АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1680/17 Справа № 183/4450/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0002421 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Діксон Діксонського району Красноярської області Російської Федерації, який проживає по АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 у рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 грн.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи по кримінальному провадженню у розмірі 176 грн. 20 коп.

Вирішено питання речових доказів.

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за наступних обставин.

16 червня 2016 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_8 проходив поблизу будинку АДРЕСА_2 , де побачив гараж, який належить ОСОБА_11 , в результаті чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, в цей же день, тобто 16 червня 2016 року приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_8 підійшов до гаражу, який належить ОСОБА_11 , що розташований поблизу будинку АДРЕСА_2 , по металевій трубі виліз на дах гаражу, де за допомогою викрутки віджав металеве покриття даху, утворивши вільний отвір, через який проник всередину зазначеного гаражу.

Знаходячись всередині гаражу ОСОБА_8 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: чемодан для перфоратору «Арсенал», в якому знаходився перфоратор марки «Арсенал П-900 № » вартістю 1155,15 грн., чемодан «Арсенал», в якому знаходився перфоратор марки «Арсенал П90 № » вартістю 1155,15 грн., зварювальний апарат марки «EDON ММА-250» вартістю 1167,90 грн., перфоратор марки «MAGNESIUM» модель ВРН 1050 МАХ вартістю 2592,50 грн., паяльник марки «Днепр» модель ДППТ-1700 вартістю 764,15 грн., а також лінійку для ливиниру та штатив для ливиниру, 14 металевих бурів, 2 лопатки, ключ для патрона, биту, чемодан марки «DeWalt», одну пачку електродів марки «Патон» АН-2мм, зварювальний молоток, бури 5-шт, ключ для перфоратору, три комплекти насадок для паяльника, шестигранний ключ, вартість яких в ході досудового розслідування не встановлена.

З викраденим майном ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 майновий збиток на загальну суму 6834,85 грн.

Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

На думку захисника, долучені прокурором докази є неналежними, а саме:

-витяг з ЄРДР, заява потерпілого про вчинення крадіжки його речей є тільки реєстраційними документами, вину ОСОБА_8 вони не підтверджують;

-дозвіл потерпілого на проведення огляду гаражу від 16.06.2016р. потерпілим не доведено факт володіння вказаним гаражем та перебуванням в ньому викраденого у потерпілого майна; на момент проведення огляду місця події вказаний гараж вже було відчинено, в протоколі огляду місця події не зазначено, яким чинок та ким відчинявся гараж; також в протоколі не зазначено, що в гаражі стоїть скутер та автомобіль. Таким чином зазначає, що за відсутності доказів володіння ОСОБА_11 вказаним гаражем неможливо достовірно стверджувати, що викрадене у нього майно знаходилось в цьому гаражі та було саме у нього викрадено, тобто в такому випадку не можна достовірно казати про правильність кваліфікації злочину за ч.3 ст. 185 КК України, тим більше вчинення цього злочину саме ОСОБА_8 ;

-протокол огляду місця події від 16.06.2016р. був отриманий з порушенням порядку, передбаченим КПК України, оскільки він проведений до внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 ;

-заява ОСОБА_8 про видачу працівникам поліції речей не підтверджує його вину в інкримінованій йому крадіжці, оскільки в заяві йде мова про те, що ОСОБА_8 видає поліції речі, і не йде мова про зізнання у скоєнні крадіжки вказаних речей;

-протокол огляду предметів від 16.06.2016р., в ході якого було оглянуто перфоратори, лінійки та штативи для ливиніру, бур, зварювальний молоток та інше. Огляд було проведено з порушення вимог процесуального закону, оскільки даний огляд було проведено до внесення відомостей до ЄРДР, не уповноваженою особою, у протоколі вказано, що застосовувалися технічні засоби телефон «Соні», проте не зазначено, яким саме чином, у відповідній графі протоколу про застосування фотозйомки не повідомлялося. Крім того вказує, що всупереч ч.3 ст. 107 КПК України, в матеріалах провадження не містяться оригінали технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, не зазначено інформацію про наявність та місцезнаходження резервних копій. Ці самі порушення процесуального закону відносяться, на його думку, і до постанови про залучення до кримінального провадження речових доказів від 18.07.2016р., до протоколу огляду від 16.06.2016р., в ході якого оглянуто паяльник, три комплекти насадок та шестигранний ключ; до постанови від 18.07.2016 року;

-висновок товарознавчої експертизи було проведено за об`єктами, які раніше були здобуті з порушенням порідку, передбаченого КПК України, а недопустимість вказаного доказу тягне за собою відсутність можливості визначити розмір матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, що свідчить про відсутність об`єктивної сторони злочину;

-протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 від 21.07.2016р. проводився в рамках іншого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 17.07.2017р., як вказано в самому протоколі; всупереч ч.5 ст. 240 КПК України проводився в гаражі без будь-якого дозволу особи, яка ним володіє, без ухвали слідчого судді; в матеріалах провадження не містяться оригінали технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, не зазначено інформацію про наявність та місцезнаходження резервних копій.

