Справа № 418/747/17
Провадження № 11-кп/782/469/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретарі ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши на відкритому судовому засіданні у м. Сєверодонецьку апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 на вирок Міловського районного суду Луганської області від 20 листопада 2017 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дзержинське Міловського району Луганської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, раніше засудженого: 29 жовтня 2009 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст. 289 КК України до 3-х років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

03 лютого 2011 року Міловським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 29.10.2009 року остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

30 січня 2017 року Міловським районним судом Луганської області за ч.3 ст. 185 КК України призначено 3 роки позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 роки, колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області вирок змінено, дії перекваліфіковані на ч.1 ст. 162 КК України і призначено покарання у вигляді 3-х років обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, зареєстрованого і проживаючого у АДРЕСА_1

засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК України призначено покарання у вигляді штрафу 60 неподаткових мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн.

На підставі ч.1 ст.71 КК України з урахуванням рішення колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних прав Апеляційного суду Луганської області від 25.04.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_6 3 роки обмеження волі з виплатою штрафу в сумі 1020 грн.

Запобіжний захід залишено домашній арешт, питання про речові докази вирішені відповідно до вимог ст.100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у тому, що 8 серпня 2017 року о 18-30 годин знаходячись у домовладінні АДРЕСА_2 , передчуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючі умисел на викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Nokia 1110і» з сім картою, причинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 275 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також вказує про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_6 , будучи засудженим за ч.3 ст.185 КК України в подальшому, в період іспитового строку вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин (за ч.3 ст. 185 КК України), якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання(основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Суд належним чином не прийняв до уваги вищевказані вимоги Закону, у зв`язку з чим при призначенні ОСОБА_6 покарання безпідставно перекваліфікував діяння обвинуваченого з ч. 2 ст. 185 КК України в ч. 1 ст. 185 КК України та виключено повторність, хоча як обставину, рецидив злочину, що його обтяжує покарання судом враховано.

Також, судом не враховано, що діючим законодавством України не передбачено здійснення судом самостійної перекваліфікація злочину, а лише за клопотанням, проте клопотання про зміну кваліфікації, жодною стороною не подавалося.

Крім того, призначаючі остаточно покарання, суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст.71 КК України.

Всупереч вказаним вимогам закону суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у розмірі меншому ніж невідбуте покарання за попереднім вироком, що є грубим порушенням вимог діючого законодавства. Невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ст. ст. 409, 413, 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Просить вирок Міловського районного суду Луганської області від 20.11.2017 стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м`якість, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, у вигляді 1 місяця обмеження воліза ухвалою Апеляційного суду від 25.04.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді обмеження волі строком на 4 роки 1 місяць.

В мотивувальній частині вироку виключити посилання на перекваліфікацію з ч.2 ст.185 КК України на ч.І ст.185 КК України. Дії обвинуваченого кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляції, обвинуваченого який погоджується з апеляційними вимогами прокурора, обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово ОСОБА_9 колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його зонність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положенням Кримінального процесуального кодексу України. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Судова колегія вважає, що вказані вимоги закону були порушені судом першої інстанції.

Так, кваліфікуючі дії обвинуваченого за ч.1 ст.185 України, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не обґрунтував свого рішення з цього приводу, обмежившись тільки вказівкою про те, що у ході судового засідання не знайшов свого підтвердження кваліфікуючій ознак «повторність».

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, і відповідно до вступної частини вироку, встановлено, що ОСОБА_6 03.02.2011 року був засуджений Міловським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України, і зазначена судимість відповідно до ст. 89 КК України не знята і не погашена.

Таким чином, судова колегія вважає, що даючи правову оцінку діям обвинуваченого, безпідставно виключивши кваліфікуючу ознаку «повторність», та не врахувавши того, що ОСОБА_6 є особою яка раніше була засуджена за ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції необґрунтовано кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.185 КК України.

Крім того, згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, а п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
При цьому, відповідно п. 26 зазначеної Постанови невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема, покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням. У разі, коли особа засуджена до обмеження волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням і в період іспитового строку вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді обмеження волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
Однак, всупереч вказаним вимогам закону суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у розмірі меншому ніж невідбуте покарання за попереднім вироком, що відповідно до ст.409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Судова колегія вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відповідно до вимог ст.65 КК України особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані особу винного та обставини справи що пом`якшують і обтяжують покарання.

На думку колегії суддів, ці вимоги закону суд не дотримав порушивши вимоги ч.2 ст.409 КПК України, що є підставами для скасування вироку суду від 20.11.2017 року.

Згідно п.3 ч.1 ст.407, п.2 ч.1 ст.420 УПК України за наслідками апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Призначаючи покарання, обвинуваченому згідно ст.65 КК України судова колегія враховує ступінь тужності вчиненого злочину, яке у порядку ст.12 КК України віднесено до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який характеризується задовільно, обставинами що обтяжують покарання є скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, та рецидив злочину, обставиною що пом`якшує покарання є щире каяття.

Остаточне покарання необхідно призначити з застосуванням ст.71 КК України.

З урахуванням того, що обвинувачений неодноразово був засуджений, його особи, судова колегія вважає за необхідне призначати ОСОБА_6 покарання у тому розмірі яке зазначає прокурор у апеляційній скарзі, тому апеляція прокурора у цій частині підлягає задоволенню.

Разом з тим, приймаючі до уваги, те що судовою колегією відносно ОСОБА_6 ухвалюється новий вирок, апеляційні вимоги прокурора, про виключення з мотивувальної частини вироку від 20.11.2017 року посилання на перекваліфікацію з ч.1 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, задоволенню не підлягають, тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Міловського районного суду Луганської області від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 визнаного винним за ч.1 ст.185 КК України, скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання у вигляді 1 (одного) місяця обмеження волі призначеного ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області від 25.04.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років та 1 (одного) місяця обмеження волі.

Речові докази: мобільний телефон марки «Nokia 1110і» з сім картою, які знаходяться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_8 , залишити для подальшого використання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили після його оголошення, але на нього може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_1