Справа №689/1684/17
Провадження №1-кп/672/5/18

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2018 року м. Городок
Городоцький районний суд Хмельницької області в складі:
головуючої - судді ОСОБА_1 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за ч. 1 ст. 310 КК України,
Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що
в період часу з початку червня по 26 липня 2017 року, в порушення вимог ст. ст. 7, 15 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 589 від 3.06.2009 року, згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зазначених у Таблиці 1 Переліку психотропних речовин, затвердженої Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року, без відповідного дозволу заборонено, умисно, без мети збуту, для власних потреб, незаконно на присадибній земельній ділянці, що по АДРЕСА_1 , вирощував, розрихлюючи ґрунт та знищуючи бур`яни - шляхом АДРЕСА_2 рослини снотворного маку.
Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин.
На підтвердження обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні у відповідності до ст. 91 КПК України, органом досудового розслідування були здобуті, а прокурором покладені в основу обвинувачення та подані в судовому засіданні, а судом досліджені наступні докази:
- витяг з ЄРДР від 22.07.2017 року, в якому зазначено, що в ході проведення операції «Мак» в с.Кадиївка Ярмолинецького району на господарстві особи ОСОБА_7 працівниками поліції було виявлено незаконний посів снотворного маку в кількості близько 150 рослин ( а.с. 37);
- рапотр старшого о/у СКП Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_8 від 22.07.2017 року з додатком, з якого видно, що ним в ході проведення операції «Мак» було виявлено незаконний посів снотворного маку в кількості 150 рослин на господарстві особи ОСОБА_7 ,яка проживає в одному із населених пунктів Ярмолинецького райну (а.с. 38-40),
- довідка виконавчого комітету Кадиївської сільської ради Ярмолинцького району Хмельницької області № 585 від 21.07.2017 року, згідно якої ОСОБА_6 проживає у власному будинку за адресою АДРЕСА_1 , разом із співмешканкою (а.с. 46),
- ухвала слідчого судді Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 24.07.2017 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку присадибної земельної ділянки ОСОБА_6 , яка розташована по АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення рослин снотворного маку ( а.с. 49),
- протокол обшуку від 26.07.2017 року з фототаблицями, в якому зазначено, що «26.07.2017 року в період часу з 09 год. 10 хв. до 10 год. 20 хв., в присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , за участю о/у СКП Ярмолинецького ВП ОСОБА_11 , ст. о/у СКП Ярмолинецького ВП ОСОБА_8 було проведено огляд земельної ділянки, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 » ( а.с. 50-56);
- постанова про призначення експертизи наркотичних засобів від 31.07.2017 року (а.с. 58)
- висновок експерта від 02.08.2017 року № 978, згідно якого надані на дослідження зразки рослин мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду «мак снотворний» (а.с. 61-63);
Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 368 КПК України суд при ухваленні вироку повинен вирішити питання про те, зокрема, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа та чи містить це діяння склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
З метою встановлення істини по справі, для забезпечення повного, всебічного та об`єктивного розгляду, під час судового провадження були допитані обвинувачений, а також свідки, досліджені письмові докази.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, дав покази про те, що мак, який виявили на його земельній ділянці, не сіяв, а такий сам насіявся, земельну ділянку влітку 2017 року не обробляв, а лише наприкінці весни посадив картоплю , огірки, іншу городину. Зазначив, що обшук його земельної ділянки розпочали за його відсутності, права йому не було роз`яснено.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 дала покази про те, що проживає по сусідству з ОСОБА_6 і постійно ходить по стежці вдовж домогосподарства останнього. Свідок бачила, як останній з жінкою на ім`я ОСОБА_13 саджали картоплю, часник, інше. Однак влітку город був необроблений, непросапаний, на городі між культурними рослинами ріс мак. Також свідок бачила, що мак на земельній ділянці ОСОБА_6 в своїй більшості ріс ближче до садка, де був повністю необроблений город з бур`яном. Мак на городі ОСОБА_6 вона бачила з маленькими бузковими квітками, тобто такий, який сам насіюється, а не культурні сорти. На час проведення огляду, частина земельної ділянки, на якій росли рослини маку була частково оброблена від бур`янів, інша була забур`янена.
З показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_14 видно, що вона допомагає обвинуваченому по господарству, навесні разом з ОСОБА_6 садила картоплю, буряк, моркву, огірки, помідори. Ці культури були посаджені на невеликій ділянці городу ОСОБА_6 , а на іншій частині городу були зарослі бур`яну, їх ніхто не зривав. Коли влітку між цими культурними рослинами виросли декілька кущів квітів бузкового кольору, вона не знала, що це мак, оскільки думала, що мак лише червоного кольору, а тому не знищила їх.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 дала покази про те, що була присутньою в якості понятої при проведенні працівниками Ярмолинецького ВП ГУНП обшуку земельної ділянки за місцем проживання ОСОБА_6 . Бачила, що на частині городу ОСОБА_6 росли культурні рослини, між ними в трьох-чотирьох місцях ріс мак. Під час обшуку було вирвано на земельній ділянці ОСОБА_6 і вилучено близько 300 рослин. При цьому свідок зазначила, що між культурними рослинами було вирвано близько 50 рослин, інші рослини були вирвані на ділянці городу, яка була необроблена. Свідок зазначила, що мак ріс кучками, а не рядочками, тому вона вважає, що він був самонасіяний.
З показань допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 видно, що вона була понятою при проведенні обшуку земельної ділянки за місцем проживання ОСОБА_6 . Обшук земельної ділянки і вилучення рослин було проведено за її відсутності. Коли вона прийшла на домогосподарство обвинуваченого, мак вже був вирваний, складений на три кучки і перерахований, вона не була присутня при цих діях, а лише підписала бирки. Свідок бачила, що більша частина городу ОСОБА_6 була необроблена, майже весь город був в бур`янах, не видно було, що його хтось обробляв. Працівники поліції не показували їй де саме зірвали мак. Крім того, свідок зазначила, що , з огляду на вигляд маку, він не був культурний, а самонасіяний.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 дала покази про те, що є односельчанкою ОСОБА_6 , часто відвідувала свою знайому ОСОБА_12 , котра проживає поряд з обвинуваченим. На городі ОСОБА_6 бачила рослини маку в кількості близько 50 шт., котрі росли поміж бур`янами, город був необроблений.
Дослідженням протоколу обшуку від 26.07.2017 року (а.с.50-56) з`ясовано, що він не відповідає вимогам КПК України з наступних підстав.
Так, в порушення вимог ч. 1 ст. 236 КПК України, в ньому відсутні відомості (у відповідному розділі «у присутності» )про те, що обшук проведено у присутності ОСОБА_6 та що слідчим, прокурором вжито належних заходів для забезпечення присутності під час проведення цього обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені і порушені, зокрема, обвинуваченого.В порушення вимог ч. 3 ст. 236 КПК Укаїни в зазначеному потоколі обшуку не вказано кому саме була пред`явлена ухвала слідчого судді, а також що обвинуваченому роз`яснено його права, зокрема право користуватися правовою допомогою на будь-якій стадії поведення обшуку. Крім того, у вказаному протоколі обшуку зазначено, що при обшуку проводилося фотографування, однак до протоколу не долучено фотографії того, що рослини маку розкладалися на купки та кількість вилучених рослин маку з різних місць земельної ділянки.
Крім того, як видно з пояснень обвинуваченого, обшук було розпочато за його відсутності, права йому роз`яснені не були.
Як вказано вище, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , яка зазначена в протоколі обшуку від 26.07.2017 року в якості понятої , дала свідчення про те, що не була присутня з початку проведення вказаної слідчої дії.
Як видно з вказаного протоколу обшуку, земельна ділянка була оброблена, прополена та просапана. Однак, з фото- таблиць, доданих до цього протоколу , вбачається, що земельна ділянка по АДРЕСА_1 була частково оброблена. Підтвердили це і свідки в судовому засіданні. Отже, дані щодо оброблення земельної ділянки обвинуваченим, на якій було виявлено рослини маку, є суперечливими .
При цьому, в протоколі обшуку зазначено, що із вказаної присадибної земельної ділянки вилучено 240 рослин, схожих на рослини маку снотворного. Однак, протокол вилучення в якості доказів до кримінального провадження не доданий.
З огляду на наявні істотні порушення в їх сукупності при проведенні обшуку земельної ділянки , розташованої по АДРЕСА_1 та складанні за його результатами протоколу огляду 26.07.2017 року, суд визнає вказаний протокол обшуку недопустимим доказом, як такий, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК України.
