Справа № 367/731/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/281/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 04.04.2018

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого та захисника на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02 січня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноярськ РФ, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 22.04.2015 року Печерським районним судом м. Києва за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком від 22.04.2015 року Печерського районного суду м. Києва остаточно призначено покарання у виді 3-х років 180 днів позбавлення волі, вироком вирішена доля речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком ОСОБА_8 25 грудня 2015 року близько 05 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлений), повторно, перебуваючи на кухні будинку АДРЕСА_2 , що належить потерпілій ОСОБА_10 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку планшету білого кольору марки «Samsung GalaxyTab 3 Lite SM-T111», вартістю 2 211 грн. Після чого, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду у розмірі 2 211 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений та захисник просять вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та провадження у справі закрити. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначають, що вирок містить не конкретних висновків стосовно часу вчинення злочину, судом не звернута увага на відсутність у діях ОСОБА_8 мети особистого незаконного збагачення, суд не звернув уваги на допущені досудовим слідством порушення права на захист ОСОБА_8 , а у вироку послався на недопустимі докази. Також зазначає, що судом не зараховано обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у порядку ч.5 ст.72 КК України.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурорів, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, стверджується сукупністю досліджених судом у судовому засіданні доказів.

Так, обвинувачений в судовому засіданні пояснював про те, що разом з ОСОБА_11 у ніч на 25.12.2015р. вживали спиртні напої і використовували планшет матері Залистовського. Близько четвертої ранку ОСОБА_11 вийшов з будинку, а він , взявши планшет, пішов до себе додому перевдягатися. За місцем свого проживання він залишив планшет на стільці у кухні, а сам після дзвінка ОСОБА_11 повернувся до місця проживання останнього, де вони разом продовжили вживати спиртні напої. Пізніше ОСОБА_11 було виявлено зникнення планшету і вони разом його шукали у помешканні ОСОБА_11 , але не знайшли. Пізніше приїхала мати ОСОБА_11 , яка викликала працівників поліції, з якими він поїхав до себе додому, де був виявлений зниклий планшет. Зазначає, що ходив додому перевдягатися і взяв планшет з метою послухати по дорозі музику. У зв`язку з перебуванням у стані сильного алкогольного сп`яніння він залишив його за своїм місцем проживання і забув про це.

Потерпіла ОСОБА_10 пояснила в судовому засіданні, що вона приїхала додому зранку 25.12.2015р. і побачили п`яними свого сина та ОСОБА_8 , які шукали її планшет. Оскільки планшет не був знайдений, вона викликала працівників поліції.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що в ніч на 25.12.2015р. разом з ОСОБА_8 вони за місцем його проживання вживали спиртні напої і слухали музику на планшеті матері. У певний період часу він вийшов з будинку, а повернувшись побачив, що у будинку немає ОСОБА_8 та планшету. Після його дзвінка ОСОБА_8 повернувся, проте без планшету. Потім вони продовжили разом вживати спиртні напої і шукати у будинку планшет. Зранку приїхала його мати, яка викликала працівників поліції, з якими ОСОБА_8 поїхав до себе додому, де і був виявлений планшет. Стверджував, що не давав ОСОБА_8 дозволу на користування планшетом і на винесення його з будинку.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні надав показання про те, що він у якості понятого приймав участь у процесуальних діях працівників поліції по вилученню планшету з місця проживання ОСОБА_8 .

Досліджений в судовому засіданні протокол огляду місця проживання ОСОБА_8 містить зазначення про виявлення у кухні на стільці планшету, належного потерпілій.

Висновком спеціаліста-товарознавця визначена вартість належного потерпілій планшету, що становить 2 211грн.

Зазначеним доказам по справі у їх сукупності суд надав належну оцінку і дійшов вірного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Проте, обґрунтовуючи у вироку винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, суд послався на показання свідка ОСОБА_11 під час слідчого експерименту (т.1 а.57-62) за його участю та показання ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 при їх одночасному допиті (т.1 а.87-89)., допустивши при цьому порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

У відповідності до вимог ч.4 ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому,прокурору, або посилатися на них.

Оскільки показання під час слідчого експерименту та одночасного допиту осіб надавалися слідчому, то суд не вправі був обґрунтовувати ними вирок, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги у цій частині є слушними, а посилання на зазначені докази підлягають виключенню із мотивувальної частини судового рішення.

Доводи апеляційної скарги про відсутність у діях ОСОБА_8 мети збагачення, а отже і складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, є безпідставними, оскільки дії обвинуваченого про заволодіння планшетом без відома власника та її сина з переміщенням його до іншого місця перебування, намагання не повертати його добровільно та залишити у своєму користуванні свідчить про наявність у його діях корисливої мети.

Доказів того, що обвинувачений не був здатний усвідомлювати свої дії та керувати своїми діями матеріали кримінального провадження не містять.

Твердження апеляційної скарги про фактичне самоусунення суду від встановлення точного часу вчинення крадіжки на матеріалах кримінального провадження не ґрунтуються, оскільки суд обґрунтовано визнав доведеними ті обставини вчинення злочину, що зазначені у обвинувальному акті, прийшовши до такого висновку на підставі доказів, які надані сторонами з дотриманням засади кримінального провадження, визначеної у ст.22 КПК України.

Посилання у апеляційній скарзі на процесуальні порушення, допущені органом досудового розслідування, не можуть спростувати висновки суду про наявність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, так як правова кваліфікація дій обвинуваченого ґрунтується на доказах, безпосередньо досліджених судом у судовому засіданні без порушень вимог ст.23 КПК України..

Також не можуть бути визнані підставою для скасування вироку суду і закриття провадження по справі твердження апеляційної скарги про невиконання судом вимог ч.5 ст.72 КК України, оскільки, з урахуванням засад кримінального провадження, викладених у ст.ст.22,26 КПК України, відомості, які б давали можливості для зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченого до строку відбутого покарання, сторонами обвинувачення та захисту до судів першої та апеляційної інстанції не надані. На думку колегії суддів, така правова позиція не є перешкодою сторонам кримінального провадження для звернення з відповідним клопотанням у порядку ст.ст.537 КПК України.

Покарання за ч.2 ст.185 КК України обвинуваченому визначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують його покарання, та сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

З дотриманням вимог ст.71 КК України ОСОБА_8 визначено остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки ним вчинений злочин після постановлення вироку Печерським районним судом м. Києва від 22.04.2015р., але до повного відбуття призначеного покарання.

Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для скасування вироку, колегією суддів не встановлено, проте вирок підлягає зміні шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на недопустимі докази.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника задовольнити частково.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази винуватості ОСОБА_8 , які містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 21.01.2016р. (т.1 а.п. 57-62) та у протоколі одночасного допиту підозрюваного ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_11 від 26.01.2016р. (т.1 а.п. 87-89).
У решті вирок залишити без зміни.
На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: