медичний шприц. Журавльов взяв гроші та розпакував шприц, обгортку якого повернув ОСОБА_12 . Після цього ОСОБА_5 зайшов до себе додому в кв. АДРЕСА_6 і приблизно за 3 хвилини вийшов і передав ОСОБА_12 медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений на 1 мл речовиою коричневого кольору. Після цього ОСОБА_12 вийшов з тамбуру і направився вниз по сходах. В свою чергу поняті пішли за ним, щоб гр. Агафон був в полі їх зору. Дійшовши до автомобіля, який стояв біля будинку №6 по вул. Інтернаціоналістів, гр. ОСОБА_12 пред`явив понятим і працівникам міліції медичний шприц 5 мл. заповнений на 1 мл. речовиною короичневого кольру, при цьому пояснив, що в шприці знаходиться наркотичний засіб "опій" який він придбав в ході проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_5 . Даний шприц поміщений в поліетиленовий пакет і опечатаний біркою (т.2 а.с.30).
Протокол огляду добровільно виданих предметів від 24 вересня 2015 року, складений О/У ВБНОН Дніпродзержинського МУ старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 , згідно якого було оглянуто медичний шприц об`ємом 5 мл.куб, заповнений на 1 мл. речовиною світлокоричневого кольору, який був добровільно виданий ОСОБА_12 в ході проведення оперативної закупки (т.2 а.с.31).
Висновок експерта №70/10-2595 від 08 жовтня 2015 року, згідно якого надана на експертизу 02 жовтня 2015 року рідина коричневого кольору масою 0,8210 г, вилучена у ОСОБА_12 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0131 г. (т.2 а.с.42-44).
Протокол обшуку від 27 жовтня 2015 року, згідно якого був проведений обшук у квартирі АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_5 , в ході якого ОСОБА_5 було запропоновано добровільно видати заборонені предмети, на що ОСОБА_5 достав вміст з карманів, де було виявлено грошові коштив сумі 34 грн., купюрами по дві гривні - 2 шт. з серійними номерами ТИ196609, ПД3289372, купюра 20 грн. - 1 шт. з серійним номером СА7070788, купюра 10 грн. - 1 шт. з серійним номеромПГ5996522, які поміщені в поліетиленовий пакет, підписані понятими, вилучені в Дніпровський РВ (т.2 а.с.55-57).

Розсекречений протокол про результати проведення НСРД від 25.09.2015 року, складений О/У ВБНОН Дніпродзержинського МУ старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 (а.с. 102 т.2).
Розсекречений протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 25.09.2015 року, складений О/У ВБНОН Дніпродзержинського МУ старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 (а.с. 103 т.2).
В судовому засіданні були переглянуті долучені до матеріалів кримінального провадження відеозаписи проведення оперативної закупки, що містяться на компакт-дисках (а.с. 60, 104 т.2)

В судовому засіданні також буди оглянуті грошові кошти в сумі 34 грн., що визнані речовими доказами і знаходяться в матеріалах кримінального провадження (а.с.60 т.2).

Інші докази стороною обвинувачення не надавалися і прокурор в судовому засіданні відмовився від допиту інших свідків обвинувачення.
В процесі з`ясування обставин та перевірки їх доказами прокурором було надано суду Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.09.2015 року винесену старшим прокурором прокуратури Дніпровського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_4 , яка була долучена до матеріалів справи.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (частина друга статті 84 КПК).

Згідно з частиною першою статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. В частині 2 вказаної статті КПК зазначено, що недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Конституційний Суду України в своєму рішенні № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011) зазначав, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально?процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.271 КПК України контрольована та оперативна закупка є однією з форм контролю за вчиненням злочину.

Згідно з ч.4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняття рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину повинна відповідати вимогам передбаченим ст. 251 та ч.7 ст. 271 КПК України.

Сумісним наказом Генеральної прокуратури, Служби Безпеки, Адміністрації державної прикордонної служби, Міністерства внутрішніх справ, Міністерства фінансів, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року затверджено Інструкцію Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, пункт 1.12. якої регламентує контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Відповідно п. 1.12.3. Інструкції, оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Згідно п. 2.3. Інструкції, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України).

