АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/1900/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/222/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.176 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 листопада 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури на вирок Теребовлянського районного суду від 19 червня 2017 року,-

В с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, раніше не судимого ,
визнано невинуватим та виправдано через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.176 КК України.

Цивільний позов корпорації «Microsoft» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 24360 грн. 00 коп. залишено без розгляду, у зв`язку з виправданням обвинуваченого.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , в приміщенні магазину «СНІР», який розташований по вул. Наливайка, 1 в м. Теребовля Тернопільської області, в порушення авторських прав без відома та згоди корпорації «Microsoft» (США), а також її офіційного представника на території України - адвоката ОСОБА_8 , незаконно відтворив та розповсюдив комп`ютерні програми, авторські права на які належать вказаній корпорації, заподіявши такими діями корпорації «Microsoft», шкоду у значних розмірах за наступних обставин.

Корпорація «Microsoft», (CШA) є юридичною особою, що зареєстрована і діє відповідно до законодавства штату Вашингтон (США) є власником виключних авторських прав інтелектуальної власності на всі комп`ютерні програми, які були випущені вказаною корпорацією.

Реєстрація всіх комп`ютерних програм здійснена відповідно до законодавства США про авторське право в канцелярії США з питань охорони авторського права.

Комп`ютерні програми, країною походження яких є США, підлягають охороні в Україні згідно зі ст. 5 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів (в редакції Паризького акту від 24 липня 1971 року зі змінами від 02 жовтня 1979 року).

Відповідно до положень якої щодо творів, стосовно яких авторам надається охорона на підставі Бернської Конвенції, автори користуються в державах-учасницях цієї Конвенції такими ж правами, які надаються відповідними законами цих країн своїм громадянам. У відповідності з ч. (6) ст. 2 Бернської Конвенції охороною в усіх держава-учасницях цієї Конвенції користуються твори, перелічені в ст. 2 Бернської Конвенції, і, в тому числі, «літературні і художні твори» (ч. (1) ст. 2 Бернської Конвенції).

Комп`ютерні програми охороняються в Україні як літературні твори на підставі ч.4 ст.433 ЦКУ, ст.18 ЗУ Про авторське право і суміжні права, ст. 4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право. Згідно ст.437 ЦКУ авторське право виникає з моменту створення твору.

Згідно з ч.2 ст.433 ЦКУ твори є об`єктами авторського права без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження.

Згідно з ч. 1 ст.440 ЦКУ суб`єкту авторського права належить виключне право дозволяти використання твору. Крім того, згідно ст.443 ЦКУ використання твору здійснюється лише за згодою автора.

Згідно ст.1107 ЦКУ розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності на твір здійснюється суб`єктом авторського права на підставі відповідних договорів, у тому числі ліцензії на використання твору та ліцензійного договору.

Всупереч вищевказаному порядку використання творів авторського права, ОСОБА_7 19 травня 2015 року, о 05 годині 15 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «СНІР», що розташований по вул. Наливайка, 1 в м. Теребовля Тернопільської області, незаконно відтворив на жорсткому диску HGST Z5K500-320 ноутбука «Lenovo G505», серійний номер СВ 31384996 та 23 червня 2015 року, близько 16 години 10 хвилин, в приміщені вказаного магазину незаконно розповсюдив, шляхом продажу ? ОСОБА_9 , примірник операційної системи «Microsoft Windows 7 Ultimate» вартістю - 6 460,95 гривень, який згідно висновку комплексної судової компютерно-технічної експертизи № 1.3-201/202/15 від 28 червня 2015 року, містить ознаки контрафактності, права на відтворення та розповсюдження на які належали корпорації «Microsoft» (США), чим завдав збитків корпорації «Microsoft» (США) на вказану суму.

Окрім цього, ОСОБА_7 19 травня 2015 року о 08 годині 35 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «СНІР», що розташований по вул. Наливайка, 1, в м. Теребовля Тернопільської області, незаконно відтворив жорсткому диску HGST Z5K500-320 ноутбука Lenovo G505, серійний номер СВ 31384996 та 23 червня 2015 року, близько 16 години 10 хвилин, в приміщені вказаного магазину незаконно розповсюдив, шляхом продажу ОСОБА_10 , примірник комп`ютерної програми «Microsoft Office - профессиональный выпуск версии 2003», вартістю - 9 371,42 гривень, який згідно висновку комплексної судової компютерно-технічної експертизи 1.3-201/202/15 від 28 червня 2015 року, містить ознаки контрафактності, права на відтворення та розповсюдження на які належали корпорації «Microsoft» (США), чим завдав збитків корпорації «Microsoft» (США) на вказану суму.

А загалом своєю злочинною діяльністю, ОСОБА_7 , завдав збитків корпорації «Microsoft» США, на загальну суму 15 832, 37 гривень.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ознаками ч. 1 ст.176 КК України як незаконне відтворення та розповсюдження комп`ютерних програм, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.176 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що еквівалентно 17 000 гривень, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Також просить задовольнити цивільний позов представника потерпілого в повному обсязі.

Свої доводи мотивує тим, що суд необґрунтовано визнав недопустимими та неналежними ряд доказів по кримінальному провадженні.

Вказує, що під час судового засідання жодних клопотань від учасників процесу не надходило, а законність проведених НСРД під сумнів не ставилась.

Також зазначає про відсутність суперечностей в показах свідка ОСОБА_10 на які посилається в своєму рішення суд першої інстанції.

Апелянт не погоджується з твердженням суду про провокацію у діях працівників правоохоронних органів, які здійснювали оперативну закупку.

Крім того вказує, що всупереч ч.7 ст.101 КПК України, експерт надавав свої пояснення під час допиту в судовому засіданні, однак експертиза ним не була проведена.

Також зазначає, що судом безпідставно не взято до уваги інформацію ТОВ Майкрософт України від 26.01.2015 року про вартість комп`ютерних програм.

Вказує на те, що 12.06.2017 року судові дебати відбулись без участі представника потерпілого, незважаючи на наявність від нього клопотання про відкладення справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, думку прокурора, який просить задовольнити його апеляційну скаргу, з мотивів, викладених у ній, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте ці вимоги закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , в судовому засіданні не виконані, обставини, які мають істотне значення для вирішення кримінального провадження належним чином не з`ясовані.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а тому обвинуваченого ОСОБА_7 слід виправдати, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.176 КК України.
Аналіз вироку та дослідження матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд неповно провів судовий розгляд кримінального провадження, чим істотно порушив вимоги кримінально-процесуального закону, та прийшов до висновку про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.176 КК України без дослідження усіх наявних в матеріалах доказів, що призвело до прийняття рішення, яке не відповідає вимогам ст.370 КПК України.
За змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Статтею 23 КПК України встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.358 КПК України протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.

Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам.

Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Разом з тим, вказаних вимог судом дотримано не було, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового засідання 26.04.2017 року стороною обвинувачення було долучено до матеріалів справи ряд документів, а саме: протокол про результати відео контролю особи від 23 червня 2015 року (а.с.247-250); протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23 червня 2015 року (а.с.251-254); акт огляду та вручення грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 23 червня 2015 року (а.с.255); акт огляду грошових коштів від 23 червня 2015 року (а.с.256-266); протокол огляду грошових коштів від 24 червня 2015 року (а.с.267); постанова про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів від 24 червня 2015 року (а.с.268-269); висновок компютерно технічної експертизи від 28.06.2015 року (а.с.270-279); інформацію ТОВ «Майкрософт України» від 26.01.2015 року (а.с.280).
Згідно вироку, зазначені вище докази суд частково поклав в основу підтвердження невинуватості ОСОБА_7 , а частину з них визнав недопустими. При цьому, всупереч вказаним вимогам, даючи даним доказам оцінку у вироку, жоден із них, як того вимагає ст.ст.23, 358 КПК України, не був предметом дослідження в суді під час розгляду провадження, що вбачається із журналів та звукозапису судових засідань.
Крім того, суд у вироку посилається як на доказ порушення порядку проведення досудового розслідування на постанову прокурора міста Тернопіль про проведення оперативної закупки від 11 лютого 2015 року, що була прийнята до внесення відомостей про злочин у ЄРДР 19 червня 2015 року, якій суд дав оцінку, однак така постанова у матеріалах кримінального провадження взагалі відсутня.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду;

2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки;

3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші;

4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

З врахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок постановлений з порушеннями вимог КПК України, які не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції, а тому, враховуючи положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, даний вирок підлягає до скасування з призначенням нового судового розгляду, а апеляційні вимоги прокурора до часткового задоволення.
Під час нового судового розгляду необхідно усунути вказану вище неповноту, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, дослідити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують ОСОБА_7 у спосіб, визначений кримінально-процесуальним законодавством.

Також висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зрештою, дати належну правову оцінку зібраним доказам, виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Разом з тим, твердження представника потерпілого про порушення його права, що полягає у позбавленні його слова у судових дебатах, колегія суддів оцінює критично, оскільки 09.06.2017 року від ОСОБА_8 надійшло клопотання, згідно якого останній просить суд провести судове засідання 12.06.2017 року, на яке призначено судові дебати, без його участі (а.с.303).

Відповідно до п.29 Постанови Пленуму Верховного суду України №13 від 02.07.2004 року, при проведенні судових дебатів необхідно додержувати вимог ст. 318 КПК.

Згідно з ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Стаття 325 КПК України передбачає, що якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

За таких обставин, колегія суддів, враховуючи усе викладене вище, приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції слід скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, чим частково задовольнити апеляцію прокурора.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Теребовлянської місцевої прокуратури на вирок Теребовлянського районного суду від 19 червня 2017 року задовольнити частково.
Вирок Теребовлянського районного суду від 19 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2