Постанова

Іменем України
01 березня 2018 р.

м. Київ
справа 204/482/16-к
провадження № 51-873км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003382, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Дніпропетровська, раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2016 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком тривалістю 2 роки. На підставі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено обов`язки повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22 грудня 2015 року о 15.00 год., в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_1 , повторно, відкрито заволодів майном ФОП « ОСОБА_7 », спричинивши потерпілому шкоду на суму 338, 52 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що застосування ст. 75 КК України є безпідставним. Зазначає, що суд 2-ї інстанції необґрунтовано залишив вирок щодо ОСОБА_6 без зміни, оскільки призначене засудженому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. У доповненні прокурор посилається на допущенні судом апеляційної інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України. Із цих підстав просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу задовольнити частково.
Мотиви Суду
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Вказаних вимог закону судом апеляційної інстанції при перегляді вироку не дотримано.
Із матеріалів провадження убачається, що суд апеляційної інстанції, зазначаючи в ухвалі короткий зміст вироку, по іншому виклав фактичні обставини, встановлені районним судом та безпідставно дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_6 іншого складу злочину.
Також матеріалами кримінального провадження встановлено, щопрокурор у своїй апеляційній скарзі вказував на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , внаслідок чого йому було призначено м`яке покарання, а тому порушував питання про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового, яким просив визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому реальну міру покарання.

Апеляційний суд, відмовивши у задоволенні скарги прокурора, рішення місцевого суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України залишив без зміни.
Однак, із таким висновком апеляційного суду не можна погодитись, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також повинен урахувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

Зокрема, апеляційний суд не перевірив належним чином всі доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, та не дослідив обґрунтованість застосування положень ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , оскільки не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, який є особою раніше судимою, посередньо характеризується за місцем проживання.

Окрім того, із матеріалів провадження вбачається, що засуджений ніде не працював, суспільно-корисною працею не займався, що ставить під сумнів перебування на його утриманні малолітньої дитини та матері похилого віку.
Також, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про наявність обставини, яка пом`якшує покарання - щире каяття. Однак, ця обставина не була встановлена судом першої інстанції.
За таких обставин ухвалу апеляційного суду слід скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду справи апеляційний суд повинен належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та постановити законне і обґрунтоване рішення. Якщо під час нового розгляду справи обсяг обвинувачення не зміниться, не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_6 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України та відповідно до п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд

у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 січня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_8 ОСОБА_2 ОСОБА_3