Єдиний унікальний номер 235/7462/16-к Номер провадження 11-кп/775/526/2017

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 30 березня 2017 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 002883 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Покровська, Донецької області, росіянина, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого робітником УГГ ПАТ «Електродвигун», розлученого, маючого на утриманні престарілу матір, раніше судимого:

1. 14 травня 2003 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 122 КК України до обмеження волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;

2. 17 вересня 2009 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 190 КК України до обмеження волі строком на 1 рік;

3. 18 листопада 2009 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 187, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років 4 місяців позбавлення волі, приєднаний не відбутий термін за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 17.09.2019 року з конфіскацією майна, звільнений 4.08.2014 року на підставі ухвали Дзержинського міського суду Донецької області від 25.07.2014 року УДО на 2 роки 4 місяці 12 днів;

мешкає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , -

якого визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, вирішено питання про речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, 4 листопада 2016 року, приблизно о 8 годині, ОСОБА_7 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння спільно з ОСОБА_9 прийшли в гості до свого знайомого ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , де стали розпивати спиртні напої.

Того ж дня, тобто 4 листопада 2016 року, під час розпивання спиртних напоїв, точного часу судом не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, побачив на розташованому в гостинній кімнаті столі зазначеної квартири, телевізійну приставку «Т2» та пульт дистанційного управління до неї, що належать ОСОБА_10 і прийняв рішення викрасти його.

Безпосередньо реалізуючи свій, злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тією обставиною, що власник квартири ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , перебуваючи в нетверезому стані заснули, ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись прямим наміром та корисливим мотивом, навмисно, таємно, повторно, викрав «Т2» приставку з пультом, вартістю 361,20 гривень, у подальшому разом із викраденим залишив квартиру, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 361 гривня 20 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18.11.2009 року остаточно призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що за правилами ст. 71 КК України, остаточне покарання має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, проте ОСОБА_7 звільнено умовно достроково на 2 роки 4 місяці 12 днів.

В апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи фактичних обставин справи просить вирок суду змінити та звільнити від відбивання покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх вимог вказує, що призначене покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що працевлаштований, шляхом укладання договорів підряду, має на утриманні матір 1930 року народження, дружину та трьох неповнолітніх дітей, інших осіб які б доглядали за зазначеними особами немає.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, думку обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та призначити більш м`яке покарання не пов`язане з позбавленням волі, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

В апеляційному порядку висновки суду о винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не перевіряються.

Підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини скоєного злочину, що відповідно до ст. 12 КК України інкримінований є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, розлучений, має на утриманні матір пенсійного віку, виявляє легку розумову відсталість, ускладнену психічними та поведінковими розладами внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, раніше неодноразово судимий, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, скоїв цей злочин в період умовно дострокового звільнення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення не став та знову скоїв умисний, корисливий злочин, за місцем проживання характеризується позитивно.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Колегія суддів розцінює скоєння злочину ОСОБА_7 під час умовно-дострокового звільнення, як порушення умовно-дострокового звільнення та вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення покарання на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим.

Судом першої інстанції при призначенні покарання враховані всі відомості, які характеризують особу обвинуваченого наявні в матеріалах кримінального провадження.

Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді справи в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги представлено не було.

Призначене ОСОБА_7 покарання на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, і попередження нових злочинів, вирок суду вважає законним і обґрунтованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в частині призначення більш м`якого покарання не вбачає.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного призначення судом покарання на підставі ст.71 КК за сукупністю вироків.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати:частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 на підставі ухвали Дзержинського міського суду від 25.07.2014 року звільнений умовно-достроково на 2 роки 4 місяці 12 днів. Злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 04 листопада 2016 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення, отже суд першої інстанції призначив остаточне покарання менше за невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тому, колегія суддів, вважає за необхідне ОСОБА_7 призначити остаточне покарання відповідно до положень ст. 71 КК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 30 березня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю вироків - скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невібуту частину покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 18 листопада 2009 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 5 місяців.

Строк покарання обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: