Справа № 1-108/11 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/44/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ст.367 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальну справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 09.07.2015 року відносно ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.2 ст. 367 КК України,

встановила :
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця селища Івано-Франкове Яворівського району Львівської

області, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого,

тимчасово не працюючого, інваліда другої групи, зареєстрованого в

АДРЕСА_1 , такого, який не має судимості,

засуджено за ч.2 ст.367 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк 2 роки без сплати штрафу.

Застосовано до ОСОБА_7 ст.ст. 49, 74 КК України та звільнено його від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - підписку про невиїзд, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Цивільний позов прокурора Яворівського району Львівської області залишено без розгляду.

Вирішено питання з речовими доказами.

Підсудний ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що працюючи з 07 квітня 2006 року по 15 листопада 2010 року селищним головою селища Івано-Франкове Яворівського району Львівської області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування та представником влади, 06 листопада 2007 року, умисно, перевищуючи свої службові повноваження, шляхом службового підроблення, в порушення вимог ст.123 Земельного кодексу України, ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.16 Закону України «Про оренду землі», достовірно знаючи про рішення Івано-Франківської селищної ради №153 від 20 лютого 2007 року «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для влаштування деревообробного виробництва ПП ОСОБА_8 в с.Верещиця, згідно якого ПП ОСОБА_8 надається в оренду земельна ділянка розміром 1,5 га в селі Верещиця Яворівського району Львівської області терміном на 5 років з орендною платою 02 гривні. 50 копійок за 1 м.кв. в рік, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень склав, підписав, завірив печаткою Івано-Франківської селищної ради Яворівського району та видав договір оренди землі від 06 листопада 2007 року укладений між Івано-Франківською селищною радою Яворівського району Львівської області та ПП ОСОБА_8 у якому, всупереч рішенню Івано-Франківської селищної ради від 20 лютого 2007 року за №153, вніс завідомо неправдиві відомості щодо розміру орендної плати за користування земельною ділянкою площею 1,5 га, зазначивши її у сумі 500 грн. в місяць (що в розрахунку становить 0,40 гривень за 1 м.кв. в рік).

Внаслідок вищевказаних незаконних дій ОСОБА_7 державним інтересам заподіяно матеріальні збитки в розмірі 166 590 гривень 95 копійок, що в 250 разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 вчинив перевищення влади та службових повноважень, тобто, умисно вчинив дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що спричинили тяжкі наслідки, тобто вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 365 КК України.

Крім цього, підсудний ОСОБА_7 , працюючи з 07 квітня 2006 року по 15 листопада 2010 року селищним головою селища Івано-Франкове Яворівського району Львівської області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування та представником влади, 06 листопада 2007 року, умисно, перевищуючи свої службові повноваження, шляхом службового підроблення, в порушенні вищевказаних вимог законодавчих актів, достовірно знаючи про рішення Івано-Франківської селищної ради №153 від 20 лютого 2007 року «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для влаштування деревообробного виробництва ПП ОСОБА_8 в с. Верещиця, згідно якого ПП ОСОБА_8 надається в оренду земельна ділянка розміром 1,5 га в селі Верещиця Яворівського району Львівської області терміном на 5 років з орендною платою 02 гривні 50 копійок за 1 м.кв. в рік, явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень склав, підписав, завірив печаткою Івано-Франківської селищної ради Яворівського району та видав договір оренди землі від 06 листопада 2007 року, укладений між Івано-Франківською селищною радою Яворівського району Львівської області та ПП ОСОБА_8 у якому, всупереч рішенню Івано-Франківської селищної ради від 20 лютого 2007року за №153, вніс завідомо неправдиві відомості щодо розміру орендної плати за користування земельною ділянкою площею 1,5 га, зазначивши її у сумі 500 гривень в місяць, (що в розрахунку становить 0,40 гривень за 1 м.кв. в рік).

Внаслідок вищевказаних незаконних дій ОСОБА_7 , державним інтересам заподіяно матеріальні збитки в розмірі 166 590 гривень 95 копійок, що в 250 разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 , будучи службовою особою, вчинив службове підроблення, тобто внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, склав та видав завідомо неправдивий документ, що спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК України.

