АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/4064/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/246/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001523 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 зі змінами на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.12.2018 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, не працюючого, розлученого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 310 ч.1, ст. 309 ч.2 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ст. 310 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ст. 309 ч.2 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом повного складання покарань остаточно призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 1 (один) рік. На підставі ст.76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи або навчання. Вказано, що речові докази наркотичний засіб, пристрій для куріння, 19 рослин коноплі підлягають знищенню.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 в травні 2017 року, на присадибній ділянці за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення ст..15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно, не маючи спеціального дозволу, не переслідуючи мети збуту, посіяв насіння рослин роду конопля та вирощував, тобто культивував, вказані рослини в кількості 19 шт. до того часу, доки 23.06.2017 року о 16:30 год. в ході санкціонованого обшуку у нього були вилучені 19 рослин, які згідно висновку експерта № 1152-НР від 17.07.2017 року, є рослинами роду коноплі, які містять наркотично активний компонент тетрогідроканабіол та інші канабіноїди, й віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, обіг яких допускається для промислових цілей..
Крім того, ОСОБА_8 , після того як незаконно посіяв та вирощував рослини коноплі, чим скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 310 ч.1 КК України, на початку червня 2017 року, на березі р.Дніпро в м.Каховка Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, спрямований на порушення встановленого ст..17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», порядку виготовлення, зберігання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, незаконно, не маючи спеціального дозволу, придбав шляхом зривання дикоростучі рослини коноплі, та висушивши їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , виготовив наркотичний засіб, який зберігав в приміщенні житлової кімнати за вказаною адресою до того часу, коли 23.06.2017 року о 16:30 год. в ході санкціонованого обшуку у нього були виявлені та вилучені 17 сірникових коробів, в яких знаходилась речовина рослинного походження, яка за висновком експерта № 1109-НР від 24.06.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 51,86 грамів, а у приміщенні гаражу виявлено та вилучено саморобний пристрій для куріння, в нашаруванні на якому, згідно висновку експерта № 1109-НР від 24.06.2017 року особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,371 грами.
В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що кримінальне провадження розглянуто судом із застосуванням положень ч. 3 ст.349 КПК України. При дослідженні доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України фактичні обставини справи суд визнає такими, що не оспорюються і не підлягають доказуванню. Однак під час судового розгляду ОСОБА_8 оспорював фактичні обставини вчинення ним злочину, передбаченого ст. 310 ч. 1 КК, що перешкоджало встановленню скороченого порядку дослідження доказів, у зв`язку з чим відповідно до ст. 412 ч.1 КПК України суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування вироку суду. Крім того, призначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, суд вказав на принцип повного складання призначених покарань, в той час як застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, чим допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ст. 310 ч. 1 КК України як незаконний посів, вирощування конопель у кількості від 10 до 50 рослин, за ст. 309 ч. 2 КК України як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 ч. 1 КК України.
Правильність кваліфікацій дій обвинуваченого та доведеність його вини, в апеляційній скарзі не оспорюють ся.
Норма ст. 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Звукозаписом судового засідання за 13.12.2017 року підтверджено, що суд першої інстанції у повні мірі виконав положення ст. 349 ч. 3 КПК України, роз`яснивши обвинуваченому її зміст, в тому числі щодо можливості оскарження вироку суду в разі застосування скороченого порядку дослідження доказів лише в частині призначеного покарання, на що ОСОБА_8 , вказавши про повне визнання своєї вини за всіма епізодами, повністю погодився.
Суд двічі запитував у ОСОБА_8 про можливість зміни порядку дослідження доказів в разі оспорювання ним фактичних обставин вчинення злочину, передбаченого ст. 310 ч. 1 КК України, на що обвинувачений категорично відмовився та двічі підтвердив про визнання ним вини за обома епізодами у повному обсязі, не оспорюючи встановленого органом досудового розслідування факту вирощування ним конопель в кількості, вказаній в обвинувальному акті та незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні канабісу у сірникових коробках з метою власного вживання.
Той факт, що ОСОБА_8 не оскаржив вирок в частині засудження його за ст. 310 ч. 1 КК України також свідчить про повне визнання ним своєї вини за вказаним епізодом обвинувачення та згоду з судовим рішенням, а тому протилежні доводи прокурора, висловлені в змінах до апеляційної скарги, колегія суддів розцінює як формальний підхід до оскарження судового рішення та визнає безпідставними.
Разом з цим, колегія визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про порушення судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів, оскільки, призначивши ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, суд помилково вказав на принцип повного складання призначених покарань, в той час як застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора зі змінами підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 зі змінами задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 13.12.2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного остаточного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 310 ч. 1 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі, за ст. 309 ч.2 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням на підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2