Єдиний унікальний номер 225/2841/16-к
Номер провадження 11-кп/775/192/2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________
Єдиний унікальний номер 225/2841/16-к
Номер провадження 11-кп/775/192/2018 Суддя-доповідач ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмут в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бахмут Донецької області апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Христинівка Народицького району Житомирської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не судимого, одруженого, військовослужбовця військової частини - ПП НОМЕР_1 , помічника командира військової частини з правової роботи, молодшого лейтенанта НОМЕР_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,,

визнано винним за ст.115 ч.1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинуваченим ОСОБА_7 було скоєне кримінальне правопорушення, передбачене ст. 115 ч. 1 КК України, за наступних обставин.

Наказом командира військової частини - ПП НОМЕР_1 від 17.04.2015 року №50-РС молодший сержант ОСОБА_7 , зарахований до списків особового складу вказаної військової частини та поставлений на всі види забезпечення, і призначений на посаду командира відділення радіаційної, хімічної, біологічної розвідки, ВОС 187181 А.

19 серпня 2015 року наказом командира військової частини - ПП НОМЕР_1 від 19.08.2015 року №80-РС командира відділення радіаційної, хімічної, біологічної розвідки молодшого сержанта ОСОБА_7 , призначено на посаду помічника командира військової частини з правової роботи.

15 вересня 2015 року наказом Міністра оборони України від 15.09.2015 року №693 ОСОБА_7 присвоєно військове звання «молодший лейтенант юстиції».

27 лютого 2016 року близько 21 години 50 хвилин молодший лейтенант юстиції ОСОБА_7 , перебуваючи на кухні квартири за адресою: АДРЕСА_2 , вживав спиртні напої разом з тимчасово виконуючим обов`язки начальника автомобільної служби технічної частини військової частини - ПП НОМЕР_1 сержантом ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Під час розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт з приводу нераціонального використання палива та розподілення нагород особовому складу військової частини - ПП НОМЕР_1 .

В ході цього словесного конфлікту ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_10 , які виникли у нього за вищезазначених обставин, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, маючи намір на позбавлення життя ОСОБА_10 , вийшов із кухні в зальну кімнату, де взяв в руки ввірену йому для службового користування зброю - 7,62 мм автомат АКМС серія/№ НОМЕР_3 , до якого був приєднаний магазин, споряджений патронами калібру 7,62x39 мм, та повернувшись з цим автоматом до кухні, де на стільці навпроти столу, на відстані не більш ніж 2,5 м від нього сидів ОСОБА_10 , який був повернутий передньою частиною тіла до ОСОБА_7 , останній, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , зняв автомат з запобіжника та дославши патрон до патронника, таким чином привівши зброю в бойову готовність, здійснив з вказаного автомата три прицільні постріли в ОСОБА_10 , влучивши двома пострілами в праве плече та в область грудної клітини ОСОБА_10 .

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_10 , два наскрізні вогнепальні кульові поранення: в області яремної ямки, з пошкодженнями тканини лівої легені, стінки грудного відділу аорти, стінки стравоходу, відростків та тіл 7-8 грудних хребців, м`яких тканин спині і в області правого плечового суглобу, з розтрощенням 2-3-4-5-6-7 ребер праворуч від задньо-пахвової до лопаткової лінії, наскрізне пошкодження нижньої долі правої легені. Вказані ушкодження утворилися незадовго до смерті внаслідок пострілу, з доволі близької відстані з ручної вогнепальної зброї, патрони якої буди знаряджені кулями. Стосовно живих осіб ці ушкодження носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.

Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер на місці події і причиною його смерті стала гостра крововтрата, зумовлена наявністю вищезазначених вогнепальних кульових поранень грудної клітки з ушкодженням внутрішніх органів. Настання смерті ОСОБА_10 знаходиться в прямому причинному зв`язку з отриманими тілесними ушкодженнями.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 прохає вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 на ст. 119 КК України і зазначає наступне.