Також, підсудний ОСОБА_7 , працюючи з 07 квітня 2006 року по 15 листопада 2010 року селищним головою селища Івано-Франково Яворівського району, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування та представником влади, зловживаючи владою та службовим становищем, в порушення вимог ст.116 Земельного кодексу України, якою передбачено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної та комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, в межах їх повноважень, ст.33 Закону України «Про місцеве самоврядування», якою передбачено, що до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері регулювання земельних відносин належить підготовка і внесення на розгляд ради пропозицій щодо вилучення (викупу), а також надання під забудову та для інших потреб земель, що перебувають у власності територіальних громад, умисно, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби, шляхом службового підроблення, достовірно знаючи, що на розгляд сесії Івано-Франківської ради 07 липня 2006 року питання «Про надання земельної ділянки для обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд», площею 0.15 га та ведення особистого селянського господарства, площею 0,0741 га в АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_9 , не виносилось, умисно видав. підписав і засвідчив печаткою Івано-Франківської селищної ради завідомо неправдиве рішення №51 від 07 липня 2006 року про безоплатну передачу земельної ділянки гр. ОСОБА_9 у власність.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підписав та видав Державні акти на право власності на земельну ділянку серії ЯД №466557 від 02 лютого 2009 року для ведення особистого селянського господарства площею 0,0741 га та серії ЯД №466556 від 02 лютого 2009 року для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,1500 га гр. ОСОБА_9 , нормативно грошова оцінка яких становить146 470 гривень 23 копійки, достовірно знаючи, що підставою для виготовлення та видачі державних актів послужило підроблене рішення № 51 від 07 липня 2006 року.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_7 , з державної власності вилучено земельну ділянку площею 0,2241 га та заподіяно матеріальні збитки державним інтересам в розмірі 146 470 гривень 23 копійки.

Крім цього, встановлено, що рішенням Івано-Франківської селищної ради №193 від 21 червня 2007 року, надано земельну ділянку для обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд площею 0,08 га гр. ОСОБА_10 .

Разом з тим, ОСОБА_7 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування та представником влади, зловживаючи владою та службовим становищем, в порушення вимог ст.116 Земельного кодексу України, якою передбачено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної та комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади, або органів місцевого самоврядування, в межах їх повноважень, ст.33 Закону України «Про місцеве самоврядування», якою передбачено, що до повноважень органів місцевого самоврядування у сфері регулювання земельних відносин належить «підготовка і внесення на розгляд ради пропозицій щодо вилучення (викупу), а також надання під забудову та для інших потреб земель, що перебувають у власності територіальних громад», умисно, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби шляхом службового підроблення, достовірно знаючи про прийняте вище вказане рішення про надання у власність гр. ОСОБА_10 земельної ділянки, площею 0,08 га, без розгляду на сесії селищної ради, підписав, засвідчив печаткою та видав завідомо неправдиве рішення №193 від 21 червня 2007 року про надання земельної ділянки для обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд площею 0,1031 га гр. ОСОБА_10 , незаконно передавши у власність земельну ділянку площею 0,0231 га.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підписав та засвідчив печаткою Івано-Франківської селищної ради Державний акт серії ЯД №438474 від 17 грудня 2007 року на право власності на земельну ділянку для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,1031 га гр. ОСОБА_10 (нормативно грошова оцінка завищеного розміру земельної ділянки становить 20363 гривні 91 копійку), що заподіяло матеріальні збитки державі в розмірі 20 363 гривень 91копійку, достовірно знаючи, що підставою для виготовлення та видачі державного акту послужило підроблене рішення №193 від 21 червня 2007 року.

В результаті своїх злочинних дій, ОСОБА_7 зловживаючи владою та службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб, використовуючи владу та службове становища всупереч інтересам служби, шляхом службового підроблення незаконно, безкоштовно передав у приватну власність вказаним вище громадянам земельні ділянки загальною площею 0,2472 га, вартістю 166 834 гривні 14 копійок, тим самим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 , вчинив зловживання владою та службовим становищем, тобто умисно, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинив злочин передбачений ч.2 ст.364 КК України.

Крім цього, підсудний ОСОБА_7 , працюючи з 07 квітня 2006 року по 15 листопада 2010 року селищним головою селища Івано-Франкове Яворівського району Львівської області, будучи службовою особою органу місцевого самоврядування та представником влади, зловживаючи владою та службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби шляхом службового підроблення, достовірно знаючи, що на розгляд сесії Івано-Франківської селищної ради 07 липня 2006 року питання «Про надання земельної ділянки для обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд площею 0,15 га та ведення особистого селянського господарства площею 0,0741 га в АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_9 ». не виносилось, умисно видав, підписав і засвідчив печаткою Івано-Франківської селищної ради завідомо неправдиве рішення №51 від 07 липня 2006 року про безоплатну передачу земельної ділянки гр. ОСОБА_9 у власність.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підписав та видав Державні акти на право власності на земельну ділянку серії ЯД №466557 від 02 лютого 2009 року для ведення особистого селянського господарства, площею 0,0741 та серії ЯД №466556 від 02 лютого 2009 року для обслуговування житлового будинку та господарських будівель, площею 0,1500 га гр. ОСОБА_9 , нормативно грошова оцінка яких становить 146470 гривень 23 копійки, достовірно знаючи, що підставою для виготовлення та видачі державних актів послужило підроблене рішення № 51 від 07 липня 2006 року.

Внаслідок незаконних дій ОСОБА_7 , з державної власності вилучено земельну ділянку площею 0,2241 га та заподіяно матеріальні збитки державним інтересам в розмірі 146470 гривень 23 копійки.

Крім цього, встановлено, що рішенням Івано-Франківської селищної ради №193 від 21 липня 2007 року, надано земельну ділянку для обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд площею 0,08 га гр. ОСОБА_10 .

Разом з тим, ОСОБА_7 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування та представником влади, зловживаючи владою та службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, використовуючи владу та службове становище всупереч інтересам служби шляхом службового підроблення, достовірно знаючи про прийняте вище вказане рішення про надання у власність гр. ОСОБА_10 земельної ділянки, площею 0,08 га, без розгляду на сесії селищної ради, підписав, засвідчив печаткою та видав завідомо неправдиве рішення №193 від 21 червня 2007 року про надання земельної ділянки для обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, площею 0,1031 га гр. ОСОБА_10 , незаконно передавши у власність земельну ділянку площею 0,0231 га.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 підписав та засвідчив печаткою Івано-Франківської селищної ради Державний акт серії ЯД № 438474 від 17 грудня 2007 року на право власності на земельну ділянку для обслуговування житлового будинку та господарських будівель площею 0,1031 га гр. ОСОБА_10 (нормативно грошова оцінка завищеного розміру земельної ділянки становить 20 363 гривні 91 копійку), що заподіяло матеріальні збитки державі в розмірі 20363 гривні 91 копійку, достовірно знаючи, що підставою для виготовлення та видачі державного акту послужило підроблене рішення №193 від 21 червня 2007 року.

В результаті своїх злочинних дій, ОСОБА_7 зловживаючи владою та службовим становищем, умисно, з корисливих мотивів, в інтересах третіх осіб, використовуючи владу та службове становища всупереч інтересам служби, шляхом службового підроблення незаконно, безкоштовно передав у приватну власність вказаним вище громадянам земельні ділянки, загальною площею 0,2472 га вартістю 166 834 гривні 14 копійок, тим самим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, що у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 , вчинив службове підроблення, тобто внесення службовою собою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення документів, а також складання і видача завідомо неправдивих документів, що спричинило тяжкі наслідки, тобто вчинив злочин передбачений ч.2 ст. 366 КК України.

Суд першої інстанції проаналізувавши докази, що були добуті та досліджені в судовому засіданні, прийшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення підсудному ОСОБА_7 за ст.365 ч.3 КК України в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження, оскільки названа стаття Кримінального кодексу України декриміналізована Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року і цю статтю виключив з пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 .

Крім цього, суд першої інстанції прийшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення підсудному ОСОБА_7 за ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України в судовому засіданні також не знайшло свого підтвердження і його дії кваліфіковано не вірно, оскільки він, будучи службовою особою, допустив службову недбалість, тобто вчинив неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб і в діях підсудного ОСОБА_7 наявний склад злочину, передбачений ч.2 ст.367 КК України, а тому його дії слід перекваліфікувати з ст.ст.364 ч.2, 366 ч.2 КК України на ч.2 ст.367 КК України (в редакції 2001 року).

На вирок суду засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу 17.02.2016 року (а.с.71-73), яка надійшла до Апеляційного суду Львівської області 03.11.2017 року, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити виправдальний вирок.

