Справа № 420/1248/16-к
Провадження № 11-кп/782/462/17
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«06» березня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді : ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання: ОСОБА_4
за участю прокурора : ОСОБА_5
обвинуваченого : ОСОБА_6
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Романівка Білокуракинського району Луганської області, громадянин України, зареєстрований в АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2 , засудженого 03 лютого 2016 року Новопсковським районним судом Луганської області за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, -
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.389 КК України та йому призначене покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;
- за ч.2 ст.389 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом повного складання призначених покарань, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 2 років обмеження волі зі сплатою штрафу в сумі 850 гривень.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за правилами п.4 ч.1 ст.72 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 03 лютого 2016 року у вигляді 40 годин громадських робіт, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 5 днів обмеження волі зі сплатою штрафу 850 гривень.
На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбуття покарання у вигляді обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік та на нього покладені обов`язки відповідно до ст.76 КК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.
Цивільний позов по кримінальному провадженню не заявлявся.
Судові витрати та речові докази відсутні.
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що, будучи засудженим Новопсковським районним судом Луганської області від 03 лютого 2016 року до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, 14 квітня 2016 року був взятий на облік до Новопсковського районного відділу кримінально-виконавчої інспекції управління Державної пенітенціарної служби України в Луганській області та під підпис був ознайомлений з порядком і умовами відбуття покарання у вигляді громадських робіт та попереджений про кримінальну відповідальність за ухилення від відбуття покарання, відповідно до ч.2 ст.389 КК України.
Згідно постанови про встановлення днів явки на реєстрацію до Новопсковського PB КВ1 від 14 квітня 2016 року ОСОБА_6 був ознайомлений із зобов`язанням з`являтися на реєстрацію до Новопсковського PB КВІ у другий понеділок кожного місяця та був направлений Новопсковським РВ КВІ до Білолуцької селищної ради Новопсковського району Луганської області для відбуття покарання, і зарахований до виконання громадських робіт з 18 квітня 2016 року. Згідно розпорядження селищного голови Білолуцької селищної ради №14-г від 15 квітня 2016 року та встановлених графіків роботи на квітень та травень 2016 року, покарання у вигляді громадських робіт обвинувачений ОСОБА_6 зобов`язаний був відбувати по 4 години кожного робочого дня, крім вихідних та святкових днів, з 8.00 до 12.00 години.
Однак, за час відбуття покарання обвинувачений ОСОБА_6 маючи умисел на порушення порядку та умов відбуття покарання у виді громадських робіт, в порушення вимог ст.37 КВК України, в якій вказано, що засуджені до покарання у вигляді громадських робіт зобов`язані додержуватись встановлених відповідно до законодавства порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт, з`являтися за викликом до Новопсковського РВ КВІ, повідомляти Новопсковський РВ КВІ про зміну місця проживання, періодично з`являтися на реєстрацію до Новопсковського РВ КВІ, не виконав встановленого обов`язку явки на реєстрацію і допустив невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, чим, у відповідності до ч.3 ст.40 КВК України, ухилився від відбуття покарання у вигляді громадських робіт. Починаючи з 19 квітня 2016 року по 18 травня 2016 року включно, обвинувачений ОСОБА_6 на роботу до Білолуцької селищної ради не з`являвся, допустивши таким чином без поважних причин протягом квітня 2016 року 9 прогулів робочих днів і відповідно 36 робочих годин, та протягом травня 2016 року 10 прогулів робочих днів і відповідно 40 робочих годин. Також, 10 травня 2016 року, обвинувачений ОСОБА_6 не з`явився для реєстрації до Новопсковського РВ КВІ. Про відсутність ОСОБА_6 на роботі 19 квітня 2016 року головою Білолуцької селищної ради було направлене повідомлення до Новопсковського РВ КВІ.
20 квітня 2016 року обвинуваченого ОСОБА_6 було перевірено за місцем його мешкання та винесене попередження, однак, не зважаючи на вказані порушення, ОСОБА_6 на роботу до Білолуцької селищної ради жодного разу не з`явився.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_6 допустив під час відбування покарання у вигляді громадських робіт без поважних причин 19 прогулів робочих днів і відповідно 76 робочих годин.
Своїми умисними та протиправними діями, які виразились в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.389 КК України.
Також, 26 травня 2016 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився за місцем свого проживання. В цей час, між обвинуваченим ОСОБА_6 та його матір`ю ОСОБА_8 , яка відпочивала на дивані в зальній кімнаті, виникла сварка, в ході якої у останнього виник протиправний намір, спрямований на спричинення останній тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 , внутрішньою стороною долоні своєї правої руки наніс один удар в область обличчя ОСОБА_8 , після чого своєю правою рукою, схопив останню за волосся та з силою потягнув її, в результаті чого вона впала на підлогу. Далі, продовжуючи свій протиправний намір, обвинувачений ОСОБА_6 своєю правою ногою наніс три удари по тілу потерпілої ОСОБА_8 , а саме в область грудної клітини лівого плеча та лівої ноги, та удар своєю лівою ногою в області плеча її правої руки, чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді: синців правого плеча, правого передпліччя, правої лопатки, лівої пахової області, лівої молочної залози, обох гомілок, тилу правої стопи, які згідно висновку експерта № 85 від 06 червня 2016 року за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Своїми умисними та протиправними дійми, які виразились в умисному спричиненні легких тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України.
На вирок суду прокурором Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 подана апеляційна скарга, в якій апелянт не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів та фактичних обставин їх вчинення, не погоджується з рішенням суду першої інстанції з мотивів неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обгрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 невірно застосував принцип повного складання призначених покарань, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому прокурор у своїй скарзі посилається на положення ч.3 ст.72 КК України та роз`яснення, що містяться в п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Крім цього, апелянт вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В обгрунтування своїх доводів прокурор посилається на роз`яснюючі положення п.2 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України, якими визначено, що із урахуванням ступеню тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину тощо. Призначаючи покарання у виді штрафу або виправних робіт і визначаючи розмір та строки відповідного покарання, суди мають враховувати майновий стан підсудного, наявність на його утриманні неповнолітніх дітей, батьків похилого віку тощо.
Однак, на думку апелянта, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.125 КК України, суд вважав за необхідне призначити покарання у вигляду штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів, що є досить м`якою мірою покарання.
Крім цього, прокурор вважає, що судом першої інстанції безпідставно звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
При цьому апелянт зазначає, що відповідно до роз`яснень, що містяться в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, зокрема, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин. При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж не відбута частина покарання за попереднім вироком.
Проте суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не звернув уваги на вимоги ст.65 КК України та фактично звільнив засудженого не тільки від покарання, яке раніше йому призначено реально та за ухилення від виконання якого ОСОБА_6 притягнуто до кримінальної відповідальності, а й від покарання за сукупністю вироків, чим призначив покарання за своїм розміром явно несправедливе через його м`якість та допустив неправильне застосування кримінального закону.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги прокурор також посилається на те, що судове рішення підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що в матеріалах провадження відсутній журнал та аудіозапис судового розгляду за 20.11.2017р., на яких повинно бути зафіксовано проголошення вироку.
Крім цього, як зазначається в апеляційній скарзі, 10.11.2017р. відбулося підготовче судове засідання, на якому вирішувалося питання про призначення кримінального провадження до розгляду, але в матеріалах провадження відсутній журнал та аудіозапис проголошення ухвали про призначення справи до розгляду.
Прокурор зазначає, що нормами ч.5 ст.27, ч.4 ст.107 і п.7 ч.2 ст.412 КПК України, врегульовано питання щодо визнання (невизнання) істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність певного обсягу інформації на технічному носії, на якому зафіксовано судове провадження та відсутність журналу судового розгляду.
Згідно зі ст.129 Конституції України, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст.27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання, на думку апелянта, є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч.1 ст.27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч.2 ст.27 КПК України).
Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Крім того прокурор зазначає, що судовий розгляд відносно ОСОБА_6 в суді першої інстанції відбувався у порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися. Але, як наголошує апелянт, у судовому засіданні 20.11.2017р. при встановленні порядку дослідження доказів було істотно порушено вимоги вказаної норми, які приписують суду з`ясування правильності розуміння учасникам провадження змісту цих обставин та сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснення сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що спричинило порушення права обвинуваченого на захист.
Прокурор також вказує на те, що проголошення судового рішення відбувалося за відсутності сторін кримінального провадження та в порушення таємниці нарадчої кімнати ст.367 КПК України, ч.6 ст.371 КПК України, відповідно до якої усі судові рішення викладаються письмово у паперовій та електронній формах. Судові рішення в електронній формі оформляються згідно з вимогами законодавства у сфері електронних документів та електронного документообігу, а також електронного цифрового підпису, але наявний в матеріалах провадження вирок не містить відповідних реквізитів такого підпису.
За таких обставин, як вважає апелянт, вимога щодо публічного проголошення судового рішення, яке є однією із передумов справедливого судового розгляду, не була дотримана.
Тому прокурор просить вирок Троїцького районного суду Луганської області від 20.11.2017р. відносно обвинуваченого ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_8 не з`явилася, хоча належним чином була повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомила.

З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілої сторони.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який підтримав доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги у повному обсязі, вислухавши думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.389 КК України при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, грунтуються на зібраних по справі доказах та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів зазначає наступне.
Згідно оскаржуваного вироку суду обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений:
-за ч.1 ст.125 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;
- за ч.2 ст.389 КК України до обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, обвинуваченому ОСОБА_6 , шляхом повного складання призначених покарань, призначено покарання у виді 2 років обмеження волі зі сплатою штрафу в сумі 850 гривень.
Між тим, з таким рішенням суду першої інстанції не може погодитись колегія суддів апеляційного суду, з огляду на те, що такий спосіб призначення покарання винній особі за сукупністю злочинів суперечить положенням ч.3 ст.72 КК України, яка передбачає, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
При цьому у роз`яснюючих положеннях абзацу четвертого п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, з наступними змінами, зазначено, коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Однак суд не врахував наведених правових норм та припустився помилки під час вирішення питання щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, про що слушно зазначається прокурором в апеляційній скарзі.
Крім того, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків суд першої інстанції призначив винній особі, відповідно до положень ст.71 КК України, частково приєднавши не відбуту частину покарання за вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 03 лютого 2016 року у виді 40 годин громадських робіт, остаточно призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 5 днів обмеження волі, зі сплатою штрафу 850 гривень, та на підставі ст.75 КК України звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбуття покарання у виді обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього певні обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Між тим, за приписами ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, як зазначено у роз`яснюючих положеннях абзацу другого п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, з наступними змінами, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Однак колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у супереч зазначеним вимогам кримінального закону призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , яке за своїм видом не може бути необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням того, що обвинувачений вчинив нові умисні злочини під час відбування кримінального покарання за попереднім вироком, що не може свідчити про його намагання стати на шлях виправлення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За змістом частини першої статті 414 цього Кодексу невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.7 Кримінального процесуального кодексу України судових розгляд кримінального провадження відбувається на загальних засадах, зокрема гласності і відкритості судового провадження та його повного фіксування технічними засобами.
За змістом ч.5 ст.27 та ч.4 ст.107 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.
Під час судового засідання, згідно з ч.1 ст.108 цього Кодексу, ведеться журнал судового засідання.
Однак, під час апеляційного розгляду шляхом відтворення аудіозапису технічної фіксації підготовчого судового засідання, яке відбулося у суді першої інстанції 11 жовтня 2017 року (а.с.142, 143-146, 147-149) встановлено, що ухвала суду, постановлена за результатами підготовчого судового засідання, не оголошувалась.
Також з відтвореного аудіозапису технічної фіксації судового засідання та журналу судового засідання, яке відбулося у суді першої інстанції 20 листопада 2017 року (а.с.129, 130, 131), вбачається, що вирок суду після виходу головуючого з нарадчої кімнати не оголошувався, що свідчить про порушенням судом ч.1 ст.376 та положень ст.367 КПК України щодо таємниці нарадчої кімнати. Крім того, як вбачається з аудіозапису технічної фіксації судового засідання, у порушення вимог ст.364 цього Кодексу, обвинуваченому ОСОБА_6 не була надана можливість виступили в судових дебатах на захист своїх інтересів.
Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Однак, як вбачається з журналу та аудіозапису технічної фіксації судового засідання від 20 листопада 2017 року, судом обвинуваченому ОСОБА_6 не було роз`яснено його процесуальні права та правові наслідки спрощеного порядку дослідження доказів та апеляційного оскарження судового рішення, про що слушно зазначається прокурором в змінах та доповненнях до апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:
1) неповнота судового розгляду;
2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;
3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом частини другої вказаної статті підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з положеннями ч.1 ст.412 цього Кодексу істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо істотного порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду, оскільки вищенаведені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:
1) залишити вирок або ухвалу без змін;
2) змінити вирок або ухвалу;
3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;
4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;
5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;
6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора, які підлягають повному задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового розгляду суду першої інстанції, з неухильним дотриманням норм матеріального та процесуального законодавства всебічно, повно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, після чого, виходячи з сукупності досліджених судом та перевірених доказів, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.419 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду зазначається рішення щодо запобіжного заходу.

За змістом положень ч.4 ст.176 цього Кодексу запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Враховуючи, що під час апеляційного розгляду прокурор не заявляв клопотання про обрання стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 будь-якого запобіжного заходу, колегія суддів не вбачає правових підстав для обрання обвинуваченому запобіжного заходу за власною ініціативою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414 та ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Змінену та доповнену апеляційну скаргу прокурора Новопсковського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 20 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч.1 ст.125, ч.2 ст.389 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3