АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 06 листопада 2017 року апеляційну скаргу директора ТОВ «Пром Технолоджи» - ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року,

за участі: представника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС майора податкової міліції ОСОБА_7 , погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні, внесеному 04 лютого 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та накладено арешт на майно ТОВ «Пром Технолоджи (), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980), відкритому в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299), м. Дніпро, вулиця Набережна Перемоги, 60, із забороною розпоряджатися цими грошовими коштами, за винятком сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів.
Крім того, зупинено видаткові операції з грошовими коштами, що надходять на адресу ТОВ «Пром Технолоджи () в банківській установі ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299) на внутрішньобанківські рахунки та з коштами, які надійшли на вказані рахунки та вже знаходяться на них, окрім сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів.

Разом з тим, зобов`язано службових осіб ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299) надати старшому слідчому з ОВС 1-го ВРКП Офісу ВПП ДФС майору податкової міліції ОСОБА_7 , слідчим слідчої групи та/або за дорученням оперативним працівникам міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, які оголошуватимуть вказану ухвалу суду, виписку руху грошових коштів по вказаних рахунках на день накладення арешту, а також надати довідку про залишок коштів на рахунках ТОВ «Пром Технолоджи» () при накладенні арешту.

Вирішуючи питання про вид заходу забезпечення кримінального провадження, слідчий суддя врахував правову кваліфікацію кримінального правопорушення, за фактом вчинення якого розслідується кримінальне провадження та в межах якого подано дане клопотання, та прийшов до висновку про наявні достатні підстави для арешту зазначеного в клопотанні слідчого майна, оскільки, як встановлено з матеріалів клопотання та пояснень слідчого, грошові кошти ТОВ «Пром Технолоджи», які знаходяться на вищевказаному рахунку використовуються для фінансування кримінального правопорушення та як винагорода за його вчинення, тобто відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, директор ТОВ «Пром Технолоджи» - ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та такою, що винесена з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства.
Так, автор апеляційної скарги зазначає, що наведені слідчим у клопотанні про арешт майна підстави, у зв`язку з якими майно відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, не може бути визнано достатнім для висновку, що це майно є речовим доказом, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.
Крім того, як зазначає скаржник, слідчий суддя не звернув увагу при розгляді клопотання слідчого, що підозру посадовим особам ТОВ «Пром Технолоджи» пред`явлено не було, в матеріалах справи відсутній цивільний позов будь-яких зацікавлених осіб.
Також слідчий суддя в ухвалі не зазначив, чи є грошові кошти предметом або доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, не встановив можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації.
Разом з тим, автор апеляційної скарги звертає увагу на те, що слідчий у своєму клопотанні не зазначив розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана ТОВ «Пром Технолоджи», не взяв до уваги розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Зазначає, що не відповідає вимогам закону рішення слідчого судді в частині зупинення видаткових операцій з грошовими коштами, що надходять в адресу вищезазначених підприємств на вказані рахунки і які вже знаходяться на банківських рахунках, за винятком видаткових операцій виключно з платежів до бюджетів всіх рівнів та державних цільових фондів, платежів, пов`язаних з виплатою заробітної плати, оскільки, відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України, на видаткові операції може бути накладено арешт, а не здійснюється їх зупинення.
Водночас, автор апеляційної скарги вважає, що у слідчого судді були відсутні підстави для зобов`язання службових осіб банку надати органу досудового розслідування, виписку руху грошових коштів по вказаних рахунках на день накладення арешту, а також надати довідку про залишок коштів на рахунках ТОВ «Пром Технолоджи» () при накладенні арешту, оскільки даний спосіб зобов`язання банківської установи не відповідає меті вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна, а є по суті тимчасовим доступом до речей та документів, що є окремим заходом забезпечення кримінального провадження.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, про причини своєї неявки він не повідомляв, хоча про час та місце судового засідання йому було завчасно повідомлено. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, СУ ФР Офісу ВПП ДФС здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості якого 04 лютого 2017 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000012, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «Айсберг-Фіш» (), ТОВ «Уно-Фіш» (), ТОВ «У.Т.К.-Груп» () в період з січня по грудень 2016 року в результаті відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності неіснуючих фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Будторг Опт» (), ТОВ «Металобудсервіс» (), ТОВ «Велсіт Інвест» (), ТОВ «Веста Грант» (), ПП «Вектор СТ» (), ТОВ «Агро промбуд» (код 40506337), ТОВ «Велсіт інвест» (), ТОВ «Веста Грант» (), ТОВ «Пром технолоджи (), ТОВ «Корк-Стайл і К» (), ПП «Ювема» (), які мають ознаки «ризиковості», щодо постачання в адресу останніх морепродуктів, умисно ухилились від сплати податку на додану вартість на загальну суму 8 149 500,68 грн.

