АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
В ИР О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за № 0000859 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сушківка Уманського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 28.12.2011 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч.2 ст. 307, ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією частини майна, звільнений умовно-достроково 11.09.2013 року, не відбутий строк покарання 1 місяць 14 днів;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 червня 2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та покладанням
_____________________________________________
Справа: 11-кп/796/1611/2016

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8

Доповідач: ОСОБА_1
на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 20 січня 2016 року, приблизно о 05 годині, знаходячись біля будинку №32 по бульвару Перова в м. Києві, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, підійшов до припаркованого автомобіля «Деу Ланос» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , за допомогою ножиць відкрив замок передньої двері вказаного автомобіля, з салону якого повторно таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_9 майно на загальну суму 500 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва, не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення та доведеність його вини, посилаючись на безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та невідповідністю цього покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, і призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд не врахував і не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних правопорушень проти власності, що повторне вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Також вказує, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин, маючи непогашену попередню судимість згідно вироку Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 28.12.2011 року, а тому, на думку прокурора, рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, шляхом застосування положень ст. 75 КК України є безпідставним та необґрунтованим, ухваленим з порушенням вимог ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду; перевіривши матеріали кримінального провадження № 0000859 та апеляційні доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів справи, суд розглянув дане кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до ст. cт. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, офіційно не працевлаштований, обґрунтовано призначив останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини 2 ст. 185 КК України. При цьому з урахуванням обставин справи, даних про особу ОСОБА_6 , який щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, думку потерпілого, який просив не карати суворо обвинуваченого і не позбавляти його волі, дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, прийняте судом першої інстанції рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є необгрунтованим, про що вірно зазначає прокурор у своїй апеляційній скарзі.
Крім того, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне неврахування судом першої інстанції такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочинів, передбачений п.1 ч. 1 ст. 67 КПК України, оскільки ця обставина була встановлена в ході досудового розслідування і зазначена в обвинувальному акті, проте суд послався у вироку на відсутність обставин, що обтяжують покарання, жодним чином не мотивуючи свої висновки в цій частині.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Таким чином, стаття 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції не зазначив, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та не мотивував своє рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, суд першої інстанції хоча і зазначив, однак фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, який згідно ст. 12 КК України віднесений до злочину середньої тяжкості, раніше він неодноразово судимий за аналогічні злочини, що на момент вчинення злочину він не займався суспільно-корисною працею, а отже вчинив умисний корисливий злочин з метою власного збагачення.
Вказані обставини свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та спростовують висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, в умовах застосування до нього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З огляду на викладене, а також враховуючи конкретні обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини як проти власності, так і інші злочини, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний корисливий злочин, дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку суду першої інстанції, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, щире каяття у вчиненому злочині, що є обставиною, яка пом`якшує покарання та з урахуванням такої обставини, що обтяжує покарання як рецидив злочинів, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_6 не можливе без ізоляції його від суспільства та приходить до висновку про відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням, а тому апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Отже переглядаючи судове рішення в межах доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає, що в частині призначеного ОСОБА_6 покарання вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з постановленням апеляційним судом нового вироку, в якому визнати обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначити йому покарання у виді позбавлення волі в тому ж розмірі, що визначив суд першої інстанції, але без застосування ст.ст. 75, 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02 червня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000859 в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів та призначити ОСОБА_11 у за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_12 рахувати з дня його фактичного затримання, повязаного з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

На даний вирок можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку судом апеляційної інстанції, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3