Суд не встановив спосіб вчинення правопорушення: так, суд не дослідив обставин вчинення пострілів; їх здійснення саме обвинуваченим (відсутність відбитків пальців, патрону в патроннику автомата, наявність в магазині саме 25 патронів).

Апелянт стверджує, що судом не надана оцінка: суперечностям щодо дистанції між стрілком та жертвою, відсутності в матеріалах кримінального провадження висновків проведених в ході досудового розслідування експертиз.

Суд необґрунтовано посилався на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , допитаних слідчим суддею в порушення вимог КПК.

Огляд місця події проводився у відсутності понятих, що підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 . Вказані обставини є підставою для визнання доказів (вилучених речових доказів) недопустимими.

ОСОБА_7 страждає на органічний розлад особи, велике навантаження в постійній напрузі у зоні бойових дій підсилило його психічний стан. Суперечка між обвинуваченим і потерпілим була спровокована саме потерпілим, по справі проведена судово-психіатрична експертиза замість психологічної експертизи.

За вищевказаних обставин ОСОБА_7 не пам`ятає в деталях подію злочину. Наявність прямого умислу судом не досліджена.

Таким чином, апелянт вважає необережними дії ОСОБА_7 , які слід кваліфікувати за ст. 119 КК України, крім того зазначає, що обране покарання є занадто суворим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 прохає скасувати вирок та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає доводи, аналогічні доводам захисника, крім того, зазначив наступне.

Суд необґрунтовано послався на показання свідків і потерпілої, які не були очевидцями подій. Не були долучені до матеріалів кримінального провадження висновки судово-хімічної експертизи, накази та інші документи щодо його участі в бойових діях; матеріали службового розслідування за фактом смерті ОСОБА_10 та нераціонального використання ним пального.

Не призначена дактилоскопічна експертиза щодо слідів папілярних узорів на ножі, яким був вилучений з місця події. На вказані порушення зверталася увага суду в підготовчому судовому засіданні.

Вважає, що в його діях є склад саме військового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України.

Суд, будучи упередженим, не взяв до уваги ту обставину, що загибель потерпілого стала наслідком спровокованого ним конфлікту. Крім того, апелянт зазначає, що його дії були викликані раптовою поведінкою потерпілого, який раптово піднявся із-зі столу з ножем в руці в його бік, а його дії були спонтанними на ґрунті емоційних переживань.

Суд не надав належної правової оцінки протиправним діям ОСОБА_10 під час виконання ним службових обов`язків. Апелянт посилається на вимоги кримінального Закону щодо перевищення меж необхідної оборони.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що судова колегія незаконно відмовила в заявленому ним відводі суддям з тих підстав, що судове рішення про продовження строків тримання його під вартою було виготовлено до розгляду вказаного питання в судовому засіданні, про що свідчить час виготовлення ухвали, зазначений на вказаному документі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційних скарг; прокурора і потерпілу, які прохали залишити вирок без змін; перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд не допустив цих порушень кримінального процесуального закону.

Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України, суд зробив на підставі доказів, які він дослідив та оцінив із дотриманням положень ст.94 КПК України. Суд навів у вироку докладні мотиви прийнятого рішення відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України.

Доводи апеляційних скарг, не викликають сумнівів у правильності судового рішення, й спростовуються зібраними у провадженні доказами.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому злочині не визнавав та пояснив, за заявою його мобілізували 06.03.2014 року та він проходив службу в батальйоні «Крим», потім перейшов до батальйону «Айдар», де працював юристом. 27.02.2015 року у військовій частині до нього підійшов потерпілий ОСОБА_10 з проханням переробити нагородження ордену «За мужність». З цього приводу ОСОБА_10 придбав алкоголь, щоб ввечері це відсвяткувати. Дома між ним та ОСОБА_10 зав`язалась бесіда, він почав питати, де саме та в яких військових діях брав участь ОСОБА_10 , але той не міг пояснити. Оскільки виявилося, що він приховувався від армії, між ними виник конфлікт. ОСОБА_10 образив всіх військовослужбовців та це його розлютило. Він погано пам`ятає події того вечора, запам`ятав тільки те, що спонтанно встав за столу, пішов в іншу кімнату, де взяв автомат. З автоматом повернувся до коридору, сам постріл не пам`ятає, пам`ятає тільки сварку та образу на ОСОБА_10 . Факт скоєння злочину не заперечував, але зазначив, що на той момент перебував в стресовому стані, не усвідомлював своїх дій, вів себе схвильовано та не зрозуміло.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що є донькою загиблого ОСОБА_10 . Її батько ОСОБА_14 пішов воювати у складі батальйону «Айдар», після чого перейшов до лав зброєних сил України. Про конфлікт між батьком та обвинуваченим та про інші конфлікти у військовій частині їй нічого не було відомо. Також потерпіла уточнила, що її батько завжди користувався лівої рукою, тобто був лівшею, тому, на її думку, не міг держати ніж у правій руці.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за давання завідомо неправдивих показань, а також приведені до присяги відповідно до вимог ст. 352 КПК України.

Так, свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснила, що обвинуваченого ОСОБА_7 та померлого ОСОБА_10 знала як сусідів. 27.02.2016 року близько 22.00 години вона почула гучний звук від пострілу, схожий на вибух. Через деякий час в двері подзвонила поліція та їй повідомили, що в квартирі поруч скоєне вбивство, куди її запросили в якості понятої. Коли вона зайшла до квартири, то побачила, що ОСОБА_10 сидів притулившись до стіни, в проході між спальнею і кухнею лежав автомат у напрямку на кухню до потерпілого. Обвинуваченого на той час там не було.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що він проживав в одній квартирі з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , серйозних конфліктів за час проживання у них не виникало. Він уїхав, в той час ОСОБА_7 та ОСОБА_10 лишились вдома вдвох, розмовляли. Приблизно через годину йому подзвонив замполіт та сказав, щоб він повертався додому. Коли він зайшов до квартири, в кімнаті було керівництво батальйону. ОСОБА_10 сидів, похиливши голову за столом, автомат ОСОБА_7 лежав в коридорі між ванною кімнатою та туалетом. Замполіт розповів йому, що ОСОБА_7 подзвонив командиру батальйону та повідомив, що між ним та ОСОБА_10 стався конфлікт, в процесі сварки, внаслідок якого, він застрелив ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_11 , допитаний слідчим суддею Дзержинського міського суду Донецької області 15 березня 2016 року, показання якого досліджені у судовому засіданні, пояснив, що він є військовослужбовцем, підполковником командиром 24 окремого штурмового батальйону. 27.02.2016 року о 22.10 год. йому надійшов дзвінок на мобільний телефон від ОСОБА_7 про те, що саме він застрелив ОСОБА_10 . Він дав розпорядження не убувати з місця події. Двері квартири відкрив ОСОБА_7 . Він пройшов на кухню та побачив там ОСОБА_10 , який сидів за кухонним столом, обпершись спиною до стінки. В коридорі на підлозі лежав автомат марки АКМС, з пристебнутим магазином, який стояв в автоматичному вогню, ствол був в напрямку до кухні та потерпілого, гільзи були в кухні, автомат в руки ніхто не брав. Він підійшов до ОСОБА_7 , той розповів йому, що між ними після вживання алкоголю виникла сварка з приводу невирішених питань в підрозділі, в результаті чого він взяв автомат і вистрілив в ОСОБА_16 . Зброю при собі носив тільки ОСОБА_7 , у ОСОБА_15 та ОСОБА_10 зброї на той час при собі не було. В квартирі були сліди застілля, слідів боротьби не було. ОСОБА_7 був в стані алкогольного сп`яніння, але ясно висловлювався про те, що сталось, тільки путався в причинах скоєного ним злочину. Руки у ОСОБА_10 лежали на колінах, в правій руці знаходився кухонний ніж.

