Провадження № 11-кп/792/274/18
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 квітня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000867 від 10.02.2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 січня 2018 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 січня 2018 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Арсеньєв, Приморського краю, Російської Федерації, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 27.08.2002 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 15, ст. 185 ч. 3, ст. 189 ч. 3, ст. 69, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців;
- 17.11.2006 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений строком на 1 рік;
- 30.01.2007 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 309, ст. 311 ч.1, ст. 70 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки,
- 15.02.2008 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311, ст. 309 ч. 2, ст. 311 ч.2, ст. 69 ч. 1, ст. 70, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки;
- 13.02.2012 року Хмільницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на три роки;
- 17.02.2016 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці та 6 днів;
- 08.06.2016 року Апеляційним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці та 6 днів.
- 25.11.2016 року Хмельницьким міськрайонним судом за ст. 185 ч.2 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, і із застосуванням положень ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді обмеження волі строк на 1 (один) рік та 6 (шість) місяців. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта кошти в сумі 711 грн. 32 коп. за проведення експертиз.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_9 близько 17 години 10.02.2017 року, перебуваючи в коридорі відділення щелепно-лицевої хірургії Хмельницької обласної лікарні, за адресою вул. Пілотська 1, м. Хмельницький, через незачинені двері проник в палату № 4 вищевказаного відділення і скориставшись тим, що потерпілий відсутній, а присутня особа в палаті сидить до нього спиною та за його діями не спостерігає, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, з тумбочки, яка знаходилася біля ліжка, викрав мобільний телефон марки «Sony Xperia J», моделі ST26i, чорного кольору, із IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 1026 грн., який належав ОСОБА_7 в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером абонента НОМЕР_2 , вартістю 15 грн., на рахунок якої було 2 грн., який був поміщений в силіконовий чохол-накладку, чорного кольору. Після цього ОСОБА_9 поклав даний мобільний телефон в праву кишеню своєї куртки і покинув приміщення палати та розпорядився викраденим мобільним телефоном на власний розсуд. Вищевказаними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 1043 гривень.
13.02.2017 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_9 перебував в коридорі гастроентерологічного відділення Хмельницької обласної лікарні, що знаходиться за адресою вул. Пілотська, 1 у м. Хмельницькому, через незачинені двері палати № 88 вищевказаного відділення шляхом вільного доступу, з метою вчинення крадіжки проник в приміщення палати та скориставшись тим, що потерпілий спить, а присутні особи, які знаходилися в палаті за його діями не спостерігають, з тумбочки, яка знаходилася біля ліжка, шляхом вільного доступу, повторно, таємно, викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung», моделі GT-S5830 білого кольору, із IMEI: НОМЕР_3 , вартістю 767,60 грн., в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером абонента НОМЕР_4 , вартістю 15 грн.. Після цього ОСОБА_9 поклав даний мобільний телефон в кишеню своєї куртки і покинув приміщення палати та розпорядився викраденим у потерпілого мобільним телефоном на власний розсуд. Вищевказаними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 782,60 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ставить питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та застосування закону, який не підлягає застосуванню. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін. Вказує, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, перейшовши до іншого більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст. 185 КК України, а саме обмеження волі. Також вказує, що у вироку суд не зазначив, яким чином обставини визнані ним, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень. Звертає увагу, що у супереч вимогам ст. 65 КК України, суд не взяв до уваги встановлені ним дані про особу ОСОБА_9 .. Крім того, вказані у вироку обставини, які пом`якшують покарання не знаходять свого підтвердження в матеріалах кримінальної справи, наявність тяжких хвороб у обвинуваченого не можна вважати обставиною, яка пом`якшує покарання.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник - адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку потерпілого ОСОБА_7 про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.
Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні крадіжки, повторно, поєднаної із проникненням у приміщення, не оспорюється в апеляційній скарзі, як не оспорюється прокурором і правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_9 близько 17 години 10.02.2017 року, перебуваючи в коридорі відділення щелепно-лицевої хірургії Хмельницької обласної лікарні, за адресою вул. Пілотська 1, м.Хмельницький, через незачинені двері проник в палату № 4 вищевказаного відділення і скориставшись тим, що потерпілий відсутній, а присутня особа в палаті сидить до нього спиною та за його діями не спостерігає, повторно, таємно, з тумбочки, яка знаходилася біля ліжка, викрав мобільний телефон марки «Sony Xperia J», моделі ST26i, чорного кольору, із IMEI: НОМЕР_1 , вартістю 1026 грн., який належав ОСОБА_7 в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером абонента НОМЕР_2 , вартістю 15 грн., на рахунок якої було 2 грн., який був поміщений в силіконовий чохол-накладку, чорного кольору. Після цього ОСОБА_9 поклав мобільний телефон в кишеню своєї куртки і покинув приміщення палати та розпорядився викраденим мобільним телефоном на власний розсуд. Вищевказаними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 1043 гривень.
Крім цього, 13.02.2017 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_9 перебуваючи в коридорі гастроентерологічного відділення Хмельницької обласної лікарні, що знаходиться за адресою вул. Пілотська, 1 у м. Хмельницькому, через незачинені двері палати № 88 вищевказаного відділення проник в приміщення палати та скориставшись тим, що потерпілий спить, а присутні особи, які знаходилися в палаті за його діями не спостерігають, з тумбочки, яка знаходилася біля ліжка, повторно, таємно, викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung», моделі GT-S5830 білого кольору, із IMEI: НОМЕР_3 , вартістю 767,60 грн., в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером абонента НОМЕР_4 , вартістю 15 грн.. Після цього ОСОБА_9 поклав даний мобільний телефон в кишеню своєї куртки і покинув приміщення палати та розпорядився викраденим у потерпілого мобільним телефоном на власний розсуд. Вищевказаними протиправними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 782,60 гривень.
Обвинувачений ОСОБА_9 при розгляді кримінального провадження в суді першої і апеляційної інстанції повністю визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень і не оспорює фактичні обставини та кваліфікацію своїх дій.

Висновки суду першої інстанції ніким з сторін кримінального провадження не оскаржуються.

Проте, вірно встановивши фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікувавши дії обвинуваченого, суд першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 69 КК України, не дотримався вимог ст. 65 КК України.

У відповідності до положень ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими так і іншими особами.

Як зазначено у вироку, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , суд визнав активне сприяння розкриттю злочину, його щире каяття, та те що викрадене майно повернуто потерпілим. Обставиною, яка обтяжує покарання, визнано рецидив злочинів.
У відповідності зі сталою судовою практикою суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Призначаючи покарання ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, судом першої інстанції, не було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також те, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини проти власності, які згідно ст. 12 КК України, відносяться до тяжких. Також судом не враховано дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він ніде не працює, після вчинення злочинів, ОСОБА_9 розпорядився викраденим майном реалізувавши його, а отримані кошти витратив на власні потреби. Викрадене майно повернуто потерпілим органом досудового розслідування.(а.к.п.103,147)
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та застосування закону, який не підлягає застосуванню, є обґрунтованим. Вирок суду за таких обставин не може залишатись в силі і підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.
Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду вироку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції скасовує вирок частково та ухвалює новий вирок, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість, відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів, у відповідності із вимогами ст.65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких, а також ту обставину, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення умисних, корисливих злочинів та наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів.
Крім того, враховується наявність обставин, які пом`якшують покарання, до яких колегія суддів відносить щире каяття, визнання обвинуваченим своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, також стан здоров`я обвинуваченого обумовлений наявністю тяжких хвороб. За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 слід призначити покарання в мінімальних межах санкції частини статті за якою його визнано винним.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задоволити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 січня 2018 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2