Справа № 344/5485/15-к
Провадження № 11-кп/779/119/2018
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000913 за апеляційними скаргами прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05 лютого 2018 року, згідно якого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хуст Закарпатської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, який не працює, раніше судимий:

- 17.10.2014 року Берегівським районним судом Закарпатської області за ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст.185 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнений від відбування покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.

Цим же вироком постановлено:

- зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час перебування під вартою з 05.03.2015 року до 30.03.2015 року;

- строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 31.01.2017 року - з моменту фактичного затримання;

- зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення: з 05.03.2015 року до 30.03.2015 року, з 31.01.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо цивільного позову та речових доказів.

з участю: прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст вимог апеляційних скарг

В апеляційній скарзі прокурор:

- не оспорює правильність кваліфікації дій обвинуваченого та фактичні обставини справи, доведеність вини у вчиненому ним кримінальному правопорушенні, та висловив свою незгоду в частині призначення покарання внаслідок м`якості. Просить визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд не врахував суспільну небезпеку вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення майнових злочинів до 7 років позбавлення волі, якого звільнено від відбуття покарання на підставі Закону про амністію, який після внесення застави переховувався від суду більше року, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8

- просить вирок суду змінити в частині висновків суду про зарахування йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та зарахувати йому цей строк, виходячи з приписів ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_10 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 доповнив апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , та просив вирок суду скасувати в частині покарання, ухвалити новий вирок, яким зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Захисник вважає, що ОСОБА_8 має право на таке зарахування, виходячи з приписів щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність та норм ст. 22 Конституції України.

Заперечення на апеляційну скаргу

Захисник ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких зазначає, що доводи прокурора не відповідають дійсності. Вважає безпідставними посилання прокурора на те, що вчинений ОСОБА_8 злочин, з урахуванням обставин, що характеризують обвинуваченого, має більшу суспільної небезпеку вчиненого. На думку захисника, доводи прокурора щодо м`якості призначеного судом покарання, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для призначення більш тяжкого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , ніж було призначено судом першої інстанції, виходячи з приписів ст. 88 КПК України. Вважає, що покарання у 3 роки позбавлення волі є співрозмірним та справедливим, виходячи із завданої злочином шкоди на суму 2330 грн. В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник фактично висловив свою незгоду з правовою кваліфікацією обвинуваченого, вказавши на те, що твердження прокурора про заподіяння шкоди потерпілому на загальну суму 11078 грн не відповідають дійсності, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що обвинуваченим викрадено тільки два монітори на загальну суму 2330 грн, в той час як інше майно: два системні блоки і звукові колонки обвинувачений намагався викрасти.

Встановлені судом першої інстанції обставини

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення. Злочин вчинено за наступних обставин.

Так, приблизно о 04.30 год. 05.03.2015 року ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно та повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з корисливих спонукань, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник в приміщення офісу туристичної агенції « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , яке згідно договору оренди від 01.10.2014 року перебуває у користуванні фізичної особи підприємця ОСОБА_11 . Перебуваючи у даному приміщенні ОСОБА_8 таємно викрав монітор «Samsung» вартістю 1130 грн та монітор «LG Flatron» вартістю 1200 грн, які переніс та заховав на території «Піонерського парку» в м. Івано-Франківську. Після чого продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_8 , заховавши вказані монітори, знову повернувся у приміщення зазначеного офісу, звідки намагався викрасти майно потерпілого ОСОБА_11 , а саме: 1. Системний блок від персонального комп`ютера "ASUS", який містить в собі наступні комплектуючі елементи: оперативна пам`ять DDR3 8192 Mb (CMХ8GХ3M2A1600C9) ХMS3 вартістю 605 грн; SSD диск Corsair Force 3 120GB (CSSD-F120GR3-ВК) вартістю 1704 грн; системна (материнська) плата МSI A55-G35 вартістю 489 грн; процесор AMD A6-3500 (AD3500ОJGХBOХ/ AD3500ОJGХBOХ) Boх вартістю 335 грн; оптичний привід Asus DRW-24B5ST Blak вартістю 234 грн; блок живлення Cнieftec 1000W APS-1000C вартістю 1723 грн; система охолодження для ПК СооlerMaster Нyper 101 (RR-Н101-30PK-RU) вартістю 255 грн Загальна вартість зазначеного системного блоку персонального ком`ютера становить 5345 грн. 2. Системний блок від персонального комп`ютера «NT» computer «SP» Super Power, який містить в собі наступні комплектуючі елементи: системна (материнська) плата АSRocK 960GC-GS FХ вартістю 737 грн; блок живлення ATХ Real Power 350W вартістю 156 грн; процесор AMD Athlor II Х2 245 2.9GHz вартістю 441 грн; оптичний привід Asus DRW 24flst sata black вартістю 234 грн; система охолодження для ПК СооlerMaster Hyper 101 (RR-H101-30PK-RU) вартістю 255 грн; оперативна пам`ять Corsair DDR3-1600 4096MB ХMS3 Domsnator (CMХ4GХ3M2A1600C9) вартістю 783 грн; SSD диск Corsair Force 3 Series F120 120GB (CSSD-F120GB3-BK) вартістю 763 грн. Загальна вартість зазначеного системного блоку від персонального ком`ютера становить 3369 гривень. 3. Звукові колонки Cenius» вартістю 34 грн. Проте, у подальшому, при спробі покинути місце вчинення злочину із викраденим майном, ОСОБА_8 , був зупинений працівниками охоронної фірми «ССБ». Таким чином, ОСОБА_8 своїми протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 11078 гривень, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Узагальнений виклад, позиції учасників судового провадження

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за її відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи поданої прокурором апеляційної скарги просив її задовольнити, вирок суду скасувати та постановити новий вирок з обранням покарання у виді 7 років позбавлення волі. В задоволені апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просили її задовольнити, а в задоволені апеляційної скарги прокурора відмовити. Фактично висловили незгоду з юридичною кваліфікацією дій обвинуваченого, посилаючись на те, що останньому інкримінують два епізоди крадіжки, з яких лише один є закінченим злочином.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційні скарг належить задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, виходячи з наступних підстав.

Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановлені ухвали, і положення закону, яким він керувався

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор не оспорює правильність кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , фактичні обставини справи, та доведеність вини останнього у вчиненому ним кримінальному правопорушенні.

В той час як обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, та безпосередньо у судовому засіданні апеляційного суду, висловили свою незгоду з загальною сумою заподіяної шкоди потерпілому у розмірі 11078 грн, посилаючись на те, що обвинуваченим фактично викрадено тільки два монітори на загальну суму 2330 грн, в той час як інше майно: два системні блоки і звукові колонки обвинувачений намагався викрасти.

Також апелянти висловили свою незгоду в частині призначеного покарання, а саме прокурор вважав його таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а обвинувачений просив зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, за змістом ч. 2 ст. 404 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд апеляційної інстанції має право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За наведених обставин, суд апеляційної інстанції, відповідно до вказаних вище вимог, вважає за можливе вийти за межі апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого ОСОБА_8 та перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого.

Так, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні №0000913, затвердженим прокурором 15.04.2015 року, ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні таємного викрадення чужого майна, повторно, поєднаного з проникненням у інше приміщення (а.п. 2-4 т. 1).

Судом першої інстанції зазначене обвинувачення було визнано доведеним в повному обсязі з зазначенням в мотивувальній частині вироку наступного висновку: «вина обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому злочину знайшла своє підтвердження та кваліфікує його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення» (а.п. 76 т. 2).

Між тим, висунуте обвинувачення, повинне співпадати з викладеними у формулюванні обвинувачення ознаками діяння.

При цьому, згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.

А відтак, формулювання обвинувачення має містити дані щодо події злочину із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті (частини статті) Кримінального кодексу України, можна встановити наявність в діях обвинуваченого складу злочину.

Європейський суд з прав людини у справі "Абрамян проти Росії" від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту "а" п. З ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі "Камасінскі проти Австрії" № 9783/82, п. 79). Крім того. Суд констатував, що положення підпункту "а" п. З ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляд (рішення від 25.03.1999 у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п.52)

З наданих суду матеріалів вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні двох епізодів крадіжки, а саме: 05.03.2015 року о 04-30 год. таємно проник у приміщення офісу туристичної агенції «Кентавр» звідки викрав майно, яке переніс та заховав неподалік, після чого повернувся у приміщення зазначеного офісу, звідки намагався таємно викрасти майно, проте при спробі покинути місце вчинення злочину із викраденим, був зупинений працівниками охоронної фірми «ССБ».

Між тим, дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані як органом досудового розслідування, так і судом першої інстанції за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто як вчинення закінченої крадіжки чужого майна.

В той час, як згідно норм діючого кримінального законодавства, крадіжка (таємне викрадення чужого майна), відповідальність за яку передбачена статтею 185 КК, вважається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і отримала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним: продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби та інше. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення крадіжки.

Згідно з частиною другою статті 15 КК замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Нормативне визначення закінченого і незакінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами справи, щодо яких суд першої інстанції постановив вирок, дають підстави дійти висновку про те, що дії ОСОБА_8 на думку колегії суддів, не утворюють закінченої крадіжки чужого майна, а мають ознаки, щодо двох викрадених моніторів, як закінченої крадіжки, а щодо іншого майна - замаху на крадіжку, які, відповідно, мають кваліфікуватися за ч. 2 ст. 15 та відповідною частиною статті 185 КК, оскільки ОСОБА_8 фактично не мав реальної можливості розпорядитися цим викраденим майном на свій розсуд.

Крім того, оскаржуваний вирок суду також не містить висновку про те, що усі його дії були об`єднані єдиним злочинним наміром, що могло б давати підстави для висновку про кваліфікацію всіх його діянь як незакінченого продовжуваного злочину.

Аналіз фактичної та юридичної підстав кваліфікації діяння, інкримінованого ОСОБА_8 , у зіставленні з правовою оцінкою суспільно небезпечного діяння щодо нього, що міститься у нормах кримінального кодексу України, дають підстави вважати, що суд першої інстанції припустився помилки у кваліфікації дій ОСОБА_8 .

За вказаних вище обставин, визначена органом досудового розслідування та судом першої інстанції правова кваліфікація за ч. 3 ст. 185 КК України є невмотивованою.

Положеннями ст. 337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд апеляційної інстанції вважає судовий розгляд обвинувального акту неповним, оскільки залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

В даному випадку неповнота судового розгляду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відповідно до критеріїв, визначених ст. 412 КПК України.

Враховуючи наведене вище, вирок суду першої інстанції належить скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора та обвинуваченого, перевірити юридично-правову оцінку діяння і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання, яких стосуються доводи апеляційних скарг щодо призначеного покарання та зарахування в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення, які підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду.

З приводу поданого клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 строком на 60 днів, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11.12.2017 року, застосування запобіжного заходу обраного щодо ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою продовжено до 08.02.2017 року (а.п. 180-181 т. 1).

Оскаржуваним вироком від 05.02.2017 року, вирішено запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний тримання під вартою (а.п. 76 т. 2).

Згідно з вимогами п.п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При обґрунтуванні рішення про продовження строків тримання під вартою слід враховувати вимоги ст. 199 КПК України, статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Згідно із ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку мають місце відповідні ризики, а саме спроби обвинуваченого здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.

При цьому, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що ці ризики існували на момент обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , на даний час не зникли і не зменшились.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з врахуванням даних про його особу, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вважає за необхідне продовжити дію раніше обраного запобіжного заходу тримання під вартою, на 60 днів, тобто до 09.06.2018 року включно.

Більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 197, 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 05.02.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо обвинуваченого ОСОБА_8 на 60 днів, а саме по 09 червня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_3