Відповідно п. 5.9. Інструкції, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.

Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.09.2015 року, винесену старшим прокурором прокуратури Дніпровського району м. Дніпродзержинська ОСОБА_4 , щодо проведення оперативної закупки наркотичного засобу "опій" у ОСОБА_5 , було надано суду прокурором в кінці з`ясування обставин та перевірки їх доказами.
Суд вважає, що в зазначеній постанові, винесеній 08.09.2015 рокуу кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР 14.08.2015 року за № 0001620, по якому було розпочата досудове розслідування, прокурором помилково було доручено проведення оперативної закупки наркотичного засобу оперативному підрозділу Дніпродзержинського МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, а контроль за виконанням цієї постанови було доручено старшому слідчому СВ Дніпровського РВ майору поліції ОСОБА_20 .

Згідно пунктів 2, 3 ч.2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений проводити слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених цим Кодексом, а також доручати проведення слідчих (розшукових) та негласних (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

В частині 6 ст. 246 КПК України також передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції,
Це ж передбачено і в пункті 3.1 Інструкції Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні".

Оперативна закупка наркотичного засобу "опій" у цьому кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР 14.08.2015 року за № 0001620, після початку досудового розслідування, в порушення зазначених вище норм КПК України, без відповідного доручення слідчого, проводилася 24 вересня 2015 року оперуповноваженим ВБНОН Дніпродзержинського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18
Оперуповноваженим ВБНОН Дніпродзержинського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 складалися зазначені вище документи кримінального провадження, які надані суду, як докази у кримінальному провадженні, в тому числі:
- протокол огляду речей та документів від 24 вересня 2015 року (т.32 а.с.27,28);
- протокол огляду покупця та вручення грошових коштів від 24 вересня 2015 року (т.2 а.с.29);
- протокол оперативної закупки від 24 вересня 2015 року (т.2 а.с.30);
- протокол огляду добровільно виданих предметів від 24 вересня 2015 року (т.2 а.с.31);
- протокол про результати проведення НСРД відвід 25.09.2015 року (а.с. 102 т.2);
- протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 25.09.2015 року (а.с. 103 т.2).
- відеозапис проведення оперативної закупки та відеозапис результатів аудіо-відео контролю за особою, які містяться на компакт-дисках (а.с. 60, 104 т.2).
В матеріалах кримінального провадження відсутнє відповідне доручення слідчого оперативному підрозділу Національної поліції або оперуповноваженому такого підрозділу на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 .
Оскільки вказані вище докази (протоколи слідчих дій та відеозаписи) були отримані оперуповноваженим ВБНОН Дніпродзержинського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області старшим лейтенантом міліції ОСОБА_18 , в порядку, що суперечить вимогам КПК України, суд вважає їх недопустимими доказами у кримінальному провадженні.
З урахуванням зазначеного вище, не допустимим доказом у кримінальному провадженні суд вважає також визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні наркотичний засіб, який свідком з вигаданим ім`ям - ОСОБА_12 було надано після проведення оперативної закупки працівникам міліції згідно протоколу оперативної закупки від 24 вересня 2015 року (т.2 а.с.30) та який був оглянутий згідно протоколу огляду добровільно виданих предметів від 24 вересня 2015 року (т.2 а.с.31).
Оскільки вказаний вище речовий доказ, у вигляді наркотичного засобу, є недопустимим, то судом не може бути визнано допустимим і висновок експерта №70/10-2595 від 08 жовтня 2015 року, згідно якого надана на експертизу 02 жовтня 2015 року рідина коричневого кольору масою 0,8210 г, вилучена у ОСОБА_12 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0131 г. (т.2 а.с.42-44).
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази ( частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).

Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 08.09.2015 року, щодо проведення оперативної закупки наркотичного засобу "опій" у ОСОБА_5 , було надано суду прокурором в кінці з`ясування обставин та перевірки їх доказами, а сторона захисту заперечувала прити визнання допустимим цього докуменгту, як доказу.
З урахуванням зазначеного вище, у суду також є підстави вважати недопустимим доказом вказану вище постанову прокурора та отримані на її підставі докази, що були здобуті в результаті проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_5 .
Зазначений висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду України викладеною в Постанові від 16.03.2017 року (справа №671/463/15-к)

Згідно протоколу обшуку від 27 жовтня 2015 року, під час проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 при особистому огляді ОСОБА_5 у нього в кармані було виявлено 34 гривні в тому числі купюра номіналом 20 грн. з серійним номером СА7070788. Такаж купюра з таким же серійним номером значиться в протоколі огляду речей та документів від 24.09.2015 року, в протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів від 24.09.2015 року, в матеріалах справи мається її ксерокопія (т.2 а.с. 27, 28, 29).
В судовому засідання обвинувачений ОСОБА_5 стверджував, що під час обшуку в його квартирі та його особистому огляді він дійсно дістав із кармана 34 грн., яких, до того як він зустрівся з працівниками полійії та які його в наручниках завели в квартиру, при ньом не було, про що він заявляв і під час обшуку в квартирі. Свідок ОСОБА_10 , яка була понято під час обшуку, підтвердила в суді те, що коли у ОСОБА_5 знайшли 36 гривень, які він сам діставав із кармана, він запитував, що це за гроші, і говорив, що коли він виходив з дому у нього грошей не було.
Враховуючи те, що з часу оперативної закупки 24 вересня 2015 року, під час якої начеб-то використовувалася купюра номіналом 20 грн. з серійним номером СА7070788, до проведення обшуку і виявлення цієї купюри 27 жовтня 2015 року пройшов значний час, у суду виникають обгрунтовані сумніви того, що ОСОБА_5 зберіга цю купюру в кармані більше місяця, а також виникають обгрунтовані сумніви в правдивості документів (доказів), які були складені під час проведення оперативної закупки.
Зазначене вище дає суду додаткові підстави не приймати до уваги, як докази, протоколи, складені оперуповноваженим ВБНОН відносно проведення оперативної закупки.
З огляду на викладеного вище, враховуючи визнання судом недопустимими зазначених вище доказів, суд вважає недоведеною вину ОСОБА_5 в незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
ОСОБА_5 повинен бути оправданим за обвинуваченням його у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_5 за скоєння злочину передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, суд враховує обставини і тяжкість злочину, який відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Суд враховує особу обвинуваченого, який раніше не засуджувався, знаходився під профілактичним наглядом у лікаря нарколога з 2014 року, задовільно характеризується за місцем проживання.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_5 , суд визнає його розкаяння.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Суд вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження нових злочинів йому необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

З ОСОБА_5 на користь держави мають бути стягнуті витрати на залучення експерта.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно ст. 100 КПК України.

Керуючись статтями 368, 370, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати не винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та виправдати його за цим обвинуваченням.

ОСОБА_5 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Відповідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що була чинною до 20 червня 2017 року), зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_5 його попереднє ув`язнення з 27 жовтня 2015 року по 15 травня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_5 таким, що повністю відбув покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 (три) роки, призначене за цим вироком.

Строк застосування відносно ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту закінчився і судом не продовжувався, а інший запобіжний захід йому не обирався.

Визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0001620: 2 шприци пластикові об`ємом 20 мл., 1 шприц пластиковий об`ємом 5 мл., 1 шприц пластиковий об`ємом 10 мл., 1 шприц пластиковий об`ємом 6 мл., 1 шприц пластиковий об`ємом 2 мл.; скляну пляшку, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 3,1027 г., фрагмент пластикової пляшки та металеву ложку, які зберігаються в камері речових доказів Дніпровського ВП Кам`янського ВП згідно квитанції №001225 від 07.11.2015 року, - знищити.

Визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0001620 два СD-R з аудіо-відеозаписами оперативної закупки зберігати в матеріалах справи.

Визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0001620 грошові кошти в сумі 34,00 грн., які були вилучені у ОСОБА_5 та зберігаються в матеріалах справи (а.с.60 т.2), - передати ОСОБА_5 .

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в сумі 921,60 грн.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом 30 діб з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1