АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/2235/14-к Номер провадження 11-кп/786/37/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представників потерпілого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002 від 05.02.2014 року щодо
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хорол Полтавської області, жителя АДРЕСА_1
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 08 квітня 2016 року
В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст. 365 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.
На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись на реєстрацію.
Позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 9000 гривень моральної шкоди та 9000 гривень у відшкодування понесених потерпілим витрат на правову допомогу.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він не згоден з вироком суду, просить його скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Свої вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. На думку апелянта, показання свідків підтверджують його невинуватість, однак у вироку суду ці показання спотворені. Крім того, апелянт заперечує проти наведених у вироку інших доказів його винуватості в інкримінованому йому злочині.

Зі змісту апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що він також не згоден з вироком суду. Не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, представник потерпілого просить скасувати вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та вирішення цивільного позову. Стверджує, що суд безпідставно: не врахував передбачену п.8 ч.1 ст.67 КК України обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в залежності від винного; не позбавив винного спеціального звання «майор міліції»; призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.365 КК України яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, внаслідок м`якості такого покарання, при цьому внаслідок помилкового висновку щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства - звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Крім того, апелянт вважає, що суд неправильно визначив розмір моральної шкоди, заподіяної потерпілому злочинними діями обвинуваченого. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому за ч.2 ст.365 КК України покарання у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на три роки, відповідно до ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_8 спеціального звання «майор міліції». Цивільний позов задовольнити повністю стягнути з засудженого на користь потерпілого 50000 грн. на відшкодування завданої моральної шкоди та 9000 грн. понесених ним витрат на правову допомогу представників-адвокатів.

Представник потерпілого ОСОБА_13 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого в яких наголошує на тому, що апеляційна скарга не містить жодної з визначених ч.1 ст.409 КПК України підстав для скасування або зміни судового рішення. Зокрема, наголошує на тому, що обвинувачений не посилається на порушення судом при ухваленні вироку норм матеріального чи процесуального права і не просить їх усунути під час апеляційного перегляду вироку.

За вироком суду 04 лютого 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ на посаді заступника начальника - начальника кримінальної міліції Гребінківського РВ УМВС України згідно наказу УМВС України в Полтавській області №22 о/с від 24.01.2014 року, маючи спеціальне звання "майор міліції", будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, виконуючи вказівку керівника - начальника Гребінківського РВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_15 , разом із працівником ВДАІ Гребінківського РВ ОСОБА_16 та начальником СКЗ Гребінківського РВ УМВС України в Полтавській області ОСОБА_17 на службовому автомобілі з м. Гребінка доставили ОСОБА_9 та ОСОБА_18 на освідування на стан наркотичного сп`яніння до Лубенського обласного наркологічного диспансеру, розташованому по вул. Миру, 1 в м. Лубни Полтавської області.

В приміщенні наркологічного диспансеру ОСОБА_9 відмовився проходити освідування на стан наркотичного сп`яніння. Після чого ОСОБА_8 близько 17 години 30 хвилин, разом із працівником ДАІ Гребінківського МВ ОСОБА_16 відвів ОСОБА_9 у кімнату для паління, що розташована у приміщенні Лубенського обласного наркологічного диспансеру, застосовуючи психологічний тиск, погрози, взявши останнього за кисть правої руки, а ОСОБА_16 за ліву руку, заламавши руку назад, нагнули ОСОБА_9 вперед, щоб повалити його на підлогу, при піднятті його правої руки вгору, ОСОБА_8 зламав ОСОБА_9 п`ятий палець правої руки, чим заподіяв потерпілому тілесне ушкодження середнього ступеню тяжкості, як таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги представника потерпілого-адвоката ОСОБА_11 ; потерпілого ОСОБА_9 та представників потерпілого ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на підтримання поданої представником потерпілого ОСОБА_11 апеляційної скарги та їх заперечення проти апеляційної скарги обвинуваченого; прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого в частині необхідності позбавлення обвинуваченого спеціального звання «майор міліції»; переглянувши вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України є аналогічними тим, що перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.

Не знайшли вони свого підтвердження й під час перегляду вироку судом апеляційної інстанції. Виходячи з того, що сторона захисту відмовилась від свого клопотання щодо повторного дослідження доказів, переглядаючи вирок суду в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наведених у ньому доказів.

