Справа № 127/8822/16-к
Провадження №11-кп/772/796/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000206 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13 березня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Полярного Іультинського району Магаданської області Російської федерації, громадянина Російської федерації, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 16.02.2011 Ленінським районним судом м. Вінниці за ст. 307 ч. 2 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки, 02.03.2016 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його затримання, тобто з 13 квітня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 квітня 2016 року до часу набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 6880,12 гривень.
Витрати за проведення експертиз у кримінальному провадженні в сумі 1984,65 вирішено компенсувати за рахунок держави.
Речові докази у кримінальному провадженні, що зберігаються у камері зберігання речових доказів ВМВ УМВС України у Вінницькій області (квитанція №113) постановлено знищити.
Згідно вироку, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, при невстановлених обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав з метою збуту.
Зберігаючи вказану речовину, ОСОБА_7 12 січня 2016 року, близько з 18:00, був зупинений працівниками поліції біля готелю «Енергетик» по провулку Ясному 12 в м. Вінниця та, розуміючи, що за його злочинні наміри на незаконне придбання та зберігання з метою збуту психотропних речовини його буде притягнуто до кримінальної відповідальності, з метою уникнення цього, викинув на землю 1 паперовий згорток, в середині якого знаходилась порошкоподібна речовина, білого кольору, який в присутності понятих, було вилучено біля ОСОБА_7 згідно висновку експерта № 44 від 29.03.2015 наданій на дослідження порошкоподібній речовині бежево-рожевого кольору масою 0,1154 г, виявлено амфетамін масою 0,0593 г.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_10 просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, провести судове слідство та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за усім об`ємом пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів з урахуванням покарання за вироком Вінницького міського суду від 2.03.2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Апелянт вважає, що судом безпідставно визнано протокол огляду місця події від 12.01.2016 року недопустимим доказом та виключено частину обвинувачення.
Також прокурор вказує, що судом при призначені покарання безпідставно не застосовано норми ч. 4 ст. 70 КК України.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, прийняти нове рішення, яким закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеність обвинувачення у вчиненні злочину.
Захисник вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, порушив право обвинуваченого на захист, безпідставно визнав ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та взяв до уваги недопустимі докази.
Заслухавши доповідача, виступ обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі останнього, прокурора ОСОБА_11 , який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив скасувати вирок суду, провадження направити на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до положення ч. 2 ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
За вимогами ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального закону, таємниця нарадчої кімнати є однією з гарантій незалежності суддів при розгляді й вирішенні кримінального провадження, а також необхідною умовою вирішення усіх питань, пов`язаних із ухваленням законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, здійснювався Вінницьким міським судом Вінницької області у складі головуючого судді ОСОБА_1 .

Згідно журналів судових засідань та технічного запису, 9 березня 2017 року суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення та перебував у ній до 13 березня 2017.

Під час апеляційного розгляду справи прокурор ОСОБА_11 надав рішення з Єдиного державного реєстру судових рішень, які ухвалювались суддею ОСОБА_1 10 березня 2017 року у семи кримінальних провадженнях, а саме справи за №127/4039/16-к, №127/4712/17, №127/4936/17, №127/4912/17, №127/4933/17, №127/4584/17, №127/1624/17.
Наведене свідчить про порушення таємниці нарадчої кімнати, оскільки під час перебування в нарадчій кімнаті по ухваленню судового рішення в кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, головуючим суддею ухвалено судові рішення в інших судових справах, що є порушенням вимог ст. 322 КПК України щодо безперервності судового розгляду і відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою скасування судового рішення.

Отже судом першої інстанції, згідно до вимог ст. 412 КПК України, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і які є відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника по суті вироку, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Обвинуваченому ОСОБА_7 в ході досудового розслідування було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, термін дії якого продовжувався в суді з урахуванням ризиків по справі.
Апеляційний суд не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу та вважає за необхідне продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на два місяці.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 13.03.2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 направити до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити тримання під вартою на два місяці, строком по 4 листопада 2017 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: