АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1741/17 Справа № 175/2319/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0001571 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Дослідне Дніпропетровського району Дніпропетровської області, з середньо- технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останнє:

-23 вересня 2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 78 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання призначеного покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 вересня 2014 року до покарання за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року), зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 12 травня 2015 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув,язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів в кримінальному провадження в розмірі 614 грн. 40 коп. та 2611 грн. 20 коп.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи неодноразово засудженим, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку знову скоїв умисний злочин при наступних обставинах.
Так, 05 травня 2015 року ОСОБА_7 , у невстановленому в ході досудового розслідування місці та періоду часу, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, без мети збуту, у невстановленого досудовим слідством джерела придбав рідину масою 1,9764 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0387 г, яку ОСОБА_7 , зберігаючи при собі, пересуваючись пішою ходою по вулицям м. Дніпропетровська, доставив до буд. АДРЕСА_2 .
Того ж дня, близько 20.00 години, за вищевказаною адресою ОСОБА_7 був зупинений співробітниками поліції, які в ході проведення огляду виявили та вилучили у останнього рідину масою 1.9764 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0.0387 г, який ОСОБА_7 , діючи повторно, у невстановлений в ході проведення досудового слідства час та місті, придбав у невстановленої особи та зберігав при собі без мети збуту.
Продовжуючи свою злочину діяльність ОСОБА_7 , у невстановленому в ході досудового розслідування місці та період часу, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, з метою збуту, з невстановленого слідством джерела, придбав рідину, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яку ОСОБА_7 , зберігаючи при собі, пересуваючись пішою ходою по вулицям м. Дніпропетровська, доставив до кв. АДРЕСА_3 , де продовжив зберігати вищевказаний наркотичний засіб з метою збуту.
12 травня 2015 року близько 11:00 години ОСОБА_7 , знаходячись за вищевказаною адресою, збув ОСОБА_10 за 200 гривень, вищезгадану рідину, масою 1,9886 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,0792 г.
Крім того, 12 травня 2015 року в період часу з 13 год. 00 хв. по 13 год. 30 хв. співробітниками поліції було проведено санкціонований обшуку за місцем мешкання ОСОБА_11 , а саме в кв. АДРЕСА_3 , в ході якого у останнього було виявлено та вилучено рідину масою 5,5624 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 0,2205 г, який ОСОБА_12 незаконно, вчиняючи злочин повторно, придбав у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої слідством особи та зберігав за місцем свого мешкання з метою збуту.
Не погоджуючись з судовим рішенням, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 23 вересня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, в порушення п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначив ОСОБА_7 остаточну міру покарання за сукупністю злочинів та вироків без додаткового покарання конфіскації майна, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_13 остаточне покарання за сукупністю злочинів і вироків із конфіскацією майна, що нлежить обвинуваченому, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України не оспорює, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Перевіряючи доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзіпро неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення Закону України, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, і встановлений порядок стосується як основних, так і додаткових покарань.

Крім того, за змістом ч.3 ст.71 КК України, призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Згідно вироку суду, призначаючи покарання ОСОБА_13 на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 78 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання призначеного покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 вересня 2014 року до покарання за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі.

Остаточне покарання ОСОБА_13 судом першої інстанції, в порушення вимог ст.ст. 70, 71 КК України, призначено за сукупністю злочинів і вироків без додаткового покарання конфіскації майна.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що призначаючи ОСОБА_14 покарання, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_11 таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_13 покарання, з урахуванням вказаного.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 про необхідність скасування вироку суду та ухвалення нового вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_11 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 31 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 , засудженого ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 та призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 вересня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку суду після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою, у той же строк з моменту вручення копії судового рішення.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4