Справа №480/2867/14-к 30.11.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001305 від 07.10.2013р. за апеляційними скаргами прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21.07.2017р., стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новогригорівка, Миколаївського району, Миколаївської області, громадянина України, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 124, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 на ст.309 КК України.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначено йому покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
- за ст.124 КК України виправдано;
- за ч.1 ст. 263 КК України звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст. 263 КК України.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.04.2017 року шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України зараховано ОСОБА_6 відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва з 19.08.2016 по 21.07.2017 року.
До строку відбування покарання на підставі ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 11.10.2014 по 05.06.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз по справі в сумі 548 грн. 64 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на відсутність належного формулювання обвинувачення, зазначає, що суд хоча й визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, за яким висунуто органом досудового розслідування обвинувачення, проте обвинувачення не сформулював, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинних діянь і ознак вказаних злочинів, дійти висновку про їх відповідність.
Звертає увагу, що в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не зазначено ні місця, ні часу, ні способу вчинення та наслідків кримінальних правопорушень, не визначено форму вини і мотиви кримінальних правопорушень.
Вважає, що суд фактично обмежився констатуванням факту проведення обшуку, його результатів та висновків судових експертиз, при цьому жодних даних про причетність ОСОБА_6 до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, у обвинуваченні, визнаному судом доведеним не наведено.
Вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ст.. 124 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України прокурором не оскаржується.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає, що обвинувачення не надало доказів збуту ним наркотичного засобу чи доказу саме цілі збуту, не були проведені оперативні закупівлі, відео зйомка, відсутні покази свідків, які б підтверджували факт збуту.
Звертає увагу суду на те, що при розгляді справи помінялися три головуючих судді, а тому суддя, який виносив вирок, не був присутній при досліджені судом речових доказів по справі та на думку обвинуваченого, не міг об`єктивно винести рішення та правильно кваліфікувати його дії.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 06.10.2013 о 22:00 год. він знаходився на території дачного будинку АДРЕСА_2 , в якому тимчасово мешкав, в цей час, до вищевказаної території дачної ділянки на автомобілі «Mercedes-Benz Е-280», д/н НОМЕР_1 прибув ОСОБА_8 , з метою спілкування щодо придбання наркотичного засобу канабісу у ОСОБА_6 .
Прибувши до вищевказаної дачної ділянки, ОСОБА_8 підійшов до хвіртки, через яку здійснюється вхід на територію дачної ділянки. В цей час ОСОБА_6 почув шум за огорожею своєї дачної ділянки, побачивши особу, яка наближувалась до нього та, підійшовши до хвіртки, відчинив її, щоб перевірити хто за нею знаходиться. В цей час ОСОБА_8 накинувся на ОСОБА_6 , вдаривши останнього рукояткою пістолета в область обличчя, та демонструючи пістолет, який він тримав в своїй правій руці, лівою рукою перехопив шию ОСОБА_6 та став тиснути його до землі, при цьому, повідомив, що він співробітник міліції. Не повіривши ОСОБА_8 про належність останнього до органів внутрішніх справ, ОСОБА_6 умисно, з метою захисту свого здоров`я, ножем, який був в лівій його руці наніс ОСОБА_8 один удар в ліве стегно, від отримання якого останній відчув сильний фізичний біль. Таким чином, ОСОБА_6 в обстановці, що склалася, не усвідомлював і не міг усвідомлювати помилковість свого припущення щодо реальності суспільно небезпечного посягання на своє здоров`я, але перевищив межі захисту, який потрібно було застосувати в даній ситуації.
З отриманими тілесними ушкодженнями ОСОБА_8 було доставлено до ЛШМД м. Миколаєва, де ІНФОРМАЦІЯ_2 останній помер.
У ОСОБА_8 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді рани в області середньої третини лівого стегна з раневим каналом і пошкодженням поверхневої стегнової вени. Вищеописане тілесне ушкодження носить прижиттєвий характер, на що вказує наявність крововиливів по ходу раневого каналу. Беручи до уваги дані медико-криміналістичного дослідження, а також рани щелевидная форма, рівні, не осаднені краї, один край якої скошений, другий нависає, лівий кінець при зведенні країв набуває П-подібну форму, правий загострений, а також наявність раневого каналу з пошкодженням поверхневої бедеренной вени, дозволяє сказати про те, що вона утворилася в результаті одноразової дії колючо-ріжучого предмета типу клинка ножа, що має вістря, лезо і П-подібний обух.
За ступенем тяжкості, вищеописана рана з раневим каналом і пошкодженням поверхневої стегнової вени що ускладнилася обтуруючим тромбозом судин і поширеними некрозами стінки тонкого кишечника з фібрінозногнойним перитонітом, носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть.
Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ст.124 КК України.
Проте суд не виявив в діях ОСОБА_6 суспільно небезпечного діяння, передбаченого ст. 124 КК України та виправдав його за даним обвинуваченням на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України.
Також ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що 21.09.2014 в ході проведення огляду місця події за місцем мешкання останнього, за адресою: АДРЕСА_2 , на столі в приміщенні будинку, працівниками міліції було виявлено предмет зовні схожий на ручну гранату, яку ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.
Підсудний ОСОБА_6 як під час досудового слідства так і при розгляді справи в суді свою вину у вчинені інкримінованого злочину не визнав та пояснив, що влітку 2014 року вивозив сміття зі своєї дачної ділянки. Побачив взривпакет, подумав що це навчальна граната, та відніс її до своєї дачної ділянки. До нього в гості приїхав його знайомий ОСОБА_9 , який сказав, що граната бойова. В той же день ОСОБА_6 зустрів працівників міліції ОСОБА_10 та начальника карного розшуку, та розповів їм про гранату, сказав, щоб забрали. ОСОБА_6 написав заяву на здачу боєприпасів. Вказані працівники міліції викликали опергрупу та поїхали по власним справам. ОСОБА_6 написав ще одну заяву на дозвіл огляду місця події. Опергрупа забрала гранату та поїхала. Також, ОСОБА_6 пояснив, що вказану гранату знайшов днів за 10 до вилучення працівниками міліції.
Дії ОСОБА_6 в цій частині органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України, тобто незаконне зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Однак, судом встановлено, що ОСОБА_6 добровільно видав працівникам міліції гранату РГД-5 та предмет схожий на вибухівку.
Пославшись на вимоги ч.3 ст. 263 КК України, суд звільнив ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, як особу, яка добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
Вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ст.. 124 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України учасниками судового провадження не оскаржується.
Згідно вироку в ході судового слідства встановлено, що 10.10.2014 в період часу з 09:45 годин по 11:10 годин, в ході проведення санкціонованого слідчим суддею Миколаївського районного суду Миколаївської області обшуку, за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні дачного будинку виявлено та вилучено рослинну речовину сіро зеленого кольору зовні схожу на коноплю, яка була розфасована по паперовим згорткам та поліетиленовим пакункам, яку ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання.
10.10.2014 в період часу з 11:40 годин по 12:15 годин, в ході проведення обшуку в квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні якої виявлено та вилучено рослинну речовину сіро зеленого кольору зовні схожу на коноплю, яка була розфасована по паперовим згорткам та поліетиленовим пакункам, яку ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання.
Оцінивши зібрані у справі докази, суд вважав, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена повністю.
Дії обвинуваченого суд кваліфікував за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та обвинуваченого на підтримку своєї апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.

Однак, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, даних вимог закону не дотримався та не виклав у вироку формулювання обвинувачення, не вказав форму вини та мотив кримінального правопорушення, а обмежився лише констатуванням факту проведення обшуку, його результатів та висновків судових експертиз. Так, в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, не зазначено ні місця, ні часу, ні способу вчинення злочину та наслідків кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції хоча і визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, проте не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинних діянь і ознак інкримінованих злочинів, дійти висновку про їх відповідність.

Крім того, в порушення вимог ст. 374 КПК України суд у вироку не навів докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 .

Так, у вироку суд зазначив, що ОСОБА_6 свою вину не визнав та не підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті, разом з тим не навів жодних даних про причетність обвинуваченого до скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Суд, зазначивши що винуватість ОСОБА_6 доведена сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні та долучених до матеріалів кримінального провадження, не навів у вироку доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого та не дав їм аналіз, чим порушив загальні засади кримінального провадження визначені в п.10 ч.1 ст. 7 КПК України, а саме презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Таким чином, не дослідивши та не навівши у вироку докази, суд порушив загальні засади кримінального провадження, визначені в п.16 ч.1 ст. 7 КПК України щодо безпосередності дослідження показань, речей і документів з метою забезпечення засад рівності та змагальності, що є складовою права на справедливий судовий розгляд.

Оскільки, суд при постановленні вироку порушив вимоги ст.ст. 23, 349, 370, 374 КПК України, що позбавляє можливості апеляційний суд прийняти своє рішення.
На підставі викладеного, у зв`язку з допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч.1 ст.412 КПК України), оскаржуваний вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України є таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Водночас згідно п.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої ст. 412 КПК України. Тобто, такий розгляд даного кримінального провадження відносно ОСОБА_6 з порушенням вимог ст.ст. 23, 94, 349, 370, 374 КПК України, у положеннях кримінально-процесуального закону не врегульований.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, а саме положення ч.1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, кримінального процесуального кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

А у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи порушені загальні засади кримінального провадження то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в іншому складі суду.

З огляду на вищенаведене апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, як така що містить доводи про невідповідність вироку вимогам закону.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону, відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Враховуючи, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 був обраний судом першої інстанції при постановленні вироку він підлягає скасуванню в зв`язку зі скасуванням вироку. Однак, з урахуванням того, що ОСОБА_6 перебуває під вартою в зв`язку з відбуванням покарання призначеного за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23.04.2017 року він не підлягає звільненню з під варти.
Керуючись ст. ст. 7, 9 , 405, 407, 409, 412, 415, 416, 424, 426, 532, КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївського районного відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 Миколаївської області ОСОБА_5 - задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2017 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований ОСОБА_6 вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 21 липня 2017 року скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: