АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1578/17 Справа № 209/1476/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.07.2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янське Дніпропетровської області, який зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з нього обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочину, в іншій частині вирок залишити без змін.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. Відповідно ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання у виді обмеження волі строком на 1 місяць, призначеного за вироком Дніпровського районного судом м. Дніпродзержинська від 13.08.2014 року, та визначено остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки і 1 місяць, запобіжний захід у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, ОСОБА_9 , будучи раніше тричі засудженим за злісне ухилення від сплати аліментів, останній раз 13 серпня 2014 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 1 ст. 164 КК України, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, ніде не працевлаштувався, аліменти на утримання неповнолітнього сина не сплачує, участі у вихованні дитини не приймає, таким чином в період з 15 травня 2014 року по 22 травня 2017 року злісно ухилявся від сплати аліментів. Неодноразово викликався до Дніпровського відділу ДВС м. Кам`янське ГТУЮ у Дніпропетровській області та був попереджений державним виконавцем про необхідність сплати аліментів, а також про кримінальну відповідальність за ухилення від сплати аліментів та за невиконання рішення суду про стягнення аліментів, однак до теперішнього часу заборгованість по аліментам не погасив. Згідно довідки про заборгованість по аліментам Дніпровського відділу ДВС м. Кам`янське ГТУЮ у Дніпропетровській області, ОСОБА_9 , починаючи з 15 квітня 2014 року по 22 травня 2017 року, має заборгованість по аліментам на утримання неповнолітнього сина ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 на суму 35624 гривні 51 копійку.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 164 КК України за ознаками злісного ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), вчиненого особою, судимою за злочин, передбачений цією статтею.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, доведеність вини обвинуваченого, правильність кваліфікації дій останнього за ч. 2 ст. 164 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання, у той же час вказує, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні у зв`язку з істотним порушення норм кримінального процесуального закону.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому судом було враховано обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину. Зазначає, що ОСОБА_9 раніше судимий вироком Дніпровського районного судом м. Дніпродзержинська від 13.08.2014 року за ч. 1 ст. 164 КК України, до покарання у виді обмеження волі строком на 2(два) роки, у цьому провадження ОСОБА_9 обвинувачується у злісному ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбаченою цією статтею.

Прокурор вказує, що згідно п. 19 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на її кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав з викладених у ній підстав; захисника, який апеляційну скаргу підтримав; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Так, висновки суду про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 164 КК України, законність та справедливість призначеного йому покарання як за вчинене кримінальне правопорушення, так і за сукупністю вироків, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх законними та обґрунтованими.

Так, відповідно до п. 19 Постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. № 7 "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки", якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Згідно оскаржуваному вироку суду, дії обвинуваченого були кваліфіковані за ч. 2 ст. 164 КК України за ознакою повторності зважаючи на те, що раніше ОСОБА_9 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13.08.2014 року за ч. 1 ст. 164 КК України.

З урахуванням цього, повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання, - рецидиву злочину, - суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність. За таких обставин колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.
Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.07.2017 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

В решті вирок суду - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4