УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №278/2451/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 04 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Житомира, громадянин України, до арешту проживав за адресою: АДРЕСА_1 , із середньо-спеціальною освітою, не працюючий, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий:
-19.11.2003 року Житомирським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185, ст.ст. 75, 76 Кримінального кодексу України (далі - КК) на 3 роки позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком терміном на 1 рік;
-19.05.2004 року Житомирським районним судом Житомирської області за частиною 3 статті 185, статтею 71 КК на 3 роки 6 місяців позбавлення волі
-25.05.2009 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.2 ст.186, ст. 69 КК на 2 роки позбавлення волі;
-23.10.2015 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.185, ст.ст. 75, 76 КК на 5 років позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком на 3 роки,
-31.10.2016 року Корольовським районним судом м. Житомира за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК на 5 років 6 місяців позбавлення волі, -
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України частково ухвалено приєднати ОСОБА_7 не відбуту частину покарання за вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 31.10.2016 року, остаточно призначивши йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
Речові докази: компресор ухвалено залишити у власника ОСОБА_9 ; велосипед «Ардіс» ухвалено залишити у ОСОБА_10 .
Цивільний позов ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ухвалено задовольнити повністю. Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 та ОСОБА_9 по 2500 грн. моральної шкоди кожному.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експертів у сумі 1869 грн. 00 коп. та судовий збір у розмірі 1102 грн. 40 коп.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили ухвалено залишити попередній тримання під вартою.
Згідно із частиною 5 статті 72 КК України (з урахуванням змін до вказаної статті, що набрали чинності 21.06.2017) ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.09.2016 до 20.06.2017 (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»). Початком строку відбування покарання вважати день набрання вироком законної сили.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винними та засуджений за те, що близько 01-ої год. ночі 04.02.2016 року, перебував у с. Зарічани, Житомирського району, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення. Прибувши до будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 , обвинувачений, впевнившись у таємності своїх дій, за допомогою металевої труби, знайденої на подвір`ї, збив навісний замок з дверей літньої кухні цього домоволодіння і таким чином проник у середину. Звідки ОСОБА_7 таємно, повторно викрав спортивний велосипед потерпілої марки «Ардіс», вартістю 1415 грн. Злочинними діями обвинуваченого потерпілій заподіяно майнову шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 цього ж дня о 04 год. 00 хв. ранку підійшов до огородженого будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , де пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб та непомітності своїх дій, обвинувачений відчинив металеву засувку на вхідних воротах огорожі і незаконно проник на територію домогосподарства потерпілого. З двору якого ОСОБА_7 таємно, повторно викрав саморобний компресор вартістю 1813 грн. 33 коп., завдавши потерпілому майнової шкоди у зазначеному розмірі.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить направити кримінальну справу на новий судовий розгляд відповідно до ст.415 КПК України. Вказує на те, що даного злочину не вчиняв, а зізнатися у вчиненні даного злочину його змусили під тиском працівники поліції. Зазначає, що під час слідчого експерименту слідчий показував йому де стати та що показувати, крім того дана слідча дія була проведена без участі понятих. Стверджує, що кримінальне провадження щодо нього було сфабриковано та під час судового розгляду провадження не було представлено жодного доказу його вини. Вказує також, що під час розгляду провадження суддею було порушено його права, оскільки суддя до нього упереджено ставилася та задавала навідні питання свідкам та потерпілим, чим порушувала на його думку закон, однак відвід, заявлений ним даному судді , задоволено не було, що на його думку є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без зміни. Посилається на те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Вказує, що висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду і наведених у вироку доказів, яким була надана належна оцінка та які є обґрунтованими і законними.
В судовому засіданні ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого з вимогами про скасування вироку суду та призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції, яка була написана ним власноручно, а також доводи, викладені в апеляційній скарзі, складаній від імені обвинуваченого захисником, просили вирок скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника та прокурора, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах.
Доводи обвинуваченого, що він не вчиняв дані злочини, є необгрунтованими та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів провадження у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним. Зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним даних злочинів, допитані свідки, показанням яких надана відповідна юридична оцінка.
По епізоду крадіжки велосипеду у потерпілої ОСОБА_11 .
Згідно показів потерпілої ОСОБА_11 , вона проживає з мамою в будинку АДРЕСА_2 . 04.02.2016 близько 7-ї год. вранці вона побачила відчинену в паркані хвіртку, а також зірваний замок на дверях літньої кухні. Всередині якої потерпіла виявила крадіжку свого справного спортивного велосипеда марки «Ардіс» (але без педаль) і вона одразу викликала поліцію, а також звернулася із письмовою заявою про цю крадіжку. У подальшому ОСОБА_11 дізналася, що саме ОСОБА_7 намагався збути викрадений у неї велосипед. Але після її звернення до поліції, обвинувачений повернув її велосипед та пошкоджений навісний замок з літньої кухні. Наполегливо вказувала на неправдивість показань обвинуваченого про можливість знаходження її велосипеду на смітнику, яким вона користувалася.
За свідченнями ОСОБА_12 у лютому 2016 року обвинувачений просив на його автомобілі (бус) завести металеві вироби, як металобрухт, саме з села Зарічани до м. Житомира. Серед іншого майна свідок бачив і велосипед, марки якого він не запам`ятав. Чув, як ОСОБА_7 за телефоном розповідав комусь про велосипед. У подальшому його до пункту прийому здано не було.
Протоколом прийняття заяви 04.02.2016 від ОСОБА_11 про викрадання її велосипеда в ніч з 03.02.2016 до 7-ої год. ранку 04.02.2016 з приміщення літньої кухні її будинку АДРЕСА_2 , шляхом збиття навісного замка з дверей, якого також виявлено не було (а.с. 120 том 1).
Протоколом огляду місця події від 04.02.2016 року (з фототаблицями) в домоволодінні ОСОБА_11 , де було виявлено відсутність на дверях приміщення літньої кухні замка, а всередині приміщення літньої кухні - спортивного велосипеду потерпілої марки «Ардіс» сірого кольору (а.с. 122-125 том 1).
Власноручною заявою ОСОБА_7 від 04.02.2016 року, в якій останній особисто засвідчив добровільну передачу ним працівникам поліції навісного замку та велосипеду, викраденого ним саме з домоволодіння ОСОБА_11 (а.с. 126 том 1).
Протоколом огляду місця події від 05.02.2016 року з участю ОСОБА_7 , відповідно до якого обвинувачений передав навісний замок та велосипед потерпілої марки «Ардіс», як такий що був ним викрадений 04.02.2016 з приміщення літньої кухні ( том 1, а.с. 127-130).
Розписками ОСОБА_11 про отримання нею свого велосипеду та навісного замку, які вона зобов`язалась зберігати як речові докази (том 1, а.с. 131).
Згідно із висновком експерта №145/16-25 від 22.03.2016 року на дослідження представлений бувший в експлуатації одно підвісний дорожній (міський) велосипед для дорослих, рама якого пофарбована за виглядом емалевою фарбою в різновідтінковий чорний, світлий сріблясто-сірий та світло-сірий кольори, назва торговельної марки фірми-виробника разом з модельною конфігурацією «Ardis Striker Sport Team Newest СТВ 26», за виглядом заводський номер рами С077100808, країна виробник Україна. Ринкова вартість даного велосипеду станом на 04.02.2016 становить 1413 грн. 00 коп. (том 1, а.с. 163-172).
Наведені докази є послідовними, не суперечливими, такими, що узгоджуються з між собою, та спростовують хибні доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_7 до вчинення крадіжки велосипеду у ОСОБА_11 .
Щодо епізоду крадіжки компресора у потерпілого ОСОБА_9 .
Згідно показань потерпілого ОСОБА_9 , на його подвір`ї по АДРЕСА_3 знаходився саморобний компресор на колесах, поруч з яким стояла тачка для його пересування. 04.02.2016 близько 23-ї год. він почув гавкіт собак на його подвір`ї. Зрозумів знаходження сторонніх осіб, однак вийти з будинку не наважився. Вранці потерпілий вийшов на повір`ї і помітив крадіжку саморобного компресора з електричним двигуном. Він одразу викликав поліцію та написав заяву про злочин, що доводиться протоколом прийняття заяви від 04.02.2016 року (том 1, а.с. 109). При цьому потерпілий категорично стверджував, що в силу значної ваги компресора, його без тачки викрасти було неможливо.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 04.02.2016 року (з фототаблицями) на подвір`ї ОСОБА_9 зафіксована відсутність компресора. На місці, де стояв даний компресор зафіксовані сліди від його металевих коліс (том 1, а.с. 111-113).
За показаннями свідка ОСОБА_13 взимку 2016 року (точну дату не пам`ятає) він перебував на ділянці місцевості в с. Зарічани (початок вул. Лісова 1), де бачив велосипед і саморобний компресор та майже одразу під`їхав автомобіль (бус), з якого вийшли двоє чоловіків, один з них поклав на тачку велосипед та завантажив до автомобіля. Свідок одразу побіг до сусіда ОСОБА_14 , оскільки, він неодноразово бачив саме цю тачку у сусіда.
ОСОБА_14 суду також засвідчив, що 04.02.2016 до нього прибіг ОСОБА_13 та сказав, що його тачку крадуть. Свідок побіг на початок вулиці Лісової і побачив там бус, біля якого стояв обвинувачений та ОСОБА_15 . На його прохання повернути тачку, ОСОБА_15 повернув її та сказав свідку, що у всьому винен ОСОБА_7 .
ОСОБА_15 по даному епізоду крадіжки, також засвідчив, що на початку лютого 2016 року, він на прохання ОСОБА_7 погодився на своєму автомобілі (бус) перевезти до м. Житомира з с. Зарічани металеві вироби. Приїхавши до місця, на яке вказав ОСОБА_7 , свідок побачив металобрухт, а також спортивний велосипед, саморобний компресор, радіатор та тачку. Все завантажили в автомобіль. Біля вказаного майна стояв невідомий свідку чоловік, який просив залишити його тачку. Саморобний компресор свідок викупив у обвинуваченого за власні кошти; велосипед ОСОБА_7 забрав з собою, а металобрухт та радіатор - здав до пункту прийому та отримав 450 грн. 100 грн. з яких дав свідку за допомогу. Цього ж дня до ОСОБА_15 приїхали працівники поліції, яким він розповів усі відомі йому обставини справи. Тоді свідок зрозумів, що майно, яке він перевозив, було викрадене ОСОБА_7 . Підтвердив, що у ході слідчого експерименту свідок все показував на місці події.
Протоколом огляду місця події від 04.02.2016 року, згідно із яким ОСОБА_15 вказав на саморобний компресор, якого свідок придбав в обвинуваченого, у день коли допомагав останньому перевозити вироби на металобрухт (том 1, а.с. 115-118).
Заявою від 04.02.2016 року, за якою ОСОБА_12 добровільно передав працівникам поліції цей саморобний компресор, якого на своєму автомобілі допомагав ОСОБА_7 перевозити до м. Житомира, а потім придбав його (том 1, а.с. 114).
Наведені докази узгоджуються із даними слідчого експерименту, проведеного з ОСОБА_12 05.02.2016 року, у ході якого останній показав місце події в с. Зарічани, де стояв саморобний компресор, тачка, радіатор, спортивний велосипед та показав яким чином ці речі завантажили до його автомобіля; а також місце, де тачку забрав ОСОБА_14 . Показав пункт прийому, розташований на вул. Шевченка в м. Житомирі, де обвинувачений здавав лише радіатор та металобрухт, за що отримав 450 грн. (том 1, а.с. 133-153).
З урахуванням наведеного, суд відкинув, як неґрунтовні твердження сторони захисту про недопустимість як доказу, протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , оскільки свідок згідно із положеннями частини 1 статті 240 КПК, у присутності понятих, здійснював дії, спрямовані саме на відтворення подій злочину, як вони були відомі свідку. Не знайшли свого документального підтвердження і доводи захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 .
Разом з тим, суд визнав недостовірним та недопустимим доказом протокол слідчого експерименту за участю обвинуваченого, з причин його невідповідності вимогам статей 223, 240 КПК. оскільки, допитані в суді, за клопотанням захисту поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 засвідчили, що вони поставили свої підписи у протоколі, без відтворення події злочину, а лише на підставі тверджень ОСОБА_7 , що у протоколі все записано правильно, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду. Проте визнання даного протоколу недопустимими не впливає на доведеність вини ОСОБА_7 у вчинені ним даних злочинів, оскільки вина підтверджуються іншими доказами по провадженню, які досліджені судом першої інстанції та узгоджуються між собою.
Посилання обвинуваченого на те, що зізнатися у вчиненні даних злочинів його змусили під тиском працівники поліції є голослівними та спростовуються відсутністю будь-яких даних про те, що він звертався зі скаргами на дії працівників поліції. Невизнання обвинуваченим вини під час судового розгляду провадження на думку колегії суддів свідчить про намагання ухилися від кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини, крім того що його вини у вчиненні злочину повністю доведена доказами по справі та наведено у вироку суду.
Підсумовуючи викладене слід зазначити, що під час судового розгляду провадження ретельно досліджено встановлення фактичних обставин справи та проведено аналіз усіх обставин та доказів.
З огляду на викладене досудове розслідування та судове слідство проведено з достатньою повнотою.
Доводи обвинуваченого, викладенні в його апеляційній скарзі, спростовуються дослідженими та оціненими в сукупності доказами, та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, крім того були предметом дослідження в суді першої інстанції та детально наведені у вироку суду з наведеннями мотивів їх відхилення, з якими колегія суддів вважає за необхідне погодитися.
Щодо доводів обвинуваченого стосовно відмови в задоволенні відводу судді ОСОБА_1 слід зазначити, що дане питання було вирішено іншим суддею з дотриманням вимог ст.ст.75, 80, 81 КПК України, доводи відводу ретельно перевірені шляхом прослуховування аудіо записів засідань, а мотиви обвинуваченого та його захисника з приводу незадоволення заяви про відвід судді не містили підстав для її задоволення, передбачених нормами кримінального-процесуального закону. (а.с.18-19) Доводи обвинуваченого з приводу зловживання суддею під час розгляду провадження своїми обов`язками є надуманими.
Що стосується доводів апелянта, підтриманих в ході апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції, про неправильне застосування судом при вирішенні питання про зарахування у строк відбування призначеного покарання строку попереднього ув`язнення положень ст. 72 ч.5 та ст. 5 КК України, то вони також є необґрунтованими.
Так судом при постановленні вироку у відповідності до ч.5 ст. 72 КК України (з урахуванням змін до вказаної статті, що набрали чинності 21.06.2017) ухвалено зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.09.2016 до 20.06.2017 (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»).
З вказаним рішенням суду колегія суддів вважає за необхідне погодитися.
Так, ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року, було передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В зазначену норму ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, було внесено зміни, із врахуванням яких частина 5 даної норми передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день…
З аналізу положень ст. 72 КК України вбачається, що вказана норма передбачає правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, тобто зазначена норма КК України визначає порядок зарахування у строк вже призначеного покарання ( визначеної міри відповідальності обвинуваченого), терміну перебування останнього обвинуваченого в умовах попереднього ув`язнення під час досудового розслідування чи розгляду кримінального провадження судовими органами.
Разом з тим, відповідно до ст. 5 КК України, на яку посилається в своїх доводах обвинувачений, а саме частини 2 даної статті, не має зворотної дії в часі закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи.
Враховуючи поняття та суть зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, самі по собі положення ч.5 ст.72 КК України в будь-якій редакції жодним чином не встановлюють злочинність діяння, не посилюють кримінальну відповідальність або іншим чином не погіршують становище особи в частині кримінальної відповідальності, передбаченої в Особливій частині КК України.
Таким чином, колегія суддів, погоджується з висновком суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст.72 КК (з урахуванням змін до вказаної статті, що набрали чинності 21.06.2017) у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.09.2016 р. до 20.06.2017 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до дня набрання вироком законної сили - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження щодо нього в суді першої інстанції відсутні.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 04 вересня 2017 року щодо нього за ч.3 ст.185 КК України, - без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим ОСОБА_7 в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді: