АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1549/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 610/921/16-к
Категорія: ч.2 ст. 369-2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000848 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18 квітня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прибитки, Овруцького району, Житомирської області, громадянина України, з повною вищою освітою, раніше не судимого, який працює головним інженером КП «Балаклійське архітектурне бюро», одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500 гривень.

На підставі ст.55 КК України ОСОБА_8 позбавлено права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

Виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вироком встановлено, що ОСОБА_8 працюючи на посаді головного інженера КП «Балаклійського архітектурного бюро» з 12.03.2003 згідно наказу №9 від 12.03.2003 скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Згідно статуту КП «Балаклійське архітектурне бюро» підприємство:
- виконує наукові, проектні, технологічні та технічні роботи (послуги) у сфері містобудування та архітектури;
- підготовлює замовникам вихідних даних на проектування об`єктів архітектури для нового будівництва, розширення, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, благоустрою території, розміщення об`єктів інженерної інфраструктури тощо;
- підготовлює замовникам архітектурно-планувальних завдань, технічних умов і проектування, будівництво, реконструкцію, реставрацію будинків, споруд, пам`яток архітектури і містобудування, благоустрій і озеленення територій;
- виконує на замовлення фізичних та юридичних осіб підготовку документів, пов`язаних з оформленням дозволів на здійснення будівельно-монтажних робіт;
- здійснює технічний нагляд за будівництвом, реконструкцією, реставрацією та капітальним ремонтом об`єктів на замовлення замовників (забудовників);
- виконує підготовчі документи та надає послуги забудовникам по організації роботи державних приймальних (технічних) комісій при прийнятті об`єктів будівництва до експлуатації з підготовкою необхідних документів.
Згідно посадової інструкції, затвердженої наказом директора КП «Балаклійське архітектурне бюро» від 03.03.2003 №14 головний інженер ОСОБА_8 підготовлює технічну документацію (креслення, специфікацію, технічні умови, технологічні карти).
Так, в кінці вересня 2015 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_8 з проханням виготовити проект реконструкції квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 .
ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, у зв`язку із займаною посадою будучи усвідомленим щодо порядку отримання та видачі зазначених документів, запевнив ОСОБА_10 у тому, що у зв`язку зі складністю погодження необхідних документів, останній не зможе самостійно оформити дозвільні документи, запропонував ОСОБА_10 передати йому грошові кошти в сумі 18500 грн. у якості оплати вартості вказаних робіт, а саме проекту реконструкції квартири 1500 грн., передачі неправомірної вигоди за погодження технічного нагляду за вказаним проектом реконструкції квартири 2000 грн. та передачі неправомірної вигоди за здійснення ним впливу на прийняття рішення співробітниками Державній архітектурно-будівельній інспекції у Харківській області (надалі ДБАІ) у розмірі 15000 грн. щодо погодження та видачі декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири. У зв`язку з необхідністю вирішення вказаного питання оформлення проекту реконструкції квартири, технічного нагляду за вказаним проектом, погодження та отримання декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири, ОСОБА_10 погодився на незаконну пропозицію ОСОБА_8 щодо передачі йому неправомірної вигоди за погодження та здійснення технічного нагляду за проектом реконструкції квартири та вплив на прийняття рішення співробітниками ДАБІ у Харківській області щодо погодження та видачі йому декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири.
22.10.2015 о 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, знаходячись у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташоване за адресою: Харківська обл., м. Балаклія, вул. Жовтнева, 18, одержав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 18500 грн., частину з яких у розмірі 2000 грн. обіцяв передати у якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, щодо погодження технічного нагляду за проектом реконструкції квартири та 15000 грн. у якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме співробітників ДАБІ у Харківській області на погодження та видачі декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 .
Крім того у вироку зазначено, що ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що відповідно до «Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України» затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011,основними завданнями Держархбудінспекції України є реалізація державної політики з питаньдержавного архітектурно-будівельного контролю.
Держархбудінспекція України відповідно до покладених на
неї завдань у тому числі реєструє повідомлення про початок виконання підготовчих та будівельних робіт, декларації про початок і закінчення виконання підготовчих та будівельних робіт, декларації про готовність об`єктадоексплуатації та у визначених законодавством випадках відмовляє в реєстрації таких декларацій.
Відповідно до п.11 «Порядку здійснення державногоархітектурно-будівельного контролю» затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 за № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельногоконтролюмаютьправо:
- безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;
- складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом;
- видавати обов`язкові для виконання приписи
- забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, тощо.
Таким чином, службові особи Держархбудінспекції України є службовими особами, які наділені організаційно-розпорядчими функціями.
ОСОБА_8 , перебуваючи згідно наказу №9 від 12.03.2003 КП «Балаклійського архітектурного бюро» з 12.03.2003 на посаді головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро», скоїв кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Згідно статуту КП «Балаклійське архітектурне бюро» виконує на замовлення фізичних та юридичних осіб підготовку документів, пов`язаних з оформленням дозволів на здійснення будівельно-монтажних робіт
В кінці вересня 2015 року, точна дата в ході досудового розслідування не встановлена, ОСОБА_10 звернувся до ОСОБА_8 з питанням оформлення необхідних документів у зв`язку із реконструкцією квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 . ОСОБА_8 , перебуваючи у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташованому за адресою: Харківська обл., м. Балаклія, вул. Жовтнева, 18, пояснив ОСОБА_10 що для оформлення вказаних документів необхідно отримати декларації про початок і закінчення виконання будівельних робіт, які видаються службовими особами ДАБІ, однак у зв`язку зі складністю виготовлення та погодження декларацій, останній не зможе самостійно їх отримати та запевнив, що у разі надання службовим особам ДАБІ грошових коштів в сумі 15000 грн. у якості неправомірної вигоди, йому безперешкодно будуть видані декларації про початок і закінчення виконання будівельних робіт.
Таким чином ОСОБА_8 створив у ОСОБА_10 враження про вигідність і навіть обов`язковість передачі коштів у зазначеній сумі службовим особам ДАБІу якості неправомірної вигоди у зв`язку з чим ОСОБА_10 вимушений був погодитись на протиправну пропозицію ОСОБА_8 .
Після отримання згоди ОСОБА_10 на надання грошових коштів у якості неправомірної вигоди службовим особами ДАБІ, ОСОБА_8 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, запропонував ОСОБА_10 свої послуги в щодо передачі неправомірної вигоди службовим особами ДАБІ для отримання декларацій про початок і закінчення виконання будівельних робіт та переконав, що завдяки займаній посаді та особистих стосунків, має реальну можливість передати грошові кошти вказаним службовим особам.
ОСОБА_10 , сприймаючи ОСОБА_8 як представника органу влади на якого покладені обов`язки щодо проведення проектних, технічних роботу сфері містобудування та архітектури, усвідомлюючи, що останній в силу свого службового становища, свого авторитету та взаємостосунків із службовими особами ДБАІ може передати їм грошові кошти у якості неправомірної вигоди за прийняття необхідного йому рішення, погодився грошові кошти у сумі 15000 грн. надати ОСОБА_8 для подальшої їх передачі службовим особами ДАБІ.
22.10.2015 о 15.30 ОСОБА_8 , знаходячись у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташованому за адресою: Харківська обл., м.Балаклія, вул. Жовтнева, 18, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підтвердив ОСОБА_10 про необхідність надання неправомірної вигоди службовим особам ДАБІ після чогоотримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 15000 грн. для подальшої їх передачі службовим особам ДАБІ у якості неправомірної вигоди за видачу ОСОБА_10 декларацій про початок і закінчення виконання будівельних робітз реконструкції квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , однак передати неправомірну вигоду службовим особам ДАБІ не встиг по незалежним від нього причинам, узв`язку із затриманням правоохоронними органами, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України як замах на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того хто надає таку вигоду дій з використанням наданої їй службового становища за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4, ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 та ч.3 ст. 369 КК України та призначити йому остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судовий розгляд проводився однобічно, тобто ігноруючи фактичні обставини, що досліджувалися. Суд, на думку прокурора, не навівши відповідних мотивів, вийшов за межі обвинувачення та перекваліфікував дії обвинуваченого на ч.2 ст. 369-2 КК України. На думку прокурора в судовому засіданні ніяким чином не підтвердилася така кваліфікація дій обвинуваченого, а саме одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 15000 гривень для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а отже, така перекваліфікація є незаконною та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які були встановлені судом безпосередньо під час судового розгляду.

Прокурор також зазначає, що суд, визнаючи обвинуваченого виправданим за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 369 КК України, повинен був вказати у мотивувальній частині вироку підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, однак в порушення п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, суд не навів мотивів такого свого рішення, а тому, на думку прокурора, вирок в частині виправдання обвинуваченого також є незаконним.

В апеляційних скаргах захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які є тотожними за змістом апеляційних доводів та вимог, апелянти просять скасувати оскаржуваний вирок в частині засудження обвинуваченого за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-1 КК України, а провадження в цій частині закрити, в решті вирок залишити без змін
Обгрунтовуючи свої апеляційні скарги, апелянти вказують що під час розгляду справи не була встановлена особа, уповноважена на виконання функцій держави, на яку обвинувачений мав намір вплинути, не був встановлений факт наявності у обвинуваченого зв`язку з будь-якою особою, на яку він міг би вплинути, не встановлено у який спосіб обвинувачений збирався вплинути на іншу особу, уповноважену на виконання функцій держави. Крім того, на думку апелянтів, суб`єктом зловживання впливом може бути лише службова особа або особа, яка надає публічні послуги, яка внаслідок свого службового становища має можливість впливати на особу уповноважену на виконання функцій держави.
Також апелянти вважать, що фактично суд вийшов за межі судового розгляду, оскільки відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, чим погіршив становище обвинуваченого, оскільки санкція статті, за якою суд визнав обвинуваченого винним, передбачає більш суворе покарання, ніж стаття інкримінована ОСОБА_8 прокурором. Більш того, апелянти вказують, що здійснена судом перекваліфікація дій обвинуваченого в такий спосіб порушує право обвинуваченого на захист, принцип змагальності сторін та диспозитивності. Всі зазначені обставини та порушення, внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на думку апелянтів є підставами для скасування оскаржуваного рішення суду.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, а також думку обвинуваченого та його захисника, які також вказували на незаконність рішення суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних вимог прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , в частині скасування вироку, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки апелянти під час апеляційного розгляду довели наявність правових і фактичних підстав для цього.

Зокрема наводячи у вироку мотиви перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 369 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України, суд дійшов висновку про те що обвинувачений винен у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

При цьому належить врахувати слушність апеляційних доводів прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 про те, що відсутні підстави для такої кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки судом не наведено фактичних відомостей чи обставин, які були встановлені судом під час судового розгляду, щодо умов та підстав реалізації впливу, та в чому полягали дії обвинуваченого, які охоплювалися його умислом, щодо отримання вигоди саме для себе, за яких умов і в якому розмірі.

Тобто суд, формулюючи у вироку фактично нове обвинувачення, на підставі досліджених під час судового засідання доказів, повинен був не тільки зазначити формулювання обвинувачення, але і вказати всі обов`язкові ознаки складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 369 КК України. Цих вимог суд першої інстанції не дотримався.

Переглядаючи вирок в частині виправдання ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, такий висновок суду щодо виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Зазначаючи в резолютивній частині вироку про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 369 КК України, суд не дотримався норм закону, всупереч вимог ч.1 ст. 373, п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, не вказав у мотивувальній частині вироку фактичну підставу для виправдання обвинуваченого в чіткій відповідності із зазначеними нормами, в яких законодавець навів вичерпний перелік таких підстав для виправдання, і вони не підлягають розширеному тлумаченню (т.2 арк. 125-126).

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.

З огляду на викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_8 без зазначення відповідної підстави для виправдання обвинуваченого, як того вимагають норми чинного КПК України, є передчасним, оскільки зроблений без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим, виходячи з вимог ст. 370 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України - допущена неповнота судового розгляду, оскільки призначаючи покарання обвинуваченому у виді штрафу, суд не навів мотивів його призначення, так як санкція зазначеної статті передбачає призначення альтернативного покарання. Також суд не зазначив та не дослідив обставини зазначені у ч.2 ст. 53 КК України матеріальний стан обвинуваченого. Вирок не містить будь яких відомостей про матеріальний стан обвинуваченого на час прийняття остаточного рішення по справі.

Більш того суд, без наведення відповідних мотивів, призначив обвинуваченому ОСОБА_8 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки. Призначення такого додаткового покарання, на думку колегії суддів, є можливим, але лише за умови якщо суд проаналізує характер вчиненого злочину і визнає за неможливе збереження за обвинуваченим права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, але з обов`язковим зазначенням у вироку мотивів такого свого рішення.

Також, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора в яких він зазначив, що згідно матеріалів негласних слідчих розшукових дій, досліджених у судовому засіданні, ОСОБА_8 вказав що грошові кошти для погодження та видачі декларацій необхідні не для нього, а для передачі особам, які видають та погоджують декларації. Ці умови були висловлені при зустрічі 19.10.2015 року, при цьому неправомірна вигода для службових осіб ДАБІ на початку складала 8000 грн., а при зустрічі 21.10.2015 року, ОСОБА_8 вказав, що сума неправомірної вигоди за погодження та видачу декларацій збільшилась до 15000 грн. У зв`язку з чим сума збільшилась ОСОБА_8 пояснити не зміг та зазначив, що цю суму йому вказали особи, яким необхідно передати неправомірну вигоду.

Тобто ОСОБА_8 прямо вказав, що грошові кошти у сумі 15000 грн. є неправомірною вигодою для службових осіб ДАБІ, яку він передасть з метою отримання ОСОБА_10 декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири.

Ці обставини також підтвердив при допиті свідок ОСОБА_10 . Обвинувачений ОСОБА_8 при допиті взагалі зазначив, що суму у розмірі 15000 грн. він отримав нібито для передачі знайомій особі, яка допоможе у заповнені документів за видачу декларацій на початок і закінчення робіт.

Таким чином, висновок суду про одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди у сумі 15000 грн. для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави жодним доказом, дослідженим у судовому засіданні, не підтверджується.

Верховним Судом України зроблено правовий висновок, ухвала Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 26.03.2015, якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар та при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу хабара, тобто за ч.4 ст.27, ч.2 ст. 15 КК України і відповідною частиною ст. 369 КК України.

Відповідно до ст.458 КПК України висновки Верховного Суду України є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності зазначену норму закону та для всіх судів України

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, щодо неналежного дотримання судом вимог, передбачених ст. 370 КПК України в частині обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, а також внаслідок неповноти судового розгляду, оскільки дослідження певних підстав пов`язаних з обґрунтованістю обвинувачення та можливістю призначення покарання випливає з даних встановлених при розгляді в суді апеляційної інстанції, а висновки суду не підтверджуються доказами, досліджених під час судового розгляду та містять істотні суперечності, що передбачено в якості підстав для скасування вироку п.2 ч.1 ст. 410; п.п. 1,4 ч.1 ст. 411; ч.1 ст. 412 КПК України.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2,3 ч. 1 ст. 409; п.2 ч.1 ст. 410, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 2, 15,16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Решту апеляційних доводів прокурора, обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, а обвинувачений та його захисник просять скасувати вирок в частині перекваліфікації дій обвинуваченого, подані апеляційні скарги задовольняються частково, в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Дотримуючись вимог 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, які були встановленні судом першої інстанції при обранні ОСОБА_8 запобіжного заходу, колегія суддів вважає можливим та необхідним залишити без змін раніше обраний обвинуваченому запобіжний захід у вигляді застави.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, ; ст.410 п. 2; п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, ч. 2 п.7; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги скаргами прокурора, обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 - задоволити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 18 квітня 2017 року ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 у вигляді застави залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Cудді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4