Постанова
Іменем України
19квітня2018 року

м. Київ
справа № 727/3/16-к
провадження № 51-411км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянуву відкритому судовому засіданні касаційні скаргипрокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, і засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року таухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 24липня2017 року у кримінальному провадженні № 0000682за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 травня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Зараховано ОСОБА_6 термін перебування під вартою з05жовтня 2015 року по 12 жовтня 2015 року в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 19 464 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 24 липня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволені частково.
Вирок місцевого суду змінено. Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В решті вирок залишено без зміни.

За вироком місцевого суду встановлено, щов кінці серпня 2015 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , студентка 2 курсу Буковинського державного медичного університету, дізналася від викладачів, що її буде відраховано з цього навчального закладу в зв`язку з невиконанням вимог навчального плану та графіку навчального процесу. Вважаючи, що її відрахування пов`язане із упередженим ставленням до неї, ОСОБА_8 на початку вересня 2015 року звернулася до свого знайомого ОСОБА_6 юриста та члена Координаційної ради з питань запобігання та протидії корупції, забезпечення громадської безпеки при Чернівецькій міській раді з проханням роз`яснити правомірність її відрахування.
В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння коштами ОСОБА_8 під виглядом сприяння їй у поновленні на навчанні шляхом підбурювання останньої до передачі через нього неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету та народному депутату України ОСОБА_9 , з яким він був знайомий, не маючи на меті ці кошти вказаним особам передавати, а шляхом обману звернути на свою користь.
Реалізуючи свій умисел та діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 ввів ОСОБА_8 та її матір ОСОБА_7 в оману, повідомивши неправдиві відомості про те, що є помічником народного депутата України ОСОБА_9 , який, завдяки своєму статусу представника державної влади та використанню наданих йому Законом України «Про статус народного депутата України» прав і повноважень зможе вирішити питання про поновлення ОСОБА_8 на навчанні у вузі. При цьому ОСОБА_6 вказав, що для вирішення цього питання необхідно через нього надати ОСОБА_9 та, при необхідності, директору Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА ОСОБА_10 , ректору Буковинського державного медичного університету ОСОБА_11 та декану цього вузу ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі 600 євро, створивши хибне уявлення про вигідність та навіть обов`язковість такої передачі коштів, чим підбурив ОСОБА_8 , а у подальшому її матір ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди.
Останні, будучи введеними ОСОБА_6 в оману, сприймаючи його як помічника народного депутата України та довіряючи йому, погодилися й надали протягом періоду з 02 вересня по 05 жовтня 2015 року в декілька етапів кошти, належні ОСОБА_7 , на загальну суму 1500 євро, що відповідно до курсу НБУ становило 35 984 грн, якими ОСОБА_6 заволодів шляхом обману та зловживання довірою, не маючи наміру ці кошти передавати, а також підбуривши ОСОБА_8 та ОСОБА_7 до давання неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_9 службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, та іншим службовим особам.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність достовірних даних про те, що ОСОБА_6 підбурив потерпілу до надання неправомірної вигоди саме особі, яка займає особливо відповідальне становище, - народному депутату України ОСОБА_9 з метою вирішення питання про поновлення ОСОБА_8 у вузі, оскільки доказів того, що кошти необхідно передати саме народному депутату, не надано.
За таких обставин апеляційний суд вказав на відсутність у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки ч. 4 ст. 369 КК України підбурення до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище та перекваліфікував його дії з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:
-прокурорпросить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону іпризначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, щоухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, в ній не містяться відповіді на доводи апеляційних скарг про недопустимість доказів, порушення вимог ст. 290 КПК України, а висновки апеляційного суду щодо перекваліфікації дій винного не підтверджуються дослідженими в місцевому суді доказами. Крім того, прокурор вказує на те, що апеляційний суд послався в ухвалі на докази, які він безпосередньо в судовому засіданні не дослідив, однак надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції;

- засуджений у касаційній скарзі вказує на наявність щодо нього провокації на вчинення злочину з боку потерпілої, що не було перевірено судами; посилається на те, що вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, зокрема, протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у той час як у матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволу на такі дії, вони сторонам усупереч ст. 290 КПК України не відкривалися. Також засуджений вказує на те, що суд апеляційної інстанції провів судове засідання за його відсутності, хоча в нього були поважні причини, що суд не з`ясував, чим порушив право засудженого виступити в судових дебатах та з останнім словом; крім того апеляційний суд не дотримався засад безпосередності дослідження доказів. Ураховуючи викладене, засуджений просить скасувати судові рішення в частині засудження його за ч. 2 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та закрити провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості, а покарання за ч. 1 ст. 190 КК України пом`якшити і призначити йому за цим законом покарання у виді штрафу.

На касаційну скаргу засудженого від прокурора надійшли заперечення, в яких він вказує на безпідставність доводів засудженого ОСОБА_6 та на відсутність зазначених у касаційній скарзі порушень вимог кримінального процесуального закону. Натомість прокурор висловлює свої доводи щодо порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є аналогічними доводам, наведеним у його касаційній скарзі.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні просив скасувати ухвалу апеляційного суду на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Засуджений ОСОБА_6 у суді касаційної інстанції підтримав свою скаргу та просив пом`якшити призначене йому покарання.

Мотиви суду

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з приписами ст. 412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу.

Важливою засадою кримінального провадження є забезпечення права на захист, яке полягає у наданні підозрюваному, обвинуваченому, засудженому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, брати особисту участь у кримінальному провадженні та реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Частиною 4 ст. 20 КПК України передбачено, що участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого не звужує процесуальних прав останнього.

Кримінальним процесуальним законом України визначено право кожного брати участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків. Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом.

У п. 24 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі «Надточій проти України» та у п. 23 рішення ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України № 2» наголошується на принципі рівності сторін одному із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Згідно ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї норми процесуального закону передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Тобто, закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися без поважних причин, або про відкладення розгляду за наявності таких причин.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження засуджений ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі виявив бажання брати участь під час апеляційної перевірки вироку щодо нього, був присутній у судовому засіданні апеляційного суду 05 липня 2017 року. Проте, в судові засідання 13 та 24 липня 2017 року засуджений не з`явився, подав до суду письмову заяву про відкладення розгляду внаслідок хвороби . Захисник ОСОБА_13 у судовому засіданні також заявив клопотання про відкладення розгляду справи через те, що ОСОБА_6 хворіє.

Усупереч вимогам закону, апеляційний суд не дослідив належним чином поважності причин, з яких обвинувачений не з`явився у судове засідання, відмовив у відкладенні розгляду та за відсутності обвинуваченого дослідив наявні у матеріалах кримінального провадження докази (зокрема, допитав свідка, прослухав показання потерпілої, частково дослідив матеріали провадження), провів судові дебати та постановив ухвалу.
Засудженим до суду касаційної інстанції подана копія медичної довідки від 13 липня 2017 року та копія витягу з медичної картки стаціонарного хворого, які підтверджують його госпіталізацію і лікування саме в період проведених апеляційним судом судових засідань.

Враховуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд обмежив право ОСОБА_6 на доступ до правосуддя, не дав йому можливості відстоювати свою позицію в суді, виступити в судових дебатах та з останнім словом, чим допустив порушення права обвинуваченого на захист, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.

Крім того, відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ч. 3 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції за клопотанням учасників судового провадження зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, якщо вони були досліджені не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За правилами ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повну та об`єктивну оцінку фактичних обставин конкретного кримінального провадження.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 та його захисник, не погодившись із вироком, подали на нього апеляційні скарги. У них вони заперечували обґрунтованість його засудження за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України і просили скасувати оскаржуване рішення в цій частині, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 зач. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження, задовольнив апеляційні скарги частково, змінив вирок місцевого суду та перекваліфікував дії засудженого зч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України.

Однак, суд усупереч положенням статей 23, 94, 404, 405 КПК України безпосередньо не дослідив усіх доказів, покладених в основу обвинувального вироку, безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про прослуховування дисків із аудіозаписами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи. Незважаючи на те, що суд безпосередньо не дослідив ряд зібраних у провадженні доказів, він в ухвалі дав їм у сукупності з іншими дослідженими доказами іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, та дійшов передчасного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 .

Виходячи із системного аналізу норм КПК та, зважаючи на правозастосовну практику Європейського Суду з прав людини, дія загальної засади безпосередності дослідження показань, речей і документів не обмежується стадією розгляду справи у суді першої інстанції, застосування її продовжується на стадії апеляційного провадження під час проведення судового слідства. Проте, апеляційний суд залишив це поза увагою, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що при зміні кваліфікації дій винного з ч. 4 на ч. 1 ст. 369 КК України, апеляційний суд не врахував усіх встановлених обставин кримінального правопорушення, зокрема, щодо кола службових осіб, яким ОСОБА_6 нібито мав намір передати неправомірну вигоду. Примітка до ст. 368 КК України дає визначення службових осіб, які займають відповідальне становище , та службових осіб, які займають особливо відповідальне становище, що впливає на кваліфікацію дій винного.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.У зв`язку із цим та керуючисьстаттями 434, 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Під час нового розгляду суду слід ретельно дослідити усі обставини справи та наявні докази, дати їм відповідно до ст. 94 КПК України оцінку, кваліфікувати дії винного згідно встановлених фактичних обставин та постановити обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості пред`явленого обвинувачення, даних про особу ОСОБА_6 , з метою забезпечення перегляду справи в апеляційному суді, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 24 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб до 17 червня 2018 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14