АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/341/18 Справа № 179/1664/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000483 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2017 року, відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котовка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

16 травня 2017 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 60 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України,

Учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнато винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України та ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Петриківського районного суду від 16 травня 2017 року, остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 4 (чотири) місяця 7 (сім) днів.

Запобіжний захід не обирався.

ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що будучи ознайомленим з вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 16.05.2017 року, яким ОСОБА_6 призначено покарання у виді 60 годин громадських робіт, ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від громадських робіт, в порушення вимог ст. ст. 36, 37, 39, 40 КВК України, умисно, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, без поважним причин не з`явився до Котовської сільської ради Магдалинівського району Дніпропетровської області для відбуття вказаного покарання та без попередження органу пробації змінив місце проживання, чим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

Не погодившись з вказаним вироком перший заступник прокурора Дніпропетровської подав апеляційну скарги в якій просить вирок суду скасувати в частині правової кваліфікації дій останнього у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, яким дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України викласти в редакції Закону України № 1492-УІІІ від 07.09.2016 року, а саме «ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт». В іншій частині вирок залишити без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України в період часу з 29 червня 2017 по 11 вересня 2017, тобто після набрання чинності Закону України № 1492-УІІІ від 07.09.2016 відповідно до якого частину другу статі 389 Кримінального кодексу України викладено в такій редакції: «Ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт».

Однак судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані зміни до закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_6 його дії кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України в редакції закону від 02.06.2016 №1401-VIII, який на час вчинення цього діяння не діяв, що, в свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Прокурор наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги оскільки вважав вирок суду необгрунтованим та невмотивованим.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота судового розгляду.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Цих вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 не дотримався

Так, прослуховуючи технічний засіб фіксування кримінального провадження, на якому було зафіксовано хід судового розгляду встановлено, що суд першої інстанції не з`ясував, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин визначених положеннями ст. 349 КПК України, не переконався, що визнання їх є добровільним, та не роз`яснив сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого ОСОБА_6 відбувся формально, протягом 16 секунд. У показах обвинуваченого відсутні данні про фактичні обставин справи, часу, місця, способу скоєного злочину. Вказані обставини судом першої інстанції були проігноровані. Свідки сторони обвинувачення, які були очевидцями події, взагалі в судовому засіданні допитані не були

Крім того прослуховуючи технічний засіб фіксування кримінального провадження, на якому було зафіксовано хід судового розгляду встановлено, що на технічному носії, тобто на диску відсутній звукозапис судового засідання від 08 листопада 2017 року, а саме проголошення вироку суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК.

Отже, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 і п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону повно й всебічно дослідити всі докази кримінального провадження, дати їм належну оцінку, а також перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скаргзі прокурора, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Виходячи з викладеного, апеляційа скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись статтями 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4