Номер провадження: 11-кп/785/699/17
Номер справи місцевого суду: 505/3757/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.08.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001006 від 08.07.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 22.03.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеса, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, працюючий старшим помічником обласного просвітеря Одеського обласного об`єднання церков, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

засуджений за ст.190 ч.1 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 510 (п`ятсот десять) гривень.

На підставі ч.5 ст.74, ч.1 ст.49 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності,-

встановив
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 засуджений за те, що 03.10.2013 року з метою незаконного отримання соціальної допомоги по безробіттю, звернувся до Котовського міськрайонного центру зайнятості із заявою про надання статусу безробітного. В поданій заяві, крім іншого, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, умисно вказав недостовірні відомості про те, що на час реєстрації у службі зайнятості він не є членом особистого селянського господарства, при цьому будучи ознайомлений з правилами та обов`язками, що визначені Законом України «Про зайнятість населення».
На підставі поданої ОСОБА_8 заяви, наказом №-НТ 131003 від 03.10.2013р. йому надано статус безробітного, а згідно наказу від 10.10.2013р. №-НТ 131010 ОСОБА_8 призначено допомогу по безробіттю та розпочато виплату допомоги по безробіттю.
За період з 10.10.2013р. по 18.11.2013р. ОСОБА_8 нарахована та виплачена допомога по безробіттю в сумі 712 грн. 47 коп.
Під час перебування на обліку в центрі зайнятості ОСОБА_8 , в грудні 2013 року, проведено розслідування та виявлено, що ОСОБА_8 згідно довідки наданої Новоселівським сільським головою №-436 від 02.12.2013 року, володіє земельною ділянкою в розмірі 1,32 га та веде особисте селянське господарство.
Згідно вимог п.8 ст.45 Закону України «Про зайнятість населення» встановлення факту подання особою недостовірних даних та документів, на підставі яких було прийнято рішення про надання їй статусу безробітного, призначення (виплати) матеріального забезпечення на випадок безробіття та надання соціальних послуг є підставою для припинення реєстрації безробітного.
Наказом №-60/62 Котовського міськрайонного центру зайнятості за результатами розслідування страхового випадку прийнято рішення про припинення виплати допомоги по безробіттю, у зв`язку з призначенням виплати безробітному на підставі документів, що містять неправдиві відомості.
В апеляційних скаргах:
- обвинуваченим ОСОБА_8 ,зазначив, що не погоджується з вироком районного суду та вважає його винуватість не доведеною, оскільки фактично не отримував прибутку від земельної ділянки, яка була виділена йому для ведення особистого селянського господарства, так як зазначена земельна ділянка не оброблялася, а докази на підтвердження факту отримання ним доходу - відсутні. Крім того вказує, що судове засідання 22.03.2017 року було проведено за відсутності його захисника, а наданий йому обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України.

При цьому обвинувачений вказує, що безпідставно нараховані кошти були ним повернуті на користь держави.

Також обвинувачений послався на те, що місцевим судом не було встановлено обставини, які пом`якшують покарання, а саме: те що він є особою раніше не судимою, працює, позитивно характеризується, має на утриманні п`ятеро дітей, троє з яких неповнолітні.

Просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

-прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що вирок відносно ОСОБА_8 підлягає скасуванню.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, на допущені районним судом при ухвалені вироку порушення вимог кримінального закону, оскільки в резолютивній частині оскаржуваного рішення, суд, після визнання винуватим та призначення покарання, суд помилково зазначив про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, а не від призначеного покарання.

При цьому прокурор послався на те, що відповідно до положень ст.ст. 285-288 КПК України, які передбачають окремий порядок вирішення питання про звільнення осіб від кримінальної відповідальності, сторонами провадження такий розгляд не ініціювався та не застосовувався.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, призначивши йому покарання у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 510 (п`ятсот десять) гривень та на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення; прокурора, який підтримав апеляцію прокурора у повному обсязі та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; прослухавши, в порядку підготовки до судового засідання звукозапис судових засідань, що міститься на технічному носії інформації; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції; провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 412 КПК України, передбачає істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 зазначеної статі визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У частині 2 цієї статі зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, а саме:

1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;

2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;

6) порушено правила підсудності;

7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як встановив суд апеляційної інстанції, в матеріалах справи присутні диски з записами інформації про проведення судових засідань.

Однак на диску № 1 всі аудіо записи датовані 2014 роком, однак під час їх прослуховування щось зрозуміти з записаного неможливо, що дозволяє робити висновок про відсутність запису з інформацією судових засідань і зв`язку з цим визнати, що фактично технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції відсутній, що є порушенням вимог п. 7 ст. 412 КПК України і тягне за собою безумовне скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду.

Слід зазначити, що судове провадження, виходячи з роз`яснень п.24 ч.1 ст.3 КПК України складається з підготовчого провадження і судового розгляду і у кожної з цих стадій процесу є своє значення і завдання.
Стаття 314 КПК України передбачає порядок проведення підготовчого судового засідання, а саме, що після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Частина 2 ст. 314 КПК України передбачає, що підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Вивчивши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , колегія суддів встановила, що обвинувальний акт відносно обвинуваченого надійшов до Котовського міськрайонного суду Одеської області 02.09.2014 року (арк.пр. 1).
Ухвалою судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 08.09.2014 року у даному кримінальному провадженні було призначено підготовче судове засідання на 18.09.2014 року на 14 годину (арк.пр.9. т.1).
Згідно тексту ухвали Котовського міськрайонного суду Одеської області від 19.09.2014 року та журналу судових засідань, обвинувачений ОСОБА_8 був відсутній в судовому засіданні підготовче судове засідання було проведено без нього, а кримінальне провадження було призначено до розгляду на 19.19.2014 року на 11.30 годин (арк.пр.13, 83).
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що районний суд провів судове засідання у відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , що є грубим порушенням ч. 2 ст. 314 КПК України.
Однією з стадій судового процесу передбачено обов`язкове проведення судових дебатів, а за вимогами статті 364 КПК України в судових дебатах повинні брати участь та виступати прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Водночас, апеляційним судом встановлено, що районним судом ці вимоги ст. 364 КПК України були порушені, так як судові дебати були проведені без захисника обвинуваченого і питання щодо розгляду кримінального провадження у його відсутності не розглядалась.

Так, журналом судових засідань підтверджується, що під час судового засідання від 15.03.2017 року, суд перейшов до судових дебатів і в зв`язку з цим прокурор заявив клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для підготовки до судових дебатів, в наслідок чого судове засідання було перенесено на іншу дату / а.с. 201 /.

Згідно журналу судового засідання від 20.03.2017 року в цей день були проведені судові дебати та обвинуваченому надано останнє слово / а.с. 209 /.

При цьому як свідчить журнал судового засідання, в судовому засіданні був відсутній захисник обвинуваченого та участі у судових дебатах не приймав і думку обвинуваченого про можливість проведення судових дебатів у відсутності захисника, суд у обвинуваченого ОСОБА_8 не з`ясовував.

Апеляційний суд вважає, що це є грубим порушення з боку суду вимог ст. 364 КПК України, що призвело до порушень законних прав та інтересів обвинуваченого, в тому числі його права на захист.

Також суд допустився порушення вимог ст. 351 КПК України, яка передбачає допит обвинуваченого у присутності його захисника.

Як встановив суд апеляційної інстанції, в судовому засіданні від 15.03.2017 року. обвинувачений ОСОБА_8 був допитаний судом у відсутності його захисника ОСОБА_7 і можливість проведення цього допиту у відсутності захисника суд у обвинуваченого та у прокурора не з`ясовував / а.с. 200, диск аудіо запису № 2 /.

Також апеляційний суд вважає, що в судовому засіданні знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора, щодо порушення районним судом вимог ч. 2 ст. 373 КПК України та ст. 374 КПК України так як при ухвалені вироку, в його резолютивній частині, суд визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, ухвалив обвинувальний вирок та призначив покарання у вигляді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 510 гривень, але застосувавши вимоги ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України звільнив обвинуваченого від кримінальної відповідальності, а не від призначеного покарання.

Враховуючи викладене та перевіривши доводи апеляційних скарг щодо незаконності ухваленого рішення, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами прокурора та вважає, що постановлене судом першої інстанції судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню.
Стаття 415 КПК України передбачає, що підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в тому числі якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

У даному випадку, окрім інших зазначених вище порушень законодавства, судом порушено п. 7 ст. 412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення і на підставі вищевикладеного апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Так як при призначенні нового судового розгляду апеляційний суд не має права давати оцінку доказам, то суду першої інстанції при проведенні нового судового розгляду необхідно перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо відповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України, а також доводи щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження вчинення останнім кримінального правопорушення.

За наведених вище обставин, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, вирок районного суду скасуванню з призначенням нового розгляду обвинувального акту в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.
На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 22.03.2017 року відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0001006 від 08.07.2014 року відносно ОСОБА_8 за ч.1ст.190 КК України в тому ж суді, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4