Справа №487/1686/17 17.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 січня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000363 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.07.2017 року

Обвинувачені:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ленінабад Такжикистану, громадянин України, таджик, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , , раніше не судимий,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Весняне Миколаївського району Миколаївської області, українець, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає АДРЕСА_4 , раніше не судимий,
______________________________
провадження № 11-кп/784/85 /18 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.186ч.2, 187 ч.2 К доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м.Кубинка Московської області, Росія,без громадянства України, українець, без реєстрації в м. Миколаєві, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимий,
Обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України, ч.2 ст.187 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурори: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
захисник: ОСОБА_12
обвинувачений: ОСОБА_5 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачені просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно них.
Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.186 та ч.2 ст.187 КК України, та їм призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі та без конфіскації майна.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_5 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В своїх апеляційних скаргах обвинувачені зазначають, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про внесення повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР, відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про призначення слідчих, а також відсутній документ про прийняття слідчими до свого провадження матеріалів даного кримінального провадження. Крім того, відсутній документ про призначення керівника після початку досудового розслідування.
Також, зазначають, що їм інкримінується вчення злочинів 25.01.2017 р., а в обвинувальному акті зазначено, що він складений по кримінальному провадженню внесеному до ЄРДР 31.12.2016 р., також в обвинувальному акті зазначено, що реєстр складено 21.03.2017р., а з доданого до нього реєстру вбачається, що він складений 22.02.2017р.
Крім того, зазначають, що матеріали справи сторонам не відкривались, в реєстрі про це не вказано. До того ж в матеріалах відсутні протоколи ознайомлення апелянтів та їх захисників з матеріалами кримінального провадження, відсутні також дані про допуск захисників до участі у кримінальному провадженні та не має жодного документу з підписами захисників, що фактично вказує на позбавлення обвинувачених правової допомоги.
Звертають увагу, що в протоколі прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_13 зазначено, що злочин відносно нього вчинено близько 04 год. 25.01.2017 р. невідомими особами з насильством, що не було небезпечне для його життя, а в п.4 зазначено, що при вчиненні насильства, тілесні ушкодження не заподіяні, і відсутні відомості про передачу цієї заяви до слідчого відділу.
Допит потерпілого ОСОБА_13 , згідно реєстру проведено 25.01.2017 р. з 00.00 год. по 00.25 год., тобто за півтори год. до вчинення ними злочинів. Заява від потерпілого ОСОБА_14 була відібрана слідчим 24.01.2017р. , тобто за день до інкримінованих злочинів.
В постановах про визнання та долучення до матеріалів речових доказів від 07.02.2017р., 27.02.2017р., 20.03.2017р. слідчим зазначено, що злочини, в результаті яких було відібране зазначене майно вчинено 25.01.2016р. о 02.год., а не 25.01.2017р., як зазначено в обвинувальному акті.
Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 від 13.02.2017 р. не може бути доказом, оскільки слідчий експеримент проводився без захисника, та в ньому зазначена дата вчинення злочину 25.01.2016р., тобто за рік до інкримінованих злочинів.
Протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 від 11.02.2017 р. також не може бути допустимим доказом, оскільки слідчий експеримент проводився без захисника, і час зазначений 03 год. 25.01.2017р., тобто за годину до інкримінованих злочинів.
Також, на думку апелянтів, висновок експерта № 129 є не належним доказом, оскільки експертиза була призначена слідчим ОСОБА_15 , який дане кримінальне провадження не приймав, а отже не був уповноважений на проведення слідчих дій.
Вважають, що всі зазначені ними докази є недопустимими і неналежними.
Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, але прокурор, відповідно до положень ст. 403 КПК України відмовився від апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
25.01.2017 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебували у маршрутному таксі Фольцваген д/н НОМЕР_1 , розташованому на вул. Курортній в м. Миколаєві, в якому на той час перебували ОСОБА_14 та ОСОБА_13 і розпивали алкогольні напої. В цей момент у ОСОБА_5 , а також ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , раптово виник умисел на заволодіння чужим майном із застосуванням фізичного насилля.
Так, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вищевказаному транспортному засобі приїхали на перетин вул. Крилова та Проектна в м. Миколаєві, де вийшовши з автотранспортного засобу на вулиці, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підійшли до ОСОБА_13 . Далі ОСОБА_5 , застосував фізичне насильство небезпечне для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось у спричиненні удару рукою в обличчя ОСОБА_13 , від яких останній упав на землю. Після цього до них підійшов ОСОБА_7 та наніс рукою не менше двох ударів в область обличчя ОСОБА_13 , а ОСОБА_6 наніс рукою та ногою в область голови та тіла, не менше двох ударів потерпілому ОСОБА_13 , від яких останній впав знову на землю, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості (у вигляді струсу головного мозку) відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я, а інші до легких тілесних ушкоджень.
Після цього, скориставшись безпорадним станом потерпілого, ОСОБА_5 , разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 .
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 6 730 гривень.
Потім ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підійшли до ОСОБА_14 , де ОСОБА_5 наніс рукою не менше двох ударів потерпілому ОСОБА_14 , від яких останній упав на землю. Після ОСОБА_7 наніс рукою не менше двох ударів в області голови ОСОБА_14 .. ОСОБА_6 також наніс рукою не менше двох ударів в область голови потерпілому, від яких останній упав на землю. Після цього, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відкрито викрали майно у потерпілого ОСОБА_14 на загальну суму 31 998 гривень.
Після чого ОСОБА_5 , разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , забравши вищевказане майно та утримуючи його при собі, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись майном на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, думку захисника та обвинуваченого ОСОБА_5 , які просили скасувати оскаржуваний вирок, та їх доводи, викладені в апеляційний скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд дійшов наступного.

На підставі ст. 403 КПК України, до закінчення апеляційного розгляду, прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд вказаних вимог закону не дотримався.
Так, вичерпний перелік відомостей, які має містити обвинувальний акт, визначено ст. 291 ч.2 КПК України.
Зокрема, відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.
У підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт перевіряється на відповідність вимогам ст. 291 ч.2 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції ретельно не перевіривши обвинувальний акт, в ухвалі від 26.04.2017р. зазначив, що він складений у відповідності до вимог ст. 291 КПК України та прийняв до провадження та призначив кримінальне провадження № 0000363 стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 до судового розгляду, не звернувши уваги, що дане кримінальне провадження було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31.12.2016р., при цьому досудовим розслідуванням встановлено, що злочин ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинено 25.01.2017р.
Тобто, з найменування кримінального провадження випливає, що відомості про даний злочин було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань значно раніше ніж його було вчинено.
Крім того, є слушними доводи обвинувачених, що згідно даних ряду документів, наданих стороною обвинувачення та досліджених судом першої інстанції, не співпадає дата вчинення злочину зазначена в цих документах з датою злочину, зазначеною в обвинувальному акті.
А саме, згідно протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення слідчим ОСОБА_16 заяву було прийнято 24.01.2017 р., тобто за день до вчиненого злочину, а в постановах про визнання, долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 27.02.2017р. ( а.к.п 50,71) взагалі вказано, що злочин скоєно 25.01.2016р. тобто за рік до злочину, вчинення якого інкримінується обвинуваченим.

Також відповідає дійсності, і зауважене обвинуваченими, що в протоколі проведення слідчого експерименту від 13.02.2017р.(а.к.п.75) слідчим зазначено, що даний злочин було вчинено 25.01.2016р., тобто за рік до вчинення даного злочину.

Відповідно до вимог п.2 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Крім того, згідно зі ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, на ряду з іншими обставинами і подія кримінального правопорушення.
Існування вищевказаних протиріч в часі вчинення кримінального правопорушення не дає можливості суду зробити висновок про час вчинення злочину, що в свою чергу впливає і на формулювання обвинувачення.

Відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, в тому числі і законності, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене та усунути вищевказані порушення.

Керуючись ст. 7, ст. 9, ч. 2 ст. 376, ст. 404, 407, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 10.07.2017 року відносно обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: