Дата документу Справа № 324/583/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 324/583/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/600/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2 квітня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:
Головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Пологи Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, не працюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 03.11.2009 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
2) 12.01.2010 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. ст. 15 ч. 3, 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
3) 17.12.2010 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. 122 ч. 1 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
4) 15.06.2012 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч. 3, 309 ч. 2 КК України до 5 років 9 місяців позбавлення волі;
5) 03.02.2017 року Пологівським районним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік, вироком апеляційного суду Запорізької області від 20.04.2017 року вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 03.02.2017 року в частині призначеного покарання скасовано і ухвалено в цій частині новий вирок: призначити ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2 КК України покарання у вигляді 3 місяців арешту,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначеного покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70, ч. 4 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання за даним вироком покарання, відбуте повністю за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 20.04.2017 року у виді арешту з 22 травня 2017 року по 22 серпня 2017 року.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання у зв`язку з виконанням даного вироку після набрання ним законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 660 грн. 30 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за наступних обставин.
27.02.2017 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, та будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, знаходячись в сараї, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , із зерен маку та розчинника, які він придбав раніше в магазині, із застосуванням підручних засобів, а саме води, соди та кухонного посуду, за допомогою медичних препаратів «Ацетилсаліцилової кислоти», шляхом виварювання на електричній плитці, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, який вжив шляхом введення ін`єкцій за допомогою полімерного медичного шприца одноразового використання. А іншу частину рідини, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій) перелив до прозорої безбарвної полімерної пляшки ємністю 0,8 л., яку зберігав без мети збуту, на підлозі в сараї, розташованому за вищевказаною адресою до 17 год. 40 хв. 27.02.2017 р.
27.02.2017 року працівниками Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області був проведений санкціонований обшук домоволодіння та його території за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого працівниками поліції на підлозі в сараї була виявлена та вилучена рідина світло-коричневого кольору з характерним запахом розчинника масою 269,9 г в прозорій полімерній пляшці ємністю 0,8 л з кришкою червоного кольору, яка, згідно із висновком експерта №16-72 від 31.03.2017 року, в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (екстракційний опій), маса якого (в перерахування на суху речовину) становить 5,042 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що у нього вилучили 200 грамів розчинника, а наркотичного засобу у нього не було, він пройшов курс лікування в наркодиспансері, веде добропорядний спосіб життя, має постійну роботу та позитивні характеристики. Просить взяти до уваги його щире каяття та визнання вини і призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, разом з тим, висловив свої заперечення щодо встановлених судом фактичних обставин та вказав, що наркотичного засобу в розмірі, зазначеному в обвинувальному акті, вилучено у нього не було, заслухавши захисника обвинуваченого, який підтримав його апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що судом вірно встановлено фактичні обставини кримінального правопорушення та покарання призначено із дотриманням закону про кримінальну відповідальність, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

При перевірці доводів апеляційної скарги, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Так, при дослідженні матеріалів кримінального провадження було встановлено відсутність технічного запису всіх судових засідань, окрім технічного запису підготовчого судового засідання за 21 квітня2017 року.

Відсутність технічного запису всіх інших судових засідань, в тому числі судового засідання, в якому вирішувалося питання про порядок дослідження доказів та їх обсяг, позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити дотримання районним судом процедури судового розгляду і, відповідно, надати оцінку доводам апеляційної скарги обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити фактичні обставини, зазначені в обвинувальному акті, з урахуванням позиції обвинуваченого, викладеній ним в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України, при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання.

Запобіжний захід у відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 в даному кримінальному провадженні не застосовувався.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 15 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_7 , скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3