Справа № 346/1789/17
Провадження № 11-кп/779/24/2018
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 лютого 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря с/з ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 , на вирок Коломийського міськрайонного суду від 25 жовтня 2017 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК),

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Чорні Ослави, Надвірнянського району, Івано-Франківської області, зареєстрована в АДРЕСА_1 , українка, вдова, пенсіонерка, інвалід 3 групи, раніше не судима, громадянка України,

визнана винуватою та засуджена :

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.307 КК із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу, на 4 (чотири) роки 11 (одинадцять) місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч.2 ст. 307 КК, із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу, на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 5040,08 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що вона вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК, за таких обставин. Так, обвинувачена ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою із своїм сином гр. ОСОБА_10 , придбала психотропну речовину - амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, які зберігала з метою подальшого незаконного збуту по місцю свого проживання по АДРЕСА_2 . В подальшому 21.02.2017 року обвинувачена ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , по місцю свого проживання незаконно збула гр. ОСОБА_11 полімерний медичний шприц об`ємом 20 мл. із вмістом рослинної речовини зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2.1-0122/17 від 21.02.2017, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 9,611 грама.

Також, 21.02.2017 року гр. ОСОБА_12 по телефону домовився з гр. ОСОБА_10 , який перебував в Івано-Франківській установі виконання покарань №12 , про купівлю у його матері обвинуваченої ОСОБА_8 , психотропної речовини - амфетаміну за ціною 300 грн. за місцем її проживання по АДРЕСА_2 .

Того ж 21.02.2017 року, близько 18.00 год. обвинувачена ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з гр. ОСОБА_10 , по місцю свого проживання, незаконно збула за грошові кошти в сумі 300 гривень гр. ОСОБА_12 , фольговий згорток та полімерний контейнер із вмістом рослинної речовини зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2.1-0206/17 від 16.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 7,099 грама. Крім того, 21.02.2017 року гр. ОСОБА_13 по телефону домовився з ОСОБА_10 , який перебував в Івано-Франківській установі виконання покарань №12, про купівлю у його матері обвинуваченої в справі ОСОБА_8 , психотропної речовини - амфетаміну за 250 грн. Дані кошти гр. ОСОБА_13 повинен був переказати на картковий рахунок ОСОБА_8 у ПАТ КБ «ПриватБанк».

Близько 17 год. 00 хв. цього ж дня, гр. ОСОБА_13 , перебуваючи в м. Коломия, Івано-Франківської обл., відповідно до попередньої домовленості з гр. ОСОБА_10 , прибув у відділення банку «ПриватБанк», що по бульварі Лесі Українки, 2, та через термінал переказав грошові кошти в сумі 250 гривень на картковий рахунок ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , який належить обвинуваченій ОСОБА_8 за купівлю психотропної речовини - амфетаміну, яку мав отримати від останньої після переказу коштів.

Отримавши вказані кошти, обвинувачена ОСОБА_8 , за попередньою змовою із гр. ОСОБА_10 , не завершила свої злочинні дії, спрямовані на збут психотропної речовини амфетамін ОСОБА_13 з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками поліції.

Крім цього, того числа 21.02.2017 року, на підставі ухвали слідчого судді Івано- Франківського міського суду, було проведено обшук по місцю проживання обвинуваченої ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_2 . В ході проведення обшуку було виявлено та вилучено: чотирнадцять паперових згортків та чотири фольгових згортки із вмістом рослинної речовини зеленого кольору у кожному, яка згідно висновків експертів № 2.1-0124/17 від 22.02.2017року та № 2.1-0241/17 від 17.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, кількість якого становить 8,673 грама та дві електронні ваги, сірого та білого кольору, на яких згідно висновку експерта № 2.1-0239/17 від 16.03.2017 року, виявлено наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Також, в ході проведення даного обшуку було виявлено та вилучено чотири фольгових згортки із вмістом порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта № 2.1-0126/17 від 22.02.2017 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в кількості 9,7658 грам, що є великим розміром, а також електронну вагу сірого кольору, дерев`яний олівець коричневого кольору та металевий предмет із залишками речовин на поверхнях яких згідно висновків експертів № 2.1-0204/17 від 17.03.2017 року та № 2.1-0239/17 від 16.03.2017 року виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, в слідовій кількості.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченої, покликається на незаконність вироку суду щодо ОСОБА_8 , з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, запропоноване прокурором під час судових дебатів, а саме за:

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.307 КК, - 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.2 ст. 307 КК, - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів сім років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченої ОСОБА_8 адвокат Булін ОСОБА_14 пояснила, що в процесі розгляду справи в суді першої інстанції доставлявся як свідок громадянин ОСОБА_10 , який давав послідовні показання щодо вказаного провадження, однак на запитання прокурора скористався правом, передбаченим ст. 63 Конституції України та відмовився від відповіді на запитання.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 підтвердив пояснення захисника та обвинуваченої, однак, не вважає, що такі виявлені порушення вимог КПК, є підставами для скасування вироку чи його зміни.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 реальне покарання, запропоноване прокурором в суді першої інстанції; пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд; перевіривши матеріали кримінального провадження та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

У відповідності до положень ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався. Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити справедливий вирок. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, його розгляд здійснювався судом першої інстанції згідно положення ст. 349 КПК. Відповідно до положень ч.3 вказаної вище статті КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються. Колегія суддів, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, вважає, що судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 проведено з грубим порушенням вимог ч.3 ст.349 КПК. Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки роз`яснити учасникам судового провадження, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, а також і переконатись в тому, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і не заперечують проти цього. Колегія суддів зазначає, що, пояснення обвинуваченої ОСОБА_8 , які зазначені в оскаржуваному вироку, щодо вчинених нею неправомірних дій, не підтверджують повністю фактичні обставини інкримінованих їй кримінальних правопорушень, викладених, як у обвинувальному акті, так, і в повідомленні про підозру.

Окрім цього, всупереч вимог ч.3ст. 349 КПК, судом першої інстанції було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження, оскільки під час судового розгляду було викликано ОСОБА_10 в судове засідання для допиту його, як свідка з приводу фактичних обставин даного кримінального правопорушення. Тобто за даних обставин дослідження доказів необхідно було б проводити в повному обсязі. Виходячи зі змісту ч.3 ст.349 КПК, суду слід брати до уваги, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченою своєї вини у вчиненні злочинів, не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК, у кримінальному проваджені підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи помякшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі повязаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення. Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів. Таким чином, Коломийський міськрайонний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК, призначаючи судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції. При новому судовому розгляді необхідно врахувати вказані в ухвалі порушення, повно й об`єктивно дослідити всі докази і прийняти законне та обґрунтоване рішення. З урахуванням наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК колегія суддів, - у х в а л и л а: Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_7 , задовольнити частково. Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 25 жовтня 2017 року щодо обвинуваченої ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3 Судді ОСОБА_5 ОСОБА_4