Справа № 415/4475/16-к
Провадження № 11-кп/782/367/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря: ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
законного представника неповнолітнього ОСОБА_9 ,
представника служби у справах дітей ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року, яким:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Лисичанська Луганської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий 15 лютого 2016 року Лисичанським міським судом Луганської області за ст. 309 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 1 рік, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за ч.3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лисичанського міського суду від 15 лютого 2016 року у виді позбавлення волі строком на 1 рік та остаточно до відбування призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна.

На підставі ст.72 ч.5 КК України зараховано ОСОБА_11 строк попереднього ув`язнення з 22 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Лисичанська Луганської області, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, не одружений, не працюючий, не судимий, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , засуджений за ч.3 ст.187 КК України з застосуванням вимог ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі ст.98 КК України без конфіскації майна,

встановила:
За вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані винними у тому, що вони 22 липня 2016 року о 5 год 30 хв. маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи за попередньою змовою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, стали намагатися проникнути через калитку до подвір`я будинку АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_13 . В цей час ОСОБА_13 , знаходячись у дворі, став чинити нападникам опір, не впускаючи ОСОБА_11 , який намагався увірватися через калитку на подвір`я, а ОСОБА_12 , долаючи опір потерпілого, завдав йому дерев`яною палкою не менше шести ударів в область лівого плеча та руки, та не менше трьох ударів по голові. Далі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, перелізли через паркан, проникли у двір, заштовхали ОСОБА_13 до входу в будинок, де ОСОБА_11 наніс ОСОБА_13 удар кулаком в область обличчя, заштовхав у будинок, де разом з ОСОБА_12 стали вимагати передати їм гроші. Після чого, проникнувши у будинок, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відкрито заволоділи грошима у сумі 100 грн., чим спричинили потерпілому майнову шкоду на вказану суму. Застосувавши до ОСОБА_13 насильство, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , спричинили потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

На вирок суду ОСОБА_11 подана апеляційна скарга в якій він посилається на порушення його права на захист на стадії досудового розслідування, вважає, що судом першої інстанції не прийняті до уваги його пояснення про обставини подій, в який він обвинувачується. У доповненнях до апеляційної скарги апелянт зазначає про необґрунтованість задоволення цивільного позову потерпілого, так як він не підтверджений доказами, невірну правову кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 187 КК України, а також на безпідставне на протязі року продовження строку тримання під вартою.

Просить скасувати вирок відносно нього, направити кримінальне провадження до суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду та звільнити його з під варти.

Прокурор у запереченнях на подану апеляційну скаргу вказує, що на її переконання апеляційні вимоги ОСОБА_11 не підлягають задоволенню, так як не відповідають фактичним обставинам. Вважає, що оскаржуваний вирок не підлягає зміні чи скасуванню.

Засудженим ОСОБА_12 постановлений відносно нього вирок не оскаржувався.

Потерпілий ОСОБА_13 , будучи належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомив. Тому відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття потерпілого не перешкоджає проведенню розгляду кримінального провадження у апеляційному порядку.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого ОСОБА_11 , провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вчинення ОСОБА_11 нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами, які у вироку знайшли свою належну оцінку.
Зокрема, висновки суду першої інстанції підтверджуються:
Обвинувачений ОСОБА_11 у суді першої інстанції, де він свою винуватість у скоєні злочину не визнав та пояснив, що він з потерпілим проживають поруч. В липні 2016 року біля 19 год. 20 хв. зустрівся з ОСОБА_12 , прийшли до ОСОБА_13 та зайняли у нього 100 грн., які він пообіцяв повернути. Отримані гроші витратили на придбання алкогольних напоїв. Наступного дня, вранці знов прийшли до ОСОБА_13 зайняти гроші. Він вимагав надати йому розписку про повернення грошей. Розписку про отримання грошей він написав, а потерпілий забрав розписку і пішов у будинок. Тоді вони перелізли через паркан, дійшли до будинку та почали стукати в двері. Потерпілий відкрив двері і почав намагатися бити ОСОБА_12 , мабуть через те, що вони зайшли у його двір. Він став між ними, дав потерпілому декілька ляпасів, щоб заспокоїти його. ОСОБА_13 дав їм 100 грн. і вони пішли. До хати вони не заходили.

Потерпілий ОСОБА_13 пояснив, що 22 липня 2016 року приблизно о 5 год. 30 хвилин до нього на подвір`я, за місцем його мешкання, зайшли двоє незнайомих йому хлопців, які стали вимагати у нього гроші. Він категорично відмовлявся давати їм гроші, намагався вивести їх за ворота свого подвір`я, обіцяв дати їм гроші, якщо вони напишуть йому розписку. Коли вони написали розписку та передали йому, він калитку їм не відчинив. Після чого один з хлопців зламав паркан та дошкою з паркану, перехилившись через нього, почав наносити йому удари по плечу, по голові. Він пригинався, намагаючись уникнути ударів, не давав їм змоги перелізти через дерев`яний паркан, але вони перелізли і опинилися на його подвір`ї. Він намагався сховатися у своєму будинку, але не встиг, і ОСОБА_11 наніс йому удар в обличчя, заштовхавши у будинок. ОСОБА_12 стояв поруч з ним з палицею в руках. Він, побоюючись за своє життя, віддав ОСОБА_11 100 грн., які в нього залишились, показавши їм порожній гаманець.

Свідок ОСОБА_14 пояснив, що влітку 2016 року приблизно о 6 год. ранку, до школи № 4, розташованої за адресою вул. Жовтнева, в м. Лисичанську, де він працює двірником прийшов ОСОБА_11 та попросив у нього ручку. Він відповів, що ручки у нього немає і той пішов. Від хлопця було чутно запах алкоголю, була нечіткою мова. Для чого йому була потрібна ручка, хлопець йому не сказав. Потерпілого ОСОБА_13 він знає як сусіда. ОСОБА_11 він раніше не знав, але на проведенні впізнання, він вказав на нього, як на особу, яку бачив при зазначених обставинах.

Свідок ОСОБА_15 , пояснила суду першої інстанції, що 22 липня 2016 року вона мешкала за адресою АДРЕСА_4 разом з ОСОБА_16 . Обвинувачені їй знайомі, знає їх по іменам як ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Що сталося 22 липня 2016 року їй невідомо, але влітку 2016 року, по обіді, вони приходили до них, приносили горілку, яку розпили учетвером, після чого ОСОБА_19 пішов, а ОСОБА_17 у них заснув. Вона давала пояснення слідчому, де вказувала, що обвинувачені приходили до неї 21.07.2016 року у вечорі, та приблизно о 19 годині пішли. 22.07.2016 року прийшли у першій половні дня. У розмові, чула що вони подралися. Де і з ким їй невідомо. Вона подумала, що вони подралися між собою.

Відповідно до висновку експерта № 189 22 липня 2016 року потерпілому ОСОБА_13 встановлено діагноз: «закритий перелом хірургічної шийки з переходом на в/третину лівої плечової кості з відривом в/бугорка. Множинні забої, садни спини, скроневої області з права. Параорбітальна гематома з ліва». При експертизі потерпілого 3 серпня 2016 року виявлено синець в ділянці скроні справа, циркулярну гіпсову пов`язку в ділянці лівої руки, синці повік обох очей. Ці ушкодження могли утворитися внаслідок ударів дерев`яною палкою, фрагментом штакету, наданих для дослідження в якості речових доказів, або предметом (предметами) їм подібним. Закритий перелом шийки лівого плеча, встановлений у ОСОБА_13 відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я, більш ніж три тижні необхідних для одужання та відновлення функції. Всі інші тілесні ушкодження, як в купі, так і окремо відносяться до легких тілесних ушкоджень. ( а.с. 167-168).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 22 липня 2016 року з фототаблицями, потерпілий ОСОБА_13 , серед представлених йому осіб, вказав на ОСОБА_11 , як на особу яка скоїла відносно нього розбійний напад, зазначивши, що впізнав його за овалом обличчя, по зачісці, а саме по короткому волоссю, залисинах, розрізу очей, статурі. (а.с.36-40)

При пред`явлення особи для впізнання 22 липня 2016 року, свідок ОСОБА_14 серед переставлених йому осіб, вказав на ОСОБА_11 , як такого, що приходив до нього вранці 22 червня 2016 року та просив дати йому шарикову ручку, зазначивши, що впізнав його за такими ознаками: по зачісці, статурі, взуттю, розрізу очей ( а.с.41-45);

Ці свідчення та відомості, які містяться у протоколі впізнання спростовують апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що ця слідча дія була виконана з порушеннями, так як досліджений судом першої інстанції відповідний протокол не містить таких даних, а зауважень після проведення впізнання від учасників слідчої дії не надійшло.
При огляді місця події 22 червня 2016 року за адресою м. Лисичанськ, вул. Жовтнева, 288, вилучено фрагмент аркушу, на якому написана розписка такого змісту: «Я НАТОН ЛИОНИДОВИЧ Я БЕРУ В ДОЛГ 100ГРН. ОБЯЗУЮТЬСЯ ОТДАТЬ 31.07.2016»; дерев`яна палиця, якою було завдано тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 та пластикова пляшка (а.с.5-10)

Ці речові докази були досліджені у судовому засіданні суду першої інстанції, де обвинувачений ОСОБА_11 підтвердив, що розписка, яка є речовим доказом у справі, написана саме ним. У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_11 також пояснив, що розписка написана ним на підтвердження своєї позиції, що він не скоював розбійний напад.

Протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 підозрюваного ОСОБА_12 , законного представника підозрюваного неповнолітнього ОСОБА_12 - ОСОБА_20 , захисника ОСОБА_7 в ході якого ОСОБА_12 підтвердив обставини скоєння ним разом зі ОСОБА_11 22.07.2017 року нападу (а.с.149-159)

Вищезазначені показання, а також наведені письмові докази, узгоджуються між собою, є послідовними, а тому, на думку колегії суддів були обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та у своїй сукупності дали можливість суду першої інстанції дійти висновку про вчинення обвинуваченими нападу на потерпілого та кваліфікувати його дії за ч. 3 ст. 187 КК України.

Отже, підстав не довіряти вищевказаним та наведеним в оскаржуваному вироку доказам колегія суддів не вбачає, оскільки вони не викликають сумнівів у їх достовірності, які у своїй сукупності відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та об`єктивно узгоджуються між собою.

Таким чином, на думку колегії суддів, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_11 щодо не вчинення ним даного кримінального правопорушення спростовуються дослідженими судом першої інстанції доказами, а тому така його позиція розцінюється як обраний спосіб захисту.

Не відповідають фактичним обставинам справи і твердження ОСОБА_11 про порушення його права на захист. З моменту його затримання 22 липня 2016 року слідчим була винесена постанова про доручення призначити захисника. В цей же день ця постанова була виконана і надано доручення на забезпечення надання безоплатної вторинної правової допомоги адвокату ОСОБА_8 . В подальшому всі слідчі дії виконувались тільки в присутності захисника. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 хоча і стверджував, що окремі слідчі дії проводились у відсутності адвоката, але назвати такі випадки не зміг.

Не може погодитись колегія суддів і з апеляційними вимогами обвинуваченого ОСОБА_11 щодо продовження строку тримання під його під вартою. Метою і підставою для застосування запобіжного заходу у відповідності до ст. 177 КПК України, є забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Судом першої інстанції цілком правомірно, з урахуванням обґрунтованості підозри та існуванні ризиків переховування від органів досудового слідства та суду, а також можливості вчинити інше кримінальне правопорушення, продовжувався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
При призначенні покарання ОСОБА_11 , на думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався положень ст.65 КК України і обираючи обвинуваченому міру покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, взяв до уваги характеризуючи особу обвинуваченого дані, зважив на відсутність пом`якшуючих на наявність обтяжуючих покарання обставин.

Зокрема, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_11 згідно ст.12 КК України обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, раніше неодноразово судимий, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, кримінальне правопорушення вчинив в період звільнення від відбування покарання за вироком Лисичанського міського суду від 15.02.2016 року, задовільно характеризується за місцем проживання. Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_11 ? визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку, вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та рецидив злочину.

Отже, правильно врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, дотримуючись принципу індивідуалізації покарання, визначеного ст.65 КК України, суд першої інстанції дійшов вірних висновків, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових злочинів, неможливе без його ізоляції від суспільства та обґрунтовано визначив ОСОБА_11 покарання за вчинення ним злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Таке покарання, на переконання колегії суддів, не є занадто суворим або не справедливим для обвинуваченого.

Згідно ст.379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Питання про внесення виправлень суд вирішує в судовому засіданні. Учасники судового провадження повідомляються про дату, час і місце засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені, не перешкоджає розгляду питання про внесення виправлень.
Згідно з правовою позицією Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеною в ухвалі від 13.08.2015 року (справа №5-1787км15), відповідно до положень ст.379 КПК України суд має право виправити в судовому рішенні лише допущені описки та очевидні арифметичні помилки. Внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснене у порядку ст.379 КПК України.
Ухваливши рішення від 22 серпня 2017 року щодо вирішення цивільного позову, на думку судової колегії, суд першої інстанції порушив вимоги ст.349 КПК України, не викликавши учасників судового провадження, і незаконно виправив резолютивну частину судового рішення в частині призначеного покарання.
У зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України зазначена ухвала суду, щодо виправлення описки у вироку від 21 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягає скасуванню.

Згідно з ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з ч.1, ч.2 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що згідно з ст.ст.409, 412 КПК України є підставою для скасування вироку в частині рішення про цивільні позови з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції та часткового задоволення апеляційної скарги, так як, докази, які були надані на підтвердження розміру позовних вимог, не повністю досліджені судом першої інстанції в частнині рекомендованих лікарем медичних препаратів для лікування потерпілого у связку з отриманими тілесними ушкодженнями від протиправних дій обвинувачених.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409,418 КПК України, колегія суддів,-
ухвалила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.3 ст. 187 КК України змінити.

Скасувати вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 21 серпня 2017 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.3 ст. 187 КК України в частинні вирішення цивільного позову та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Ухвалу про виправлення помилки від 22 серпня 2017 року в резолютивній частині вироку від 21 серпня 2017 року у відношенні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.3 ст. 187 КК України скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

________________ _______________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3