АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/910/2018 Головуючий в 1 інст.: Циктіч В.М
Категорія КК: ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_1
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0003372 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року, щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, громадянки України, заміжньої, маючої малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою освітою, офіційно не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимої: 22.02.2016 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн., штраф не сплачений; 20.04.2016 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 79 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; 31.05.2017 Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; 12.09.2017 Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15,ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року, ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, яке призначене ОСОБА_5 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.09.2017, остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування остаточно призначеного покарання встановлено відраховувати з 10.04.2017.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (у ред. Закону від 26.11.2015 № 838-VIII) у строк відбування покарання зараховано час попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у період з 10.04.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Покарання, призначене ОСОБА_5 вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22.02.2016, у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн., визначено виконувати самостійно.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачена ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року та ухвалити новий вирок, за яким відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України провести зарахування в строк відбуття покарання той строк протягом якого вона знаходилась в СІЗО з розрахунку один день в СІЗО за два дні позбавлення волі, за період з 10.04.2017 по день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що вважає рішення суду не справедливим та прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування закону полягає у тому, що зміни до закону ОСОБА_8 не підлягають застосуванню щодо неї в частині перерахунку один день в СІЗО за два дні позбавлення волі лише до 20.06.2017 року, а до набрання рішенням законної сили з причин, що Закон згідно ст. 22, 56-59 КК України, не може погіршувати її становище, та не може мати зворотної сили.
Також апелянт зазначає, що має на утриманні малолітнього сина, який знаходиться на її утриманні, та вчинення нею злочину було збігом тяжких матеріальних та сімейних обставин. Повністю визнає свою вину та щиро кається в скоєному, та просить, якщо це можливо максимально знизити термін покарання.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_5 , задоволенню не підлягає.
Судом визнано доведеним, що обвинувачена ОСОБА_5 вчинила злочин проти чужої власності за таких обставин. ОСОБА_5 15.03.2016, приблизно о 18.50 год., перебуваючи у приміщенні супермаркету «Фуршет» за адресою - м. Київ, вул. Жилянська, 107, вирішила заволодіти чужим майном, яке належить ДП «Рітейл центр».

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань, обвинувачена, перебуваючи у вищевказаному магазині, взяла з полички дві упаковки кави натуральної, розчинної, сублімованої «Якобс Монарх. 400 г», вартістю 211, 08 грн. кожна на загальну суму 422, 16 грн., дві упаковки печива «Супер-Контік з кокосом. 100 г», на загальну суму 13, 67 грн., плитку шоколаду «МаксФан. 160 г», вартістю 42, 79 грн., а всього майна на загальну суму 478, 62 грн.
Сховавши вказаний товар до своєї сумки, утримуючи її при собі, ОСОБА_5 прослідувала до виходу з метою покинути магазин, однак довести свій злочинний умисел до кінця обвинувачена не змогла з причин, які не залежали від її волі, оскільки її дії були помічені та припинені співробітниками охорони магазину. Біля виходу з магазину ОСОБА_5 була зупинена, викрадене нею майно вилучене
Таким чином, дії обвинуваченої ОСОБА_5 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до середнього ступеню тяжкості, врахував особу обвинуваченої, яка неодноразово засуджувалася за вчинення корисливих злочинів, та належних висновків для себе не зробила, продовжила злочинну діяльність.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченої та сприяння розкриттю злочину.
Обставину, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочинів.

Також суд врахував, що скоєний злочин ОСОБА_5 після вчинення аналогічного злочину 15.11.2015, за який вироком Деснянського районного суду м. Києва від 31.05.2017 її засуджено до позбавлення волі, та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.09.2017 ОСОБА_5 засуджена за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі за злочини, вчинені нею як до, так і після скоєння інкримінованого злочину у цьому кримінальному провадженні.

Та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами ч. 1-3 ст. 70 КК України призначив покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, яке призначене ОСОБА_5 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12.09.2017, остаточно визначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо суворості призначеного покарання є необґрунтованими.

Крім того, покарання обвинуваченій ОСОБА_5 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченої, є необхідним і достатнім для її виправлення, перевиховання та попередження вчинення нею нових кримінально караних діянь.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченій ОСОБА_5 призначено відповідно до вищезазначених вимог.

Крім того, доводи апелянта про те, що вона вважає рішення суду не справедливим та прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права, із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування закону полягає у тому, що зміни до ч. 5 ст. 72 КК України не підлягають застосуванню щодо неї в частині перерахунку один день в СІЗО за два дні позбавлення волі лише до 20.06.2017, а до набрання рішенням законної сили з причин, що Закон згідно ст. 22, 56-59 КК України, не може погіршувати її становище, та не може мати зворотної сили, є безпідставними, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції врахував, що відповідно до вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 12.09.2017 у строк відбування ОСОБА_5 зарахований період її попереднього ув`язнення з 10.04.2017, та прийшов до висновку, що у строк покарання, призначеного цим вироком, має бути зараховане відповідно до ст. 72 КК України покарання, яке ОСОБА_5 відбула за попереднім вироком.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що період з 10.04.2017 по 20.06.2017 підлягає зарахуванню у строк відбування покарання у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є правильним, та з ним погоджується колегія судів, а тому доводи обвинуваченої про необхідність застосування цього закону та зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі аж до вступу вироку в законну силу, є безпідставними з огляду на наступне
Так, відповідно до ч. 6 ст. 368 КПК України обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладених в постановах Верховного Суду.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Таким чином, оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_5 до 20 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК України було прийнято рішення про зарахування засудженим періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 ККУкраїни.

Стосовно доводів апелянта про те, що вона має на утриманні малолітнього сина, який знаходиться на її утриманні, та вчинення нею злочину було збігом тяжких матеріальних та сімейних обставин, у зв`язку з чим просить, максимально знизити термін покарання, то вони не спростовують висновків суду першої інстанції, та враховуючи перелік судимостей за аналогічні злочини, які особа вчиняла з певною періодичністю, та не зробила для себе належних висновків, тому дані твердження апелянта, є безпідставними.
Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченої ОСОБА_5 про застосування щодо неї Закону України "Про амністію в 2016 році", оскільки відповідно до п. а) ст. 9 Закону України "Про амністію в 2016 році", визначено, що амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, зокрема, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 , - залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 січня 2018 року, яким ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3