АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/2296/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/50/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
27 березня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017 року по кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001077 від 12.11.2016 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Бєлгород, Бєлгородська область РФ, громадянина України, військовослужбовець за контрактом у пп В2830 за спеціальністю старший вогнеметник, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор - ОСОБА_8
обвинувачений - ОСОБА_6
захисник - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, врахувати всі пом`якшуючі обставини та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, крім того просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 12.11.2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в частині призначеного покарання, та призначити ОСОБА_6 покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, із застосуванням існуючих обмежень.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржує кваліфікацію дій та обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його фактичного затримання та взяття під варту, а саме з 12 листопада 2016 року.
Зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 12.11.2016 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України та з 21.06.2017 року по 12.10.2017 року включно з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлявся, питання з речовими доказами вирішене.
За обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, 12 листопада 2016 року приблизно о 17 год. 00 хв., ОСОБА_6 знаходився в кімнаті квартири за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання його дружини ОСОБА_9 , де на ґрунті побутових відносин між ним та дружиною виникла сварка.
В ході сварки у ОСОБА_6 , виник злочинний намір спрямований на спричинення тілесних ушкоджень своїй дружині ОСОБА_9 .
В цей же день та час, перебуваючи там же, ОСОБА_6 пішов на кухню, де з поверхні столу взяв кухонний ніж, після чого, реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 наблизився до потерпілої ОСОБА_9 , яка на той час сиділа на дивані у кімнаті вище вказаної квартири, та схопив своєю лівою рукою за плече потерпілої, нагнувши її до себе і тримаючи при цьому у своїй правій руці кухонний ніж, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно завдав один удар ножем у спину потерпілої, напрямком згори вниз, чим згідно висновку експерта № 853 від 26.12.2016 року спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді відкритої проникаючої колото-різаної хребтово-спинальної травми грудного відділу хребта (на рівні 4-го грудного хребця) з ушкодження спинного мозку, нижньої параплегії. Данні тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя (згідно п.2.1.3 підпункту «д» Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень).
Таким чином, умисні дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що суд при ухваленні вироку не врахував всіх пом`якшуючих обставин справи, а вказав тільки чистосердечне каяття. На думку ОСОБА_6 суд не врахував те, що він раніше не судимий, на утриманні має малолітню доньку ОСОБА_10 , 2016 року народження, також допомагає матері ОСОБА_11 1965 року народження, яка є інвалідом ІІІ групи з онкологічним захворюванням, а також бабусі ОСОБА_12 1943 року народження. Крім того, суд не врахував, позитивну характеристику з місця навчання, те що він не є особою схильною до насильства, також стан його здоров`я, а саме міжпозвоночна грижа та бронхіальна астма, при цьому перебуваючи в слідчому ізоляторі йому не надають жодної медичної допомоги та не виділяють медичних препаратів, через що у нього часті приступи удушшя.
ОСОБА_6 вказує, що через проходження служби в зоні АТО у нього постійна психологічна напруга не тільки пов`язана з бойовими діями, а й з важкою ситуацією, яка склалась у нього вдома. Його дружина ОСОБА_9 , яка є потерпілою по справі, зловживає алкоголем, через що в них виникають постійні суперечки, вона його постійно принижує та оскорбляє. Крім того, будучи на передовій, він неодноразово отримував від дружини СМС повідомлення про те, що вона хоче виїхати до Криму разом з його донькою до чоловіка, який є військовослужбовцем країни агресора, фактично до мого ворога, проти якого я воював та втрачав друзів, тому він не зміг стримати свої емоції, через які вчинив цей злочин. У скоєному вину визнає та щиросердечно розкаюється.
Також ОСОБА_6 просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з моменту затримання по день набрання вироком законної сили.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 зазначає, що суд не в повній мірі врахував фактичні обставини справи при призначенні покарання, яке не відповідає тяжкості скоєного злочину та особі засудженого, а тому вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання. Захисник звертає увагу суду, що потерпіла ОСОБА_9 маючи трьох дітей одружилась з ОСОБА_6 , який жив з нею та піклувався про неї та її дітей, з яким вона наважилась мати четверту дитину, тобто не такий він і поганий, як вона описує в своїх свідченнях. ОСОБА_6 намагаючись утримувати свою сім`ю пішов служити за контрактом в зону проведення АТО, тобто пішов на війну ризикувати своїм життям. За час відсутності свого чоловіка ОСОБА_9 знаходить собі іншого, тому ОСОБА_6 повернувшись додому, знаходився в дуже важкому психологічному стані. Також просить суд зрозуміти психологічний стан людей, які знаходяться в зоні бойових дій, постійно мають справу із смертельною небезпекою, ризиком полону, поранення та смерті, загибеллю бойових товаришів, та досить поширеного, далеко не доброзичливого ставлення місцевого населення.
На думку захисника, ОСОБА_6 можна призначити покарання з випробуванням, так як вчинене ним кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжкого злочину, який спричинив тяжкі наслідки для потерпілої, якій встановлена 1 група інвалідності, з висновком про те, що вона потребує постійного стороннього догляду; особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має малолітню дитину, крім того надає допомогу матері-інваліду ІІІ групи і бабусі, за місцем проживання характеризується нейтрально, є військовослужбовцем за контрактом, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває, має хронічне захворювання бронхіальну астму, щиро кається у вчиненому, позитивно характеризується за місцем служби, брав участь в обороні територіальної цілісності та державного суверенітету України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд призначив ОСОБА_6 м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, ОСОБА_6 під час судового засідання вину у вчиненні злочину визнав лише на останньому судовому засіданні під час допиту в якості обвинуваченого та у судових дебатах. При цьому обвинувачений ОСОБА_6 вину за виниклу сварку перекладає на потерпілу ОСОБА_9 , частину подій обвинувачений не пам`ятає, а стан алкогольного сп`яніння заперечує та просить суд віднестись критично до показів потерпілої та свідків. Крім того, раніше у судовому засіданні та під час досудового слідства обвинувачений свою вину не визнавав, оказував тиск на потерпілу, про що остання заявляла у судовому засіданні, намагався симулювати психічне захворювання, що підтверджується висновком судово-психіатричного експерта, який досліджено у судовому засіданні.
На думку прокурора, визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 не містить за собою щирого каяття, розуміння скоєного діяння та належних висновків, а є наслідком дослідження беззаперечних доказів, під тягарем яких обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою вину з метою отримання менш суворого покарання.
Також прокурор вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше застосовував до потерпілої фізичне насильство, що підтвердилось показами самої потерпілої та свідків, вказаний злочин обвинувачений вчинив на очах кількох малолітніх дітей, залишивши їх потім на одинці з потерпілою, а сам покинув місце вчинення кримінального правопорушення не вживши жодних заходів щодо надання своїй дружині першої допомоги та не викликавши швидку допомогу, тому призначене покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, уточнили свої апеляційні скарги та просили врахувати всі пом`якшуючі обставини при призначенні покарання та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Також потерпіла надала заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , в яких вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 від початку досудового слідства і до закінчення судового слідства ніякого щирого каяття не висловлював, всіляко намагався свою провину перекласти на неї і тільки поставши перед загрозою невідворотності суворого покарання він почав у судових дебатах просити суд суворо його не карати, нічим своє прохання не підтверджуючи, а переслідував тільки одну мету уникнення суворого покарання. Просить призначити суворе покарання, так як вона мабуть залишиться інвалідом назавжди з чотирма неповнолітніми та малолітніми дітьми. Крім того, потерпіла вказує, що ОСОБА_6 не є годувальником малолітньої дитини та своїх матері і бабусі, та на підтвердження цього надала довідку про недоотримання аліментів та відповіді з відділення поліції про проведення з ОСОБА_6 профілактичних бесід, які на нього не стали ефективним засобом впливу.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано.
Колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження судом забезпечено в повному обсязі виконання положень щодо всебічності, повноти та об`єктивності дослідження всіх обставин кримінального провадження.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав свою вину, щиросердечно розкаявся у вчиненому, вина обвинуваченого ОСОБА_6 та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі зазначені обставини не оскаржуються.
Тому, у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про те, що йому судом призначено занадто суворе покарання, не можна визнати обґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню, а саме те, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення, згідно ст. 12 КК України, є тяжким злочином, який спричинив тяжкі наслідки для потерпілої; дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання характеризується задовільно, раніше не судимий, на обліку в лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, має малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , крім цього, надає допомогу матері ОСОБА_11 , яка є інвалідом ІІІ групи і бабусі ОСОБА_12 , є військовослужбовцем за контрактом, має хронічне захворювання бронхіальну астму.
До обставин, передбачених ст.66 КК України, що пом`якшують покарання, було віднесено щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно ст.67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Суд першої інстанції достатньою мірою врахував суспільну небезпечність вчиненого тяжкого злочину, який спричинив тяжкі наслідки для потерпілої ОСОБА_9 , через що їй встановлена І група інвалідності, з висновком про те, що вона потребує постійного стороннього догляду.
Проаналізувавши ці та інші обставини у сукупності, колегія суддів погоджується, з висновком суду першої інстанції, оскільки він є правильним та ґрунтується на вищенаведених обставинах, що були судом досліджені та вірно оцінені, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник не навели в апеляційних скаргах переконливих доводів, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та могли бути підставами для застосування ст. 69 КК УКраїни до призначеного обвинуваченому покарання.

Всі обставини, про які зазначає обвинувачений та його захисник в своїх апеляційних скаргах, були відомі суду під час розгляду кримінального провадження та належним чином перевірені й оцінені судом першої інстанції.
Підстав для призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж те покарання, яке обрав суд першої інстанції, із застосуванням ст. 69 КК України, суд апеляційної інстанції не вбачає.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , щодо неправильного зарахування судом строку попереднього ув`язнення, то суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Як вбачається з вироку суду, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12 листопада 2016 року по 21 червня 2017 року, тобто до набрання чинності Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, у зв`язку з чим вимоги ч. 5 ст. 72 КК України судом першої інстанції дотримані.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що йому необхідно зараховувати строк попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили не є слушним, оскільки Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося щодо ОСОБА_6 до 21 червня 2017 року включно (тобто під час дії ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі), так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року (коли набрав чинності Закон України № 2046-VIII, яким ч. 5 ст. 72 КК викладена в новій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі), судом першої інстанції з урахуванням положень ч. 2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування засудженому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (з урахування принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, - за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону). З огляду на це суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Окрім цього, суд апеляційної інстанції не може погодитись з доводами прокурора про м`якість покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 .
При визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання, за вчинений ним злочин, у виді позбавлення волі на строк, наближений до нижньої межі, встановленої санкцією відповідної частини статті закону України про кримінальну відповідність, та належним чином обґрунтував про неможливість застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що це покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання не можуть бути прийняті до уваги виходячи з вищезазначеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені прокурором в апеляційній скарзі на її обґрунтування, були відомі суду, проаналізовані в оскаржуваному вироку та достатньою мірою взяті до уваги при призначенні покарання.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.

На думку колегії суддів, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції належним чином дослідив всі обставини провадження та в достатній мірі вмотивував свій висновок, отже доводи апеляційних скарг є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2017 року по кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 0001077 від 12.11.2016 року, щодо ОСОБА_6 , яким його визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою - у той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4