Єдиний унікальний номер 243/7215/16-к Номер провадження 11-кп/775/788/2017

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання ОСОБА_4
за участю: прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бахмут Донецької області апеляційну скаргу прокурора на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 06.07.2017 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гудаута, Абхазія, особи без громадянства, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, з середньо-спеціальною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1.16.09.2004 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 309, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки; 2.10.06.2008 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 307, 70 ч. 1, 71 ч. 1 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 26.05.2011р. умовно-достроково, невідбутий строк покарання 10 місяців 2 дні; 3.04.07.2013 року Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 01.07.2014р. на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014р.,
якого визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.309 КК України - до 5 років позбавлення волы, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладені обов`язки, передбачені ст..76 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_6 визнано винним в тому, що 31.07.2016 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, він, проходячи повз магазину «Привокзальний», що розташований за адресою: пл. Привокзальна 1А, м. Слов`янськ, де на землі помітив згорток із фольги, в якому знаходились: пластмасовий медичний шприц, проградуйований на 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, пластмасовий медичний шприц, проградуйований на 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, пластмасовий медичний шприц, проградуйований на 2,5 мл., заповнений прозорою рідиною.
В цей час, на цьому ж місці у ОСОБА_6 , який зрозумів, що в шприцах знаходиться наркотичний засіб «опій екстраційний», виник протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання вищезазначеного наркотичного засобу без мети збуту.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «опій екстракційний» без мети збуту, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, будучи особою раніше неодноразово судимою, маючи не зняту та не погашену в законному порядку судимість, знаходячись поблизу магазина «Привокзальний», що розташований за адресою: пл. Привокзальна 1А м. Слов`янська, діючи умисно, з метою особистого вживання, без мети збуту, підняв з землі три вказаний медичних шприца з особливо небезпечним наркотичним засобом концентрат макової соломи (опій екстракційний), після чого три шприца поклав за гумку одягнених на ньому трусів, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстракційний).
Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направився на перон ст. Слов`янськ, залишивши знайдені три шприци при собі, тим самим незаконно став зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат макової соломи (опій екстракційний).
В цей же день, 31.07.2016 року приблизно о 10 год. 30 хв. на пероні ст. Слов`янськ ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції, у якого в період часу з 11 год. 20 хв. до 11 год. 45 хв., в ході проведення огляду, з письмового дозволу особистих речей, за гумкою трусів, одягнених на ОСОБА_6 було виявлено та вилучено: медичний шприц проградуйований на 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опій екстракційний, масою 0,986г., медичний шприц проградуйований на 2,5 мл., заповнений рідиною коричневого кольору, як є особливо небезпечним наркотичним засобом опій екстракційний, масою 0,446г., які ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор прохає скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, обвинуваченого і захисника, які просили залишити вирок без змін, перевіривши судову справу та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання із ухваленням нового вироку за таких підстав.

Фактичні обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та кваліфікація його дій апелянтом не оскаржується.

Як вбачається з положень ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку, зокрема, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке згідно зі ст. 413 КПК України, може бути у виді застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абз. 2 п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.
Також, відповідно до ст..65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При постановленні вироку стосовно ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості і обставинам кримінального правопорушення, внаслідок м`якості.
При призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням ст..75 КК України судом не враховано, що скоєне кримінальне правопорушення відповідно до ст..12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, за вчинення якого передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від 2 до 5 років; особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів.
Висновки суду щодо необхідності призначення покарання у вигляді позбавлення волі та звільнення від призначеного покарання з іспитовим строком ґрунтуються лише на матеріалах, що характеризують правову позицію обвинуваченого, а саме на тому, що обвинувачений повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, щиросердно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, за місцем мешкання характеризується негативно; має схильність до вживання наркотичних засобів, скарг на його поведінку в комітет мікрорайону не надходило; на обліку у лікарів психіатрів не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога. Але всупереч цьому, суд першої інстанції не навів в своєму рішенні обґрунтованих доводів, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства.
Крім того, апеляційний суд вже висловлював свою правову позицію щодо покарання, обраного раніше обвинуваченому ОСОБА_6 в даному кримінальному провадженні в своїй ухвалі від 31.01.2017 року.
Крім того, колегія суддів бере до уваги таку правову позицію, зазначену в постанові ВСУ від 14.04.2016 року. Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України). Відповідно до частини першої статті 8 Основного Закону України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Справедливість одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх забезпечення.
Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у Рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання. Так, у Рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.»
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалити свій вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
При призначенні покарання ОСОБА_6 , згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, та обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, судимість не знята та не погашена, за місцем мешкання характеризується негативно: спиртними напоями не зловживає, має схильність до вживання наркотичних засобів, скарг на його поведінку в комітет мікрорайону не надходило; на обліку у лікарів психіатрів не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога з червня 2003 року з діагнозом «Розлади психіки та поведінки внаслідок поєднаного вживання декількох наркотичних та інших психоактивних речовин; синдром залежності», обставину, що пом`якшує його покарання - щире каяття, і вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі в межах наближених до мінімального строку покарання, передбаченого відповідним кримінальним законом.
Підлягає виключенню у зв`язку з безпідставністю та необґрунтованістю із мотивувальної частини вироку, - активне сприяння розкриттю злочину;як обставина, що пом`якшує покарання,-
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 413, 418-420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 06.07.2017 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання -скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Виключити із мотивувальної частини вироку, - «активне сприяння розкриттю злочину», як обставину, що пом`якшує покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На цей вирок сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цього вироку.

Судді: