Справа № 743/731/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1105/2017
Категорія - ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 305 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000014,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Трипілля Обухівського району Київської області, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, непрацюючого, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України,

за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 6 шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахований термін попереднього ув`язнення за період з 22 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в подальшому зарахування строку попереднього ув`язнення здійснювати з розрахунку день за день.

Початок строку відбуття покарання рахувати ОСОБА_6 обчислювати з 22 березня 2016 року.

Стягнуто зі ОСОБА_6 на користь держави 4 364 грн. 02 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, ОСОБА_9 на початку 2015 року, перебуваючи у місті Києві, вступив у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, з метою переміщення з Республіки Білорусь до України наркотичного засобу метадону.

19.02.2015 року ОСОБА_6 автомобілем Форд Фієста, реєстраційний номер НОМЕР_1 виїхав до Республіки Білорусь, де в даному автомобілі за невстановлених органом досудового розслідування обставин та невстановленою органом досудового розслідування особою, з метою ускладнення його виявлення, у тайнику конструктивній порожнині автомобіля, а саме під панеллю приладів з лівої сторони від рульової колонки, за решіткою отвору обдуву салону автомобіля був прихований пакунок з наркотичним засобом метадоном.

20.02.2015 року о 05 год. 40 хв. ОСОБА_6 на автомобілі Форд Фієста, реєстраційний номер НОМЕР_1 прибув у зону спрощеного митного контролю «зелений коридор» митного поста «Нові Яриловичі» Чернігівської митниці ДФС у напрямку в`їзду в Україну.

Під час проходження прикордонно-митного контролю автомобіля Форд Фієста, реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_6 незаконно, всупереч вимогам Закону України від 08.07.1999 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», не задекларував придбані ним наркотичні засоби, які зберігав та перевозив у автомобілі, тим самим приховав факт переміщення наркотичних засобів через митний кордон України.

Під час проведення поглибленого митного контролю та огляду місця події 20.02.2015 року у конструктивній порожнині автомобіля, а саме під панеллю приладів з лівої сторони від рульової колонки, за решіткою отвору обдуву салону автомобіля було виявлено та вилучено, прихований від митного контролю пакунок з наркотичним засобом, який, згідно висновку експерта ІСТЕ СБ України № 19/8 від 27.02.2015, є метадоном, масою 259, 06 г.

Таким чином, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Відповідно затвердженого постановою КМУ №770 від 06.05.2000 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, метадон віднесений до таблиці ІІ переліку №1 «Наркотичні засоби, обіг яких заборонено».

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 №188 «Про затвердження таблиць, невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», 259, 06 г наркотичного засобу метадону є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити, мотивуючи тим, що в обвинувачення носить неконкретний характер, оскільки в ньому не встановлена суб`єктивна сторона злочину контрабанди і містить лише хронологію подій, що є грубим порушенням права на захист. Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 305 КК України характеризується лише прямим умислом.

Факт виявлення метадону в тайнику автомобіля, який належить іншій особі, без придбання та приховування наркотичного засобу, поза розумним сумнівом не доводить винуватості ОСОБА_6 в контрабанді наркотичного засобу.

Апелянт звертає увагу, що суд змінив обвинувачення, не зазначивши місяця, коли відбулася змова та за яких обставин. Докази наявності попередньої змови не були представленні, відповідно висновки суду про вчинення злочину за попередньою змовою, групою осіб, ґрунтуються на припущеннях.

Під час досудового слідства та судового розгляду, не були встановлені місце, час, обставини щодо організації незаконного обігу наркотичного засобу, час та місце його поміщення до автомобіля, хто у кого придбавав та у якій спосіб, сторона обвинувачення жодного доказу не надала.

На думку захисника, покладені в основу обвинувачення письмові докази, є недопустимими. Обшук автомобіля на якому перетинав кордон обвинувачений, проводився без дозволу суду, а відповідно уся інформація, одержана під час такого обшуку та вилучення наркотичного засобу метадону, є незаконними та відповідно до ухвали ВССУ від 20 серпня 2015 року у справі №5-1735/15, не могла бути використана судом при ухваленні обвинувального вироку.

Невмотивованим вважає захисник рішення суду про конфіскацію на користь держави автомобіля, який не є власність обвинуваченого, а належить свідку ОСОБА_10 .

Апелянт критикує зміст вироку суду, зазначаючи, що на порушення вимог ст. 94 КПК України, суд тільки частково навів показання свідків, не проаналізував зібрані докази, не розкрив їх змісту, не оцінив кожний доказ у взаємозв`язку з іншими доказами, не надав їм оцінки з точки зору допустимості, достовірності, достатності, законності та належності.

Просить звернути увагу на порушення вимог ст. 278 КПК України, коли слідчим суддею передчасно був наданий дозвіл на затримання ОСОБА_6 з метою його приводу, який безпідставно був оголошений у розшук. При цьому, на порушення п. 8 ст. 135 КПК України, ОСОБА_6 до слідчого не викликався і повідомлення про виклик за три дні йому не вручалось. Підозра була оголошена ОСОБА_6 тільки 22.03. 2016 року, після здійснення примусового приводу та в той день, коли слідчий суддя ухвалив рішення про взяття під варту.

Захисник звертає увагу на порушення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод було порушено процедуру пред`явлення підозри.

На думку апелянта строк попереднього ув`язнення в подвійному розмірі невірно зарахований по 20 червня 2017 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України таке зарахування необхідно було проводити по 27 вересня 2017 року.

Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги, просили про скасування вироку суду, закриття кримінального провадження та звільнення з-під варти, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 20.02.2015 року о 05 годині 40 хвилин обвинувачений ОСОБА_6 на автомобілі «Форд Фієста», реєстраційний номер НОМЕР_1 прибув у зону спрощеного митного контролю «зелений коридор» митного поста «Нові Яриловичі» Чернігівської митниці ДФС у напрямку в`їзду в Україну.

Під час поглибленого митного контролю, під панеллю приладів зліва від рульової колонки, за решіткою отвору обдуву салону автомобіля було виявлено та вилучено згорток, в якому, згідно висновку експерта знаходився наркотичний засіб - метадон, масою 259, 06 г., який є великим розміром.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вчинення контрабанди наркотичних засобів, є місце вчинення злочину - митний кордон України.

За приписами ст. 318 Митного Кодексу України, митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби, що переміщуються через митний кордон України, який здійснюється безпосередньо працівниками митних органів цілодобово.

Працівники митниці, відповідно до ст. 336 МК України, мали право, без дозволу власника чи користувача автомобіля, провести огляд, переогляд транспортного засобу та особистий огляд водія, не питаючись дозволу та без звернення за таким дозволом до слідчого судді.

Рішення особи перетнути державний кордон України на транспортному засобі, свідчить про її згоду з правилами прикордонного та митного огляду, які направлені на захист митних інтересів та безпеки України, чітко визначені режимом зони митного контролю. Працівники митниці діяли в рамках митного законодавства України, про що свідчать залучені до справи документи: заява на ім`я керівника митного підрозділу про проведення спільного огляду з прикордонниками транспортного засобу Форд реєстраційний номер НОМЕР_1 та акт проведення огляду транспортного засобу (а. с. 44, 45 в томі 2 ).

Ввезення на територію України наркотичних засобів, з приховуванням від митного контролю, по даному кримінальному провадженню обвинувачений ОСОБА_6 перевозив наркотичний засіб під панеллю приладів автомобіля, який був виявлений на митній території, розцінюється як закінчений замах на контрабанду наркотичних засобів, оскільки названі засоби не перетнули державний кордон України.

Відповідно до ст.ст. 9, 10 Митного Кодексу України, межі митної території України є митним кордоном України, території митних зон, розташовані в Україні, вважаються такими, що розташовані за її межами.

Доводи захисника про необізнаність ОСОБА_6 про наявність в автомобілі, яким той керував, заборонених до ввозу в Україну речовин, спростовуються зібраними стороною обвинувачення доказами.

Обравши спрощену систему проходження митного контролю - зелений коридор, при проведенні митного огляду ОСОБА_6 став помітно нервувати, що викликало підозри у працівників митниці про перевезення ним заборонених предметів, в свою чергу виїхавши з України, через незначний проміжок часу повернувся в Україну.

При проведенні митного огляду, інспектор прикордонної служби свідок ОСОБА_11 , який займається аналітичною роботою, під час огляду автомобіля марки «Форд» червоного кольору, приблизно 1997 року випуску, помітив відкручений гвинтик на передній панелі автомобіля, після зняття панелі був виявлений згорток, після чого викликали слідчу оперативну групу СБУ, які проводили огляд місця події.

З показань свідка ОСОБА_12 , який працює інспектором кінологом, увагу привернув водій автомобіля марки «Форд» ОСОБА_6 , який при усному опитуванні повідомив про відсутність у нього заборонених речей, проте виїхав з України і повернувся в Україну протягом двох годин. При ретельному огляді автомобіля з`ясувалося, що передня панель в автомобілі нещодавно відкручувалась. При знятті панелі виявили згорток, в тканині такого ж кольору як і автомобіль. Водій автомобіля не утримався та промови: « як так і знал, что ви найдете». Пакунок з-під панелі автомобіля вилучали, викликані співробітники СБУ.

Свідок ОСОБА_13 , працівник митного посту «Нові Яриловичі» також приймав участь у митному огляді автомобіля. Спочатку був проведений поверхневий огляд автомобіля, потім поглиблений, під час якого під передньою панеллю автомобіля був знайдений згорток. Водій автомобіля після виявлення згортка промовив: «знав, що так і буде!»

З протоколу огляду місця події від 20 лютого 2015 року, проведеного слідчим СБУ в Чернігівській області в присутності понятих, за участю володільця автомобіля ОСОБА_6 , експерта, інспекторів прикордонної служби та інспектора митниці, вбачається, що в боксі поглибленого контролю транспортних засобів пункту митного пропуску «Нові Яриловичі», з салону автомобіля Форд, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з-під панелі приборів, зліва від рульової колонки, за решіткою отвору обдуву, був вилучений пакунок, загорнутий в тканину червоного кольору, вагою 345 грамів. Зважування проводили безпосередньо після вилучення. Вміст пакету перевіряли шляхом відкриття пакунку канцелярським ножем. Всередині пакету знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору.

В присутності слідчого ОСОБА_6 заявляв, що про походження пакету не знає і він йому не належить ( а. с. 31-46 в томі 2).

Критика захисником неправомірності проведення огляду автомобіля з дозволу володільця та без ухвали слідчого судді, є необґрунтованою та повністю спростовується нормами кримінально-процесуального закону.

За правилами ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється за правилами проведення обшуку житла.

Під визначення «іншого володіння особи», автомобілі як механічні засоби пересування, не підпадають, оскільки законодавець надав значимість охороні недоторканості житла, під яким розуміють будь-які приміщення чи забудови, в яких особа постійно чи тимчасово проживає. До іншого володіння особи відносять дачні будиночки, приватний офіс, номер в готелі, палату в санаторії, каюту і навіть купе в поїзді, якщо особа тривалий час там перебуває.

Таким чином, зазначення слідчим в протоколі огляду автомобіля, що такий огляд проводився зі згоди володільця автомобіля, не знецінює результатів такої слідчої дії як огляд місця події, а докази зібрані під час огляду, є належними та допустимими, так само, як і експертні висновки, надані після дослідження цих доказів.

Захисна версія, що обвинувачений нічого не знав про вкладення під панель автомобіля наркотичного засобу, виглядає невірогідною, оскільки до поїздки обвинуваченим було вчинено ряд дій, зокрема по одержанню документів на автомобіль на його ім`я, оформленню паспорта.

Порядок допуску транспортних засобів для поїздки за кордон, затверджений постановою КМУ №1388 від 07.09.1998 року з наступними змінами та доповненнями, вимагає оформлення права власності на автомобіль на час поїздки за кордон або ж документів, що підтверджують право користування автомобілем.

Так, автомобіль Форд Фієста реєстраційний номер НОМЕР_1 , був тимчасово зареєстрований за ОСОБА_6 для здійснення поїздки за кордон терміном з 14 лютого до 14 березня 2015 року ( том 2 а. с. 42).

Саме в автомобілі, а не при обвинуваченому, був знайдений наркотичний засіб, загорнутий в ганчірку кольору автомобіля, щоб при відкритті панелі, вкладення не було помітним. Службова собака, на наявність в автомобілі наркотичного засобу, не зреагувала. Відповідно пакування було продуманим та герметичним, а спосіб контрабанди наркотичного засобу, добре продуманим.

За той час, що обвинувачений виїхав з України, попив каву на автозаправці і повернувся в Україну через дві години, існувала реальна можливість сховати наркотичний засіб, придбаний за невстановлених досудовим слідством обставин.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на не конкретне обвинувачення та на вказівки апеляційного суду при скасуванні попереднього вироку, тільки в частині заслуговують на увагу.

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, що прямо передбачено ст. 337 КПК України.

Згідно обвинувального акту ОСОБА_6 пред`явлене конкретне обвинувачення в контрабанді наркотичного засобу - метадону в особливо великих розмірах, відповідно, де, коли, у кого придбавав наркотичний засіб обвинувачений та за яких обставин, виходить за межі обвинувачення і не може бути предметом дослідження по даному кримінальному провадженню.

Разом з тим, обвинувачення в тому, що у січні ( на початку) 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи у м. Києві вступив у попередню змову з невстановленою органом досудового слідства особою з метою переміщення з Республіки Білорусь до України наркотичного засобу метадону, є неконкретним та недоведеним.

Такій формі співучасті як учинення злочину за попередньою змовою групою осіб, характерні ознаки: у вчиненні злочину беруть участь дві і більше особи, які задовольняють вимоги суб`єкта злочину; між цими особами до початку злочину, відбулася змова про спільне вчинення злочину. Якщо особи, які домовилися про спільне вчинення злочину не є співвиконавцями, то обвинувачення, де не визначена роль іншого співучасника, підбурювач, організатор, пособник, без викладення обставин вчинених такою особою дій - є неконкретним.

У даному провадженні обвинувачений ОСОБА_6 надав показання, що організував контрабанду наркотичного засобу ОСОБА_14 , колишній працівник відділу боротьби з незаконним обігом наркотичних засобів, який, будучи допитаним в якості свідка, категорично заперечував свою причетність до вчинення злочину.

Перевірка, інформації, наданої обвинуваченим, не проводилась, досудове розслідування обмежилось допитом ОСОБА_14 в якості свідка, після чого оформило докази про вчинення контрабанди наркотичного засобу.

Отже, кваліфікуюча ознака вчинення контрабанди наркотичного засобу за попередньою змовою групою осіб, поза розумним сумнівом залишилася недоведеною і можливість доведення обвинувачення втрачена, а тому підлягає виключенню з вироку.

У зв`язку із зменшенням об`єму обвинувачення, колегія суддів вважає за необхідне, знизити термін покарання, зваживши на особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має двох неповнолітніх дітей, поганий стан здоров`я, що підтверджується медичними документами закладу попереднього ув`язнення, позитивно характеризується за місцем проживання та за час перебування в установі попереднього ув`язнення, критично оцінює свою поведінку, зробив правильні висновки, а тому зможе виправитися при менш тривалому терміні позбавлення волі.

При цьому колегія суддів приймає до уваги, що суд першої інстанції у вироку суду, не вказав про конфіскацію всього майна. Відповідно додаткове покарання у виді конфіскації майна, як того вимагає ч. 1 ст. 59 КК України, виконати буде можливо. Погіршити становище обвинуваченого при відсутності апеляційної скарги прокурора, суд не може, тому необхідно застосувати конфіскацію однієї другої частини майна.

Порушення процедури пред`явлення підозри по даному кримінальному провадженню не вбачається, так само як і неправомірності затримання на той час підозрюваного ОСОБА_6 , який був оголошений в розшук після того, як слідчий не зміг зв`язатися з ним та з його дружиною ОСОБА_15 за номерами мобільних телефонів, а уповноважений представник ТОВ «Міжміський житловий центр» м. Обухова Київської області, повідомив про відсутність підозрюваного за місцем проживання.

Ухвала слідчого судді від 17 грудня 2015 року про дозвіл на затримання ОСОБА_6 з метою приводу для обрання запобіжного заходу у виді взяття під варту, постановлена за наявності правових підстав та з дотриманням норм кримінально-процесуального закону.

Критика апелянтом змісту вироку через те, що в ньому не повністю відтворені показання, допитаних під час судового розгляду свідків, є безпідставною. Мотивувальна частина вироку, на відміну від аудиозапису судового засідання, не відтворює зміст письмових показань свідків, а відповідно до ст. 374 КПК України повинна містити обґрунтування висновків суду, перевірку та оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для ухвалення процесуального рішення. Показання свідків як доказ були оцінені судом та наведені у вироку відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Прохання захисника про проведення зарахування терміну попереднього ув`язнення в подвійному розмірі по день постановлення вироку суду, є також необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Пільгове зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання проводилося по 20 червня 2017 року, до внесення змін у правила зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, передбачених ст. 72 КК України.

З 21 червня 2017 року набули чинності зміни до ч.5 ст. 72 КК України, внесені Законом України від 18.05.2017 року № 2046-УІІІ, перебування в місцях попереднього ув`язнення до позбавлення волі обчислюється в одинарному розмірі.

Перебування в установі попереднього ув`язнення не тотожне поняттю продовженого злочину, а тому положення ст. 5 КК України, застосовуватися не можуть.

На час вчинення контрабанди наркотичних засобів власником автомобіля Форд Фієста номерний знак НОМЕР_2 , був обвинувачений ОСОБА_6 , який перевозив наркотичний засіб, схований в салоні автомобіля під панеллю приладів, а тому автомобіль підлягає конфіскації на користь держави як знаряддя злочину.

Транспортні засоби, які використовуються для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил, за виключенням транспортних засобів комерційного призначення, підлягають конфіскації, незалежно від їх належності винній особі.

Прохання обвинуваченого про застосування до нього положень Закону України «Про амністію у 2016 році», про скорочення на половину строку, призначеного судом покарання, також не можуть бути задоволені, оскільки у пункті «е» ст. 9 названого Закону до осіб, засуджених за контрабанду наркотичних засобів, ст. 305 КК України 2001 року, амністія не застосовується.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 408, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 27 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, через недоведеність обвинувачення в цій частині.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, пом`якшити покарання до 4 (чотирьох)років позбавлення волі з конфіскацією однієї другої частини майна.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили після проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18