Дата документу Справа № 321/951/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 321/951/16-к Доповідач у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/778/1221/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 вересня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Михайлівського районний суду Запорізької області від 16 травня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Придорожне Новомиколаївського району Запорізької області, громадянина України, який має середню освіту, не працевлаштованого, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 6 березня 1996 року Михайлівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 206, ст. 43 КК України (в ред. 1960 р.) до 8 місяців позбавлення волі з додатковим покаранням у виді лікування від алкоголізму, звільненого 16 грудня 1996 року по відбуттю строку покарання;
2) 26 листопада 1999 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 222, ст. 17, ч. 2 ст. 198-2, ч.2 ст. 144, ст. 42 КК України (в ред. 1960 р.)
3) 20 жовтня 2008 року Мелітопольським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 307, ст. 69, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 311, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільненого 21 березня 2013 по відбуттю строку покарання,
визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України і виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним цього злочину.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту скасований.
Вироком вирішено долю речових доказів, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, у вчиненні якого він обвинувачувався досудовим слідством за наступних обставин.

Приблизно о 10 годині 23 березня 2016 року, ОСОБА_7 , діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України та у якої судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, з метою придбання наркотичної речовини, знаходячись на залізничному вокзалі м. Хмельницька Хмельницької області, діючи з прямим умислом, незаконно, повторно, придбав концентрат особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, після чого, придбаний наркотичний засіб, залізничним сполученням незаконно, повторно, перевіз на територію власного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 .
В подальшому, ОСОБА_7 , шляхом розведення кип`яченою водою розвів придбаний концентрат наркотичного засобу до консистенції, необхідної для вживання та зберігав зазначений наркотичний засіб без мети збуту для особистого вживання за місцем свого мешкання, до виявлення працівниками поліції при наступних обставинах.
17.06.2016, в період часу з 8 години 29 хвилин по 10 годину 40 хвилин, працівниками Михайлівського ВП Василівського ВП ГУНП в Запорізькій області, під час проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння АДРЕСА_2 , в якому мешкає ОСОБА_7 , в приміщенні господарської будівлі, під верхнім шаром ґрунту виявлено та вилучено пластикову пляшку, ємкістю 1л, в якій містилась рідина коричневого кольору, та яка згідно висновку експерта №815 від 02.07.2016 - вилучена рідина коричневого кольору, об`ємом 265,0 мл, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 11,8455 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законі та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.
Вказує, що суд викривив показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Крім того, як випливає з апеляційної скарги, на думку прокурора, суд не дав оцінки тому, що хід обшуку фіксувався за допомогою відеокамери та під час обшуку ОСОБА_7 визнав, що виявлена в пляшці наркотична речовина належить йому.
Виходячи із змісту апеляційної скарги, прокурор вважає, що суд хоч і долучив до матеріалів справи вироки відносно дружини обвинуваченого і його сина, проте безпосередньо не дослідив їх в судовому засіданні.
Також вказує на допущене істотне порушення КПК України, а саме відсутність технічного запису судового засідання від 9 грудня 2016 року.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування виправдувального вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового судового розгляду з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст. 107 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що відсутній технічний запис судового засідання від 9 грудня 2016 року.

Відсутність технічного запису вказаного судового засідання, в якому згідно з журналом судового засідання була допитана свідок ОСОБА_12 , яка була пойнятою в ході обшуку, унеможливлює здійснити перевірку доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставність виправдання обвинуваченого судом першої інстанції.

Неможливість відтворити (прослухати) інформацію про хід судового розгляду, яка міститься на технічному носієві (диску), що доданий до матеріалів кримінального провадження, через його недоліки позбавляють апеляційну інстанцію можливості перевірити дотримання судом процедури судового розгляду, що позбавляє суд апеляційної інстанції дати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до вимог ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно вимог ст. 415 КПК України при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки раніше обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту був скасований судом першої інстанції, а клопотань про обрання обвинуваченому запобіжного заходу від прокурора не надходило, колегія суддів вважає за можливе запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Михайлівський районний суд Запорізької області від 16 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирати.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4