Свідок ОСОБА_12 допитаний слідчим суддею Дзержинського міського суду Донецької області 15 березня 2016 року, дав аналогічні показання та показав, що ОСОБА_7 їм пояснив, що в результаті сварки, ОСОБА_10 його образив, в наслідок цього, ОСОБА_7 взяв в кімнаті зброю, повернувся на кухню та вистрелив в ОСОБА_10 .

Колегія суддів зазначає, що свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були допитані з дотримання вимог кримінального процесуального закону. Відповідно до ст. 225 КПК України у виняткових випадках, пов`язаних з необхідністю отримання показань свідка під час досудового розслідування , якщо через наявності обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка. Порушення вимог вказаного Закону не встановлено.

Отже, довод апеляційних скарг, що суд як на доказ посилався на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , колегія суддів не приймає до уваги.

Із протоколу огляду місця події від 27.02.2016 року вбачається, що місцем події є жила квартира за адресою: АДРЕСА_2 . При вході в квартиру у коридорі виявлений автомат АКМ-С, при відділенні магазина від автомату виявлено відсутність патронів в каналі ствола. Запобіжник вогню встановлений в положення автоматичної стрільби. На кухні виявлено труп ОСОБА_10 та виявлені три гільзи калібру 7,62 мм, кухонний ніж з темно-коричневою рукояткою та інші речі, які були вилучені та долучені до кримінального провадження. Із фототаблиці вбачається вид кухні, загальний вид трупа ОСОБА_10 , за столом на кухні з кухонним ножем в правій руці, загальний вид ножа; предметів посуду, загальний вид трьох гільз та місце їх виявлення, загальний вид автомату АКМС УИ-193, магазину та патронів (а.с. 155-174 т. 2).

Суд першої інстанції дійшов правильно висновку, що належності та допустимості даного доказу, оскільки досліджений протокол оформлений належним чином, відповідно до вимог Закону, підписаний понятою ОСОБА_13 без заперечень. Факт того, що допитана в якості свідка ОСОБА_13 не пам`ятає всіх обставин проведеного огляду не ставить під сумнів якість вказаного процесуального документа.

В протоколі огляду від 02.03.2016 року зазначені предметі, які були оглянуті та вилучені в ході досудового розслідування кримінального провадження (а.с. 193- 194 т. 2).

В протоколі огляду від 10.03.2016 року, зазначено предмети, які оглянуто та вилучено при досліджені трупу ОСОБА_10 .

Із висновку судово-медичної експертизи № 38 від 28.02.2016 року вбачається, що при дослідженні трупа ОСОБА_10 виявлено два наскрізні вогнепальні кульові поранення грудної клітки. Відповідно до цього у потерпілого виявлено 2 вхідних та 2 вихідних отвори. Один вхідний отвір розташований в області яремної ямки, з пошкодженнями тканини лівої легені, стінки грудного відділу аорти, стінки стравоходу, відростків та тіл 7-8 грудних хребців, м`яких тканин спині. Другий вхідний отвір у потерпілого розташований в області правого плечового суглобу. По ходу його відмічається розтрощення 2-3-4-5-6-7 ребер праворуч від задньо-пахвової до лопаткової лінії, наскрізне пошкодження нижньої долі правої легені. Вказані ушкодження утворилися незадовго до смерті внаслідок пострілу, з доволі близької відстані з ручної вогнепальної зброї, патрони якої буди знаряджені кулями. Причиною смерті ОСОБА_10 стала гостра крововтрата, зумовлена наявністю вищезазначених кульових поранень грудної клітки, ушкодженнями внутрішніх органів. Настання смерті потерпілого знаходиться у прямому причинному зв`язку з виявленими ушкодженнями (а.с. 216-220 т. 2).

Згідно висновку експерта № 306 МК відділення судово-медичної криміналістики від 12.04.2016 року та фототаблицями № 1,2,3,4, доданими до нього, пошкодження №1 на шматку шкіри з передньої поверхні шиї та пошкодження №2 на шматку шкіри з області правого плечового суглоба від трупа ОСОБА_10 вхідними отворами і заподіяні з вогнепальної зброї одиночними (компактними) снарядами, що володіли кінетичною енергією та пробивною дією, і в склад яких входили з`єднання заліза та міді. Постріли зроблені з неблизької дистанції, поза межами дії додаткових факторів пострілу ( не виключена можливість пострілів через перешкоду). Пошкодження №3 і №4 на шматках шкіри зі спини праворуч та ліворуч відповідно носять характер вихідних ран і заподіяні при пострілах з вогнепальної зброї одиночними (компактними) снарядами. Враховуючи характер і розміри пошкоджень на представлених шматках шкіри, не виключається можливість їх утворення від куль калібру 7,62 мм. (а.с.241- 249, т.2).

Згідно з висновком експерта № 307 МК відділення судово-медичної криміналістики від 12.04.2016 року та фототаблицями № 1,2,3,4,5 доданими до нього, пошкодження №1 на шматку шкіри з передньої поверхні шиї та пошкодження №2 на шматку шкіри з області правого плечового суглоба від трупа ОСОБА_10 вхідними отворами і заподіяні з вогнепальної зброї одиночними (компактними) снарядами, що володіли кінетичною енергією та пробивною дією, і в склад яких входили з`єднання заліза та міді. Постріли зроблені з неблизької дистанції, поза межами дії додаткових факторів пострілу ( не виключена можливість пострілів через перешкоду). Пошкодження №3 і №4 на шматках шкіри зі спини праворуч та ліворуч відповідно носять характер вихідних ран і заподіяні при пострілах з вогнепальної зброї одиночними (компактними) снарядами. Будь-яких мінеральних накладень, а саме що використовуються в якості збройового мастила, в область пошкоджень на шматках шкіри не виявлено (а.с.251- 260, т.2).

Щодо доводу апеляційних скарг про суперечності у висновках судово-медичних експертиз щодо дистанції, з якої відбулися постріли, колегія суддів зазначає, що висновки не суперечать на суті один одному, показник відстані по суті є оціночним поняттям з огляду на місце вчинення злочину (квартиру).

Із протоколу проведення слідчого експерименту від 29.02.2016 року, протоколу перегляду відеозапису слідчого експерименту від 29.02.2017 року та фототаблицею, вбачається, що ОСОБА_7 в квартирі за адресою: АДРЕСА_2 показав місце, де він перебував з ОСОБА_10 до початку конфлікту, місце в зальній кімнаті біля дверного пройому, де він взяв свій автомат АКМС УИ-193, місце в прихожій квартири, де він стояв і направив автомат на ОСОБА_10 , та куди він поклав автомат після того, як ним були зроблені постріли в напрямок ОСОБА_10 (а.с.368 -376, т.2).

Згідно висновку судово-медичної експертизи №38/2 від 15.04.2016 року, судово-медична експертиза не виключає, що тілесні ушкодження, виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_10 , могли утворитися за обставин, зазначених ОСОБА_7 у ході проведення слідчого експерименту від 29.02.2016 року (а.с.222-224, т.2).

Із висновку судової балістичної експертизи №450 від 01.04.2016 року, вбачається, що автомат, вилучений в ході огляду місця події від 27.02.2016 року є ручною нарізною бойовою вогнепальною зброєю - автоматом Калашникова «АКМС» серія/№ « НОМЕР_3 », калібру 7,62 мм (7,62х39 мм), 1971 року виготовлення, виготовлений промисловим способом та придатний для стрільби. Три предмети з числа вилучених в ході огляду місця події від 27.02.2016 року у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , є частиною боєприпасів гільзами проміжних патронів калібру 7,62х39 мм, промислового виробництва, до категорії боєприпасів не відносяться. Три предмети з числа вилучених в ході огляду місця події від 27.02.2016 року у квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , є частинами боєприпасів: два предмети-кулями, один предмет оболонкою кулі проміжних патронів калібру 7,62х39 мм, промислового виробництва, до категорії боєприпасів не відносяться. Три гільзи, надані на дослідження, стріляні з автомату «АКМС» серія/№ « НОМЕР_3 », наданого на дослідження (а.с. 263-278, т.2);

Із відомості закріплення зброї за особовим складом, вбачається, за ОСОБА_7 закріплена зброя АКСМ УИ 193, ПМ НОМЕР_4 (а.с.314,т.2).

Так, ОСОБА_7 діяв з метою здійснення пострілів, взяв вказаний автомат, зняв його з запобіжника, дослав патрон у патронник та здійснив три прицільні постріли в ОСОБА_17 , що свідчить саме про умисний характер дій ОСОБА_7 .

Доводи захисника щодо необережних дій ОСОБА_7 спростовуються вищезазначеними доказами, дослідженими в справі.

Відповідно до положень ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності. З огляду на це колегія суддів зазначає наступне. Законодавець поділяє конституційну функцію обвинувачення на дві частини. Перша відбувається на стадії досудового розслідування. На цьому етапі перед прокурором стоїть завдання встановлення особи, яка вчинила злочин і збирання достатніх доказів для підтвердження їх винуватості. Закінчується цей етап складанням або затвердженням прокурором обвинувального акту.

Друга частина кримінально-процесуальної функції обвинувачення здійснюється на стадії судового провадження й полягає у доведенні прокурором перед судом обвинувачення конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення. Виступаючи у суді, державний обвинувач самостійно визначає свою позицію під час судового розгляду справи. Керуючись власним внутрішнім переконанням, він визначає обсяг обвинувачення.

Отже, посилання апелянтів на непроведення експертиз та недолучення висновків щодо проведених експертиз є такими, що не ґрунтуються на законі.

Із висновку судово- психіатричної експертизи № 245 від 23.03.2017 року вбачається, що ОСОБА_7 має органічний розлад особистості, в період часу, який співпадає інкримінованому правопорушенню, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, в стані тимчасового розладу психічної діяльності не знаходився, хронічною психічною хворобою не страждає, був здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними, під дію ст..20 КК України (обмеженої осудності не підпадає, в досліджений період часу не перебував в стані фізіологічного афекту чи стану вираженої емоційної напруги стресу, фрустрації, яке б істотно могло вплинути на його поведінку. В застосування примусових мір медичного характеру він не потребує; індивідуально - психологічні характеристики прямо та безпосередньо зв`язані з основним захворюванням, впливають на поведінку ОСОБА_7 , однак не занадто виражені, щоб визначити руйнівний характер його дій та страту контролю в досліджуваній ситуації (а.с.294- 301, а.с.303-310 т.2).

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №104 від 25.05.2017 року, проведеної КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» ДОР», ОСОБА_7 на час інкримінуючих йому діянь в стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, який би істотно вплинув на свідомість та поведінку не знаходився ( а.с. 44-48 т. 3).

У проведені вказаної експертизи брав участь експерт-психолог. Даних, що спростовують висновки вказаних експертиз, не встановлено.

У протоколі № 260 медичного освідчення для встановлення факту вживання алкоголю та стану сп`яніння від 28.02.2016 та довідкою ЦМЛ м.Дзержинська від 29.02.2016 року, встановлено у ОСОБА_7 виявлене алкогольне сп`яніння (а.с.311,312, т.2).

Таким чином, обставини події вірно встановлені судом, яким обґрунтовано надані критична оцінка показанням обвинуваченого, який хоча і в цілому не заперечував, що здійснив постріли, але підстави такої його поведінки різняться то в стані афекту, то для захисту від нападу.

Умисне вбивство може бути вчинене з прямим умислом, коли винний усвідомлює суспільне небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільне небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає її настання, або з непрямим умислом коли винний хоча і не бажає настання смерті іншої людини, але свідомо припускає її настання.

Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їхні стосунки (п. 22 постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи» від 7 лютого 2003 р. № 2).

Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками (у матеріальних складах злочину). Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинених діянь.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити, зокрема, конкретні діяння винуватого, які завідомо для нього повинні були потягти смерть потерпілого.

В даній судовій справі, в якій заперечується правильність правозастосування, встановлено, що будучи професійним військовим, ОСОБА_7 взяв автомат, яким володів майстерно, і з відстані не більш 2,5 м три рази вистрілив в бік тулубу потерпілого.

Характер, послідовність, рішучість і динамічність дій, вчинених ОСОБА_7 , його військовий досвід володіння зброєю, з якої він зробив постріли в потерпілого, локалізація вогнепальних поранень, механізм їх спричинення, усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого. Діяння, до якого він вдався , не дають підстав вважати, що він мав намір спричинити потерпілому будь-які тілесні ушкодження, вони (діяння) були завідомо для нього такими, що потягнуть смерть потерпілого.

З огляду на встановлені обставини справи, не має підстав вважати, що обвинувачений діяв в стані сильного душевного хвилювання, необережності, стадії необхідної оборони чи її перевищення.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на (можливі) протиправні дії щодо зловживання своїми посадовими повноваженнями ОСОБА_10 не заслуговують на увагу, в тому числі з огляду на те, що відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якої висунуте обвинувачення, і лише в межах цього обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно кваліфікації його дій за ст. 414 КК України, колегія суддів виходить з наступного.

Стаття 414 КК України є однією із норм розділу ХІХ Особливої частини КК України, яка включає злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини) ( ст.ст. 401-435).

Військовими злочинами, згідно зі ст. 401 КК України, визнаються злочини проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями.

Об`єктивна сторона військових злочинів полягає у вчиненні суспільно небезпечного діяння, що порушує встановлений порядок несення або проходження військової служби.

Об`єктивною стороною кримінального правопорушення, передбаченого ст. 414 ч. 2 КК України, є порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло смерть потерпілого.

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перебували за місцем свого проживання, після робочого дня, тобто обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення не під час несення або проходження військової служби, тому дії ОСОБА_7 не підпадають під ознаку військових злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що юридична конструкція вказаної позиції захисту щодо оспорення юридично значущих фактів. правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 є хибною та суперечливою з огляду на встановлені судом обставини вчинення кримінального правопорушення.

Отже, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за наведених у вироку обставин ґрунтуються на повному, всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, з дотримання вимог ст. 91 КПК України та підтверджені сукупністю належних, допустимих, достовірних доказів, досліджених судом яким суд з точки зору достатності та взаємозв`язку дав належну оцінку.

Як зазначає у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, завдання суду полягає в тому, аби переконатися , чи провадження в цілому було чесним, включаючи спосіб, у який було отримано докази ( рішення «Elsholz v. Germany» від 13.07.2000). Суд має встановити, чи докази представлені таким чином, що гарантується справедливий суд ( рішення «Blucher v. Czech Republic» від 11.01.2005)

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 як умисне вбивство за ч. 1 ст. 115 КК України.

Стосовно доводів скарги про незаконність ухвали про відмову у задоволенні заяви про відвід, колегія суддів зазначає наступне.

Підстави відводу судді визначені у статтях 75, 76 КПК України.

У статті 75 КПК України визначені обставини, що виключають участь судді в кримінальному провадженні і їх перелік є вичерпним.

Відвід повинен бути вмотивованим ( ч. 5 ст. 80 КПК України).

Заяву про відвід обвинувачений ОСОБА_7 обґрунтовував в тому числі тим, що 29 червня 2016 року о 17 год. 00 хвил. відбулося судове засідання, в результаті якого була постановлена ухвала, якою йому було продовженний строк тримання під вартою, при цьому в цій ухвалі у правому куту біля штрих-коду було зазначено час 13:42:14, тому вважає, що рішення судом прийнято до судового розгляду.

Відповідно до Інструкції користувача комп`ютерної програми документу обігу загальних судів «Д-3» для кожної друкованої форми документу по справі система формує унікальний штрих-код.

Згідно листа державного підприємства «Інформаційні судові системи» наданого на запит суду, у штампі (штрих-коді) на електронному документі, зокрема, зазначається інформація про дату створення документі та користувача, який створив даний документ. Цей запис залишається незмінним та незалежить від переводу документу в один із статусів («Чернетка», «Проект», «Оригінал»).

Ухвала по справі 225/2841/16-к створена у системі 29.06.2016 р. о 13:42:14 під логіном користувача «Письменська». Остання дата коригування зазначеного документу відбулась 02.07.2016 р. о 9:50:24 під логіном користувача «Письменська». Зазначений документ був переведений у статус «Оригінал» 02.07.2016 р. Даний документ був засвідчений електронним цифровим підписом з власником сертифікату « ОСОБА_18 » 02.07.2016 р. о 9:50:23 під логіном користувача «Письменська».

Отже, після ухвалення в нарадчій кімнаті рішення, документ переводиться у статус «Оригінал», роздруковується та вручається учасникам процесу. Даних проте, що оригінал документу був створений до слухання судової справи, не встановлено.

Стосовно вимоги безсторонності (неупередженості) суду, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Findlay v.United Kingdom» від 25.02.1997 вказав, що вона має два аспекти: 1) суд повинен бути суб`єктивно вільним від особистих упереджень чи переваг у конкретній справі; 2) суд повинен бути об`єктивно безстороннім, тобто повинен гарантовано виключати будь-який обґрунтований сумнів щодо конкретної справи (справи «Dulut v. Austria» від 22.02.1996 , «Thomann v. Switzerland» від 10.06.1996, «Bochan v. Ukraine « від 03.05.2007).

Відповідно до суб`єктивного критерію безсторонності, жоден з членів суду не має виявляти будь-якої особистої прихильності або упередженості. Застосовуючи суб`єктивний критерій, ЄСПЛ неодноразово ухвалював, що «особиста безсторонність судді має презумуватися, доки не доведено протилежне» (справа «Le Comple, Van Leuven and De Meyere v. Belgium» від 23.06.1981).

Таким чином, колегія суддів вважає, що довід апеляційної скарги про упередженість судової колегії є безпідставним.

Крім того, колегія суддів вважає, що підготовче судове засідання відбулось з дотриманням вимог ст.ст. 314-315 КПК України, а оцінка доказів відповідно до вимог ст. 94 КПК України надається на іншій стадії судового розгляду.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання, суд відповідно до вказаної статті кримінального закону врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст.12 КК України є особливо тяжким, його особливості й обставини вчинення: форму вини, мотиви і мету, способи, стадії вчиненні, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, а саме смерть потерпілого; особу винного, який за місцем проживання та за місцем служби характеризується позитивно, має постійне місце реєстрації, індивідуальні властивості особи: спосіб життя, проходження військової служби у складі ЗС України, грамоти та подяки за час роботи; обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»

Вимога додержуватися справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з частиною другої статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.

Таким чином, призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.

Встановлено, що ОСОБА_7 був затриманий 28.02.2016 року. Ухвалою слідчого судді від 01.03.2016 року до ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27.04.2016 року. Ухвалою Дзержинського міського суду Донецької області від 05.05.2016 року до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, у зв`язку з чим, він перебуває в місцях попереднього ув`язнення.

Згідно з ч. 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст.72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, суд першої інстанції правильно зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з 28.02.2016 року по 27.04.2016 року, з 05.05.2016 року по 20.06.2017 року включно відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 29.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Факт звернення ОСОБА_7 до прокуратури Донецької області, щодо незаконних дій поліції щодо його несвоєчасного звільнення, в даному випадку не ставить під сумнівів законність постановленого судового рішення та не є підставою для його скасування.

За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , є необґрунтованими і задоволенню не підлягають, а вирок суду необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 29 вересня 2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. 115 ч.1 КК України залишити без змін.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: