Справа № 346/3064/16-к
Провадження № 11-кп/779/292/2017
Категорія ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

секретарів судового засіданні ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000467за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 08 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 21.06.2010 року Коломийським міськрайонним судом за ч.1 ст.307, ч.1 ст.311, ч.1 ст.317, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 18.01.2013 року згідно ст.81 КК України, умовно-достроково звільненого від відбування покарання на строк 1 рік 1 місяць 11 днів,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та з застосуванням ст.69 КК України призначено покарання у виді арешту на строк 3 ( три ) місяці.

Строк відбування покарання засудженому зазначено рахувати з 08.09.2016 року з 16 год. 30 хв. тобто з часу затримання.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 3631,65 ( три тисячі шістсот тридцять одну ) грн. витрат за проведення судово-хімічних експертиз.

в с т а н о в и л а :

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 у липні 2015 року у вечірній час доби перебуваючи у АДРЕСА_2 , неподалік зупинки маршрутних транспортних засобів, знайшов сумку з рослинами маку та діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що це є саме рослини маку, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав їх шляхом привласнення з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу - макової соломи для власного споживання. В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 переніс знайдені рослини маку до місця свого проживання, що у АДРЕСА_1 , де шляхом просушування виготовив з них особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - макову солому, яку зберігав по місцю проживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_10 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на придбання наркотичних засобів для власного споживання, на початку квітня 2016 року, перебуваючи у м. Коломия по бульвару Лесі Українки, у парку імені Трильовського, знайшов паперові згортки, в яких знаходились: подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, ззовні схожа на наркотичний засіб - марихуану та одна таблетка з надписом " Subutex ". Після цього, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно - небезпечний характер своїх дій, достовірно знаючи, що у вказаних паперових згортках містяться наркотичні засоби, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав їх шляхом привласнення та в подальшому переніс до місця свого проживання, що у АДРЕСА_1 , де того ж вечора подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору спожив шляхом викурювання за допомогою власноруч приготовленого пристрою із пластикової пляшки без дна та металевого наперстка в корку, а таблетку з надписом "Subutex", частково подрібнивши її до порошковоподібної маси, зберігав без мети збуту для власного споживання.

05 квітня 2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області у кримінальному провадженні № 0000371 від 22.03.2016 року за ознаками кримінального провадження передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, який проводився за місцем проживання ОСОБА_10 , за адресою АДРЕСА_1 , на балконі квартири було виявлено та вилучено суху рослинну речовину у стеблах коричнево-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України № 09/12-0269 від 10.05.2016 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, кількість якої у висушеному стані становить 1113,4 грама; під столом на підлозі кухні було виявлено та вилучено пластикову пляшку без дна та металевий наперсток в дерев`яному корку, на поверхнях яких, згідно висновку експерта Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України № 09/12-0267 від 06.05.2016 року, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальна кількість якого становить, 0,079 грама; у вітальні в тумбочці виявлено та вилучено частину таблетки, яка згідно висновку Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України № 09/12-0270 від 06.05.2016 року, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - бупренорфіном, кількість якого становить 0,0019 грама; чарункову упаковку із надписом " Subutex ", всередині якого виявлено та вилучено фольговий згорток із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка згідно висновку Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України № 09/12-0271 від 18.05.2016 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежений - бупренорфін.

Вищевказані наркотичні засоби ОСОБА_10 незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав по місцю свого проживання для власного споживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність і призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що призначене обвинуваченому покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст.65 КК України, оскільки є недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вважає, що суд першої інстанції прийшов до безпідставного висновку про можливість застосування ст.69 КК України та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.309 КК України.

Просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, просив вирок суду скасувати за м`якістю призначеного обвинуваченому покарання та постановити новий вирок, яким призначити реальне покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України;

- обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового вироку з таких підстав.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюється доведеність вини обвинуваченого, правильність встановлених судом першої інстанції обставин та правова кваліфікація дій обвинуваченого, у зв`язку з чим у відповідності до вимог ст.404 КПК України вирок суду в цій частині не переглядається.

Вищевказане кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 вже переглядалось апеляційною інстанцією і ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 24 листопада 2016 року вирок суду першої інстанції було залишено без змін.

Разом з тим, ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 травня 2017 року вищевказану ухвалу апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Скасовуючи рішення апеляційної інстанції Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ вказав на те, що за відсутністю інших пом`якшуючих покарання обставин, призначене обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України необхідно вважати м`яким.

Відповідно до вимог ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п.1 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п.3 вказаної постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину і його обставин.

При призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції вказав на те, що враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного і обставини справи.

При цьому, у відповідності до вимог ст.66 КК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання повне визнання вини та щире каяття в скоєному кримінальному правопорушенні, активне сприяння розкриттю злочину , відсутність тяжких наслідків від злочину, молодий вік обвинуваченого та його хворобливий стан здоров`я.

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.67 КК України визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.

При цьому, суд першої інстанції, прийшовши до висновку, що наявність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи обвинуваченого, застосував вимоги ст.69 КК України та призначив обвинуваченому більш м`який вид основного покарання, не зазначений в санкції ч.2 ст.309 КК України та обрав йому покарання у виді арешту.

Колегія суддів,вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не можна вважати справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого.

Відповідно до ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини КК України або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання.

При цьому, слід врахувати і роз`яснення в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 року "Про практику призначення судами кримінального покарання", призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дані злочини, або перехід до іншого більш м`якого виду основного покарання або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Колегія суддів вважає, що сукупність встановлених судом першої інстанції обставин, які пом`якшують покарання, з урахуванням особи винного, який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, не свідчить про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину і не дає підстав для застосування ст.69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі санкції частини статті Особливої частини КК України або іншого, більш м`якого виду основного покарання.

Судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_10 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і, маючи не зняту та непогашену судимість, знову вчинив аналогічний злочин.

Суд першої інстанції також не взяв до уваги конкретні обставини вчинення злочину та кількість наркотичних засобів, які ОСОБА_10 зберігав без мети збуту 1113,4 г., особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено макової соломки.

Враховуючи наведене , колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині покарання, призначеного ОСОБА_10 та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до вимог ст.66 КК України колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання повне визнання вини та щире каяття в скоєному кримінальному правопорушенні, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків від злочину, молодий вік обвинуваченого та його хворобливий стан здоров`я.

Колегія суддів у відповідності до вимог ст.67 КК України визнає обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_10 злочину, який відповідно до ст.12 КК є злочином середньої тяжкості, особу винного, колегія суддів приходить до висновку що виправлення ОСОБА_10 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання у виді позбавлення волі, призначеного в мінімальних межах санкції ч.2 ст.309 КК України, яке буде справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчиненню ним нових злочинів та відповідатиме положенням ст.50 КК України, згідно з якою покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.373-376, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_12 задовольнити.

Вирок Коломийського міськрайонного суду від 08 вересня 2016 року щодо ОСОБА_10 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Вважати, що вироком Коломийського міськрайонного суду від 08 вересня 2016 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_10 в строк призначеного покарання строк утримання під вартою з 08.09.2016 року по 24.11.2016 року включно на підставі ст.72 ч.5 КК України (в редакції 2015 року) із розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_10 в строк призначеного покарання строк відбування ним покарання у виді арешту з 25.11.2016 року по 08.12.2016 року включно на підставі ст.72 ч.1 КК України із розрахунку один день арешту за один день позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку суду.

У решті вирок Коломийського міськрайонного суду від 08 вересня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5