Свої вимоги він мотивує тим, що вказаний вирок постановлений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права; вирок не ґрунтується на належних та допустимих доказах; по справі було неповно з`ясовано обставини справи, що мають істотне значення по справи та було грубо порушено вимоги закону про захист прав особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Апелянт покликається, що суд першої інстанції брав до уваги одні докази та відхиляв інші докази, що свідчить про неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Апелянт наполягає, що по справі мала бути винесена постанова по ч.2 ст. 366 КК України і на підставі ст.49 КК України він мав бути звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, через що дебати по справі не проводилися, останнього слова йому не надавали. Через позбавлення права висловити своє відношення по пред`явленому обвинуваченню його право на захист було грубо проігноровано та порушено, тим більше через те, що по справі винесено вирок, а не постанова, що стало несподіванкою.

Апелянт акцентує, що на той час суд не вжив всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного, об`єктивного дослідження обставин справи; не виявлено обставин, які викривають так і ті що виправдовують обвинуваченого, а також обставин, що обтяжують чи пом`якшують відповідальність.

Апелянт зазначає, що по справі відсутні будь-які наслідки матеріального характеру, які вбачалися в ході досудового слідства при безоплатній передачі двох земельних ділянок у власність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , тому жодних доказів його вини у скоєнні службової недбалості суд не знайшов, але всупереч закону визнав його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 К України

Апелянт мотивує свої вимоги, що після перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 367 КК України суд першої інстанції не конкретизував злочин в якому його обвинувачують, не зазначив його зміст, сутність, міру, обсяг, законністю, обґрунтованість, не встановив діяння, які передбачені кримінальним законом в розмірі та обсязі встановленому законом.

Заслухавши доповідь судді, виступ засудженого ОСОБА_7 , підтриманий його захисником адвокатом ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, міркування прокурора який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду першої без змін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність , що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з таких підстав.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.367 однією з підстав для скасування або зміни судових рішень, зазначених у частині перший статті 347 КПК України, при розгляді справи в апеляційному судді є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Колегія суддів вважає за необхідне в порядку ст.365 КПК України вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати виходячи з таких підстав.

Як вбачається із матеріалів справи № 1108/2011 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 237 КПК України, провів попередній розгляд справи про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 366 КК України, про що була винесена постанова від 25.02.2011 року, якою дану кримінальну справу призначено до розгляду ( т.1 а.с.325). При цьому як видно із справи, під час розгляду даної кримінальної справи 26.07.2010 року а саме, в ході підготовчої частини процесу (т.3 а.с.137 кр.сп № 175-0194/10) суд об`єднав в одне провадження дану кримінальну справу зі справою №1-108/2011 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст. 366, ч.3 ст. 365 КК України, яка поступила до суду першої інстанції 12.07.2012 року та виніс постанову про об`єднання кримінальних справ 20.07.2012 року, присвоївши справі № 1-108/2011, після цього не провів по об`єднаній кримінальній справі попереднього розгляду та не з`ясував питань, які мають з`ясовуватись суддею при попередньому розгляду справи, а вже 13.09.2012 року (т.3 а.с.208-209) розпочав слухання справи по трьом статтям пред`явлених обвинувачень, що посвідчується протоколом судового засідання (т.3 а.с.214).

Також судом першої інстанції по справі винесений вирок від 09.07.2015 року(т.4 .с. 34-65) незаконним складом суду, оскільки після об`єднання справи в одне провадження участь в судових процесах приймав прокурор ОСОБА_11 , який і виступив в судових дебатах (т.4 а.с.32-33), однак в самому вироку вказано прізвище прокурора ОСОБА_12 , який не приймав участі в розгляді даної справи.

Судом першої інстанції в нарадчій кімнаті було перекваліфіковано дії підсудного ОСОБА_7 з ч.2 ст.364, ч.2 ст. 366 КК України на ч.2 ст. 367 КК України, однак після перекваліфікації дій підсудного суд першої інстанції у вироку жодним чином не конкретизував злочин в якому обвинувачується ОСОБА_7 , не відповів на всі питання вимог ст.324 КК України, які вирішуються судом при постановлені вироку (т.4 а.с.64).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що у зв`язку з порушенням судом першої інстанції вимог ст.370 КПК України вирок суду, відповідно до вимог ч.1 п.3 ст.367 КПК України, не може бути залишений в законній силі, а тому підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

У зв`язку із скасуванням вироку з інших підстав доводи викладені в апеляції колегією суддів не вирішуються.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно дослідити обставини справи, у разі доведеності вини підсудного дати правильну юридичну оцінку діям винної особи та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 237, 365, 366, 367, 370 КПК України ( в редакції 1960 року), колегія суддів, -

ухвалила :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задоволити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 09.07.2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Головуючий:

Судді: