АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000527 від 20.01.2017 року, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Потсдам Федеративної Республіки Німеччина, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.07.1999 Мінським районним судом м. Києва за ч. З ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком З роки з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 11.04.2000 Жовтневим районним судом м. Києва за ч.3 ст.140, ст.43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком З роки 6 місяців:
- 23.03.2004 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців;
- 20.09.2006 Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки;
- 25.08.2010 Городнянським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком З роки; 15.06.2012 звільнений з Крижопільского виправного центру Вінницької області № 113 згідно постанови Крижопільського районного суду Вінницької області від 08.06.2012 умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 6 днів,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 24 березня 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 24 березня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою змінено на домашній арешт до набрання вироком законної сили.
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.
За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 20.01.2017 року о 17 годині 50 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, перебуваючи у приміщенні магазину «Велика Кишеня», що розташований за адресою: м. Київ, пл. Оболонська, 6, шляхом вільного доступу взяв із полиці магазину належний ТОВ «ФУДМЕРЕЖА» товар, а саме пляшку Віскі Байт Лейбл 40% ємкістю 1 л «Джим Бім», артикул 38976, вартістю 570 гривень (без урахування ПДВ), та помістив його до кишені куртки, в яку був одягнений.

Виконавши усі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_6 вийшов за лінії кас магазину «Велика Кишеня» з викраденим товаром, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з приміщення магазину «Велика Кишеня» був затриманий працівником охорони магазину.

Крім цього, 26.01.2017 року об 11 годині 50 хвилин, перебуваючи у приміщенні супермаркету «Екомаркет», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Малиновського, 12, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із полиці магазину належне ТОВ «ЕКО» майно, а саме пляшку віскі Jack Daniels 40% ємкістю 0,7 л, штрих код 798, вартістю 476,16 гривень (без урахування ПДВ) та помістив його до кишені куртки, в яку був одягнений.

Виконавши усі дії, які вважав необхідними для таємного викрадення чужого майна, ОСОБА_6 вийшов за лінії кас супермаркету «Екомаркет» з викраденим товаром, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки при виході з приміщення супермаркету «Екомаркет» був затриманий працівником охорони магазину.

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону (ст.75 КК України) та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд належним чином не врахував дані про особу винного, а саме те, що обвинувачений раніше неодноразово судимим, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові злочини, а тому вважає, що суд за відсутності підстав, передбачених законом, звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Також звертає увагу на те, що обвинувачений вчинив злочин 26.01.2017 року в період дії запобіжного заходу у виді домашнього арешту, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність.

За наведених обставин вважає, що лише призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям забезпечить досягнення цілей, визначених ст.65 КК України.
За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В решті просить вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали рішення суду в частині призначеного покарання законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, діючи у відповідності до положень ст.349 КПК України, за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу винного.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених злочинів та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання по ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винного, а саме те, що він раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працює, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав його щире каяття та сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, обставини вчинених злочинів та їх наслідків, даних про особу винного, який протягом чотирьох років не вчиняв протиправних діянь, працював неофіційно, суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки вважає, що таке покарання буде відповідати обставинам справи та особі обвинуваченого.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_6 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Статтею 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Зокрема, судом не надано належної оцінки даним про особу винного, а саме тому, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив ряд нових злочинів проти власності, які віднесені законом до категорії середньої тяжкості. Крім цього, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, яким чином ОСОБА_6 активно сприяв розкриттю злочинів, на що послався у вироку суд першої інстанції, що не дає можливість визнати цю обставину такою, що пом`якшує його покарання.

З наведених обставин колегія суддів вважає, що, з урахуванням даних про особу винного, виправлення ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним і відповідно незаконним.

Разом із цим, колегія суддів не погоджується з позицією прокурора щодо призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. З огляду на обставини вчинення злочинів, що вірно кваліфіковані як замахи на таємне викрадення чужого майна, визнання обвинуваченим своєї вини, справедливим буде призначення йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією ч.2 ст.185 КК України, що забезпечить виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Відповідно до положень ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням згідно п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 24 березня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати 06 вересня 2017 року.
На підставі п.5 ч.2 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно з 28 січня 2017 по 24 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3