АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/242/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

14 грудня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.08.2016 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Луганської обл., громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Кіровського районного суду м. Макіївки від 17.09.2009 року за ч. 3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; вироком Кіровського районного суду м. Макіївки від 30.11.2010 року за ст.69, ч.3 ст.185, КК України до 2 років позбавлення волі; вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23.12.2013 за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12.08.2016 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від призначеного покарання звільнено, з умовою якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально - виконавчій інспекції.

Запобіжний захід, призначений ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою скасований та останнього негайно звільнено з-під варти в залі суду.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 08 березня 2016 року по 12 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності ч.5 ст.72 КК України.

Вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, за наступних обставин.

Так, 07.03.2016 року приблизно о 22 год. 00 хв., ОСОБА_9 проходячи по вул. Краснодарській в м. Києві, звернув свою увагу на будинок АДРЕСА_3 , на подвір`ї якого нікого не було, а в вікнах не горіло світло, та вирішив проникнути до нього з метою викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_9 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан приватного будинку АДРЕСА_3 , використовуючи підручні засоби, які знайшов на подвір`ї зазначеного будинку, зламав навісний замок на решітці вікна, далі розбив вікно та проник до приміщення вищевказаного будинку.

Після чого, ОСОБА_9 почав оглядати шафи та тумби наявні в приміщені вказаного будинку та помітив ноутбук марки «Асег», серійний номер: KBKBDС196500, вартістю 6864 тисяч гривень та ноутбук «Siemens Fujitsu», серійний номер: YKBC065700, вартістю 7959 гривень, які належать ОСОБА_13 . Далі, ОСОБА_9 поклав вказані ноутбуки до сумки чорного кольору, вартістю 150 гривень, яка також належить потерпілому, проте, не довів злочин до кінця, тому що був затриманий в приміщенні будинку працівниками правоохоронних органів.

Всього ОСОБА_9 намагався викрасти майно, що належить потерпілому ОСОБА_14 на загальну суму 14973 гривні.

Не погодившись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор вважає, що вирок суду підлягає скасуванню внаслідок невідповідності призначеного ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також у зв`язку з необґрунтованим звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням та просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.08.2016 року скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років і 7 місяців позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін.

При цьому прокурор вказує на те, що суд першої інстанції при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, визнав обставини, які пом`якшують покарання, а саме: його щире каяття у вчиненому, наявність на утриманні малолітньої дитини та тяжку хворобу обвинуваченого. Проте, наявність на утриманні у ОСОБА_9 малолітньої дитини не підтверджується матеріалами справи, згідно з якими обвинувачений є неодруженим, проживає окремо від сім`ї, не працює, при цьому, з моменту народження сина ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 з 05.08.2011 по 04.01.2013, з 23.12.2013 по 28.12.2015 та з 10.03.2016 по 12.08.2016 перебував у місцях позбавлення волі, у зв`язку із чим, малолітній син не перебував та не перебуває на утримані ОСОБА_9 .

Крім того, прокурор вважає, що стан здоров`я обвинуваченого, дані про який прийнято до уваги судом, не перешкоджає ОСОБА_9 відбувати покарання у виді позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що судом при розгляді даної справи не взято до уваги ті обставини, що обвинувачений не міг утримувати і матір ОСОБА_16 , яка до того ж має ще одного сина ОСОБА_17 , який проживає разом з нею у місті Антрацит, Луганської області, і який може про неї подбати. Також, судом на думку прокурора безпідставно взято до уваги довідку щодо хвороби матері ОСОБА_9 , оскільки ця довідка видана органом, що знаходиться на території АТО, а саме як зазначено у довідці з території Луганської народної республіки (міська лікарня).

Також прокурор зазначає, що звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням місцевим судом належним чином не надано і правової оцінки тяжкості скоєного кримінального правопорушення, обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_9 діяння, тому, що обвинувачений раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, а саме з кваліфікуючою ознакою проникнення до житла чи іншого володіння особи та усі три рази відбував реальну міру покарання у вигляді позбавлення волі.

Прокурор в апеляційній скарзі акцентує увагу суду і на тому, що ОСОБА_9 , 28.12.2015 року , будучи звільненим від відбування покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість скоїв повторно злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. З ст. 185 КК України через нетривалий проміжок часу, а саме 07.03.2016, а також на тому, що на час скоєння злочину та розгляду справи в суді ОСОБА_9 суспільно корисною працею зайнятий не був, що також не враховано судом при звільненні останнього від відбування покарання.

Прокурор переконаний, що викладені факти в доводах його апеляційної скарги свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_9 , його схильність до вчинення злочинів у сфері злочинів проти власності, стійку антисоціальну спрямованість та вперте небажання стати на шлях виправлення та ресоціалізації, а тому просить суд апеляційної інстанції призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, яке буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду не оскаржувався.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, як і не оскаржується правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, а тому ці обставини не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх безпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має тяжке захворювання, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем відбуття покарання.

При цьому суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, обвинуваченого ОСОБА_9 : щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, а також тяжку хворобу обвинуваченого, та не встановив обставин, що обтяжують покарання.

Доводи апеляційної скарги про безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - наявність на утриманні неповнолітньої дитини у зв`язку з тим, що обвинувачений певні періоди часу перебував в місцях позбавлення волі та не працював, є голослівними та не підтверджуються будь - якими доказами. Натомість, з дослідженої в суді апеляційної інстанції характеристики на ОСОБА_9 вбачається, що він в місцях позбавлення волі був працевлаштований.

Відтак, з врахуванням всіх наведених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, проте в мінімальному розміру, передбаченому санкцією закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено. Таке покарання як за видом так і за розміром не можна визнати явно несправедливим внаслідок м`якості, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Так, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Проте, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання слід визнати таким, що не відповідає матеріалам кримінального провадження та не узгоджується з умовами застосування інституту звільнення від покарання, передбаченими ст. 75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання судом першої інстанції не повною мірою враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_9 кримінального правопорушення проти власності, яке кримінальним законом віднесено до категорії тяжких злочинів, конкретним його обставинам, а також даним про особу обвинуваченого.

З досліджених під час апеляційного провадження даних щодо особи обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що він раніше тричі притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини проти власності з тією ж кваліфікуючою ознакою проникнення до житла чи іншого володіння особи та усі три рази відбував реальну міру покарання у вигляді позбавлення волі. Будучи 28.12.2015 року звільненим від відбування покарання за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 23.12.2013 року, ОСОБА_9 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість через нетривалий проміжок часу, а саме 07.03.2016 року скоїв повторно злочин, передбачений ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Наведені обставини, які фактично не були враховані судом першої інстанції, беззаперечно свідчать про хибність його висновків про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_9 без відбування покарання.
А відтак, оскільки рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є необґрунтованим та не відповідає вимогам вказаної статті, то на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вирок суду в частині звільнення від відбування покарання не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку, за яким ОСОБА_9 має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 слід рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Питання щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 до строку відбування покарання строку попереднього ув`язнення в тому числі й з врахуванням Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» колегією суддів не вирішується, оскільки це питання вирішено вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 12 серпня 2016 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.08.2016 року, щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, - скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12.08.2016 року щодо ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4