Крім того, сторона обвинувачення, як на доказ, що підтверджує вину обвинуваченого в скоєнні інкримінованого йому злочину посилається також на висновок експерта № 978 від 02.08.2017 року, відповідно до якого надані на дослідження зразки рослин мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду «мак снотворний». При цьому у даному висновку експерта не зазначено скільки рослин надано на дослідження, яку саме кількість рослин було досліджено та скільки з них є «мак снотворний». З постанови про призначення експертизи наркотичних засобів, винесеної старшим слідчим СВ Ярмолинецького ВП ГУНП України в Хмельницькій області ОСОБА_16 від 31.07.2017 року, видно, що експерту направлено 10 рослин, схожих на рослини виду мак снотворний, які вилучені під час обшуку присадибної земельної ділянки ОСОБА_6 , що знаходиться в АДРЕСА_1 . Отже, рослини в кількості 230 шт. не були
досліджені експертом на предмет вмісту наркотично активних речовин та до якого саме виду рослин вони відносяться.
Таким чином, вказаний висновок експерта не містить жодного доказового матеріалу щодо винності обвинуваченого ОСОБА_6 в тому, що він вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК України, а саме: незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин.
Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева», сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.
З урахуванням вищевказаного, а також з огляду на те, що речові докази рослини виду «мак снотворний», отримані на підставі протоколу обшуку місця події від 26.07.2017 року, визнаного судом недопустимим доказом, відомості, що містяться у висновку експерта № 978 від 02.08.2017 року, суд не вправі прийняти як доказ сторони обвинувачення в якості допустимого.
На підставі наведеного, проаналізувавши покази допитаних безпосередньо у суді свідків, та врахувавши позицію обвинуваченого, який свою вину в інкримінованому йому злочині категорично заперечив, оцінивши та перевіривши надані стороною обвинувачення докази окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та керуючись законом, суд дійшов до наступних висновків.
Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Ст. ст.. 85 та 86 КПК України встановлено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Обов`язок доказування, обставин, визначених ст. 91 КПК України, відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора, та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Частина 5 ст. 9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зокрема, суд, оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (п. 53 рішення Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).
Крім того, в п. 25 рішення Європейського суду з прав людини у справі від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії» значиться, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світлі п. 2 ст. 6 Конвенції, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.
У справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року в п. 146 Європейський суд з прав людини зазначив, що «принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Європейський суд з прав людини також підкреслив, що за змістом п. 2 ст. 6 Конвенції, докази, покладені в основу висновку суду про винність обвинуваченого, повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості.
Однак, належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_6 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст.310 КК України, а саме: у незаконному вирощуванні снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин, обвинуваченням надано не було та судом у судовому засіданні не встановлено.
Так, згідно ст.2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно - небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим кодексом.
Склад злочину - це сукупність юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин, передбачений кримінальним законом.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, полягає у двох альтернативних діях, а саме в незаконних посіві або вирощуванні снотворного маку.
Під вирощуванням снотворного маку, яке ставиться у вину обвинуваченому, слід розуміти догляд за посівами або сходами (спушування, прополювання, проріджування, полив, підживлення, тощо) з метою доведення їх до стадії достигання.
Однак, стороною обвинувачення не було надано суду належних доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_6 вчинив дії, які є об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, а саме: здійснив незаконне вирощування рослин маку снотворного в кількості від ста до п`ятисот рослин упродовж червня-липня 2017 року.
Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України, характеризується прямим умислом.
Проте, в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження , що ОСОБА_6 з прямим умислом здійснив незаконне вирощування рослин маку снотворного в кількості від ста до п`ятисот рослин упродовж червня-липня 2017 року , а саме: усвідомлював суспільну небезпеку свого діяння, передбачав його суспільно-небезпечні наслідки та бажав настання таких наслідків.
У відповідності до ч.ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
З урахуванням викладеного, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме - верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 в пред`явленому йому обвинуваченні, а саме в незаконному вирощуванні маку снотворного у кількості від ста до п`ятисот рослин, що кваліфіковане за ч. 1 ст. 310 КК України, в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження, в зв`язку з чим ОСОБА_6 підлягає виправданню в зв`язку з відсутністю в діях останнього складу даного злочину.
Долю речових доказів вирішити у відповідності до вимог п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України.
Запобіжний захід не обирався.
Оскільки, обвинувачений підлягає виправданню, то процесуальні витрати, пов`язані із
залученням експертів в сумі 742,20 грн. стягненню з останнього не підлягають, а компенсуються за рахунок коштів Державного бюджету України .
Керуючись ст. ст. 368-371, 373-376 КПК України, суд, -
ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 1 ст. 310 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Судові витрати в сумі 742,20грн. за проведення судової експертизи віднести на рахунок Державного бюджету України .
Речові докази по справі 240 кущів рослин, схожих на мак снотворний, які зберігаються в кімнаті речових доказів Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області, після набрання вироком законної сили - знищити.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Хмельницької області через Городоцький районний суд Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження, а обвинуваченому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1