АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004441 та № 0003065, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Києва, громадянки України, зареєстрованої та проживала за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 08.08.2014 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.1 ст.185 КК України до позбавлення волі на один рік і шість місяців, на підставі ст.75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

- 23.01.2017 року Ірпінським міським судом Київської області за ч.2 ст.185, 71 КК України на три роки позбавлення волі,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, з апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 18 січня 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 18 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначено, шляхом часткового складання покарання, призначеного за новим вироком, та покарання, призначеного за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23.01.2017 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 3 місяці.
ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Ухвалено рахувати строк відбування покарання з моменту взяття під варту, тобто з 18.01.2018 року.
Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України зараховано ОСОБА_6 до строку відбування покарання строк її тримання під вартою та відбуття покарання з 09.07.2016 р. по 18.01.2018 р.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнана винуватою у тому, що вона 31.03.2015 року о 20.00 годин в приміщенні магазину «Леруа Мерлен», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 17-а, таємно повторно викрала: з`єднання (цанга) металопластикові, розміром 16x1/2 В, в кількості 5 шт. - на загальну суму 196 грн. 70 коп. (без урахування ПДВ); трійник, на 33В, в кількості 8 шт. - на загальну суму 720 грн. 10 коп. (без урахування ПДВ); трійник ВЗВ, в кількості 6 шт. - на загальну суму 498 грн. 30 коп.(без урахування ПДВ); набір свердл по металу марки «Dexter», в наборі 19 свердл, в кількості 2 набори, загальною вартістю на суму 1358 грн. 50 коп. (без урахування ПДВ), а всього товар на загальну суму 2 773 грн. 60 коп., який належить ТОВ «Леруа Марлен Україна». Поклавши товар до своєї сумки, ОСОБА_6 вийшла за лінію розрахункових кас, не розрахувавшись за товар, проте не змогла завершити злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником магазину.

Крім того, ОСОБА_6 02.05.2016 о 23 год. 20 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «ВК ЕКСПРЕС», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Макіївська, 8, діючи таємно, умисно, повторно викрала з магазину товари: 5 банок шпротів в олії, 160 г., ж/б, Баренц СІ, штрих код 250 (ціна з ПДВ 104,95 грн., без ПДВ 87, 45 грн.) та 11 банок тунцю-цілий у власному соку «Хіт продую», штрих код 131 (ціна з ПДВ 325,6 грн., без ПДВ 271,04 грн.), а всього на загальну суму 358 грн. 49 коп. (без урахування ПДВ), що належать ТОВ «АЛЬВАР», та помістила їх до своєї сумки. Направилась до виходу із магазину, перетнула лінію кас, однак змогла завершити злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівником охорони магазину.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчиненого злочину та правову кваліфікацію своїх дій, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного їй покарання ступеню тяжкості вчиненого нею злочину та особі винної, а також у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд, призначаючи їй покарання, не врахував ряд обставин, які можуть бути визнані як такі, що пом`якшують її покарання. Такими обставинами, з позиції апелянта, є: добровільне відшкодування потерпілим завданих збитків; вчинення злочинів у зв`язку з тяжким матеріальним становищем через неможливість влаштуватися на роботу; наявність у неї на утриманні малолітнього сина та матері, яка є особою пенсійного віку. За наведених обставин вважає, що у суду є достатні підстави для пом`якшення призначеного їй покарання.
Крім цього, з позиції апелянта, вона може бути звільнена від відбування покарання на підставі п.п.«в», «г», «є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», так як має тяжкі захворювання, неповнолітню дитину та матір, яка досягла 70-річного віку.
Також в апеляційній скарзі ОСОБА_6 не погоджується з ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 02 лютого 2018 року, якою їй відмовлено у роз`ясненні вироку. Вважає, що ухвалене рішення про зарахування їй до строку відбування покарання строку її тримання під вартою та відбуття покарання з 09.07.2016 р. по 18.01.2018 р. є незрозумілим, за якими правилами їй зараховано цей період з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі чи день за день.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду змінити, призначивши їй більш м`яке покарання; зарахувати у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язненнями за правилами ч.5 ст.72 КК України; застосувати до неї положення Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити її від відбування покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти поданої апеляційної скарги та вважала вирок законним і обґрунтованим, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченій ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винної, а саме те, що вона раніше судима, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченої, суд обґрунтовано визнав її щире каяття, наявність у неї тяжких захворювань. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який є незакінченим та даних про особу винної, яка раніше судима, суд призначив їй покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, з дотриманням положень ч.3 ст.68 КК України, у виді позбавлення волі на строк три роки.

Оскільки ОСОБА_6 вчинила новий злочин до постановлення попереднього вироку, суд першої інстанції обґрунтовано призначив їй остаточне покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за новим вироком, та покарання, призначеного за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23.01.2017 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

Колегія суддів погоджується з призначеним ОСОБА_6 покаранням, яке за своїм видом та розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину, який є незакінченим, та особі обвинуваченої, яка раніше неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, та є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.
Всупереч апеляційним доводам обвинуваченої, суд першої інстанції при призначенні їй покарання врахував також і ті обставини, на які вона посилається у своїй апеляційній скарзі, зокрема про повернення викраденого майна. Проте, ця обставина не може вважатися такою, що пом`якшує її покарання, оскільки майно було повернуте власникам в силу того, що ОСОБА_6 була затримана на місці вчинення злочину, не довівши його до кінця з причин, які не залежали від її волі.

Слушними є апеляційні доводи ОСОБА_6 про те, що суд неправильно відмовив їй у звільненні від відбування покарання на підставі п.«а» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» з тих підстав, що вона вчинила новий злочин не відбувши повністю покарання, призначене їй вироком Оболонського районного суду м. Києва від 08.08.2014 року, оскільки за цим вироком її було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Разом із цим, відсутні законні підстави для застосування до ОСОБА_6 акта амністії та звільнення її від відбування призначеного їй покарання за п.п.«в», «г», «є» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році», на які посилається обвинувачена. Зокрема, на момент набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році» її син ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , досягнув повноліття. Крім цього, за твердженням самої обвинуваченої, вона має матір, яка досягла 70-річного віку. Проте, її матір має інших працездатних дітей, які за законом зобов`язані її утримувати.
Що стосується доводів апелянта про наявність у неї тяжких захворювань, то вони також не підлягають задоволенню, оскільки згідно з положеннями п.«г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк підлягають, у тому числі, особи, які хворі на СНІД III, IV клінічні стадії за класифікацією ВООЗ. Однак, за наявними в матеріалах справи медичними довідками ОСОБА_6 має ІІ клінічну стадію СНІД.
Також ОСОБА_6 підлягає зарахування строк її попереднього ув`язнення під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні та провадженні за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 23.01.2017 року з 09.07.2016 року по 19.10.2017 року - за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20.10.2017 року по 21.03.2018 року - за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

З цих підстав вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченої частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 18 січня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 09.07.2016 року по 19.10.2017 року - за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 20.10.2017 року по 21.03.2018 року - за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3