Провадження № 11-кп/782/393/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

виправданого: ОСОБА_6

захисника випраданого ,адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області змінену апеляційну скаргу прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , поданої на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 22.09.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Борівське, м. Сєвєродонецьк, Луганської області, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та мешкаю чого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано:

- за ч. 1 ст. 263 КК України невинуватим та виправдано через недоведеність вчинення кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати віднесено за рахунок держави.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
У вироку суду вказано, що до Сєвєродонецького міського суду Луганської області надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000232 від 04.09.2015 року.

Відповідно до обвинувального акту досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні встановлено, що 04.09.2015 року у проміжок часу з 15.00 год. до 16.30 год., під час проведення обшуку домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_6 , який проводився з дозволу Сєвєродонецького міського суду Луганської області відповідно до ухвали від 11.08.2015 року, з лівої сторони, за дошками, на крильці при вході в житловий будинок, виявлено та вилучено вогнепальну зброю, яка відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 302 від 06.11.2015 року є вогнепальною зброєю однозарядним пістолетом, призначеним для стрільби патронами кільцевого займання калібру 5,6 мм. та є придатний до стрільби, яку ОСОБА_6 зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

В поданій зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 22.09.2017 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та не відповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

На думку сторони державного обвинувачення судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, яка полягає у наступному.

В судовому засіданні, яке відбулось 15.06.2017 року, прокурором з метою з`ясування обставин, які мають істотне значення для ухвалення справедливого судового рішення, заявлено усне клопотання про виклик у судове засідання для допиту дільничних інспекторів поліції Сєвєродонецького ВП ГУНП, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Разом з цим, судом першої інстанції необгрунтовано та немотивовано відхилено вищевказане клопотання прокурора.

Сторона обвинувачення вважає, що суд у вироку допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яке полягає у тому, що зазначений у вироку суду свідок ОСОБА_12 покази суду не надав, оскільки у вказаному провадженні був змінений головуючий суддя 14.04.2016 року та в судовому засіданні від 02.11.2016 року ухвалою суду було визначено судовий розгляд розпочати спочатку. Сторона обвинувачення клопотання про допит даного свідка не заявляла.
Вказує, що висновок суду щодо висновку експерта № 302 від 06.11.2015 року є незаконним.
Даний висновок експерта суд визнав неналежним доказом, який є похідними від протоколу обшуку. А це, на думку обвинувачення, не законно, оскільки зазначає, що слідча дія проводилась згідно вимог законодавства та на підставі ухвали слідчого судді, про що в матеріалах кримінального провадження маються відповідні документи. Обшук проведений у порядку ст. ст. 234-236 КПК України та в ході його проведення істотних порушень прав та свобод людини не допущено. Обшук проводився за участі понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , що підтверджуються їх підписами в протоколі обшуку від 04.09.2015 року та їх показами, отриманими безпосередньо під час судового розгляду. Також сторона обвинувачення вважає, що направлений на експертизу саморобний пістолет вилучено законно.

Крім того, сторона обвинувачення вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги та є підставами для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Сторона обвинувачення просить звернути увагу, що, як вбачається з журналу судового засідання, проведеного 22.09.2017 року головуючим надано останнє слово обвинуваченому ОСОБА_15 , однак судовий розгляд проведено за відсутності прокурора, що позбавило сторону обвинувачення скористатися правами наданими ст. 365 КПК України, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також, в журналі судового засідання від 22.09.2017 року головуючий о 15:10 виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, проте вже о 15:56 починає оголошення вироку суду до 16:14, що з об`єктивних причин унеможливлює ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення та дає підстави стороні державного обвинувачення вважати, що судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати.

Вважає, що в порушення ст. 376 КПК вирок був проголошений без участі прокурора, копію вироку обвинуваченням отримане лише 25.09.2017 року, головуючим не роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_15 зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Заслухавши суддю доповідача, який виклав суть вироку та доводи зміненої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів викладених в них та просив її задовольнити, думку виправданого та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали її необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово виправданого, апеляційний суд дійшов до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення , ухвалене компетентнім судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З змісту статей 370, 404 КПК України випливає, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, в тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів. Крім того, з огляду на закріплену в ст.7 Кодексу засади змагальності, апеляційний суд має перевірити всі аргументи наведені стороною обвинувачення під час апеляційного провадження, й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Положеннями ст.411 КПК України також передбачено, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та змісту вироку суду першої інстанції від 22.09.2017 року ОСОБА_6 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні дії, а саме зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, яке кваліфіковано за ч.1 ст.263 КК України.

У апеляційній скарзі прокурор посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, фактично порушує питання про недотримання судом першої інстанції вимог закону, що стосується процедури проведення судового розгляду кримінального провадження, а також і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду ( його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуальну-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

З змісту вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдав ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Виправдовуючи вказану особу, суд виходив з тих міркувань, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

При цьому суд під час судового розгляду справи допитав безпосередньо обвинуваченого ОСОБА_6 , який винним себе не визнав, допитав свідків сторони обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , а також дослідив докази: ухвалу слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 01.08.2015 року про дозвіл на проведення обшуку за місцем реєстрації та мешкання ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в будинку та господарчих спорудах до нього за адресою: АДРЕСА_1 ; протокол обшуку від 04.09.2015 року; висновок експерта №302 від 06.11.2015 року.

Так, з вироку суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 у суді пояснив, що 04.09.2015 року він був дома за адресою: АДРЕСА_1 та побачив у вікно 2 особи у військовій формі. Коли вийшов з будинку, побачив 5 осіб у військовій формі, серед яких був слідчий ОСОБА_17 та їх дільничний інспектор, вони вже були у сінях та щось там робили. Ці особи не назвались, документів не надали, показали якийсь документ без печатки на проведення обшуку. Він став вимагати понятих, у якості яких залучили сусідів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Всі 7 осіб зайшли до нього у будинок та стали проводити обшук. Шукали 5 осіб одночасно по всіх кімнатах у будинку, а згодом 2 особи у військовій формі вийшли на вулицю. Під час виходу з будинку всіх інших учасників обшуку, дільничний інспектор на порозі, з отвору між дошками достав якусь трубку, яка обвинуваченому не належала, він її ніколи не бачив. Склали протокол. Ця трубка належала або його сину, який мешкав у нього на подвір`ї в іншому будинку і з яким у нього склалися неприязнені стосунки, через що він його вигнав, або її підкинули під час обшуку. Він не виготовляв вказаний вище предмет та не зберігав, оскільки взагалі не знав про його існування. Обшук також проводили у господарських будівлях, які він особисто відкривав, але там нічого не знайшли.

У мотивувальної частини свого виправдувального вироку суд зазначив, що головним доказом вини ОСОБА_6 в інкримінованому злочині є протокол обшуку, оскільки саме в ході обшуку вилучено за місцем проживання ОСОБА_6 речовий доказ вогнепальну зброю. Обшук проводився на підстави ухвали слідчого судді, тобто у відповідності до вимог ст.ст.234-236 КПК України.

Далі суд, пославшись на вимоги ст.236 КПК України, а також на покази свідка ОСОБА_16 , який був слідчим у даному кримінальному провадженні, про те, що обшук проводився ним як слідчим особисто, але під час проведення обшуку були присутні інші особи, зокрема дільничні інспектори, одним з яких і було знайдено вогнепальну зброю, прийшов до висновку, що проведення обшуку не відноситься до повноважень дільничного інспектора міліції, відповідно до діючого станом на 04.09.2015 року Наказу від 11.11.2010 року № 550,зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.12.2010 року за № 1219/18514 « Про затвердження Положення про службу дільничних інспекторів міліції в системі Міністерства внутрішніх справ України».

Вирішуючи питання про допустимість та належність доказів у відповідності з вимогами ст.ст.84-89 КПК України, суд прийшов до висновку, що внаслідок істотного порушення порядку проведення 04.09.2015 року слідчим слідчої дії обшуку, протокол обшуку від 04.09.2015 року є неналежним доказом, як і вилучені під час цієї слідчої дії речи.

Суд також визнав неналежним доказом, як похідний від протоколу обшуку, висновок експерта № 302 від 06.11.2015 року.

Крім того, суд дійшов висновку, що будь які інші докази на підтвердження вини ОСОБА_6 у зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, державним обвинуваченням суду не надано, пославшись на те, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 у суді тільки підтвердили, що саме дільничний інспектор виявив вогнепальну зброю.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про неповноту судового розгляду, яка полягає у тому, що суд не задовольнив усне клопотання прокурора від 15.06.2017 року про виклик у судове засідання для допиту дільничних інспекторів Сєвєродонецького ВП ГУНП, а саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . На думку прокурора, воно було відхилено необґрунтовано та немотивоване.

Перевіряючи даний довід прокурора, прослухавши копію аудіозапису судового засідання, колегія суддів встановила, що 15.06.2017 року у судове засідання з`явився новий прокурор ОСОБА_21 , яка після допиту свідка ОСОБА_16 , заявила клопотання про виклик у судове засідання інших співробітників поліції, проти чого заперечували обвинувачений та його захисник.

Після того, як суд, радячись на місці, ухвалив відмовити у задоволенні цього клопотання, прокурор заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, для чого суд надав йому час. 20.06.2017 року даний прокурор за запитом отримав копію запису судового засідання, виготовленого за допомогою технічного засобу (а.с. 55 т.1) У наступному судовому засіданні від 07.09.2017 року для виступу у судових дебатах прийняв участь прокурор ОСОБА_8 , яка брала участь у всіх судових засіданнях, починаючи з 23.12.2016 року.

Колегія суддів вважає, що суд достатньо мотивоване відхилив клопотання прокурора про виклик у суд для допиту дільничних інспекторів поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і ОСОБА_22 , пославшись на те, що дані особи не були зазначені у протоколі обшуку від 04.09.2015 року як особи, які приймали участь у проведенні даної слідчої дії, а тому їх покази не будуть мати доказового значення.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав всі вимоги закону.

Так, оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що прокурором пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення в суді першої інстанції не доведено, та не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а припущення та сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого слід тлумачити на його користь.

Вказана позиція викладена і у п. 146 Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Колегія суддів вважає, що за результатами судового розгляду, суд першої інстанції правильно встановив, що не доведено, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, який йому інкримінується органами досудового розслідування, а саме ч.1 ст.263 КК України.

Цей висновок суду ґрунтується на переконанні суду у тому, що стороною обвинувачення не доведено того, що ОСОБА_6 зберігав без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю,а зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.

Суд правомірно поклав в обґрунтування судового рішення показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 які підтвердили допущені органом досудового розслідування порушення під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та пояснили, що саме дільничний інспектор виявив зброю, так як згідно ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, і не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Що стосується інших доводів прокурора про порушення саме його права на участь під час проголошення судового рішення, що, на його думку, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, то воно не є підставою для скасування виправдувального вироку, оскільки вимогами ст.376 КПК України прямо не передбачено обов`язкова участь прокурора при проголошенні судового рішення. Це право прокурора, а не його обов`язок.

Крім того, як вбачається із матеріалів провадження та оскаржуваного рішення судове провадження здійснено за участю прокурора, копію судового рішення стороною обвинувачення отримано та оскаржено в строк.

Відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, тому посилання прокурора, що судом не роз`яснено вимоги ст. 376 КПК України, суд не приймає до уваги.

Що стосується посилання прокурора на те, що у вироку суд безпідставно послався на свідка ОСОБА_12 , якій не допитувався, то колегія суддів вважає це такою опискою суду, яка не впливає на висновки суду та може бути виправлена судом у порядку, передбаченому ст.379 КПК України.

Доводи прокурора про те, що суд порушив таємницю нарадчої кімнати, є безпідставними.

За таких обставин змінена апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню як необґрунтована, а виправдувальний вирок скасуванню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Виправдувальний вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 22.09.2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.263 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3