Справа № 129/2623/16-к
Провадження №11-кп/772/1338/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 листопада 2017 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області
в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
судів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянув «14» листопада 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 0000692 від 30.08.2016 року по обвинуваченню
ОСОБА_6
ІНФОРМАЦІЯ_1
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , українця, громадянина
України, раніше судимого:
-26.05.2016 року Гайсинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 року ,-
В с т а н о в и в:
Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 26.05.2016 року та остаточну міру покарання визначено ОСОБА_6 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в строк відбування покарання , перебування його під вартою з 24.01.2017 року по 20.06.2017 рік, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 23.08.2017 року один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення, з 24.08.2017 року по день набрання вироком законної сили день за день.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 1057,20 грн. витрат за проведення експертизи.
Вирішена доля речових доказів.
Судом встановлено, що 30.08.2016 р. приблизно в 00:30 год. в с.Ладижинські Хутори Гайсинського району ОСОБА_6 в період іспитового строку з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення шляхом віджиму пластикового вікна за допомогою заздалегідь заготовленого металевого прута проник у приміщення АДРЕСА_2 , звідки з шухляди столу однієї із кімнат повторно таємно викрав належні працівнику сільської ради ОСОБА_9 . USB веб-камеру вартістю 193,80 грн., USB накопичувач інформації марки «SP» серії «Silicon power» вартістю 49,83 грн., USB накопичувач інформації «Apacer» вартістю 40 грн., зарядний пристрій для мобільного телефону «Nokia» вартістю 33,95 грн., чотири кулькових ручки вартістю по 13,50 грн. кожна на суму 54 грн., два олівці вартістю по 4 грн. кожен на суму 8 грн., точило для олівців вартістю 1 грн., туалетну воду «Venture» ємністю 100 мл. вартістю 250 грн., два гелі для душу «Ананас і шалфей» ємністю по 250 мл. вартістю по 112 грн. кожен на суму 224 грн., два шампуні «Кропива і лимон» ємністю по 250 мл. вартістю по 112 грн. кожен на суму 224 грн., гроші в сумі 200 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду загалом на 1278,58 грн.
30.08.2016 р. приблизно в 01:00 год. в с.Ладижинські Хутори Гайсинського району ОСОБА_6 з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, шляхом відкриття вхідних дверей коридорного приміщення відділення поштового зв`язку № 2 с.Ладижинські Хутори, за допомогою знайдених в шухляді столу в одній з кімнат сільської ради ключів та шляхом зламу вхідних дверей за допомогою заздалегідь заготовленого металевого прута проник у приміщення відділення поштового зв`язку № 2 с.Ладижинські Хутори, звідки повторно таємно викрав належні працівнику поштового відділення ОСОБА_10 гроші в сумі 250 грн., спричинивши їй матеріальну шкоду на вказану суму.
25.12.2016 р. приблизно о 23:00 год. в с.Ладижинські Хутори Гайсинського району ОСОБА_6 з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення шляхом вийняття шибки скла кватирки з вікна учбового класу середньої загальноосвітньої школи 1-2 ступенів проник в приміщення школи, де з пожежного щита взяв лопату та пожежний металевий гак, за допомогою яких зламав вхідні двері методичного кабінету на другому поверсі будівлі, з робочого столу вчителя інформатики взяв ключ від кабінету інформатики, за допомогою якого проник всередину, звідки таємно викрав ноутбук марки «ASUS» моделі «CELERON 847 1,1 GHZ» вартістю 4366,50 грн. та проектор марки «BENQ» моделі «MS 524» вартістю 3855 грн.; потім шляхом вийняття скла вхідних дверей ОСОБА_6 проник до кабінету директора, звідки повторно таємно викрав джерело безперебійного живлення марки «GRESSO» 500 VA вартістю 483 грн., спричинивши СЗШ 1-2 ступенів с.Ладижинські Хутори матеріальної шкоди загалом на 8704,50 грн.
До початку судового засідання прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , відмовилась від апеляційної скарги на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України , відповідно до ст. 403 КПК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспарюючи своєї вини в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, ставить питання про зміну вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 року щодо нього та просить пом`якшити йому покарання, в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.
Свої вимоги обвинувачений мотивував тим, що суд першої інстанції призначаючи йому покарання не врахував усіх пом`якшуючих його вину обставин, а саме те, що останній щиро розкаявся у скоєному , вину визнав у повному обсязі.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 який підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі в повному обсязі, міркування прокурора , який заперечив проти апеляційної скарги та вважає вирок суду щодо ОСОБА_6 законним та обґрунтованим доводи, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до часткового задоволення.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.
Відповідно до ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у приміщення, вчинене повторно- є обґрунтованими.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України - є правильною.
Кримінальна справа розглядалась відповідно до ст. 349 ч.3 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи , які ніким не оспорювались.
Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Судом першої інстанції з`ясовувалось чи правильно розуміє обвинувачений та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому злочину визнав в повному обсязі та щиро розкаявся у скоєному.

Оскільки правильність кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі не оспорюється, тому вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Як правильно зазначив прокурор, відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.
Розглядаючи справу в межах апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_6 районний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, та призначив покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи обвинуваченого, а саме те, що останній раніше судимий за корисливі злочини , вчинив злочин в період іспитового строку , що вказує на наявність у ОСОБА_6 стійких злочинних нахилів, тому і апеляційний суд вважає, що призначена міра покарання - є достатньою для його виправлення та перевиховання та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з тим, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, так як судом першої інстанції, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано термін перебування його під вартою з 24.01.2017 року по 20.06.2017 рік, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 23.08.2017 року один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення, з 24.08.2017 року по день набрання вироком законної сили день за день, що суперечить вимогам ст. 72 КК України зарахуванню строку попереднього ув`язнення.
21.06.2017 року набули чинності зміни до ст. 72 КК України, внесені ЗУ від 08.05.2017 року №2046- VIII, згідно з якими змінився порядок зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі.
Згідно нині чинної редакції ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Виходячи зі змісту ч.1 ст. 58 Конституції України та ч.1 ст. 5 КК України під законом, що іншим чином поліпшує становище особи, слід розуміти закони, які змінюють на користь особи такі визначені в КК наслідки вчинення злочину, які не пов`язані з кримінальною відповідальністю.
Слід зазначити, що згідно з нормами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Конституції України та КК України передбачено поняття зворотної сили закону.
Тому , суд апеляційної інстанції вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 24.01.2017 року по день набрання вироком законної сили.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Закрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Немирівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 .
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 23.08.2017 року щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч.5 ст. 72 КК України.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, з 24 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили -14 листопада 2017 рік.
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 з моменту отримання копії рішення суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4