За результатами виїзду за юридичною адресою ТОВ «Будторг Опт» (), ТОВ «Металобудсервіс» (), ТОВ «Велсіт Інвест» (), ТОВ «Веста Грант» (), ПП «Вектор СТ» (), ТОВ «Агро промбуд» (код 40506337), ТОВ «Велсіт інвест» (), ТОВ «Веста Грант» (), ТОВ «Пром технолоджи (), ТОВ «Корк-Стайл і К» (), ПП «Ювема» () встановлено, що юридичні особи за адресою місцезнаходження не знаходяться.

Тобто, перераховані суб`єкти господарювання мають ознаки «ризиковості», і використовуються з метою прикриття незаконної діяльності, а саме відображення операцій зі «схемного» формування податкового кредиту, у той час коли фактично товарно-матеріальні цінності купуються за готівку на території України, що дозволяє уникати сплати передбачених законодавством податків і зборів.

Ухвалами слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва було надано дозвіл на проведення обшуку в офісних та складських приміщеннях ТОВ «Айсберг-Фіш» () за адресами: м. Харків, вул. Єнакіївська, б.19, м. Київ, вул. Богатирська, б.1д, м. Дніпро, вул. Автопаркова, б.7, м. Дніпро, вул. Виробнича, б.4.

За результатами проведених обшуків в офісних та складських приміщеннях ТОВ «Айсберг-Фіш» та приміщеннях морозильних камер, де зберігається товарна продукція, за адресами: м. Дніпро, вул. Виробнича, б.4, м. Дніпро, вул. Автопаркова, б.7, м. Харків, вул. Єнакіївська, б.19, м. Київ, вул. Богатирська, б.1д - було виявлено рибну продукцію, яка описана належним чином у протоколах обшуків та вилучена.

Окрім того, у ході проведення обшуків за вищевказаними адресами, було віднайдено та вилучено видаткові накладні ТОВ «Айсберг-Фіш» (), що свідчать про фактичну реалізацію рибної продукції фізичним особам-підприємцям.

У ході досудового розслідування допитано у якості свідків фізичних осіб-підприємців, які здійснюють підприємницьку діяльність у м. Києві, м. Запоріжжі, Запорізькій області та Дніпропетровській області, які підтвердили факт придбання рибної продукції у ТОВ «Айсберг-Фіш» () за готівкові кошти.

Окрім того, в ході аналізу фінансово - господарської діяльності підприємств, які входять до складу транзитно - конвертаційної групи: ПП «Вектор СТ» (), ТОВ «Пром технолоджи (), ТОВ «Велсіт Інвест» () встановлено ряд підприємств, які у останніх нібито здійснювали придбання риби та морепродуктів, а саме: ТОВ «Пак Альянс» (код ЄДРПОУ 3753897), ТОВ «Солід Гранд МД» (код ЄДРПУОУ 40402440), ТОВ «Фатон ЛТД» (), ТОВ «Грант Стрім» ().

10 серпня 2017 року старший слідчий з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС ОСОБА_7 , за погодженням прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти,, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980), відкритому в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299), м. Дніпро, вулиця Набережна Перемоги, 60,що належать ТОВ «Пром Технолоджи (), із забороною розпоряджатися цими грошовими коштами, за винятком сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів та зупиненням видаткових операцій. Крім того, зобов`язати службових осіб ПАТ КБ «ПриватБанк» надати органу досудового розслідування виписку руху грошових коштів по вказаних рахунках на день накладення арешту, а також надати довідку про залишок коштів на вказаному рахунку.
Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 11 серпня 2017 року зазначене клопотання старшого слідчого задоволено частково та накладено арешт на майно ТОВ «Пром Технолоджи (), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980), відкритому в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299), м. Дніпро, вулиця Набережна Перемоги, 60, із забороною розпоряджатися цими грошовими коштами, за винятком сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Задовольняючи клопотання старшого слідчого, внесене в межах кримінального провадження № 000012, щодо накладення арешту на вищевказане майно, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення слідчого та, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку про наявністьдостатніх підстав для арешту зазначеного в клопотанні слідчого майна, оскільки, грошові кошти ТОВ «Пром Технолоджи, які знаходяться на вищевказаному рахунку використовуються для фінансування кримінального правопорушення та як винагорода за його вчинення, тобто відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94,132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

Як вбачається з матеріалів провадження, старший слідчий ОСОБА_7 звертаючись до суду з клопотанням про арешт майна зазначив, що метою накладення арешту на майно є забезпечення збереження речових доказів (кошти отримані злочинним шляхом), відшкодування нанесених державі збитків (забезпечення цивільного позову у кримінальному провадженні, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації).

Разом з тим, посилаючись у клопотанні на те, що ТОВ "Айсберг-Фіш", ТОВ «Уно-Фіш», ТОВ «У.Т.К.-Груп» в період з січня по грудень 2016 року в результаті відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності неіснуючих фінансово-господарських взаємовідносин з рядом товариств, зокрема і ТОВ «Пром технолоджи», які мають ознаки "ризиковості", щодо постачання в адресу останніх морепродуктів, умисно ухилилися від сплати податку на додану вартість за загальну суму 8 149 500, 68 грн., слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин щодо діяльності ТОВ Пром Технолоджи» на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Зокрема, будь-яких яких даних щодо діяльності ТОВ Пром Технолоджи» та доказів причетності вказаного підприємства чи його посадових осіб до вчинення кримінального правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, в матеріалах за клопотанням слідчого про арешт майна не міститься.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання слідчого, відсутні докази, що грошові кошти, що знаходяться на вищевказаному рахунку набуті кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, то існування правової підстави для арешту грошових коштів на зазначених рахунках з метою забезпечення збереження речових доказів взагалі спростовується. До того ж, ні з клопотання слідчого, ні з ухвали слідчого судді не вбачається сума грошових коштів, яка знаходиться на вказаному рахунку.

Крім того, з огляду на положення п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, який передбачає, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів, то на переконання колегії суддів слідчий, який вважає за потрібне звернутись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна з метою забезпечити збереження речового доказу, першочергово має визнати майно, на яке він просить накласти арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій має зазначити підстави визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте таких дій слідчим на момент звернення з відповідним клопотанням до слідчого судді вчинено не було, з врахуванням відсутності у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.

Оскільки матеріалами за клопотанням слідчого не доведено, що вказані грошові кошти, були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення, чи були предметом злочину або були підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби або знаряддя вчинення злочину, то на них не може бути також накладено арешт з метою спеціальної конфіскації, передбаченої ст. 96-2 КК України. При цьому слід зауважити, що не може бути метою накладення арешту на грошові кошти ТОВ «Пром Технолоджи» і конфіскація майна, як вид покарання або захід кримінально-правового характеру щодо юридичної особи у зв`язку з тим, що жодній службовій особі цього товариства у даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні слідчий в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст.ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для працівників ТОВ «Пром Технолоджи» та виконання самим товариством своїх договірних зобов`язань з іншими суб`єктами.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого як такого, що внесене до суду із порушенням вимог КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах порушуватиме баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 172 ,173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Пром Технолоджи» - ОСОБА_5 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 11 серпня 2017 року, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС майора податкової міліції ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012, та накладено арешт на майно ТОВ «Пром Технолоджи (), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980), відкритому в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299), м. Дніпро, вулиця Набережна Перемоги, 60, із забороною розпоряджатися вказаними грошовими коштами, за винятком сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1-го ВРКП СУ ФР Офісу ВПП ДФС майора податкової міліції ОСОБА_7 , яке погоджене з прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000012, про накладення арешту на майно ТОВ «Пром Технолоджи (), а саме грошові кошти, які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (код валюти 980), відкритому в ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» (МФО 305299), м. Дніпро, вулиця Набережна Перемоги, 60, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/796/4705/2017 Категорія: ст.170 КПК УкраїниГоловуючий у першій інстанції ОСОБА_9 Доповідач: ОСОБА_1