Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/26/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.03.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора на обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 червня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Іванківці, Знам`янського району, Кіровоградської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 01.04.14 Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 р. позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15.05.2015 року звільнення від відбування покарання засудженого з іспитовим строком скасовано, з направлення його для відбування покарання, призначеного вироком суду у вигляді 3 років позбавлення волі;

- 25.05.2015 Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 18.09.2015 Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч .3 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 вересня 2015 року, остаточно призначено у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 28 січня 2016 року по день набрання даним вироком законної сили включно.

Також цим вироком засуджений ОСОБА_9 , відносно якого вирок не оскаржений

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
27.12.14 приблизно о 10.00 год. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділені у окреме провадження, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходилися в приміщенні Іванковецького сільського клубу, розташованого за адресою вул.Шевченка, 2-а, с.Іванківці, Знам`янського району, Кіровоградської області.
Перебуваючи у вказаному місці у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановленої досудовим розслідуванням особи виник спільний умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а саме на крадіжку металевих труб опалення, які перебувають на балансі Іванковецької сільської ради, Знам`янського району, Кіровоградської області.
Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, в цілях власної наживи, ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 та невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи в приміщенні Іванковецького сільського клубу, розташованого за адресою вул.Шевченка, 2-а, с.Іванківці, Знам`янського району, Кіровоградської області, звідки шляхом вільного доступу, шляхом відпилювання, таємно повторно викрали металеві труби опалення загальною вагою 93 кг. вартістю 2,50 грн. за 1 кг. загальною вартістю 232,50 грн., які перебувають на балансі Іванковецької сільської ради, Знам`янського району, Кіровоградської області.
Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена досудовим розслідуванням особа з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили Іванковецькій сільській Знам`янського району Кіровоградської області раді матеріальну шкоду на загальну суму 232,50 грн.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить змінити вирок в частині призначеного покарання застосувавши до нього положення ст.69 КК України.
Свою вимогу обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме: те, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей, та те, що він вчинив злочин у зв`язку з тяжким матеріальним становищем, а також просить врахувати наявність у нього позитивних характеристик.
Крім того вважає, що суд першої інстанції неправильно зарахував у строк його покарання строк попереднього ув`язнення відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України, у зв`язку з чим просить зарахувати йому у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у період з 15.05.2015 року по 17.10.2015 року.
Під час розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про застосування до нього положень Закону України про амністію у 2016 році», у зв`язку з тим, що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити вимоги апеляційної скарги та підтримали клопотання про застосування Закону України про амністію у 2016 році», прокурора, яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін та не заперечила щодо задоволення клопотання обвинуваченого про застосування до нього Закону України про амністію у 2016 році», дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не підлягають, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, які суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив та надав правильну оцінку.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції у відповідності до ст.65 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, суспільно-корисною працею не займається, за місцем проживання характеризується посередньо. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 суд правильно визнав визнання своєї вини та щире каяття в скоєному. Обставиною, що обтяжує покарання суд першої інстанції правильно визначив, як скоєння правопорушення особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням наведеного, суд правильно дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив йому покарання в межах санкцій частини статей, за якими його визнано винним, у виді позбавлення волі з реальним відбуванням покарання.

Крім того, врахувавши те, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив злочин до ухвалення відносно нього вироку Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 вересня 2015 року, суд першої інстанції обґрунтовано призначив йому покарання за сукупністю злочинів на підставі положень ч.4 ст.70 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими оскільки вони не ґрунтуються на вимогах кримінального закону та не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. А наявність на його утриманні двох неповнолітніх дітей не може бути визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки врахована судом першої інстанції, як показник характеристики обвинуваченого у побуті.

Також не підлягає задоволенню вимога апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення у період з 15.05.2015 року по 17.10.2015 року, виходячи з наступного.
Відповідно до закону України від 26.11.2015 року «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» та ч.5 ст.72 КК України (в редакції закону, що діяв станом на дату ухвалення оскаржуваного вироку), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому відповідно до пункту «ґ» у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у межах даного кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався.
Відповідно до повідомлення Кіровоградської УВП № 14 від 29.01.2016 року, засуджений ОСОБА_8 етапований із Жовтоводської ВК № 26 до Кіровоградського УВП № 14 28 січня 2016 року. Таким чином обвинувачений ОСОБА_8 перебував в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження з 28 січня 2016 року, а отже суд першої інстанції правильно зарахував строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2016 року.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення його від відбування покарання на підставі Закону України про амністію у 2016 році» підлягає задоволенню.

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», який набув чинності 7 вересня 2017 року, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили , які не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисний злочин, який не є тяжким чи особливо тяжким відповідно до статті 12 КК України.

Згідно наданих до апеляційного суду свідоцтв про народження, ОСОБА_8 є батьком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким на день набрання чинності цим Закону України «Про амністію у 2016 році» не виповнилося 18 років.

Під дію ст. 9 вказаного вище Закону, яка виключає можливість застосування амністії, особа обвинуваченого не підпадає, а тому до нього може бути застосована амністія. Таким чином, вказане клопотання слід задовольнити.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 419 КПК України, п. «в», ст.1 Закону України про амністію у 2016 році», колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 червня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 року звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання призначеного вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 червня 2017 року, звільнивши з під варти ОСОБА_8 в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: Підписи:
Згідно з оригіналом.
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2