Справа № 741/487/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/850/2017
Категорія - ч.2 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 12 лютого 2017 року за № 0000044, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 16 червня 2017 року по обвинуваченню:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Носівка Чернігівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 05.09.2005 року Носівським районним судом за ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 162 КК України до 7 років позбавлення волі;

- 20.05.2011 року звільнений умовно-достроково Первомайським райсудом Харківської області на 1 рік 10 місяців 24 дні,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 1(одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, та покладено обов`язки, відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 351 (триста п`ятдесят одна) грн. 84 коп. в рахунок відшкодування витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.

Питання речових доказів вирішене в порядку ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 12 лютого 2017 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля приміщення Свято-Миколаївського православного храму по вул. Козацькій в м. Носівка Чернігівської області, викрав велосипед марки «Мінськ» чорного кольору, жіночого типу, вартістю 1375 грн. 00 коп., після чого з викраденим велосипедом зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Звертаючись з апеляційною скаргою прокурор, що приймав участь при розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинуваченого, просить скасувати вирок щодо ОСОБА_8 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1(одного) року позбавлення волі. Виключити з вироку Бобровицького районного суду від 16.06.2017 року пом`якшуючу обставину визнання вини, а також обтяжуючу обставину рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Автор скарги наполягає, що призначене обвинуваченому покарання не можна вважати необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нових злочинів. Оскільки судом не враховані вимоги п.3 ч.1 ст. 65 КК України та п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення покарання» №7 від 24.10.2003 року, не надано належної оцінки тому, що злочин вчинений в період незнятої і непогашеної судимості. Крім того, судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме той факт, що будучи молодою особою працездатного віку, ОСОБА_8 ніде не працює, після скоєння злочину до органів поліції не з`явився, і його особу було встановлено тільки після проведення певних слідчих (розшукових) дій. За цих обставин суд необґрунтовано визнав пом`якшуючою обставиною визнання вини, що є складовою такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття розкаяння у вчиненому злочині. А тому звільнення від покарання з випробуванням є необґрунтованим.

При цьому прокурор звертає увагу суду, що ОСОБА_8 злочин вчинений у період непогашеної судимості, що враховано при кваліфікації його дій як вчинення крадіжки, вчиненої повторно, тобто за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Тому відповідно до п.19 постанови Пленуму ВСУ №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію захисника та обвинуваченого, які просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,

В С Т А Н О В И Л А:

12 лютого 2017 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи біля приміщення Свято-Миколаївського православного храму по вул. Козацькій в м. Носівка Чернігівської області, викрав велосипед марки «Мінськ» чорного кольору, жіночого типу, вартістю 1375 грн. 00 коп., після чого з викраденим велосипедом зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненими повторно, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. В даному випадку апелянт не ставить питання про пере- дослідження і переоцінку доказів, з чим погоджується і сторона захисту, у зв`язку з чим цих процесуальних дій апеляційний суд не здійснює.

Давши належну правову оцінку зібраним у справі доказам, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про повторне вчинення ОСОБА_8 умисного таємного викрадення чужого майна та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України.

Разом з тим, із рішенням суду про визнання обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів та із призначеним ОСОБА_8 судом першої інстанції покаранням із звільненням від його відбування з випробуванням колегія суддів погодитися не може з огляду на таке.

Положеннями ч.4 ст.67 КК України визначено, що якщо будь-яка з обставин, яка обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Пленум Верховного Суду України у п.19 постанови №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» роз`яснив, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Натомість, вказавши у мотивувальній частині вироку про вчинення ОСОБА_8 крадіжки чужого майна повторно, кваліфікуючи його дії за такою кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.185 КК України, як повторність, суд врахував її і як обставину, що обтяжує покарання у виді рецидиву злочинів.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення з вироку посилання на визнання цієї обставини такою, що обтяжує покарання.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався і в порушення цих вимог призначив обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Обґрунтовуючи таке рішення, суд першої інстанції у вироку послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: сприяння в розкритті злочину, визнання вини та розкаяння в скоєнні злочину, обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий, потерпіла до нього претензій немає.

Разом з тим, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням, недостатньо враховано дані про особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 характеризується за місцем проживання формально позитивно, при цьому ніде не працює. Крім того, як слідує з матеріалів справи ОСОБА_8 після вчинення злочину не з`явився до правоохоронних органів, а його особу було встановлено тільки після проведення слідчих (розшукових) дій. Він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, що негативно його характеризує, а злочин скоїв в період незнятої і непогашеної судимості.

Застосовуючи до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого давали підстави для висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а також про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбуття покарання.

З огляду на вказане, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд вважає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції в цій частині та постановити новий вирок.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, його формальну характеристику, обставини, що пом`якшують покарання визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Рецидив злочину як обтяжуюча покарання обставина не враховується, оскільки врахована при кваліфікації злочину. При цьому, на думку колегії суддів, визнання вини не може бути не врахованим при призначенні покарання як обставина, що його пом`якшує, а перелік цих обставин законом не обмежений. Колегія суддів вважає, що з урахуванням конкретних даних про особу обвинуваченого, для його виправлення і перевиховання а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів, необхідним і достатнім буде призначення покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 409, 413,420, 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 16 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 1(одного) року позбавлення волі.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4