Щодо допитаних осіб захисник ОСОБА_7 зазначає наступне.

З пояснень потерпілого вбачається, що йому було відомо, що ОСОБА_8 займається перепродажем майна і це повністю узгоджується зі свідченнями ОСОБА_8 про те, що він придбав майно, викрадене у потерпілого та намагався його продати. ОСОБА_11 підтверджував, що погрожував фізичною розправою ОСОБА_8 , що може, на його думку, слугувати поясненням того, чому ОСОБА_8 обмовив себе у вчиненні крадіжки, за таких обставин, на його думку, не можна виключати факт погроз ОСОБА_8 і з боку працівників поліції, про що стверджував і сам ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_12 не надав суду будь-яких показань, які б свідчили про вчинення ОСОБА_8 крадіжки майна потерпілого, а лише підтвердив, що ОСОБА_8 пропонував йому купити інструменти, чого ОСОБА_8 не заперечує.

Свідок ОСОБА_13 не дав будь-яких свідчень, які б прямо чи опосередковано підтверджували вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, а показав, що його брат ОСОБА_12 сказав йому, що ОСОБА_8 пропонував якісь інструменти. Зазначає, що показання з чужих слів не можуть бути допустимим доказом, згідно ст. 97 КПК України.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були запрошені в якості понятих для участі у слідчому експерименті 21.07.2016р. за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , в судовому засіданні засвідчили в суді, що є знайомими оперативних працівників, які запросили їх до участі у даній слідчій дії, тобто вони є фактично заінтересованими особами, що спростовує допустимість як доказу проведеного за їх участю слідчого експерименту 21.07.2016р.

Також зазначає, що вказаних свідків не було допитано в ході досудового розслідування, їх показання не відкривалися стороні захисту в порядку ст.290 КПК України ні на стадії досудового розслідування, ні на стадії судового розгляду.

Щодо зміни обвинуваченим своєї позиції з визнання вини на стадії досудового розслідування на невизнання вини в ході судового розгляду, вказує, що ОСОБА_8 на той час не мав належної правової допомоги, потерпілий та, за свідченням обвинуваченого, працівники поліції чинили на нього фізичний та моральний тиск.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу захисника задовольнити, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, прокурора ОСОБА_9 , яка вважала вирок суду законним і обґрунтованим, просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін, представника потерпілого ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Виходячи із положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції цих вимог закону дотримався в повному обсязі.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймає одні докази та відхиляє інші.
Що стосується підстав, зазначених в апеляційній скарзі захисника для скасування вироку суду, то вони не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Відповідно до пп.2 п.4 розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, витяг з реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за параметрами, визначеними в пункті 3 цієї глави та включає в себе інформацію, зокрема, дату надходження заяви, повідомлення та дату і час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення та короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Тому твердження захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про неналежність вказаних документів, з точки зору доказування вини ОСОБА_8 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та їх недостатність, є голослівними та носять суб`єктивний характер.

Питання доведеності факту володіння потерпілим ОСОБА_11 гаражу, який визначений факультативним об`єктом злочинного посягання, для визначення допустимості та належності дозволу потерпілого ОСОБА_11 на проведення огляду гаражу від 16 червня 2016 року, як доказу по кримінальному провадженню, на чому наполягає захисник в апеляційній скарзі, не входять до переліку обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст.91 КПК України.
Виходячи з положень ч.3 ст.214 КПК України, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Як вбачається з протоколу огляду місця події, вказана слідча дія була проведена 16 червня 2016 року за участю потерпілого ОСОБА_11 і його добровільною згодою, тобто в день надходження заяви про вчинення злочину та відповідні відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 червня 2017 року, в чому не вбачається порушень строків негайності вчинення процесуальної дії та вимог УПК України (а.п.71-72 т.1), так як забезпечено участь двох понятих під час огляду, в суді першої інстанції потерпілий, який під час огляду приймав участь та надав на це згоду, підтвердив, що приміщення гаражу, в якому було викрадено його речі, відкривалось ним та в протоколі вказано, що слідів пошкодшень не мають, зверху, над протилежною стіною продиравлене металеве покриття даху та альпіністську вірьовку діаметром близько 0,5см, довжиною близько 20 метрів, і підтверджено потерпілим в суді першої інстанції. Слідчим було забезпечено присутність під час огляду особи, права та законні інтереси якої могли зачіпатись цією слідчою дією. Щодо незабезпечення слідчим участі захисника, то на думку колегії суддів, не було допущено порушень органом досудового розслідування, відсутні підстави для обов`язкової участі захисника та від обвинуваченого відповідних клопотань не надходило. .

Твердженнязахисника ОСОБА_7 про неквапливість працівників поліції щодо реєстрації заяви потерпілого не знаходить свого об`єктивного підтвердження матеріалами кримінального провадження, що не може свідчити про відсутність негайності проведення огляду місця події і про наявність достатнього часу для внесення відомостей про злочин до ЄРДР.

Суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням всебічно, повно й неупередженому дослідив протоколи огляду предметів, з точки зору допустимості та достовірності, у відповідності до п.3 ч.2 ст. 99 КПК України, обґрунтовано розцінив їх як документи, складені в порядку, передбаченому цим Кодексом та як протоколи процесуальної дії з відповідними додатками (фототаблицями), на яких за допомогою технічного засобу зафіксовано предмети, добровільно видані ОСОБА_8 . Суд звернув увагу, що протоколи дійсно складені оперативним співробітником Новомосковського ВП до внесення відомостей до ЄРДР, однак після повідомлення потерпілого про вчинений злочин фактично являються доказами, у яких зафіксований факт та місце добровільної видачі ОСОБА_8 викраденого у потерпілого ОСОБА_11 майна, протоколи складені особою оперативного підрозділу з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а тому відповідають вимогам КПК України, і розцінюються судом, як допустимі та достовірні.
Не знайшли свого підтвердження в суді першої та апеляційної інстанцій й сумніви захисника щодо ідентичності речей, оглянутих оперативним співробітником Новомосковського ВП ОСОБА_16 та речей, зображених на фотознімках, підписаних слідчою ОСОБА_17 , оскільки останні є додатком до протоколу огляду предметів від 16 червня 2016 року, були відкриті сторонам провадження у відповідності до положень ч.11 ст.290 КПК України, долучені до матеріалів провадження, а тому судом першої інстанції правильно зроблено висновок, надано належну оцінку та обґрунтовано, з наведенням відповідних мотивів визнано докази допустимими в результаті оцінки досліджених доказів у їх сукупності, з чим погоджується суд апеляційної інстанції.

Доводи захисника ОСОБА_7 в частині необхідності визнання недопустимими доказами кримінального провадження постанови про залучення речових доказів від 18 липня 2016 року та висновку товарознавчої експертизи через допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є неспроможними з вищенаведених підстав та з огляду на оцінку їх здобуття під час досудового розслідування та визнання їх судом першої інстанції належними та допустимими доказами з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Судом першої інстанції проаналізовано версію обвинуваченого про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення внаслідок придбання майна, походження якого йому на той момент було не відоме, дійшов до обґрунтованих висновків щодо їх надуманості та правильно розцінив такі показання обвинуваченого, як обраний спосіб захисту та свого розуміння вчинених дій, а також, як спосіб уникнення від відповідальності за вчинення кримінального правопорушення. Активне сприяння розкриттю злочину, визнане обвинувальним актом у зв,язку з визнанням своєї вини обвинуваченим в повному обсязі на стадії досудового розслідування, в тому числі за його участю 21 липня 2016 року проведення слідчого експерименту (а.п.100-103 т.1), в ході якого обвинувачений на місці вчинення злочину показав, яким чином він проник до гаражу, звідки ним таємно викрадене майно, що належить ОСОБА_11 із фототаблицєю, де чітко вбачається добровільність дій обвинуваченого. Крім того, в протоколі (а.п.102 т.1) підис обвинуваченого ОСОБА_8 без будь-яких заяв та зауважень. Добровільність проведення такої слідчої дії та чітку послідовність дій ОСОБА_8 , зафіксованих в ході проведення слідчого експерименту, підтвердили в ході судового розгляду свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які були запрошені працівниками поліції в якості понятих та попереджені про кримінальну відовідальність за ст.ст.384,385 КК України.
Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 на те, що обставини у вироку встановлені на підставі наданих обвинуваченим показань під час досудового розслідування без участі адвоката та із застосуванням психологичних та фізичних заходів з боку потерпілого та працівників правоохоронних органів, не відповідають мотивувальній частині вироку, в якому відсутні будь-які посилання на показання обвинуваченого під час досудового розслідування, а обставини, встановлені у вироку, ґрунтуються на зазначених у ньому доказах.

Доводи захисника ОСОБА_7 про незабезпечення під час досудового розслідування обвинуваченого ОСОБА_8 правовою допомогою, як допущене порушення права на захист останнього не є слушними, оскільки відсутні підстави для обов`язкової участі захисника та від обвинуваченого відповідних клопотань не надходило. Вчинення з боку потерпілого та працівників поліції фізичного та морального тиску на обвинуваченого ОСОБА_8 , на чому наполягає захисник ОСОБА_7 , не може слугувати правовою підставою забезпечення останнього правовою допомогою, не знайшло свого підтвердження в судах першої та апеляційної інстанцій, до лікарні та з відповідними заявами прокурору ОСОБА_8 , що не тримається під вартою, та його захисник не зверталися.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження.

У зв`язку з вищевикладеним, відповідні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст.87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для зміни чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 липня 2017 року щодо ОСОБА_8 , засудженого за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4