АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 766/1775/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/1028/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
іменем України
11 грудня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 30000046 та № 30000666 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу тримання під вартою з 09.03.2017 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування матеріальних збитків 1652, 50 грн..
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а :
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 04.01.2017 року близько 05-30 год., перебуваючи між кіосками за адресою м. Херсон, вул. Миру, 17, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , наніс останньому удар правою ногою по ногам, від чого той упав на землю, у подальшому наніс два удари рукою по тулубу, чим заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкоджень, шляхом ривку з кармана куртки ОСОБА_9 , відкрито заволодів мобільним телефоном «Nokia Lumia 535» з картою пам`яті Transcend micro HC, вартість яких складає відповідно 1592,50 гр. та 60 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 1652,50 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , повторно, 22.02.2017 року близько 22-00 год. біля будинку №16 по вул. Миру в м. Херсоні, із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_7 , наніс останньому один удар кулаком в обличчя, від якого потерпілий втратив рівновагу та впав на землю, шляхом ривку з кармана куртки ОСОБА_7 , відкрито заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy S II», вартість якого складає 850 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність своєї вини та правильність кваліфікації дій, порушує питання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 09.03.2017 року в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свої апеляційні вимоги та просив їх задовольнити, думку прокурора та доводи потерпілого ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України, обґрунтовані доказами які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 394, ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, під час апеляційного розгляду справи не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні відкритого викрадення чужого майна в обсязі висунутого обвинувачення. Перелік, найменування, кількість та вартість викраденого майна не оспорював.

Оскільки він та інші учасники судового провадження не заперечували проти скороченого дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд обмежився допитом обвинуваченого ОСОБА_8 та дослідженням матеріалів провадження, що характеризують особу винного, а тому учасники судового провадження тепер позбавлені права оспорювати їх в апеляційному порядку.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) не зарахував в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України на підставі Закону України від 26 листопада 2015р. №838-VIIІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів справи, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 13 червня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обчислюється з 09.03.2017 року з моменту взяття його під варту, тобто в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, на що суд першої інстанції не звернув уваги під час розгляду справи.

Зважаючи на це, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року обвинуваченому ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 13.06.2017 року строк попереднього ув`язнення з 09.03.2017 року по 21.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому колегія суддів зауважує, що 21.06.2017 року набув чинності Закон України від 18 травня 2017 року № 2046 VIII - «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», згідно якого ч.5 ст. 72 КК України викладена в такій редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування. Тобто, з 21.06.2017 року ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року втратила свою силу та не може бути застосована, тому доводи обвинувачення про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання після 21.06.2017 року не ґрунтуються на законі.
У зв`язку із чим, ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 09.03.2017 року по 21.06.2017 року включно в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто до того часу, з якого набув чинності вищевказаний Закон, згідно якого зарахування одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не допускається.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.404, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 - змінити в частині зарахування попереднього ув`язнення в строк покарання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 09 березня 2017 року по 21 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 11 грудня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 11 грудня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2