Справа № 167/1547/15-к Провадження №11-кп/773/116/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.365, ч.1 ст.371 КК УкраїниДоповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження №0000099 за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Щурин Рожищенського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований в АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, з повною вищою освітою, одружений, на утриманні двоє малолітніх дітей, не працюючий, не судимий,
засуджений

- за ч. 1 ст. 371 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
Звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.371 КК України, на підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію в 2016 році".
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Березовичі Володимир-Волинського району Волинської області, житель та зареєстрований АДРЕСА_3 , громадянин України, українець, з повною вищою освітою, одружений, на утриманні двоє малолітніх дітей, учасник бойових дій, працюючий верстатником ТзОВ "Цунамі", не судимий,
засуджений

- за ч. 1 ст. 371 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
Звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.371 КК України на підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію в 2016 році".
Визнано невинним ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України, і по суду виправдано за відсутністю в їх діях складу даного злочину на підставі ч. 1 п. 3 ст. 373 КПК України.
Цивільний позов ОСОБА_10 до обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 солідарно моральну шкоду на загальну суму 5000 (п`ять тисяч) грн.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді старшого слідчого слідчого відділу Рожищенського районного відділу Управління МВС України у Волинській області, згідно наказу начальника Управління МВС України у Волинській області №170о/с від 14 червня 2013 року та ОСОБА_9 , перебуваючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Рожищенського районного відділу Управління МВС України у Волинській області, згідно наказу начальника Управління МВС України у Волинській області № 170о/с від 14 червня 2013 року, здійснили завідомо незаконний привід ОСОБА_10 у Рожищенський РВ УМВС України у Волинській області за наступних обставин.
Згідно до вимог ст.ст. 9, 11, 12 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Під час кримінального провадження повинна бути забезпечена повага до людської гідності, прав і свобод кожної особи. Забороняється під час кримінального провадження піддавати особу катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню, вдаватися до погроз застосування такого поводження, утримувати особу у принизливих умовах, примушувати до дій, що принижують її гідність. Під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог до ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.
У відповідності до вимог ст. 140 КПК України привід полягає у примусовому супроводженні особи, до якої він застосовується, особою, яка виконує ухвалу про здійснення приводу, до місця її виклику в зазначений в ухвалі час. Рішення про здійснення приводу під час досудового розслідування приймається слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи. Привід може бути застосований до підозрюваного, обвинуваченого або свідка.
Виходячи із вищевикладених завдань і повноважень, покладених на міліцію і безпосередньо на органи досудового розслідування в системі МВС України, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду старшого слідчого указаного органу виконавчої влади, а ОСОБА_9 - оперуповноваженого сектору карного розшуку, та відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів", ч. 3 ст. 18 КК України та примітки 1 до ст. 364 КК України, будучи службовими особами правоохоронного органу, у зв`язку з постійним виконанням функцій представників влади із правоохоронними і правозастосовними повноваженнями, грубо порушили свої службові обов`язки та обмеження.
Так, старшим слідчим слідчого відділу Рожищенського районного відділу Управління МВС України у Волинській області ОСОБА_8 проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000267, відомості про яке внесені 18 липня 2014 року, за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 Учасником указаного кримінального провадження був ОСОБА_10 та в органу досудового розслідування виникла необхідність провести допит указаної особи в якості свідка у даному провадженні.
Відповідно, до указаних обставин та необхідності проведення зазначеної слідчої дій з участю ОСОБА_10 , старший слідчий ОСОБА_8 , знаходячись 26 квітня 2015 року, у період з 8 год. 30 хв. до 09 год. 00 хв., у центрі м. Рожище на площі Богдана Хмельницького, спільно із оперуповноваженим сектору карного розшуку Рожищенського РВ УМВС України у Волинській області ОСОБА_9 , ігноруючи вимоги указаних вище правових норм Конституції України, законів та підзаконних нормативних актів, усно пред`явив незаконну вимогу ОСОБА_10 безвідкладно прослідувати з ним у слідчий відділ Рожищенського райвідділу міліції для проведення слідчих дій, зазначивши, що останній начебто перебуває у розшуку, а судом надано дозвіл на застосування його приводу в орган досудового розслідування.
Отримавши мотивовану відмову ОСОБА_10 у безвідкладному з`явленню в орган внутрішніх справ у супроводі працівників міліції для проведення слідчих дій, через невідповідність такої вимоги положенням чинного законодавства та порушення його прав як учасника кримінального провадження, з пропозицією пред`явлення для ознайомлення процесуального рішення про його привід, старший слідчий ОСОБА_8 , явно виходячи за межі наданих йому, як працівнику міліції та слідчому органу досудового розслідування, зазначених вище прав та повноважень, висловив погрози застосування фізичного насильства.
Після цього, ОСОБА_8 , діючи в групі із оперуповноваженим сектору карного розшуку ОСОБА_9 , який будучи обізнаним про відсутність законних приводів і підстав для застосування приводу ОСОБА_10 в орган досудового розслідування або його адміністративного затримання, несподівано для останнього, без попередження, шляхом застосуванням заходів фізичного впливу, які виразилися у нанесення ударів власною ногою по ногах ОСОБА_10 , різкого загинання рук за спину та подальшого незаконного застосування спеціального засобу металевих кайданок, а також шляхом нанесення ОСОБА_8 кулаком удару в ділянку живота ОСОБА_10 , за допомогою дільничного інспектора міліції Рожищенського райвідділу міліції ОСОБА_13 та міліціонера - водія міського відділу державної служби охорони м. Луцька при УМВС України у Волинській області ОСОБА_14 , які не були обізнані із обставинами затримання та не усвідомлювали протиправність своїх дій, за відсутності відповідної ухвали слідчого судді, здійснили завідомо незаконний привід ОСОБА_10 у Рожищенський РВ УМВС України у Волинській області.
Крім того ОСОБА_8 та ОСОБА_9 органами досудового розслідування обвинувачувались у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.
У вироку зазначено, що у зв`язку з тим, що органами досудового розслідування та прокурором в суді не доведено про заподіяння правам потерпілого ОСОБА_10 майнової шкоди діями обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у розмірі, вказаних у диспозиції інкримінованого їм злочину, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку, що в їх діях відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст. 365 КК України, а відповідно їх слід виправдати за цим обвинуваченням.
У поданій на вирок суду апеляційній скарзі потерпілий вважає вирок суду незаконним та не обгруниованим. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.365, ч.1 ст.371 КК України, та призначити покарання у відповідності до санкцій даних статей.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи скарги, потерпілого та його представника, які апеляційну скаргу підтримали, прокурора, обвинувачених та їх захисника, які апеляційну скаргу потерпілого заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 371 КК України, при зазначених у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував їх дії, що в апеляційній скарзі потерпілого не оспорюється.

Також судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за злочин, передбачений ч. 2 ст.365 КК України. Такий висновок був зроблений за наслідками дослідження та аналізу зібраних у встановленому законом порядку доказів.
Так, відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 365 КК України відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, виникає, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Ч. 2 ст. 365 КК України визначена відповідальність за дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
Згідно п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 26.12.2003 року «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України, є заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Згідно з п.3 примітки до ст. 364 КК України шкода, якщо вона полягає в спричиненні матеріальних збитків, визнається істотною за умови, що вона в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

При цьому, обчислення розміру шкоди також має бути належним чином підтверджено (у т. ч. цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.
Оскільки стороною обвинувачення та потерпілим не доведено, що діями обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 правам потерпілого ОСОБА_10 заподіяно майнову шкоду, яка у 100 (сто) і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, то суд першої інстанції підставно прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 365 КК України у зв`язку з відсутністю в їх діях складу зазначеного злочину.
Що стосується тверджень потерпілого у своїй апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції при винесенні вироку, вийшов за межі своїх повноважень, застосувавши до обвинувачених Закон України «Про амністію у 2016 році», так як від них не надходило жодних клопотань про застосування до них амністії, то вони не заслуговують на увагу, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 дали згоду на застосування щодо них положень Закону Укарїни «Про амністію у 2016 році», а в судових дебатах просили застосувати щодо них норми зазначеного закону у разі засудження останніх за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.371 КК України.
Крім того не заслуговують на увагу твердження ОСОБА_15 про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в його клопотанні про призначенні експертизи для визначення розміру моральної шкоди, оскільки потерпілий заявив розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинувачених, а саме 300000 грн. Відповідно, суд із врахуванням тяжкості вчиненого злочину та інших обставин провадження, вимог розумності і справедливості, обгрунтовано визначив розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405 КПК України, Апеляційний суд Волинської області

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу потерпілого залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 листопада 2017 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 01.02.2018р.

Суддя ОСОБА_2

помічник судді ОСОБА_16