АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-кп/791/215/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 367 КК України

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Федеративної Республіки Німеччина м. Потсдам, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, і призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, строком на 2 роки, без призначення штрафу.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання про судові витрати.
Судом першої інстцанії встановлено, що ОСОБА_7 будучи інженером з технічного нагляду, здійснюючи свою діяльність на підставі сертифікату АТ 5304, виданого атестаційною Архітектурно-будівельною комісією 10.10.2016 року, перебуваючи у місті Херсоні уклав з Департаментом житлово-комунального господарства Херсонської міської ради, в особі директора департаменту ОСОБА_10 договір № 870 «Про здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту», відповідно до п. 1.2. якого визначено перелік робіт із здійснення технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром.
ОСОБА_7 , знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, керуючись своїми правами та обов`язками інженера з технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, у період часу з жовтня по листопад 2016 року неналежним чином виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, а саме: не перевірив відповідність обсягів та якості будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, згодом засвідчив своїм підписом та печаткою відповідність об`ємів виконаних будівельних робіт фактично виконаним будівельним роботам у акті №1 «Приемки выполненных строительных работ за Октябрь 2016», «Ведомости ресурсов к Акту № 1 приемки выполненных строительных работ за Октябрь 2016», «Расчет № 1-2 общепроизводственных расходов к акту № 1 за Октябрь 2016», « Справке о стоимостивыполненных строительных работ и затрат за Ноябрь 2016», акті № 2 «Приемки выполненных строительных работ за Ноябрь 2016», «Ведомости ресурсов к Акту № приемки выполненных строительных работ за Ноябрь 2016», «Расчет № 1-2 общепроизводственных расходов к акту № за Ноябрь 2016», «Справке о стоимости выполненных строительных работ и затрат за октябрь 2016», чим допустив згідно висновку судової будівельної-технічної експертизи № 27/17 від 15.06.2017 р., завищення підрядником Приватним підприємством «Обрій Транскон» об`єму виконаних робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського (Міського) парку за периметром, на суму 235562,40 грн., які сплачено Департаментом житлово- комунального господарства Херсонської міської ради на рахунок Приватного підприємства «Обрій Транскон».
Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 71-ек від 29.06.2017 року, вартість робіт, зазначена в актах №№ 1, 2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень, листопад 2016 року за договором № 869 від 10.10.2016 р. «Підряд з капітального ремонту» сума коштів перерахована з рахунку Департаменту житлово-комунального господарства Херсонської міської ради на рахунок ПП «Обрій Транскон» для здійснення капітального ремонту складає 649130,00 грн., та є більшою ніж вартість робіт, що були фактично виконані, згідно висновку судової будівельно-технічної експертизи № 27/17 від 15.06.2017 р. на загальну суму 235562,40 грн., що спричинило тяжкі наслідки у вигляді завдання матеріальної шкоди, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.2 ст. 367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам .
В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов`язків, строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання. В решті вирок залишити без змін.
Фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості апелянт не оспорює.
Зазначає, що суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, всупереч вимогам кримінального закону звільнив його як від основного, так і від додаткового покарання.
Призначаючи додаткове покаранняу вигляді позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків, суд безпідставно позбавив обвинуваченого права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських обов`язків, оскільки в силу займаної посади такими функціями ОСОБА_7 наділений не був .
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги , перевіривши матеріали кримінального провадження та, обговоривши доводи апеляційної скарги , судова колегія приходить до наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 367 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому вирок суду в цій частині колегією суддів не переглядається.
Вирок колегією суддів в апеляційному порядку переглядається в частині призначеного покарання в межах доводів апеляційної скарги .
Відповідно до ст.75 ч.1 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно зі ст.77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
З резолютивної частини вироку вбачається, що всупереч вищевказаним нормам закону суд на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування, як основного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, так і від додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади.
Посилання апелянта про те, що суд безпідставно позбавив обвинуваченого права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням адміністративно-господарських обов`язків, заслуговують на увагу
Оскільки, ОСОБА_7 вчинив злочин працюючи на посаді інженера з технічного нагляду за виконанням робіт з капітального ремонту огородження Шевченківського парку за периметром, тобто був службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, тому, на думку колегії суддів, обвинуваченому має бути призначено додаткове покарання за ч.2 ст.367 КК України - у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості; особу винного, який характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має на утриманні малолітню дитину; обставини, що пом`якшують покарання повне визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання; колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому має бути призначене основне покарання у виді трьох років позбавлення волі без призначення штрафу.
Відповідно до положень п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким, та мають дітей, яким не виповнилося 18 років, і які не позбавлені щодо них батьківських прав.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про амністію у 2016 році» особи , на яких поширюєтья дія цього Закону можуть бути звліьнені від відбування основого і додаткового покарання призначеного судом .
Як видно із матеріалів провадження , ОСОБА_7 має дочку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не позбавлений щодо неї батьківських прав, що підтверджено належними доказами.
Отже, слід дійти висновку, що ОСОБА_7 на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» може бути звільнений від відбування призначеного йому за даним вироком, за ч. 2 ст. 367 КК України, основного покарання і додаткового покарання
Враховуючи викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області підлягає задоволенню .
Керуючись ст. ст. 404, 407,409, 413, 420 КПК України колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати , ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих обов`язків, строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком два роки.
На підставі ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації
ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного за даним вироком за ч. 2 ст. 367 КК України основного і додаткового покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, вирок набирає законної сили 13.03.2018 року

Суддя: ОСОБА_2