Як вбачається зі змісту вироку, свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину суд зробив на підставі доказів, які він безпосередньо дослідив за участю обвинуваченого і його захисника, та належно оцінив із дотриманням положень ст.94 КК України. Докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3ст.374 КПК України суд навів у своєму вироку.

Так, зокрема, вина обвинуваченого в інкримінованому йому злочині підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що тілесне ушкодження в приміщенні наркологічного диспансеру йому спричинив саме ОСОБА_8 .. Ці показання узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 які пояснили суду, що чули крик потерпілого про допомогу та бачили як в кімнаті для паління його тримали за руки двоє чоловіків, один з яких був у форменому одягу працівника міліції.

Доводи обвинуваченого щодо нестабільних показань свідка ОСОБА_19 спростовуються даними, які містяться в протоколі слідчого експерименту зі змісту якого вбачається тотожність показань цього свідка в суді та під час слідчого експерименту.

Крім того, показання потерпілого та вище зазначених свідків фактично узгоджуються з показаннями інших свідків про те, що саме ОСОБА_8 був в цивільному одязі під час перебування в наркологічному диспансері. Не заперечував цієї обставини і сам обвинувачений.

Про те, що потерпілий ОСОБА_9 в кабінеті лікаря вилив свою сечу в умивальник після чого вийшов з кабінету в супроводі працівників міліції підтвердили в суді свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .. При цьому, нікому з них перед початком медичного огляду потерпілий не скаржився на стан здоров`я.

Свідок ОСОБА_23 пояснила суду, що до неї, як до чергового лікаря о 20.45 год. 04.02.2014 року звернувся ОСОБА_9 з тілесними ушкодженнями кисті правої руки та садна на лобі в зв`язку з чим вона видала направлення до хірурга. При цьому потерпілий посилався на те, що нібито побили невідомі.

Свої висновки про те, що тілесні ушкодження потерпілому були спричинені саме працівником міліції ОСОБА_8 суд зробив не тільки на підставі вище наведених показань потерпілого та медичних працівників, а й на підставі аналізу показань працівників міліції.

Так, свідок ОСОБА_24 пояснив, що 04.02.2014 року він разом із іншими працівниками міліції добирався з залізничного вокзалу м. Лубни до м. Гребінка на службовому автомобілі, в якому також перебував потерпілий. При цьому останній висловлював погрози на адресу працівників міліції. А свідок ОСОБА_25 (о/у Гребінківського РВ) який увечері 04.02.17 року опитував ОСОБА_9 повідомив суду, що потерпілий був знервований, ніяких скарг на біль в правій руці не повідомляв. Водночас, він висловлював погрози на адресу ОСОБА_8 .

З урахуванням вище наведеного, доводи обвинуваченого про те, що суд проігнорував показання свідків на яких він посилається в своїй апеляційній скарзі є безпідставними, оскільки суд послався на них у своєму вироку, як на належні та допустимі докази, які в сукупності із іншими доказами доводять вину ОСОБА_8 у спричиненні потерпілому ОСОБА_9 тілесного ушкодження.

При цьому суд в основу вироку також поклав письмові докази (належність та допустимість яких не оспорюється учасниками кримінального провадження), якими підтверджуються службові повноваження працівника міліції ОСОБА_8 у перевищенні яких останній обвинувачується, а також спричинення такими діями обвинуваченого істотної шкоди у виді заподіяння потерпілому тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Зокрема, суд послався на висновки додаткової судово - медичної експертизи №037 від 20.03.2014 року, згідно якого перелом п`ятого пальця правої кисті потерпілого в результаті прямого удару чи падіння з висоти власного зросту вбачається малоймовірним так як перелом фаланги пальця носив повздовжній характер , що характерно для утворення його при скручуванні пальця навколо повздовжньої його вісі (т.1 а.с.247).

Піддавши системному аналізу сукупність наданої стороною обвинувачення доказів суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст.365 КК України, як умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, що супроводжувалось насильством відносно потерпілого, що спричинило істотну шкоду у вигляді тривалого розладу здоров`я потерпілого за відсутності ознак катування.

Таким чином, на думку колегії суддів, зібрані по справі докази поза розумним сумнівом викривають ОСОБА_8 , як особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.365 КК України, а доводи, на які посилається апелянт, спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами.

Доводи представника потерпілого ОСОБА_11 щодо необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання та позбавлення його спеціального звання «майор міліції» колегія суддів вважає безпідставними виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 01 квітня 2015 року ОСОБА_8 було засудженого за ч.2 ст.365 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки.

В подальшому, ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Полтавської області від 04 серпня 2015 року вирок суду щодо ОСОБА_8 скасовано з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. При цьому зі змісту ухвали вбачається, що підставою скасування вироку були істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а не необхідність посилення ОСОБА_8 покарання.

Таким чином апеляційні вимоги представника потерпілого ОСОБА_11 про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, із призначенням більш суворого покарання не підлягають до задоволення оскільки суперечить вимогам ч.2 ст.416 КПК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства та без позбавлення спеціального звання «майор міліції», оскільки обвинувачений вчиняючи злочин, не виконував свої прямі посадові обов`язки.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд дотримався вимог ст.65 КК України та належним чином обґрунтувавши своє рішення призначив йому покарання в виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.365 КК України з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах яке за своїм розміром не перевищує покарання, призначеного ОСОБА_8 вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 01 квітня 2015 року. При цьому, суд навів підстави якими він керувався вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України, а також щодо можливості не позбавляти обвинуваченого спеціального звання на підставі ст.54 КК України. Зокрема, суд послався як на дані щодо особи обвинуваченого, який позитивно характеризувався за місцем служби, має дружину-інваліда та малолітню дитину, так і на те, що обвинувачений вже не працює правоохоронних органах.

Колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо нібито безпідставного неврахування судом такої обставини, що обтяжує покарання винного, як вчинення злочину щодо особи, яка перебуває в залежності від винного. При цьому колегія суддів звертає увагу апелянта на те, що згідно змісту обвинувального акту будь-яких обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до вимог ст.67 КК України не встановлено (т.1 а.с.6).

Таким чином, переглянувши вирок суду в межах поданої представником потерпілого апеляційної скарги в частині, що стосується призначеного покарання, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду та необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді позбавлення волі й позбавлення його спеціального звання оскільки вважає, що призначене судом покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

За змістом ч.1 ст.124, ч.1 ст.129 КПК України в разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати, а також, залежно від доведеності підстав та розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дослідивши надані позивачем докази суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог потерпілого щодо відшкодування моральної шкоди. Водночас, в повному обсязі стягнув з нього суму витрат, понесену потерпілим на оплату допомоги наданої його представниками.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Таким чином, наявність моральної шкоди підтверджується вже самим фактом вчинення кримінального правопорушення, що полягало у завданні тілесних ушкоджень ОСОБА_9 .

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви. Так, встановивши, що саме обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.365 КК України суд дійшов правильних висновків, що злочинними діями обвинуваченого потерпілому була заподіяна моральна шкода. Визначаючи розмір відшкодування, суд врахував характер злочину, глибину душевних страждань потерпілого, інші обставини з якими закон пов`язує розмір такого відшкодування. Керуючись принципами розумності та справедливості, а також тим, що обвинувачений працевлаштований та в змозі відшкодувати моральну шкоду, суд визначив розмір такого відшкодування, а в решті позовних вимог відмовив.

Не погоджуючись з вироком суду, в частині розміру стягнутої на користь потерпілого моральної шкоди, його представник просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В той же час, апелянтом не ставиться питання про повторне дослідження доказів, які стосуються заявленого цивільного позову .

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Оскільки в апеляційній скарзі представника потерпілого не ставиться питання про повторне дослідження доказів - суд апеляційної інстанції процесуально позбавлений можливості їх дослідити з власної ініціативи та ухвалити своє рішення щодо заявленого позову. З урахуванням вище наведеного, апеляційні вимоги представника потерпілого в частині цивільного позову також не підлягають до задоволення.

Таким чином, переглянувши вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів не знайшла підстав для їх задоволення.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,405,407,418 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 08 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду.

С У Д Д І :
ОСОБА_26 ОСОБА_27 ОСОБА_28