ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 716/821/15-к
провадження 51-906 км 18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні касаційні скарги: захисника ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 25 серпня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12 грудня 2016 року; прокурора, який брав участь у судах першої та апеляційної інстанцій, на вказану ухвалу апеляційного суду у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000944, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 304 КК.
Короткий зміст оскаржених судових рішень
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 25 серпня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 4 ст. 189 КК на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, крім житла; за ч. 2 ст. 296 КК на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 296 КК на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 304 КК на строк 4 роки, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, крім житла.
За ч. 3 ст. 146 КК ОСОБА_7 виправдано.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 14 грудня 2014 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задоволено частково.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 залишено без розгляду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Судом ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні на території м. Заставни Чернівецької області ряду злочинів за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_7 у червні 2012 року організував і очолив організовану групу, до складу якої залучив ОСОБА_15 та неповнолітнього ОСОБА_16 , засуджених вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 11 квітня 2016 року.
Указані члени злочинної групи, зорганізувавшись у стійке об`єднання для спільної діяльності, будучи об`єднаними єдиним планом із розподілом функцій кожного з учасників цієї групи, з червня 2012 року по 8 червня 2014 року під керівництвом ОСОБА_7 , а впродовж 8 червня - 9 липня 2014 року - особи, яка перебуває в міжнародному розшуку, маючи у своєму розпорядженні вогнепальну зброю, використовуючи автомобіль «Volkswagen Transporter» (державний номерний знак НОМЕР_1 ) вчинили ряд злочинів проти власності, з погрозою застосування насильства над потерпілими, обмеженням їхніх прав, свобод та законних інтересів, із погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, окрім того, поєднаних із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи. Також ОСОБА_7 , керуючи діями створеної ним групою, вчинив з її учасниками хуліганство.
Так, у червні 2012 року на центральній площі м. Заставни ОСОБА_15 з ОСОБА_16 під керівництвом ОСОБА_7 , погрожуючи застосуванням насильства, пред`явили ОСОБА_11 вимогу про передачу їм майна у вигляді щомісячних внесків. Останній, побоюючись за своє життя й здоров`я, вимушено погодився з цим і в період із червня 2012 року по квітень 2014 року щомісячно передавав ОСОБА_7 кошти та інше майно на суму 200 грн, а всього за 22 місяці передав йому 4400 грн.
Крім того, у квітні 2014 року приблизно о 22-й год. біля магазину на вул. Незалежності, 111б члени злочинної групи ОСОБА_15 та ОСОБА_16 під керівництвом ОСОБА_7 , завдаючи ОСОБА_11 ударів по голові, вимагали передати їм 600 грн упродовж тижня та 200 грн - особі, яка перебуває в міжнародному розшуку, на посилки до виправної колонії. У тому ж місяці на території АЗС на вул. Бажанського, 78д згадана особа незаконно отримала від ОСОБА_11 250 грн на користь учасників організованої групи.
Також у червні 2014 року особа, яка перебуває в розшуку, замінивши тимчасово ОСОБА_7 у зв`язку з його виїздом за кордон, діючи в інтересах організованої групи, знову пред`явила ОСОБА_11 вимогу щодо передачі на користь групи щомісячних платежів. Потерпілий через страх за своє життя та здоров`я, усвідомлюючи наслідки відмови, вимушено передав згаданій особі 1000 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, 9 грудня 2012 року о 4-й год. ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні бару на АДРЕСА_2 з хуліганських мотивів розпочали конфлікт із ОСОБА_10 , у ході якого разом із невстановленими особами заподіяли йому легких тілесних ушкоджень. Ці протиправні дії намагалися припинити ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , однак не змогли через фізичний опір з боку членів злочинної групи.
У грудні 2013 року ОСОБА_16 , діючи згідно з відведеної йому роллю, на АДРЕСА_3 зустрів ОСОБА_20 і, погрожуючи застосуванням насильства, пред`явив вимогу про передачу йому 5 000 грн. У подальшому - 20 січня, 29 червня та 1 липня 2014 року - на вулицях міста члени злочинної групи, не отримавши від ОСОБА_20 коштів, завдали йому ударів по голові, тулубу та ногах, а також погрожували застосуванням насильства. З тих же мотивів у травні 2014 року близько 1.00 год. на вул. Бажанського, 1б ОСОБА_16 затягнув потерпілого до салону автомобіля, яким керував ОСОБА_15 , де вони висловили йому погрози застосуванням насильства та вбивства в разі невиконання їхніх вимог щодо передачі коштів. Із метою переконання ОСОБА_20 у реальності погроз ОСОБА_15 приклав до скроні потерпілого пістолет марки «Zoraki 914S». За таких обставин 9 липня 2014 року в приміщенні кафе на вул. Незалежності, 111б ОСОБА_20 вимушено передав ОСОБА_21 (Продан) 4800 грн.
Крім цього, 7 березня 2014 року приблизно о 23-й год. біля магазину на вул. Незалежності, 111б ОСОБА_16 та ОСОБА_15 під керівництвом ОСОБА_7 , зустрівши ОСОБА_22 , заломили йому руки і завдали ударів по тілу, а потім пред`явили вимогу щодо передачі їм щомісяця частки доходу. Також вони погрожували застосуванням насильства до потерпілого у випадку невиконання їхніх вимог. У цей час до них підійшов ОСОБА_13 , який попросив припинити вказані протиправні дії. Проте члени організованої злочинної групи з хуліганських спонукань, грубо порушуючи громадський порядок, у присутності інших громадян завдали ОСОБА_13 ударів руками та ногами по різних частинах тіла, чим заподіяли йому легких тілесних ушкоджень. У зв`язку з цим ОСОБА_8 підбіг до ОСОБА_7 і намагався відтягнути його від ОСОБА_13 . Тому ОСОБА_16 та ОСОБА_15 завдали ОСОБА_8 ударів руками по голові, спричинивши легких тілесних ушкоджень.
Продовжуючи злочинну діяльність, 26 березня 2014 року приблизно о 20-й год. на вул. Незалежності, 111б ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , зустрівши ОСОБА_22 знову пред`явили йому вимогу про передачу їм 8000 грн щомісячно, а також повідомили про те, що він нібито заборгував членам організованої групи 1500 дол. США (що згідно з курсом НБУ становить 15863,70 грн). Оскільки потерпілий відмовився виконати ці вимоги, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 затягли його на кладовище, де завдали ударів руками та ногами по різних частинах тіла, спричинивши легких тілесних ушкоджень. Також вони забрали у ОСОБА_22 мобільний телефон у рахунок передплати сум, які вимагали.
Крім цього, ОСОБА_16 та ОСОБА_15 під керівництвом ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном шляхом вимагання, 20 квітня 2014 року, приблизно о 23-й год. у сквері на вул. Гагаріна зустріли ОСОБА_9 , від якого зажадали передачі частки його доходу, отриманого за послуги з перевезень, а саме з кожного рейса 100 євро (що згідно з курсом НБУ становить 1555,55 грн). Оскільки потерпілий відмовився виконати таку вимогу, ОСОБА_7 ударив його в обличчя. 2 червня 2014 року о 3-й год. на вул. Незалежності, 111б, ОСОБА_7 , діючи в інтересах усієї організованої групи, зустрівши ОСОБА_9 завдав йому ударів в обличчя, спричинивши легких тілесних ушкоджень. Потім засуджений укотре пред`явив ОСОБА_9 вимогу щодо передачі вказаних коштів. Через відмову потерпілого ОСОБА_7 вистрелив у нього декілька разів із пістолета «Stalker 914-S», заподіявши цим вогнепального поранення.
Також за вказівкою ОСОБА_7 8 січня 2014 року приблизно о 1-й год. ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у стані алкогольного сп`яніння, заздалегідь узявши биту та пістолет «Zoraki 914S», прибули на автомобілі «Volkswagen Transporter» до магазину на вул. Незалежності, 111б. У приміщенні магазину в той час, коли ОСОБА_16 тримав биту, ОСОБА_15 , не звертаючи уваги на присутність людей, здійснив із пістолета декілька пострілів. Потім ОСОБА_15 ударив пістолетом по голові ОСОБА_12 . Унаслідок цього потерпілому, який утративши свідомість, упав на землю, було спричинено легких тілесних ушкоджень. Після цього ОСОБА_7 завдав удару в обличчя відвідувачу ОСОБА_23 , став із ним боротися, доки його протиправні дії не припинили сторонні особи.
Крім того, 21 квітня 2014 року приблизно о 3-й год. у міському парку неподалік нічного клубу ОСОБА_7 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 спровокували конфлікт із ОСОБА_14 , у ході якого висловили образливі слова на адресу останнього. Згодом ОСОБА_7 з хуліганських мотивів, не зважаючи на присутність інших людей, завдав ударів ногою в обличчя ОСОБА_14 , від чого той упав на землю. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_15 продовжили побиття потерпілого, спричинивши йому легких тілесних ушкоджень.
Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 12 грудня 2016 року змінив вирок місцевого суду, пом`якшив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 189 КК із застосуванням ст. 69 КК до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, окрім житла, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189, частинами 2, 3 ст. 296, ч. 1 ст. 304 КК, визначив засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, окрім житла. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник ОСОБА_5 просить на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Аргументуючи свою позицію, заперечує правомірність виділення матеріалів щодо ОСОБА_7 в окреме провадження і стверджує, що це призвело до неповноти судового розгляду та незаконності засудження останнього. На думку захисника, у справі не доведено винуватості ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь, передбачених насамперед ч. 4 ст. 189 КК; місцевий суд не дав належної оцінки зібраним доказам і необґрунтовано поклав в основу свого рішення вирок, ухвалений в іншому провадженні стосовно інших фігурантів. Оскільки суд апеляційної інстанції не усунув допущених порушень, захисник вважає його ухвалу такою, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Прокурор у касаційній скарзі просить на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПК, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у цьому суді. За твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував ст. 69 КК й усупереч статтям 50, 65 вказаного Кодексу призначив засудженому покарання, яке за розміром є явно несправедливим через м`якість. Також прокурор зауважує, що в апеляційних скаргах сторона захисту не порушувала питання про пом`якшення покарання за ч. 4 ст. 189 КК, а навпаки заперечувала наявність такого складу злочину в діях засудженого. На переконання сторони обвинувачення, рішення апеляційного суду не відповідає ст. 419 КПК.
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції захисник підтримав свою касаційну скаргу, заперечуючи проти задоволення касаційних вимог прокурора. Останній просив задовольнити скаргу сторони обвинувачення і вважав необгрунтованою скаргу захисника.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія судів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
У поданій касаційній скарзі захисник, серед іншого, посилається на неповноту судового розгляду, не погоджується з установленими у вироку фактичними обставинами кримінального провадження, тоді як їх перевірка в силу ст. 433 КПК до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесено.
Разом із тим, виходячи з приписів статей 2, 7, 17, 370, 404, 419 КПК при перевірці законності та обґрунтованості оспорюваного вироку апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, повинен з`ясувати, чи в установленому кримінальним процесуальним законом порядку органи досудового розслідування здобули докази обвинувачення, чи повно, всебічно та об`єктивно було здійснено судове провадження, чи відповідає оцінка доказів ст. 94 вказаного Кодексу, чи правильно вставлено фактичні обставини і чи відповідно до цих доказів та обставин було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Усі доводи, що містяться в апеляційній скарзі, мають бути ретельно вивчені, проаналізовані, зіставлені з наявними у справі конкретними доказами з тим, щоб жоден аргумент сторони не залишився без вичерпної відповіді. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких скаргу визнано необґрунтованою.
Цих законодавчих приписів апеляційний суд не дотримався.
За матеріалами кримінального провадження, засуджений та захисник, не погодившись із вироком, подали апеляційні скарги. У них вони, наводячи доводи, які за змістом та суттю майже аналогічні викладеним у касаційній скарзі, заперечували правильність оцінки судом доказів, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 189 та ч. 1 ст. 304 КК, просили скасувати обвинувальний вирок у цій частині й фактично закрити справу. Скаржники наголошували на недопустимості використання як доказу вироку стосовно осіб, засуджених не в цьому провадженні. Також сторона захисту просила пом`якшити призначене засудженому за іншими злочинами (ч. 2 ст. 296 та ч. 3 ст. 296 КК) покарання, застосувавши положення ст. 69 КК.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, відхилив наведені скаржниками доводи щодо необгрунтованості засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 189 та ч. 1 ст. 304 КК.
Проте замість перевірки доводів шляхом зіставлення, аналізу зібраних у справі конкретних доказів та правильності їх оцінки в аспекті ст. 94 КПК апеляційний суд в ухвалі обмежився посиланням на те, що винуватість ОСОБА_7 підтверджено викладеними у вироку фактичними даними, показаннями потерпілих, свідків, а також письмовими доказами. Процитувавши роз`яснення, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13, пославшись на ухвалений в іншому провадженні вирок стосовно ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , суд апеляційній інстанції у своєму рішенні констатував правильність висновків місцевого суду щодо організованої групи, її організації ОСОБА_7 та вчинення останнім злочинів у складі такої групи. Також апеляційний суд указав як на встановлений факт на те, що ОСОБА_7 , створюючи організовану групу, достовірно знав про неповнолітній вік ОСОБА_16 .
Таким чином, аргументи сторони захисту залишилися без вичерпної відповіді та спростування, по суті їх не було розглянуто за правилами апеляційної процедури, що є неприпустимим, суперечить завданням та загальним засадам кримінального провадження. Тому доводи захисника в касаційній скарзі щодо незаконності оспорюваної ухвали є прийнятними.
Водночас апеляційний суд, частково задовольнивши подані апеляційні скарги, вирішив застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК і пом`якшити призначене йому за ч. 4 ст. 189 КК покарання, звідси й пом`якшити визначений засудженому за сукупністю злочинів остаточний захід примусу. При цьому згаданий суд залишив поза увагою те, що сторона захисту не заявляла вимоги про пом`якшення із застосуванням ст. 69 КК покарання за вказаний злочин, а навпаки, заперечувала його вчинення.
Призначаючи основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 189 КК, апеляційний суд послався на позитивну характеристику засудженого, наявність на його утриманні неповнолітньої доньки, а також на відсутність жодних претензій до ОСОБА_7 з боку потерпілих. Зазначене суд визнав пом`якшуючими обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і, з урахуванням особи винного, слугують підставами для застосування ст. 69 КК.
Однак із цим висновком суду погодитися не можна. За змістом положень указаної норми матеріального права якісна характеристика пом`якшуючих обставин має безспірно свідчити про те, що вони у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тобто зменшують ступінь його суспільної небезпеки до рівня, який виходить за межі, типові для злочину цього виду (окремого різновиду). Таких обставин апеляційний суд не встановив і в ухвалі не навів. До того ж твердження суду про виключно позитивні характеристики засудженого, не висування потерпілими вимог про відшкодування завданої матеріальної шкоди не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.
У контексті зазначеного колегія суддів вважає, що апеляційний суд не навів в ухвалі відповідних мотивів та правових підстав для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК. Тому закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, і це потягло за собою м`якість заходу примусу, про що слушно йдеться в касаційній скарзі прокурора.

З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою. Тому вона підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1ст. 438 КПК , а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, інші доводи захисника, зазначені в касаційній скарзі, крім того, перевірити правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці діяння, зважаючи також на правові висновки Верховного Суду України, відображені в постановах від 4 жовтня 2012 року та 19 лютого 2015 року (справи №5-16кс12, 5-38кс14) і за результатами ухвалити справедливе рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК.
Якщо за наслідками нового апеляційного перегляду суд дійде висновку про доведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення в тому ж обсязі, що й суд першої інстанції, слід мати на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи, даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК є неправильним, отже і м`яким.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційні скарги захисника та прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 12 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3