АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/883/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/447/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 грудня 2017р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, №0001948, внесене, 31.10.2015р. до Единого реєстру досудових розслідувань відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу,
громадянина України, з вищою освітою,
розлученого, не працюючого, який мешкає за адресою:
АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , 1991.04.24
року народження, уродженця м.Кривого Рогу,
громадянина України, з середньо-спеціальною
освітою, не одруженого, не працюючого,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 , мешкаю чого за адресою:
АДРЕСА_3 ,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р.
Вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р., ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.
ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. 1міс. з конфіскацією майна.
ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7р. 2міс. з конфіскацією майна.
ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з 13.01.2016р. по 16.02.2017р. включно.
ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, з 11.01.2016р. по 16.02.2017. включно.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_11
потерпілий ОСОБА_12
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7
захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі і доповненні до неї, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_10 , просить скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р. щодо ОСОБА_7 через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі і доповненні до неї, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_9 , просить скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р., у зв`язку з його незаконністю і необґрунтованістю, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції
Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю призначеного обвинуваченим покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість, ухвалити свій вирок, яким призначити:
ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9р. з конфіскацією всього належного на праві власності майна;
ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 8р. з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
За обставин, встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні злочину за ч.2 ст.187 КК України, за наступних обставин.
30 жовтня 2015р., приблизно о 10.30 год. ОСОБА_6 разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 , заздалегідь приготувавши невстановлену слідством зброю для відстрілу патронів з кулями несмертельної дії, за попередньою змовою, прибули автомобілем ВАЗ 21099, реєстраційний номер НОМЕР_1 , до будинку ОСОБА_12 , що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , з метою забрати, з відома власника ОСОБА_13 автомобіль марки «ГАЗ 32213», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , у потерпілого ОСОБА_12 , яким він користувався.
30.10.2015р., приблизно о 10.40 год., ОСОБА_6 зі співучасником злочину ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 у приміщенні власного гаража на подвір`ї свого будинку зберігає належне йому майно, а саме: обладнання для газової різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку, за попередньою змовою, заздалегідь приготувавши невстановлену слідством зброю, призначену для пострілів патронів з снарядами несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, із корисливих спонукань вирішили незаконно заволодіти чужим майном потерпілого, шляхом застосування фізичного насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 .
Після добровільної передачі потерпілим автомобіля марки «ГАЗ 32213», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, із корисливих спонукань, ОСОБА_7 і співучасник злочину ОСОБА_6 , діючи узгоджено, поставили вимогу негайно видати з гаража належне ОСОБА_12 обладнання для різки металу, зварювальний апарат та кутову шліфувальну машинку, останній категорично відмовився відкрити гараж і віддати належне йому майно.
30.10.2015р., в проміжок часу приблизно з 10.40год. до 11.00 год. перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 і співучасник злочину ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою та з метою заволодіння чужим майном, напали на потерпілого, застосовуючи насильство, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , зокрема почергово та погоджено здійснили в потерпілого не менше 7 прицільних пострілів з невстановлених слідством зброї, призначеної для відстрілу патронів несмертельної дії, споряджених гумовими кулями, яку вони мали при собі.
Так, ОСОБА_6 в результаті одного пострілу влучив в область правої нижньої кінцівки потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив потерпілому, згідно висновків судово-медичних експертиз №2611 від 15.12.2015р. та №285 від 18.02.2016р., тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального сліпого кульового поранення правої нижньої кінцівки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я
ОСОБА_7 в результаті 6 пострілів влучив в область живота, верхніх та нижніх кінцівок потерпілого ОСОБА_12 , чим спричинив останньому, згідно висновків судово-медичних експертиз №2611 від 15.12.2015р. та №285 від 18.02.2016р., тілесні ушкодження у вигляді: вогнепального відкритого уламкового перелому основної фаланги 3-го пальця лівої кисті, яке за своїм характером відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я; вогнепального непроникаючого сліпого кульового поранення передньої черевної стінки, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, яке викликало короткочасний розлад здоров`я; 4 вогнепальних сліпих кульових поранень лівої нижньої кінцівки, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я.
Після спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 залишили місце скоєння злочину.
Обвинувачений ОСОБА_6 в обґрунтування вимог апеляційної скарги, вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим і невмотивованим.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_14 , адвокат ОСОБА_9 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу і доповнення до неї, вказує на незаконність і необґрунтованість ухваленого судового рішення, вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону України, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
При цьому захисник вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, зазначає, що при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, суд у вироку не зазначив місце, час, спосіб вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, форму його вини і мотив вчинення злочину, не обґрунтував його належними та допустимими доказами. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, звертає увагу на протиріччя показань потерпілого ОСОБА_12 і свідка ОСОБА_15 в частині придбання майна. Захисник також вважає, що суд не надав належної оцінки, поясненням потерпілого який у заяві, на початку досудового розслідування, заявляв, що тілесні ушкодження були ним отриманні на підґрунті раптово виниклих неприязнених стосунків, а не з мотивів заволодіння майна із застосуванням насильства.
Як зазначає захисник, суд не встановив за яких обставин були спричиненні тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_12 , оскільки обвинуваченні вказували, що постріли здійснював ОСОБА_6 , а потерпілий вказував, що стріляли обидва.
Захисник наполягає на тому, що формулювання обвинувачення визнане судом доведеним не узгоджується із свідченнями наданими в судовому засіданні сторонами кримінального провадження та свідками в частині кількості нанесених тілесних ушкоджень та осіб, якими вони були нанесені.
Захисник окрім того, вказує на те, що суд незаконно не визнав недопустимим доказам фототаблиці додані, як додатки до протоколу огляду від 30.10.2015р., оскільки вони отриманим внаслідок істотних порушень вимог КПК, що підтверджується відсутністю на них підписів понятих які брали участь у проведеному огляді.
ОСОБА_9 також стверджує, що суд не вирішив клопотання сторони захисту про порушення вимог ч.4 ст.278 КПК України щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження відомостей про внесення даних про підозру до ЄРДР після повідомлення обвинуваченим 11.01.2016р. про підозру, залишивши це питання без вирішення.
Захисник звертає увагу і на те, що після допиту потерпілого у судовому засіданні, останній не з`являвся у судові засідання, однак суд продовжував розгляд справи за його відсутності не оголошуючи документи про належне повідомлення потерпілого про чергову дату судового засідання, у зв`язку з чим він вважає, що суд не мав законних підстав посилатися на показання потерпілого, як на допустимий доказ.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_10 , обґрунтовуючи апеляційну скаргу і доповнення до неї, вказує на незаконність і необґрунтованість ухваленого судового рішення відносно його підзахисного.
Захисник ОСОБА_10 вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підлягає скасуванню з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону України, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
ОСОБА_10 вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.374 КПК України, з підстав зазначених захисником ОСОБА_9 .
Захисник ОСОБА_10 вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що у вироку не зазначено, чому суд, за наявності суперечливих доказів, взяв до уваги одні докази та відкинув інші, вказує на те, що обвинувачення визнане судом доведеним суперечить обвинуваченню висунутому прокурором у обвинувальному акті, оскільки містить інші обставини вчинення злочину обвинуваченими.
Сторона захисту вказує, що суд, формулюючи обвинувачення не зазначив і не обґрунтував, яким чином і звідки при зачиненому гаражі обвинуваченим достовірно було відомо, що зберігає в ньому потерпілий ОСОБА_12 , що суд не мотивував, яким чином він дійшов висновку про існування речей в гаражі потерпілого і їх належності або перебування у потерпілого ОСОБА_12 .
ОСОБА_10 звертає увагу на протиріччя показань потерпілого ОСОБА_12 і свідка ОСОБА_15 в частині придбання майна, потерпілий пояснював, що придбав майно у чоловіка на ім`я ОСОБА_16 , який мешкає на масиві Роковата, а свідок ОСОБА_15 , яка не допитувалася під час досудового розслідування, в суді показала, що продала інструмент ОСОБА_12 .
На думку захисника, суд при викладі обвинувачення не усунув протиріччя в показаннях обвинувачених і потерпілого ОСОБА_12 в частині спричинення та механізму нанесення тілесних ушкоджень.
Сторона захисту вважає, що судом не було встановлено корисного мотиву злочину.
Захисник вважає, що суд не усунув суперечності в поясненнях потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , безпідставно, визнавши доведеним факт почергового здійснення обвинуваченими в бік потерпілого не менше 7-ми пострілів.
На думку ОСОБА_10 формулювання обвинувачення визнане судом доведеним не узгоджується із свідченнями наданими в судовому засіданні сторонами кримінального провадження та свідками в частині кількості нанесених тілесних ушкоджень та осіб, якими вони були нанесені.
Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , внаслідок його м`якості.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , вчинили тяжкий злочин, однак суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання не врахував обставини і спосіб вчинення злочину, а саме: застосування вогнепальної зброї до беззахисної людини, зухвалість скоєного злочину - відкрито не зважаючи на присутність очевидців, використовуючи заздалегідь приготовлену зброю, умисно та узгоджено здійснили постріли в беззахисного потерпілого, розстрілюючи його у подвір`ї власного будинку, не надали потерпілому допомоги, позбиравши гільзи від патронів, втекли з місця скоєння злочину, сховали зброю, перешкоджаючи розкриттю злочину.
На думку прокурора за відсутністю жодної обставини, яка пом`якшує покарання, судом безпідставно визначено обвинуваченим покарання у розмірі найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_19 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою і захисника ОСОБА_9 апеляційні скарги, просив їх задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених в апеляційних скаргах, не заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_20 , категорично заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_10 , просив їх задовольнити в повному обсязі з підстав, викладених в апеляційній скарзі, не заперечував проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_9 , категорично заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_9 , в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав свою, підзахисного ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 апеляційні скарги, просив їх задовольнити скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.02.2017р. щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з підстав, зазначених в апеляційних скаргах, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокат ОСОБА_10 , в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримав свою, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 апеляційні скарги, просив їх задовольнити скасувати вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.02.2017р. щодо обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з підстав, зазначених в апеляційних скаргах, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання, ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9р. з конфіскацією всього належного на праві власності майна; ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8р., з конфіскацією всього належного на праві власності майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та сторони захисту, вважав, що дії обвинувачених суд кваліфікував правильно, однак щодо призначеного покарання вважав його суворим.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Доводи сторони захисту, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, та відсутності в діях обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а також доводи прокурора в частині призначення м`якого покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, такими, що суперечать, встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам скоєного злочину.
Оцінюючи у сукупності та взаємозв`язку докази, визнані допустимими, належними та достовірними, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч.2 ст.187 КК України, при обставинах, зазначених у вироку.
Як, свідчать матеріали кримінального провадження, суд першої інстанції ретельно дослідив обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Так, перевіряючи і досліджуючи обставини кримінального правопорушення, суд першої інстанції допитав обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_12 , свідків: ОСОБА_21 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , судового експерта ОСОБА_24 , окрім того, у повному обсязі дослідив письмові докази наявні у справі, а саме: протоколи огляду місця події від 30.10.2015р. та від 31.10.2015р.; протоколи пред`явлення особи для впізнання від 25.11.2015р.; протоколи тимчасового доступу до речей і документів від 22.12.2015р. та від 22.01.2016р.; речові докази - чотири кулі, білого та жовтого кольору за походженням, що вилучені з тіла потерпілого ОСОБА_25 ; висновки судово-медичного експерта №2611 від 15.12.2015р. та №285(2611-15) від 18.02.2016р.; висновок судово-балістичної експертизи від 03.02.2016р за №58/07-369.
У п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» звернуто увагу, що розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний
із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або
з погрозою застосування такого насильства.
Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти

умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом

застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із

застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я

особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно

від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

У п.9 зазначеної вище постанови, звернуто увагу, що небезпечне для життя чи здоров`я насильство - це умисне заподіяння

потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило

короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності,

середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші

насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були

небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них

слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати

свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию,

скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних

знарядь тощо.

На думку колегії суддів, доводи, наведені в апеляціях сторонами захисту не дають достатніх підстав для спростування законності та обгрунтованості оскаржуваного вироку суду. Їх твердження про те, що показання свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 зазначені у вироку не відповідають технічному запису судового засідання, оскільки зміст їх змінено, і що суд не усунув протиріччя та суперечності в поясненнях потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , колегія суддів вважає надуманими, вони спростовується технічним записом судового засідання від 04.04.2016р.
Колегія суддів прослухавши технічний запис судового засідання, встановила, що свідок ОСОБА_17 пояснював, що в день події, о 10.00 - 10.30 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 приїздили до потерпілого ОСОБА_12 забрати у нього орендовану машину «Газель», окрім того і майно яке знаходилося в гаражі, а це різак, болгарки та інші інструменти, що обвинувачені оглядали ці інструменти. Свідок підтвердив, що в його присутності обвинувачений ОСОБА_7 стріляв з блискучого пістолета у потерпілого 4-5 пострілів, а обвинувачений ОСОБА_26 , який стояв позаду, теж стріляв зі зброї темного кольору, зробив два постріли, що за цими подіями він спостерігав на відстані 3-5 метрів, наполягав, що обвинувачений ОСОБА_7 погрожував потерпілому, йому і ОСОБА_18 , а також, що після здійснення пострілів обвинувачені позабирали гільзи і втекли. Окрім того, ОСОБА_17 наполягав на тому, що він впізнав обвинувачених у залі суду, як осіб, які в день нападу на ОСОБА_12 приїздили за машиною і стріляли в потерпілого.
Прослухавши технічний запис допиту свідка ОСОБА_18 колегія суддів встановила, що його свідчення відповідають зазначеним за змістом свідченням у вироку. Він підтвердив, що до потерпілого ОСОБА_12 приїздили два чоловіки щоб забрати автомобіль «Газель», окрім того і інструменти. Свідок підтвердив, що ОСОБА_7 , який стояв лицем до ОСОБА_12 стріляв у нього, а збоку від воріт стояв інший чоловік і теж стріляв у ОСОБА_12 уточнив, що було 5-7 пострілів, наполягає, що бачив пістолет, оскільки знаходився від нападників неподалік, в метрах п`яти, після пострілів нападники щось позабирали, і втекли, залишивши «Газель» біля двору ОСОБА_12 , що під час приїзду міліції автомобіль «Газель» знаходився біля двору потерпілого. Свідок впізнав у залі суду обвинувачених ОСОБА_26 та ОСОБА_7 .
Показання потерпілого ОСОБА_12 про те, що саме ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили на нього напад з метою заволодіння належним йому майном, а саме: приладдям для газової різки металу, зварювальним апаратом та кутовою шліфувальною машинкою, із застосуванням зброї, є об`єктивними і достовірними, оскільки, як правильно зазначив у вироку суд першої інстанції, вони повністю узгоджуються з іншими доказами, зокрема:
показаннями свідків ОСОБА_17 , та ОСОБА_18 , які були очевидцями події і вказали в судовому засіданні, що ОСОБА_7 та ОСОБА_6 вчинили напад із застосуванням зброї відносно потерпілого;
даними протоколу огляду місця події; протоколами пред`явлення особи для впізнання; протоколом тимчасового доступу до речей і документів та їх тимчасового вилучення від 22.01.2016р.;
речовими доказами - чотирма кулями, білого та жовтого кольору за походженням, що вилучені з тіла потерпілого ОСОБА_25 ;
висновками судово-медичного експерта №2611 від 15.12.2015р. та №285(2611-15) від 18.02.2016р.;
протоколами пред`явлення особи для впізнання від 25.11.2015р., доведено, що потерпілий та свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 серед інших осіб впізнали ОСОБА_27 як особу, яка вчинила напад (т.2, а.с.61-69);
протоколами пред`явлення особи для впізнання від 11.12.2015р. та від 11.01.2016, доведено, що потерпілий та свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 серед інших осіб впізнали ОСОБА_7 як особу, яка вчинила напад (т.2, а.с.90-93, 201-203);
протоколом тимчасового доступу до речей і документів та їх тимчасового вилучення від 22.01.2016р, підтверджено факт вилучення з КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня №2» 4-х гумових предметів кулястої форми, вилучених з тіла потерпілого ОСОБА_25 під час надання йому медичної допомоги (т.3 а.с.63-65);
речовими доказами - чотирма кулями, білого та жовтого кольору за походженням, що вилучені з тіла потерпілого ОСОБА_25 , також підтверджено здійснення пострілів у потерпілого з невстановлених слідством кількох видів зброї, призначеної для відстрілу патронів з кулями несмертельної дії;
висновками судово-медичного експерта №2611 від 15.12.2015р. та №285(2611-15) від 18.02.2016р., встановлено, що при судово-медичному дослідженні ОСОБА_12 у потерпілого виявлені наступні тілесні ушкодження. Ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею ( кулі) в результаті пострілів із неустановленої вогнепальної зброї. Визначити тип зброї (вогнепальна чи травматична) не представляється можливим із-за відсутністю судово-медичних даних. Вогнепальний відкритий скалковий перелом основної фаланги 3-го пальця лівої кисті за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень СЕРЕДНЬОГО ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я (більше 21 доби). Вогнепальні поранення передньої черевної стінки та нижніх кінцівок за своїм характером відносяться до ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. Час виникнення тілесних ушкоджень згідно даних медичних документів може відповідати 30.10.2015р. У ОСОБА_12 виявлено 7 вогнепальних непроникаючих сліпих кульових поранень передньої черевної стінки, лівої кисті та нижніх кінцівок. Всі тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути при обставинах та механізмі, які були продемонстровані самим потерпілим під час проведення слідчого експерименту (т.2 а.с.87-89, т.3 а.с.90-91);
висновком судово-балістичної експертизи від 03.02.2016 за №58/07-369 (т.3 а.с.70-72), встановлено, що чотири предмети, вилучені з тіла потерпілого ОСОБА_25 під час надання йому медичної допомоги у КЗ «Криворізька міська клінічна лікарня
№2 «ДОР», є кулями - складовими частинами пістолетних (револьверних)
патронів калібру 9мм Р.А./ НОМЕР_3 , споряджених снарядами «несмертельної» дії,
які використовуються для стрільби з пристроїв (пістолетів і револьверів)
калібру 9мм Р.А., призначених для відстрілу патронів, споряджених
метальними снарядами «несмертельної дії» (пістолети «Форт - 12Р» , «Форт -
17Р», «ПМР», «ВІЙ», «АЕ 790 G» та ін. , револьвери «Скат- 1Р» , «Скат- 1РК»,
«Комбриг» та ін., перероблені газові або сигнальні пістолети і револьвери, а
також саморобна зброя, виготовлена під даний патрон);
протоколами слідчих експериментів і відеозаписом до них за участю потерпілого ОСОБА_12 встановлено механізм утворення тілесних ушкоджень у потерпілого (т. 3 а.с. 59-61, 85-87).
Суд першої інстанції у відповідності з приписами ст.94 КПК України оцінив показання свідка ОСОБА_23 , показання з чужих слів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_22 , які не були очевидцями злочину, показання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , надавши їм відповідну оцінку.
Показання з чужих слів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_22 , які не були очевидцями злочину, в частині нанесення саме ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому, суд визнав недопустимими доказами, оскільки вони не узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні показаннями потерпілого ОСОБА_12 та свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 .
Доводи сторони захисту про те, що суд не надав оцінки таким доказам як - товарний чек щодо різака, накладна на зварювальний апарат, рахунок до кутової шліфувальної машинки, договір оренди майна та акт прийому передачі кисневих балонів, які підтверджують факт належності зазначеного майна ОСОБА_13 , а також факт тимчасового користування цим майном ОСОБА_12 , не обґрунтовані, оскільки суд перевіривши докази, щодо зазначених обставин, оцінивши їх з іншими об`єктивно підтвердженими доказами дійшов висновку, що не може взяти їх до уваги, з тих підстав, що вони не підтверджують факт передачі потерпілому саме зазначеного майна, а також наявність домовленості ОСОБА_6 з ОСОБА_13 про повернення майна, окрім того, ці обставини не спростовують умисел обвинувачених на вчинення озброєного нападу з метою вилучення чужого майна. Слід зазначити, що потерпілий впродовж досудового слідства і в судовому засіданні суду першої інстанції наполягав на тому, що майно яким мали намір заволодіти обвинувачені шляхом розбійного нападу належало йому особисто, ці обставини він підтвердив в судовому засіданні апеляційної інстанції. Також ці обставини підтверджували свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 .
Колегія суддів вважає, що сукупність доказів досліджених судом і наведених вище, вказує на попередню домовленість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на незаконне заволодіння чужим майном, а також спрямованість їх злочинного умислу, а саме - вони заздалегідь приготували зброю для здійснення пострілів, взяли її з собою та умисно і узгоджено застосували для реалізації свого умислу.
Доводи сторони захисту про те, що судом не усунуті протиріччя в показаннях обвинуваченого і потерпілого в частині спричинення та механізму нанесення тілесних ушкоджень, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що жоден із обвинувачених, потерпілий і свідки не конкретизували точного часу вчинення злочину, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, свідок ОСОБА_17 під час його допиту в судовому засіданні вказував, що він прийшов до потерпілого ОСОБА_12 приблизно о 09.00 год., а обвинувачені з`явилися на подвір`ї потерпілого о 10.00 - 10.30 год., крім того свідок ОСОБА_21 , дружина потерпілого, в судовому засіданні підтвердила, що близько 11.10 - 11.15 год. зателефонував їй чоловік і повідомив, що його поранено, окрім того, свідки ОСОБА_28 і Нероба вказали на час скоєння злочину, а також, перший стверджував, що потерпілого відвозили до лікарні, близько 12.00 год., другий, зазначав, що ОСОБА_12 везли до лікарні, близько 11.00 год.
Щодо доводів сторони захисту про те, що слідчий ОСОБА_29 проводив слідчі дії, а саме пред`явлення для впізнання ОСОБА_6 за участю Несмашного, ОСОБА_17 , ОСОБА_12 від 25.11.2015р. та пред`явлення для впізнання ОСОБА_7 від 25.11.2015р. за участю тих же свідків і потерпілого, без будь яких законних підстав, оскільки його було призначено слідчим у даному кримінальному провадженні 09.01.2016р. за постановою керівника підрозділу від 11.01.2016р., а також, що слідчі ОСОБА_30 та ОСОБА_31 , які відповідно складали протоколи огляду місця події від 30.10.2015р. та від 31.10.2017р. не є уповноваженими особами, тому, що вони не входили в групу слідчих визначених у даному кримінальному провадженні, через, що зазначені докази є недопустимими доказами, яким суд не надав належної оцінки, незаконно визнавши їх допустимими і належними доказами, колегія суддів вважає неспроможними.
Досудове розслідування, згідно ч.2 ст.214 КПК України розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до ч.3 ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Згідно ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщень, речей та документів.
Оскільки огляд місця події є невідкладною слідчою дією і він згідно вимог кримінального процесуального закону може бути проведений до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, що і було здійснено слідчим ОСОБА_30 під час виїзду в складі оперативної групи на місце злочину.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості про вчинений щодо потерпілого ОСОБА_12 злочин внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.10.2015р. (ар.пр.1, т.2).
З протоколу огляду місця події від 30.10.2015р. складеному слідчим ОСОБА_30 о 20.10 год. видно, що в ході огляду подвір`ї АДРЕСА_4 виявлено на відстані 1,5м від воріт та на відстані приблизно 1м від стіни будинку на бетоні групи слідів нашарування речовини бурого кольору та вилучено 3 змиви даної речовини, тобто встановлено місце злочину (т.2 ар.пр.7-10).
З протоколу огляду від 31.10.2015р. складеному слідчим ОСОБА_32 об 11.40 год. вбачається, що під час огляду подвір`ї АДРЕСА_4 виявлено належний потерпілому мобільний телефон, встановлено абонентський номер мобільного оператора, та вилучено мобільний телефон марки «НТС 500» та сім-картку мобільного оператора Київстар (т.2 ар.пр.12-15).
Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про те, що слідчий ОСОБА_30 не мав повноважень на проведення огляду у даному кримінальному провадженні, тому цей доказ є недопустимим, не ґрунтуються на вимогах закону.
Окрім того, в матеріалах кримінального провадження є довідка з якої видно, що відомості про кримінальне правопорушення були зареєстровані в ЄРДР 31.10.2015р. о 10.53.06 год. (ар.пр.244, т.4), тоді, як протокол огляду від 31.10.2015р., який, як зазначалося є невідкладною слідчою дією направленою для виявлення відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та їх фіксація, був складений слідчим ОСОБА_32 з 11.08 год. до 11.40 год. відразу після внесення відомостей до ЄРДР, до призначення керівником підрозділу слідчого або групи слідчих у даному кримінальному провадженні, що не є порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Доводи захисників про те, що протоколи пред`явлення для впізнання ОСОБА_6 за участю Несмашного, ОСОБА_17 , ОСОБА_12 від 25.11.2015р. та аналогічні протоколи пред`явлення для впізнання ОСОБА_7 від 25.11.2015р. за участю тих же свідків і потерпілого, складені слідчим ОСОБА_29 без будь-яких законних підстав, тому є недопустимими доказами, колегія суддів також вважає необґрунтованими.
Згідно п.1 ч.2 ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначити слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Відповідно до ст.40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій, до повноважень слідчого, згідно п.2 ч.2 ст.40 КПК України віднесено проведення слідчий (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у випадках встановлених кримінальним процесуальним Кодексом.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що після направлення матеріалів кримінального провадження з Тернівського райвідділу Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області до Криворізького відділу поліції ГУНП в Дніпропетровської області за постановою прокурора м.Кривого Рогу від 11 листопада 2015р. (ар.пр.38-39, т.2), начальник відділення СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_33 , згідно з ст.39, 214 КПК України доручив слідчому ОСОБА_29 провести досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, це підтверджено дорученням від 11.11.2015р. (ар.пр.41, т.2).
Окрім того, на аркуші провадження 244, т.4 містяться надані прокурором відомості про рух кримінального провадження щодо ОСОБА_26 і ОСОБА_7 у яких відображено дані про реєстрацію провадження в ЄРДР, прийняття до провадження, призначення слідчого, прокурора, передача за підслідністю, визначення керівника ОДР, повідомлення про підозру, відкриття матеріалів досудового розслідування.
Так, у п.п.11, 12 зазначено, що 13.11.2015р. керівником ОДР визначені слідчі: ОСОБА_33 і ОСОБА_29 які здійснювали досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_26 і ОСОБА_7 (ар.пр.244, т.4).
Отже процесуальні дії - пред`явлення для впізнання ОСОБА_6 за участю Несмашного, ОСОБА_17 , ОСОБА_12 від 25.11.2015р. та аналогічні пред`явлення для впізнання ОСОБА_7 від 25.11.2015р., за участю тих же свідків і потерпілого, були здійснені слідчим ОСОБА_29 на законних підставах.
Доводи захисників про відсутність у матеріалах кримінального провадження відомостей про внесення до ЄРДР повідомлень про підозру обвинуваченим 11.01.2016р., також спростовуються довідкою про рух кримінального провадження, де у п.п.17, 18 зазначено дата і час внесення даних про підозру ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а саме 11.01.2016р. о 14.41 год. (ар.пр.244, т.4).
Доводи захисників про те, що суд першої інстанції, допитавши в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , продовжив судовий розгляд без його участі, не повідомляючи останнього належним чином про дату і час розгляду наступних судових засідань, у зв`язку з чим, його пояснення не є належним доказом, колегія суддів вважає такими, що не відповідають дійсності, оскільки матеріали кримінального провадження містять відомості про належне повідомлення потерпілого про дати наступних судових засідань, це підтверджено довідками про СМС доставку (т.4 ра.пр.151, 206, 241, т.5 ар.пр.10, 141); розписками потерпілого про день і час розгляду справи (т.4 ст.138, т.5 ар.32); копіями повідомлень про надіслання виклику в судове засідання (т.4 ст.пр.124, 203, 238, т.5 ар.пр.113, 140); поштовим повідомленням про вручення обвинуваченому судового виклику (т.4 ар.154).
Матеріали кримінального провадження також містять довідку, згідно, якої ОСОБА_12 з 16 вересня 2016р. перебуває на військовій службі у військовій частині пп. В 4264 (ар.пр.245, т.4), суд надсилав потерпілому повідомлення про дату і час наступного судового засідання, зокрема він був належним чином повідомлений про проведення судового розгляду 15.02.2017р. коли проводились дебати (ар.пр.141, т.5).
Доводи сторони обвинувачення про м`якість призначеного обвинуваченим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покарання, оскільки призначене покарання не відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, внаслідок м`якості є необґрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню.
Твердження прокурора, про те що при призначенні обвинуваченим покарання суд не врахував обставини і спосіб вчиненого злочину, а саме: застосування вогнепальної зброї до беззахисної людини, зухвалість, не надання потерпілому допомоги, втечу з місця скоєння злочину, перешкоджання розкриттю злочину, не відшкодування завданих здоров`ю потерпілого збитків, не оцінив роль кожного із співучасників злочину, на думку колегія суддів не знайшли свого підтвердження.
З огляду на матеріали кримінального провадження, обставини вчиненого злочину, виходячи з приписів ст.50, 65 КК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, особу кожного обвинуваченого, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання і оцінивши їх у сукупності, дійшов правильного висновку, що покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно призначити у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.187 КК України з конфіскацією майна.
Так, призначаючи покаpання обвинуваченому ОСОБА_6 суд, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, який згідно до ст.12 КК Укpаїни є тяжким злочином, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має погіршений стан здоров`я (т.5 ар.пр.105-107, т.4 ар.пр. 108).
Суд не встановив обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Пpи пpизначеннi покаpання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, його особу, що злочин вчинений обвинуваченим згідно ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, що він позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, раніше не судимий, на його утриманні знаходиться мати - інвалід третьої групи і малолітня дитина. (т.3 а.с.166-191).
Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покаpання, суд не встановив.
Колегія суддів повністю погоджується із висновком суду першої інстанції, щодо призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 і ОСОБА_34 які становлять небезпеку для суспільства, і вважає покарання, необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, підстав для призначення більш суворого покарання не вбачає.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів було встановлено, що обвинуваченим у строк відбування покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакціїЗакону №838-VІІІ від 26 листопада 2015р. із розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі не повністю зараховано весь строк попереднього ув`язнення, а саме, починаючи з 17 лютого 2017р. - наступний день після проголошення оскаржуваного вироку по 20 червня 2017р - останній день дії Закону України №838-УІІІ від 26 листопада 2015 року, тому цей строк підлягає зарахуванню.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні, залишити без задоволення, а вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2017р., яким ОСОБА_6 , ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за ч.2 ст.187 КК України - без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.
На підставі абз.1 ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у строк відбування покарання не зарахований судом строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 17 лютого 2017р. - наступний день після оголошення вироку по 20 червня 2017р - останній день дії Закону України №838-УІІІ від 26 листопада 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який перебуває під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4