АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1974/17 Справа № 203/547/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, працюючого поклепником ТОВ «АРТ-ПРОМ»», не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003718, -

встановила:

Як зазначено у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що він 28 листопада 2014 року, приблизно об 11 год. 16 хв., незаконно зберігаючи при собі з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій», біля буд. 2 по вул. Тітова, в м. Дніпропетровську, за 160 грн. збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0322 г.

Продовжуючи злочинну діяльність, 08 грудня 2014 року, ОСОБА_7 , приблизно о 15 год. 43 хв., біля буд. 90 по вул. Артема в м. Дніпропетровську, за 160 грн. знов збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0350 г.

В цей же день приблизно о 16 год. 20 хв., знаходячись біля буд. 90 по вул. Артема, в м. Дніпропетровську, при огляді особистих речей Уріна співпрацівниками міліції було виявлено наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2170 г., який ОСОБА_7 , незаконно зберігав без мети збуту.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;

-за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід, застосований до ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту ухвалено залишити без змін.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор не погодившись з вказаним вироком в апеляційній скарзі просить його скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд не повною мірою врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, що свою вину у вчиненому злочину ОСОБА_7 не визнав та не розкаявся.

Крім того, у порушення вимог ст. 59 КК України, суд призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації майна, не визначив обсяг майна, яке підлягає конфіскації.

Захисники в апеляцій скарзі просять вирок скасувати. Провадження по справі закрити в зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що під час судового слідства останній вину не визнав. Стверджував, що матеріали справи сфабриковані оскільки був наркотично залежним та отримував медичну допомогу. Наркотичну речовину та грошові кошти, знайдені при його затриманні підкинули працівники правоохоронних органів. Дані обставини знайшли своє підтвердження допитами свідків, письмовими доказами по кримінальному провадженню.

Зазначають, що працівники міліції спровокували кримінально-каране діяння. Будь - які дані та факти, які б свідчили, що обвинувачений вчиняв дії, направлені на збут наркотичного засобу, без втручання працівників міліції та їх агента, в матеріалах провадження відсутні.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку не взяв до уваги, що працівники правоохоронних органів діяли, порушуючи вимоги ч. 3 ст. 271 КПК України.

Спровокували особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні та при ухваленні судового рішення.

В судовому засіданні за даним кримінальним провадженням встановлено, що відносно свідків застосовувався психологічний тиск з боку працівників міліції. Судом ухвалено провести перевірку з метою встановлення фактів насильства щодо свідків. Проте перевірка була проведена необ*єктивно.

Вказують, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала Апеляційного суду Дніпропетровської області про проведення негласних слідчо-розшукових дій контролю за вчиненням злочину, а саме дозвіл на проведення оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу «опія» у ОСОБА_7 28 листопада 2014 року та 08 грудня 2014 року. Хоча у вироку зазначено, що дана дія проводилася на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області. Не зазначені відомості щодо постанови прокурора про проведення вказаної негласної слідчої дії, доручення оперативному підрозділу на участь у проведенні такої дії, що свідчить про ненадання суду даних щодо законних підстав проведення контрольної закупки.

Вважають, що докази, на яких ґрунтується вирок повинні були бути визнані судом першої інстанції недопустимими.

Крім того, судом не було взято до уваги, що при проведенні негласних слідчих дій, письмові протоколи фіксації не містять письмової згоди залегендованої особи на проведення дій оперативного характеру; не вказано походження грошових коштів, що використовувались; матеріали відео файлів, долучених до кримінального провадження, не містять інформації щодо технічних засобів, за допомогою яких здійснювалось фіксування оперативно-розшукових заходів, тобто вказані докази добуті з порушенням ст. ст. 246, 271 КПК України, а тому повинні бути визнані недопустимими.

Стверджують, що в судовому засіданні спростована, причетність Уріна до цієї кримінальної події за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки ґрунтується процесуальних документах та показах свідків, які були залучені в якості понятих під час затримання останнього.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, просила її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту заперечувала.

Обвинувачений та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, просили її задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В судових дебатах учасники процесу підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є істотне порушення вимог процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог процесуального закону є такі порушення цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у формі вироку повинно відповідати вимогам ст.ст. 373, 374 КПК України.

Вимогами ст. 374 КПК України, передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, серед іншого формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

При вирішенні питання про визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції, згідно до ст. 374 КПК України, під час розгляду повинен був перевірити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші вимоги, передбачені цією статтею.

Однак, у ньому викладено лише висновок органа досудового розслідування із наведенням фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, інших висновків судове рішення не містить.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора та сторони захисту, скасування вироку щодо ОСОБА_7 та направлення кримінального провадження до суду першої інстанції для проведення нового судового розгляду.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

З урахуванням обставин справи, тяжкості звинувачень, наявності ризиків переховування Уріним від органу слідства та суду, скоєння нових злочинів, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обраний щодо обвинуваченого строк запобіжного заходу у виді домашнього арешту до 15 січня 2018 року.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити щодо ОСОБА_7 обраний запобіжний захід домашній арешт до 15 січня 2018 року.

Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4