Справа № 359/4331/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1208/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 19 06.12.2017

УХВАЛА
Іменем України
06 грудня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі :
головуючого-судді - ОСОБА_2
суддів- - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12
законного представника - ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № №000759 від 03.04.2017 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 , прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кийлів Бориспільського району Київської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого: АДРЕСА_1 .
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;
за ст. 304 ч.1 КК України виправдано,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кийлів Бориспільського району Київської області, громадянина України, не одруженого, учня З курсу Бориспільського професійно-технічного ліцею, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.
У відповідності до вимог ч.1 п. 2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_12 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи,
На підставі ст.76 ч.2 п.2 КК України покладено на ОСОБА_12 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку, 02.04.2017 близько 21 год. 15 хв., перебуваючи в с. Васильки Бориспільського району, на узбіччі вул. Садової, біля дорожнього знаку з написом «с. Васильки», ОСОБА_14 , діючи умисно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_15 , маючи на меті вчинення протиправних дій, а саме відкритого викрадення чужого майна, помітили потерпілу ОСОБА_16 , яка йшла від зупинки с. Васильки в напрямку центра села.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_12 та. ОСОБА_14 почали рух за ОСОБА_16 , та наздогнавши її ОСОБА_17 , застосовуючи насильство, а саме схопивши потерпілу за шию, почав душити руками з метою подолати волю ОСОБА_16 до опору. В цей час ОСОБА_14 , утримуючи руки ОСОБА_16 , висунув їй вимогу про наявність грошей. На вимогу ОСОБА_18 остання повідомила, що в боковій кишені її сумочки знаходяться грошові кошти в сумі 100 доларів США однією купюрою (що згідно курсу валют НБУ станом на 02.04.2017 становить 2697 грн. 61 коп.). Після чого, ОСОБА_14 витягнув дані грошові кошти з сумки та повідомив, щоб ОСОБА_17 відпустив ОСОБА_19 . Після чого ОСОБА_14 та ОСОБА_17 з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли і розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_14 та ОСОБА_17 завдали потерпілій ОСОБА_16 матеріальні збитки на суму 2697 грн. 61 коп.
Окрім того, ОСОБА_14 , діючи умисно, за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_15 , маючи на меті вчинення протиправних дій, а саме відкритого викрадення чужого майна, 02.04.2017 близько 22 год. 00 хв., перебуваючи поблизу с. Васильки Бориспільського району Київської області, рухаючись в напрямку автодороги Дніпро - Золотоноша - Бориспіль помітили, як вздовж дороги в напрямку повороту до с. Васильки рухається ОСОБА_20 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_14 спільно з ОСОБА_15 почали рух за ОСОБА_20 , та наздогнавши її на відстані 100 метрів від повороту до с. Васильки Бориспільського району Київської області, ОСОБА_17 штовхнув останню в спину руками, від чого вона впала на землю, чим подолав волю ОСОБА_20 до опору. Після чого, ОСОБА_14 вирвав сумочку останньої з рук та почав шукати в ній грошові кошти, але викинувши всі речі з сумки грошових коштів не виявив, почав перевіряти кишені вдягнутого на ОСОБА_20 одягу, де виявив гаманець та забрав з нього грошові кошти в сумі 7 грн. Після чого, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 з місця вчинення злочину зникли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_14 та ОСОБА_17 завдали потерпілій ОСОБА_20 матеріальні збитки на суму 7 грн.
Вказані дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кваліфіковані судом за ч.2 ст. 186 КК України.
Крім того, вказаним вироком ОСОБА_11 за ч.1 ст. 304 КК України виправдано. Своє рішення суд мотивував тим, що достовірних, об`єктивних та безперечних доказів провини ОСОБА_11 у вчиненні вказаного злочину у межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суду не надано. Посилання прокурора на спосіб втягнення неповнолітнього до скоєння злочину шляхом обіцянки заробити легкі гроші, виходить за межі висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, оскільки вказана ознака в обвинувальному акті відсутня.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року, застосувати ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки ряду доказів та обставин, які дають підстави для застосування відносно ОСОБА_11 більш м`якого покарання.
Посилається на те, що в ході досудового розслідування ОСОБА_11 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв слідству у встановленні дійсних обставин справи.
