АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2010 року м. Київ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого − судді Лагнюка М.М.

суддів Балацької Г.О., Ковальської В.В.

за участю прокурора Тертичного О.А.

захисника Ковальчука С.В.

засудженого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та прокурора Хавіна В.О. на вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 січня 2009 року щодо ОСОБА_2,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 13 січня 2009 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Вуглегірськ, Донецької області, українець, громадянин України, освіта неповна середня, неодружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий: 1) вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.10.2006 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення

Справа № 11-а-2480 Категорія КК: ч. 2 ст. 186 Головуючий у першій інстанції: Отвіновський П.Л. Доповідач: Ковальська В.В.

волі; 2) вироком Єнакіївського міського суду Донецької області від 28.05.2008 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільнений на підставі ст. 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, -

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Вирок Єнакіївського міського суду Донецької області від 28.05.2008 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік − виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 2 300 гривень та на користь ОСОБА_5 1 545 гривень на відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно з вироком ОСОБА_2 засуджений за те, що 02.01.2008 року близько 3 години 00 хвилин на вул. Межовій 19 у м. Києві за попередньою змовою з ОСОБА_6 (засуджений вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 серпня 2008 року) відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я викрали майно гр. ОСОБА_7

Так, ОСОБА_6 ззаду підійшов до ОСОБА_7 та обхопивши його за шию і тулуб, наніс декілька ударів кулаком по голові та спині, зваливши його на землю, після чого наніс ще декілька ударів кулаком по голові. В цей час до них підійшов ОСОБА_2, який також наніс ОСОБА_7 декілька ударів кулаком по голові та тулубу. Потім ОСОБА_2 та ОСОБА_6 обшукали кишені одягу ОСОБА_7 і відкрито викрали звідти мобільний телефон «Нокіа-3250», вартістю 2 250 грн., з сім-карткою «Київстар», вартістю 50 грн., на рахунку якої знаходилось 20 грн., а також зірвали з шиї та відкрито викрали золотий ланцюжок, вартістю 2 500 грн., з золотим хрестиком, вартістю 1 000 грн., чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5 820 грн. У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_2 з місця скоєння злочину втекли, а викраденим майном розпорядились на свій розсуд.

Крім цього, 09.02.2008 року близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_2, перебуваючи на АДРЕСА_3, вступив у злочинну змову з невстановленою слідством особою на відкрите викрадення чужого майна, повторно. Реалізуючи свій злочинний намір та діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_2 разом з невстановленою особою підішли до неповнолітніх ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та із погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я, залякуючи та подавляючи волю потерпілих, відкрито забрали з рук і викрали у ОСОБА_8 мобільні телефони «Нокіа-1100», вартістю 300 грн., і «Нокіа-Н 73» вартістю 2 000 грн., а також відкрито забрали з рук і викрали у ОСОБА_9 мобільний телефон «Нокіа-6233», вартістю 1 500 грн., з сім-карткою «Лайф», вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходилось 10 грн. і гроші в сумі 10 грн. Викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання та застосувати до нього ст. ст. 69, 75, 104 КК України. При цьому апелянт посилається на те, що судом при призначенні покарання не було враховано ряд пом'якшуючих покарання обставин, а саме те, що він не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивно характеризується за місцем навчання, має на утриманні стареньку бабусю, яка є інвалідом, є неповнолітнім, а також не врахував його щире каяття та явку з повинною.

В апеляції прокурор Хавін В.О., який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі підсудного, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, застосувати ч. 4 ст. 71 КК України та повністю приєднати не відбуту частину покарання за вироком від 23.10.06 року Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_2 засуджений до 2 років позбавлення волі, призначити остаточне покарання ОСОБА_2 у виді 5 років позбавлення волі, згідно ч. 4 ст. 71 КК України зарахувати в строк відбування покарання відбуту частину покарання за вказаним вище вироком суду, згідно ч. 4 ст. 70 КК України вирок від 28.05.2008 року Єнакієвського міського суду Донецької області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, 104 КК України, яким ОСОБА_2 засуджений до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.

У зміні до апеляції прокурор Хавін В.О. також посилається на невідповідність призначеного ОСОБА_2 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі підсудного і вказує на те, що суд правильно прийняв рішення про самостійне виконання вироку Єнакієвського міського суду Донецької області від 28.05.2008 року, який ОСОБА_2 був засуджений за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 104 КК України, проте резолютивна частина вироку не містить посилання на ч. 4 ст. 70 КК України. У зміні до апеляції прокурор просить скасувати вирок Подільського районного суду м. Києва від 13.01.2009 року і постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання − 4 роки 6 місяців позбавлення волі, згідно з ч. 4 ст. 70 КК України вирок Єнакієвського міського суду Донецької області від 28.05.2008 року виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора частково − лише в частині призначення покарання за правилами ст. 70 КК України та заперечував проти апеляції засудженого, засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію засудженого та заперечували проти апеляції прокурора, виступи учасників процесу в судових дебатах і останнє слово підсудного, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення частково, апеляція засудженого до задоволення не підлягає, а вирок суду належить змінити, виходячи з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначених у вироку злочинів при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений доказами, перевіреними судом в порядку передбаченому ч. 3 ст. 299 КПК України.

Дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковані правильно.

Колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_2, тому апеляція прокурора про скасування вироку у повному об'ємі задоволена бути не може.

Що стосується доводів апеляцій щодо призначення покарання ОСОБА_2, то колегія суддів вважає, що при призначенні покарання підсудному суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який є неодноразово судимим за аналогічні злочини, стан здоров'я підсудного, який не перебуває на обліках у лікаря нарколога і психіатра, сімейний стан − підсудний є сиротою і до затримання проживав з бабусею, позитивні характеристики підсудного, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття і вчинення злочину у неповнолітньому віці і обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 186 КК України.

Суд не визнав з'явлення із зізнанням ОСОБА_2 як обставину, що пом'якшує покарання, вмотивувавши свій висновок тим, що явку з повинною ОСОБА_2 написав після викриття у вчинених злочинах. Вказаний висновок суду першої інстанції відповідає вимогам закону та ґрунтується на матеріалах справи, з яких вбачається, що добровільного з'явлення із зізнанням ОСОБА_2 не було, а явку з повинною він написав після затримання і у зв'язку з викриттям у вчиненні злочину.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 врахував всі обставини, на які посилаються прокурор і засуджений.

Також у вироку суду є висновок про неможливість застосування до ОСОБА_2 вимог ст. ст. 69, 75, 104 КК України і призначення йому більш м'якого покарання, ніж передбачено законом чи звільнення від відбування покарання з випробуванням. Колегія суддів вважає цей висновок також правильним, оскільки вказані обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_2 не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого злочину, а з урахуванням особи підсудного, який є неодноразово судимим, не дають підстав для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання. Ці ж обставини не дають підстав для звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням згідно зі ст. ст. 75, 104 КК України.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_2 судом першої інстанції за ч. 2 ст. 186 КК України є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, оскільки воно призначено з дотриманням вимог ст. 65 КК України. Тому колегія суддів не вбачає підстав як для пом'якшення покарання, призначеного ОСОБА_2 судом першої інстанції, так і для скасування вироку та призначення засудженому більш суворого покарання. Тому апеляція засудженого не задовольняється, а апеляція прокурора в частині призначення більш суворого покарання також не задовольняється.

Апеляція прокурора підлягає задоволенню в частині призначення покарання за правилами ст. 70 КК України.

Так, за вказаним вироком ОСОБА_2 притягується до кримінальної відповідальності за злочин, вчинений ним 2 січня 2008 року. З матеріалів справи вбачається, що за вчинення злочину 14 листопада 2005 року ОСОБА_2 був засуджений вироком Єнакієвського міського суду Донецької області від 28.05.2008 року за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі та на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням − іспитовим строком на один рік. Отже, у даному випадку ОСОБА_2 слід було призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами частин першої − третьої цієї статті. При цьому вирок Єнакієвського міського суду Донецької області від 28.05.2008 року виконувати самостійно.

У мотивувальній частині вироку відносно ОСОБА_2 суд вмотивував своє рішення щодо окремого виконання вироку Єнакієвського міського суду Донецької області від 28.05.2008 року та вказав про це у резолютивній частині вироку. Але в резолютивній частині вироку суд не послався на ч. 4 ст. 70 КК України та не вказав про призначення ОСОБА_2 покарання за сукупністю злочинів. Тому вирок суду щодо ОСОБА_2 треба змінити, доповнивши резолютивну частину вироку посиланням на ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію прокурора Хавіна В.О. задовольнити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 13 січня 2009 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Вважати, що ОСОБА_2 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Єнакіївського міського суду Донецької області від 28.05.2008 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі та звільнено на підставі ст. 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і який виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Судді:

Балацька Г.О. ЛагнюкМ.М. Ковальська В.В.