Вказує на те, що суд при визначенні покарання, належним чином не врахував його характеристику, відсутність будь-яких претензій з боку потерпілих, а також інші обставини, що пом`якшують відповідальність.
Вказує, що метою покарання є кінцевий результат, якого прагне досягнути правосуддя, одним із аспектів якого є виправлення засудженого, досягнення цього, у даному випадку, можливе при відбуванні покарання без фактичного позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.2 ст. 186 КК України, просить вирок скасувати в частині виправдання ОСОБА_11 за ч.1 ст. 304 КК України та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 304 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
Засудити ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України і призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Згідно ч. 1 п. 2 ст. 76 КК України покласти на засудженого обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при виправданні ОСОБА_11 за ч.1 ст. 304 КК України суд, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Так, незважаючи на визначення під час судового засідання 19.06.2017 року порядку дослідження доказів згідно ст. 349 КК України та долучення державним обвинувачем в судовому засіданні протоколу слідчого експерименту від 03.05.2017 року з доданим до нього диском, останній не був оглянутий під час судового розгляду. Хоча, саме під час відеофіксації слідчого експерименту неповнолітній ОСОБА_12 повідомив про обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, придбання йому алкогольних напоїв ОСОБА_11 та про спонукання його до вчинення злочину останнім.
Вказує, що судом при постановленні вироку, в порушення вимог ст. 374 КПК України, не були зазначені підстави неврахування вказаного доказу і врахування інших доказів вини ОСОБА_11 .
Крім того, судове провадження в суді проводилось за відсутності представників уповноваженого органу з питань пробації, хоча їх участь є обов`язковою. Також судом було роз`яснено неповнолітньому його право брати участь у підготовці досудової доповіді шляхом надання необхідної інформації представнику персоналу органу пробації або відмовитися від такої участі. Обвинувачений ОСОБА_12 від участі у підготовці досудової доповіді не відмовився. Проте суд, в порушення вимог ст. 314-1 КПК України, при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_12 , не отримав та не врахував досудову доповідь органу пробації. Також, покладаючи на неповнолітнього ОСОБА_12 обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи суд не зазначив, чому не поклав обов`язок періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а мотиви та підстави, зазначені в скарзі, є безпідставними та необгрунтованими.
Зазначає, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не заявлялось клопотання про огляд диску з відеофіксацією слідчого експерименту проведеного з підозрюваним ОСОБА_12 .
Разом з тим, допитані під час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дали чіткі та послідовні покази, в яких категорично заперечували факт фізичного чи психологічного тиску ОСОБА_11 на неповнолітнього ОСОБА_12 з метою втягнення останнього до вчинення кримінальних правопорушень.
Вказує і на те, що допитані під час судового розгляду потерпілі ОСОБА_21 та ОСОБА_20 також не навели суду доказів того, що ОСОБА_11 під час нападів давав які небудь вказівки ОСОБА_12 щодо вчинення злочинів.
Вказаним показам обвинувачених та потерпілих судом першої інстанції надано належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Щодо посилання прокурора на те, що способом втягнення ОСОБА_12 у злочинну діяльність стала обіцянка ОСОБА_11 заробити легкі гроші, то вказане твердження виходить за межі висунутого обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті не зазначене.
Крім того, посилання прокурора на те, що однією з підстав для скасування вироку є проведення судового провадження без участі представників уповноваженого органу з питань пробації є безпідставним, оскільки відповідно до вимог ч. 3 ст. 327 КПК України неприбуття в судове засідання представника уповноваженого органу з питань пробації, належним чином повідомленого про час і місце судового засідання не перешкоджає судовому розгляду.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів, які подану прокурором апеляційну скаргу підтримали та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_12 , його захисника та законного представника, які при вирішенні апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_9 поклались на думку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду щодо доведеності вини обох обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України за обставин, наведених у вироку та правильності кваліфікації їх дій по цьому злочину учасники судового провадження не оспорюють. Підстав для виходу за межі апеляційних вимог, у відповідності до ч.2 ст.404 КПК України, не встановлено. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би стали підставою для скасування вироку в цій частині колегією суддів не встановлено.

Доводи апеляційної скарги захисника про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду.

В обґрунтування своїх вимог у цій частині захисник послався на положення ст. 62 Конституції України, ч.2 ст. 2, ч.5 ст. 17 КПК України, п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, не дотримання яких, на думку захисника, призвело до порушення презумпції невинуватості обвинуваченого ОСОБА_11 . Із змісту апеляційної скарги вбачається, що таким порушенням захисник вважав те, що при вирішенні питання про покарання суд першої інстанції врахував факт інших кримінальних проваджень щодо ОСОБА_11 , хоча наявність таких кримінальних проваджень не вказує на доведеність вини ОСОБА_11 у вчиненні того чи іншого злочину і не вказує на не можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Однак із цими доводами колегія суддів не погоджується. Як вбачається зі змісту вироку, судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано те, що ОСОБА_11 раніше судимий 05.06.2013 року, судимість не знята у зв`язку із притягненням до кримінальної відповідальності по інших епізодах. Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 обвинувачується ще у вчиненні злочинів по епізодах, що були вчинені у період перебігу іспитового строку, встановленого вироком від 05.06.2013 року. Таким чином судом першої інстанції при вирішенні питання про покарання обвинуваченого ОСОБА_11 жодним чином не було порушено принцип невинуватості щодо обвинуваченого, а факт притягнення його до відповідальності за іншими епізодами був врахований при вирішенні питання про погашення судимості за вироком від 05.06.2013 року, що є обґрунтованим з огляду на положення ст.ст. 78, 89 КК України. Таким чином колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про покарання обвинуваченому ОСОБА_11 судом першої інстанції допущено не було, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги у цій частині.

Необґрунтованими є і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого ОСОБА_11 . Як вбачається з вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, обставини що пом`якшують та обтяжують покарання та дані, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_11 . Із урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства та на законних підставах призначив йому покарання у виді позбавлення волі. Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_11 призначене із дотриманням вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_11 , підстав для його пом`якшення, в тому числі і шляхом застосування ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Посилання захисника на практику ЄСПЛ, викладену в рішеннях «Бакланов проти Росії» та «Ісмаілов проти Росії» щодо дотримання справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав людини, при якому під час втручання у ці права повинно бути дотримано принципу законності, воно не було свавільним, вважалося пропорційним, відповідало тяжкості правопорушення і не становило для особи надмірного тягаря колегія суддів вважає не коректним, оскільки наведені позиції ЄСПЛ стосуються дотримання вимог ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка регулює захист власності, а посилання на надмірний і індивідуальний тягар Європейським судом застосовується в контексті позбавлення особи її власності. Із врахуванням наведеного колегія судів вважає, що вказані позиції ЄСПЛ не можуть враховуватись при вирішенні питання про покарання обвинуваченого ОСОБА_11 .

Таким чином колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника та відсутності підстав для її задоволення.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині наявності в діях ОСОБА_11 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України колегія суддів вважає не обґрунтованими, а вимоги скарги про ухвалення вироку в цій частині такими, які не підлягають до задоволення.

Відповідальність за ч.1 ст. 304 КК України настає за втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність, у пияцтво, у заняття жебрацтвом, азартними іграми. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом, обов`язковою умовою якого є обізнаність особи, яка притягається до відповідальність за цей злочин, щодо віку неповнолітнього. Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_11 був обізнаний щодо віку ОСОБА_12 , у будь-якому випадку він знав про те, що ОСОБА_12 є неповнолітнім. Проте, колегія суддів вважає не доведеною ту обставину, що в діях ОСОБА_11 є ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України. Як зазначалось вище, об`єктивна сторона злочину, поставленого у вину ОСОБА_11 , проявляється саме у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність. Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п.5 постанови Пленуму від 27 лютого 2004 року № 2 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність», під втягненням неповнолітнього у злочинну діяльність необхідно розуміти вчинення дорослою особою певних дій, пов`язаних із безпосереднім впливом на неповнолітнього з метою викликати у нього рішучість взяти участь у вчиненні злочину чи злочинів. Зазначені дії можуть проявлятись в усіх формах фізичного насильства чи психічного впливу. Між тим, у ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не було надано доказів, які б указували на те, що ОСОБА_11 саме втягував неповнолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність, тобто із застосуванням психічного впливу та/або фізичного насильства впливав на неповнолітнього, подавляючи його волю чи викликаючи у останнього бажання вчинити злочин або, що він вимушений був вчинити злочин. На думку колегії суддів пропозиція неповнолітньому ОСОБА_12 на спільне вчинення злочину, яка була висловлена ОСОБА_11 , із урахуванням наступної активності та ініціативи неповнолітнього ОСОБА_12 , яка проявилась при вчиненні злочинів, не може бути розцінена як втягування неповнолітнього у злочинну діяльність. Посилання прокурора в суді апеляційної інстанції на те, що ОСОБА_11 купував для неповнолітнього ОСОБА_12 спиртні напої, своєю присутністю спонукав його до вчинення злочину, вказував на можливість отримання грошей внаслідок вчинення злочину та на інші обставини, які, на думку прокурора, вказують на факт втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність, на думку колегії суддів є необґрунтованими, оскільки ці обставини виходять за межі пред`явленого ОСОБА_11 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України. Так, відповідно до пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_11 здійснив втягнення неповнолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність лише шляхом пропозиції останньому вчинити злочин. У цьому обвинуваченні не вказується на вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 інших дій, про які прокурор вказав у своїх поясненнях, які були направлені на втягнення неповнолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність. У зв`язку з викладеним колегія суддів не приймає зазначені вище доводи прокурора в частині доведеності вини ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України.

Колегія суддів, дослідивши протокол і проглянувши відеозапис слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_12 , приходить до висновку, що фактичні дані, здобуті внаслідок цієї слідчої дії не доводять обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.304 КК України. Так, під час вказаної слідчої дії обвинувачений ОСОБА_12 показував обставини вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України. Відповідно до відеозапису цієї слідчої дії ОСОБА_12 пояснив те, що ОСОБА_11 запропонував йому вчинити злочин, на що він погодився. Ця обставина не заперечувалась обвинуваченим ОСОБА_11 . Проте, із міркувань наведених вище, колегія суддів вважає, що лише одна пропозиція на вчинення злочину не може визнаватись втягненням неповнолітнього ОСОБА_12 у злочинну діяльність.

Доказів, які б підтверджували саме факт втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність прокурором не надано, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність того, що у діях обвинуваченого ОСОБА_11 є склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України.

Наведене у свої сукупності вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора щодо необхідності ухвалення вироку в частині обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 304 КК України, у зв`язку з чим апеляційну скаргу в цій частині колегія суддів залишає без задоволення, а вирок у цій частині без змін.

Поряд із цим колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_12 є частково обґрунтованими, зокрема вони є обґрунтованими в частині не покладення на ОСОБА_12 обов`язку, передбаченого п.1 ч.1 ст.76 КК України.

Пунктом 4 ч.1 ст. 409 КПК України визначено те, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставною для зміни або скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, у разі звільнення від відбування покарання із випробуванням суд покладає на засудженого наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Аналіз цієї правової норми вказує на те, що вона містить імперативний характер, тобто покладення цих обов`язків на особу у випадку її звільнення від відбування покарання з випробуванням є обов`язком суду. В порушення зазначеної вище норми закону суд першої інстанції, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_12 від відбування покарання із випробуванням, поклав на нього лише обов`язок у виді повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме п.1 ч.1 ст. 76 КК України, що вказує на неправильне застосування такого закону і є підставою для зміни судового рішення. Апеляційна скарга прокурора в частині наявності підстав для втручання у рішення суду першої інстанції у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованою.

Поряд із цим, колегія суддів не знаходить підстав для ухвалення у цій частині нового вироку із цієї підстави. За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є:

необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;

необхідність засування більш суворого покарання;

скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За змістом апеляційної скарги, порушивши питання про ухвалення у цьому провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції, як на підставу для ухвалення такого вироку прокурор послався на неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України при застосуванні ст. 76 КК України. Проте, посилання прокурора на неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання колегія суддів вважає не обґрунтованим, у зв`язку з чим приходить до висновку про відсутність підстав для ухвалення у цій справі нового вироку судом апеляційної інстанції з огляду на таке. Підстави, умови та порядок звільнення особи від відбування покарання із випробуванням визначені у ст. 75 КК України. Саме у цій статті вживається термін «звільнення від відбування покарання». Таким чином, при вирішенні питання про правильність звільнення особи від відбування покарання із випробуванням необхідно виходити із того чи правильно судом першої інстанції були застосовані положення саме ст. 75 КК України. При цьому, проаналізувавши положення ст. 75 КК України у поєднанні із положеннями ст.413 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про те, що неправильним звільненням особи від відбування покарання є звільнення від покарання особи, яка не підлягала звільненню внаслідок відсутності підстав та умов для такого звільнення, передбачених ст. 75 КК України. Саме за наявності таких обставин необхідно вважати те, що особа неправильно звільнена від відбування покарання, що і є підставою для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції. Однак колегією суддів враховується те, що законність та обґрунтованість застосування щодо обвинуваченого положень ст. 75 КК України, тобто правильність звільнення його від відбування покарання, прокурором не оспорюється, будь-яких вимог щодо цієї частини вироку у апеляційній скарзі не заявлено, а навпаки, у резолютивній частині скарги порушене питання про звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням. Наведене вказує на відсутність правових підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції. У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає необґрунтованими вимоги апеляційної скарги прокурора в частині ухвалення в цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції.

Оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та відсутні підстави як для скасування вироку, так і для ухвалення у цьому кримінальному провадженні нового вироку судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30.08.2017 року щодо ОСОБА_12 в частині застування щодо нього положень ч.1 ст. 76 КК України, поклавши на нього обидва обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, задовольнивши тим самим апеляційну скаргу прокурора частково. Питання про незаконність покладення на обвинуваченого ОСОБА_12 одного із обов`язків, передбачених ч.2 ст. 76 КК України учасниками судового провадження не оспорювалось, колегією суддів не обговорювалось, а тому вирок у цій частині колегією суддів не змінюється.

Колегія суддів звертає при цьому увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня досудова доповідь представника органу пробації щодо обвинуваченого ОСОБА_12 , хоча відповідна ухвала судом першої інстанції була постановлена, але, за поясненнями прокурора, не направлена до органу пробації. Проте, колегія суддів вважає, що відсутність цієї доповіді не може бути підставою для зміни чи скасування вироку. Так, відповідно до положень ст. 3141 КПК України метою складання досудової доповід і є забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого та прийняття судового рішення про міру покарання. Між тим, матеріали кримінального провадження містять достатню кількість даних, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_12 із позитивного боку, ця обставина підтверджена в суді апеляційної інстанції прокурором і не заперечується іншими учасниками судового провадження. Обвинувачений ОСОБА_12 , його законний представник та захисник у повній мірі погодились із призначеним обвинуваченому ОСОБА_12 покаранням, вважаючи його необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Із призначеною мірою покарання в частині його виду та розміру, а також в частині можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням погодився і прокурор, оскарживши вирок у цій частині виключно у зв`язку із не покладенням на обвинуваченого ОСОБА_12 одного з обов`язкових обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України. Будь-яких вимог щодо розміру та виду покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 , збільшення чи зменшення терміну іспитового строку прокурором також не заявлено. Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що відсутність досудової доповіді не вплинула і не могла вплинути на вирішення питання про покарання обвинуваченого ОСОБА_12 . У зв`язку з викладеним, зазначене вище порушення вимог кримінального процесуального закону колегія суддів вважає не істотним, тобто таким, яке не перешкодило і не могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Посилання прокурора в суді апеляційної інстанції на необхідність скасування вироку із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції колегія суддів вважає не обґрунтованим, оскільки таких вимог у апеляційній скарзі прокурора не ставилось, апеляційна скарга прокурором не доповнювалась і не змінювалась, передбачених законом підстав для призначення нового розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції колегія суддів не вбачає. У зв`язку із викладеним, а також у зв`язку з необхідністю дотримання розумних строків розгляду кримінальних проваджень відповідно до ст. 28 КПК України та необхідністю виконання вимог ч.4 ст. 28 КПК України про невідкладний розгляд кримінального провадження щодо неповнолітнього, із урахуванням того, що учасниками судового провадження не оспорюється вирок в частині виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, а також в частині звільнення його від відбування покарання із випробуванням колегія суддів вважає, що відсутність досудової доповіді представника органу пробації щодо обвинуваченого ОСОБА_12 не може бути підставою для скасування вироку вцілому щодо цього обвинуваченого.

Керуючисьст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року щодо ОСОБА_12 змінити в частині застосування ст.76 КК України.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_12 наступні обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч.2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_12 обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 30 серпня 2017 року залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_11 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.04.2017 року по 06.12.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, обвинуваченим ОСОБА_11 - у той же строк із моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4