гСправа № 187/1740/15-к Провадження №1-кп/0187/17/17
ПЕТРИКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙСУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2017 року смт. Петриківка
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді першого заступника голови Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області (на час оголошення вироку звільнений із зазначеної посади), має на утриманні неповнолітню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючому за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого
у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України,-
ОСОБА_5 , обіймаючи посаду першого заступника голови Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, виконуючи обов`язки голови у період з липня 2014 року по квітень 2015 року, будучи службовою особою 5 категорії 9 рангу, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, яка займає відповідальне становище, шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 заволодів грошовими коштами останнього у розмірі 15 800 гривень за відведення земельної ділянки загальною площею 24,9871 га в оренду для ведення сільськогосподарського виробництва за рахунок невитребуваних паїв за межами населеного пункту на території Миколаївської селищної ради, при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 в липні місяці 2014 року виявив бажання отримати земельну ділянку загальною площею 24,9871 га в оренду для ведення сільськогосподарського виробництва за рахунок невитребуваних паїв за межами населеного пункту на території Миколаївської селищної ради та звернувся до першого заступника голови Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, ОСОБА_5 , який на той час виконував обов`язки голови для надання в оренду вищезгаданої ділянки та у якого виник злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом зловживання його довірою.
У липні 2014 року ОСОБА_5 , перебуваючи в смт. Петриківка Дніпропетровської області, використовуючи свій авторитет, обумовлений наданою йому владою та службовими повноваженнями, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом зловживання його довірою, вказав ОСОБА_7 , що для отримання в оренду земельної ділянки останній має передати йому грошові кошти на розробку проекту відведення земельної ділянки та внутрішньо-адміністративні витрати у розмірі 20 000 гривень, шляхом перерахування їх на картковий рахунок, який відкрито на ім`я головного спеціаліста відділу по роботі зі зверненнями громадян Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області ОСОБА_8 , яка про злочинні наміри ОСОБА_5 нічого не знала.
З метою отримання в оренду земельної ділянки, та будучи переконаним, що вказані ОСОБА_5 кошти є офіційним платежем за відведення земельної ділянки загальною площею 24,9871 га в оренду для ведення сільськогосподарського виробництва за рахунок невитребуваних паїв за межами населеного пункту на території Миколаївської селищної ради, ОСОБА_7 вирішив перерахувати на картковий рахунок, вказаний ОСОБА_5 , 20 000 гривень та здійснив розрахунок двома транзакціями 01.09.2014 та 11.09.2014 в розмірі 5 000 та 15 000 гривень відповідно.
Після отримання від ОСОБА_8 грошових коштів у сумі 20 000 гривень ОСОБА_5 , за договором на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі «на місцевості» № 297/1 б/д, укладеного між ФОП ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , здійснив оплату двома платежами 29.09.2015 - 2 000 гривень та 30.09.2015 - 2 200 гривень, на загальну суму 4 200 гривень. Після цього, ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що розгляд заяви ОСОБА_7 про надання йому земельної ділянки в оренду не потребує жодних додаткових офіційних платежів, рештою коштів в сумі 15 800 гривень розпорядився на власний розсуд, а саме використав як засіб платежу за спожиту електроенергію добровольчим батальйоном «Дніпро-1» через відділення Ощадбанка.
Крім того повідомив, що раніше до вказаних подій до нього звернувся ОСОБА_7 та повідомив, що в районі є вільні земельні ділянки з невикористаних паїв громадян, яку він бажає взяти в оренду. Враховуючи його дружні стосунки з ОСОБА_7 , а також те, що він надавав допомогу для потреб району, він сприяв йому в оформлені даної земельної ділянки, а саме: повідомив до кого йому необхідно звернутися в відділі держгеокадастру для отримання довідки про наявність вільних земель, сплатив за нього кошти ОСОБА_11 за розробку проекту технічної документації та просив останнього прискорити хід його розробки. При цьому він дійсно, виконуючи обов`язки голови Петриківської РДА надавав дозвіл на розробку проекту землеустрою земельної ділянки площею 24 га із земель запасу, затверджував його та підписував договір оренди зазначеної земельної ділянки з ОСОБА_7 , однак вказані дії ніяким чином не були пов`язані з отриманням винагороди в своїх інтересах. Перед підписанням вказаних розпоряджень вони проходили погодження з земельною комісією та іншими відповідальними особами адміністрації, та після надання ними позитивних висновків у нього не було законних підстав відмовити в затвердженні вищезазначених розпоряджень. Крім того, навіть після того як ОСОБА_7 почав йому телефонувати та пропонувати кошти для прискорення процесу надання землі в оренду, він йому в цьому відмовляв, кошти за це не вимагав.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення повністю доведена зібраними доказами.
Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що він працює приватним підприємцем. Приблизно в серпні жовтні 2014 року до нього звернувся ОСОБА_5 , з проханням розробити проект землеустрою на земельну ділянку площею приблизно 25 га для ОСОБА_7 . Для цього ОСОБА_5 надав йому пакет документів: розпорядження голови Петриківської РДА про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою, викопіювання та копію паспорта ОСОБА_7 . Зазначені документи він віддав ОСОБА_9 , яка виготовила необхідні документи. Виготовлений пакет документів він передав ОСОБА_5 , який за дану послугу особисто з ним розрахувався передавши йому кошти двома частинами в загальній сумі 4200 грн. Кошти він передав ОСОБА_9 , яка виписала квитанції.
Свідок ОСОБА_12 суду пояснила, що працює приватним підприємцем та займається землевпорядними роботами. ОСОБА_11 представляє її інтереси в Петриківському районі. В 2014 році ОСОБА_11 передав їй пакет необхідних документів, а саме: розпорядження голови Петриківської РДА про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою, заяву та копію паспорта ОСОБА_7 , на підставі яких вона виготовила проектну документацію на земельну ділянку. За вказану роботу ОСОБА_11 передав їй біля 4000 грн. двома сумами, після чого вона виписала дві квитанції. Договір на розробку технічної документації складався на ім`я ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що він працює на посаді голови Петриківської РДА. З 07.04.2015 по 17.06.2015 року обв`язки голови Петриківської РДА виконував ОСОБА_5 . В інший час ОСОБА_5 працював його першим заступником. До функціональних обов`язків голови РДА окрім іншого, входить питання виділення земельних ділянок за рахунок витребуваних паїв. В 2014 році в с. Іванівка Петриківського району на територію земельної ділянки, що належить міністерству оборони України, на якому знаходиться будівлі, що належать ПП Роговань, заїхали військовослужбовці батальйону «Дніпро-1» та облаштували там тренувальний табір. При цьому до нього звернулося тодішнє керівництво області з усним проханням надавати бійцям допомогу. Організацію допомоги він доручив ОСОБА_5 . Зазначена допомога полягала в тому, що фермери Петриківського району поставляли військовослужбовцям батальйону «Дніпро-1» продукти харчування, будівельні матеріали а також сплачували рахунки за спожиту електроенергію. З приводу того хто саме оплатив рахунок за спожиту електроенергію від імені ПП Роговань у розмірі 24 000 грн. йому нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що їй належить будівлі на земельній ділянці, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 . В 2014 році зазначені будівлі були зайняті без її дозволу військовослужбовцями батальйону «Дніпро-1» які облаштували там тренувальний табір. По сусідству з зазначеною земельною ділянкою розташована земельна ділянка ОСОБА_7 , який там займається вирощуванням декоративних рослин. В 2013 році він хотів купити у неї її будівлі. Ділянка ОСОБА_7 запитана електроенергією з її ділянки, однак він сплачує за електрику відповідно до свого лічильника. З моменту зайняття її приміщення, вона жодного разу не сплачувала за використану електроенергію, хто саме за неї сплачував їй не відомо.
Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що він працює фахівцем в полку «Дніпро-1», який знаходиться за адресою АДРЕСА_3 . За волонтерські кошти проводили там з 2014 року ремонтно-відновлювальні роботи. До ОСОБА_5 він звертався з питань забезпечення харчування військових. Коли була необхідність сплатити за електроенергію він звертався в штаб ОСОБА_15 , а хто саме здійснював оплату він не знає. Пам`ятає, що була заборгованість за електроенергію приблизно 20 000 грн., яка згодом була погашена, ким саме не знає. Про те, що ОСОБА_5 сплачував кошти за електроенергію йому особисто нічого не відомо.
Свідок ОСОБА_16 суду пояснила, що працює фахівцем в «Дніпрообленрго», в її обов`язки входить обробка електронних банківських виписок. В листопаді 2014 року на рахунок № 301 ПП ОСОБА_17 надійшла сума у розмірі 24 000,76 грн. оплати за електроенергію. З даної банківської виписки неможливо встановити, яка саме особа сплатила зазначені кошти.
Крім того повідомив, що він здійснює своє діяльність по вирощуванню декоративних рослин на території, яка знаходиться біля бази за адресою АДРЕСА_3 . Зазначена база раніше належала ПП ОСОБА_17 . Після його смерті він домовився з дружиною померлого власника, що викупить зазначену базу, для чого дав їй завдаток та приступив до управління над нею, виставивши там своїх охоронців та регулярно сплачуючи комунальні платежі за електроенергію. Згодом йому зателефонували з Петриківської адміністрації та попросили дозволити розмістити на зазначеній базі добровольчий батальйон «Дніпро-1», на що він погодився. При цьому була домовленість, що він передає базу, але перестає сплачувати кошти на її утримання в тому числі на сплату електроенергії. Його ділянка запитана електроенергією з базою, на якій розмітився добровольчий батальйон «Дніпро-1», однак він сплачує за електрику відповідно до свого власного лічильника. З моменту зайняття даної бази, він жодного разу не сплачував за використану електроенергію. Пам`ятає випадок, коли йому зателефонували з Петриківського РЕС та повідомили про утворення заборгованості за електроенергію на базі, де був розміщений добровольчий батальйон «Дніпро-1». При цьому хто саме сплатив зазначену заборгованість йому не відомо.
Судом були також досліджені письмові докази, що були зібрані під час досудового розслідування.
Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.11.2014 року, ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_5 вимагає від нього грошові кошти за сприяння в отриманні в оренду земельної ділянки площею 26 га (Т. 1 а.с. 18-20).
На підставі заяви ОСОБА_7 24.11.2014 року до єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинене кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України (Т. 1 а.с. 1).
Згідно клопотання ОСОБА_7 від 31.03.2015 року голові Петриківської районної державної адміністрації, ОСОБА_7 просить затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду строком на 20 років загальною площею 24,9871 га (не витребувані паї) на території Миколаївської сільської ради (Т. 1 а.с. 198)
Згідно акту прийому-передачі земельної ділянки від 18.05.2015 року, ОСОБА_5 передав, а ОСОБА_7 отримав земельну ділянку загальною площею 24,9871 га в оренду терміном на 10 років (Т. 1 а.с. 132)
З документів, що складають особову справу ОСОБА_5 а також розпорядження голови Петриківської райдержадміністрації від 06.06.2014 року № 310-р-14, розпорядження № 111-к-14 від 19.06.2014 вбачається, що ОСОБА_5 з червня 2014 року займав посаду першого заступника голови Петриківської районної державної адміністрації, був службовою особою 5 категорії 9 рангу, уповноваженою на виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, яка займає відповідальне становище та був уповноважений зокрема:
розробляти проекти розпоряджень голови райдержадміністрації, розробляти та погоджувати проекти нормативно-правових актів;
координувати і контролювати діяльність відповідних підрозділів райдержадміністрації та взаємодіяти з виконавчими комітетами сільських і селищних рад, територіальними органами міністерств та інших центральних органів виконавчої влади вищого рівня, підприємствами, установами та організаціями і спрямовувати її на вирішення пріоритетних завдань розвитку району;
у разі відсутності голови райдержадміністрації виконувати його обов`язки;
відносно питань агропромислового комплексу та розвитку сільських територій, земельних відносин координувати формування та реалізацію соціальної політики на селі, сталого розвитку регіонального агропромислового ринку і територій району, а також регулювання земельних відносин, їх раціонального використання, відтворення та охорони проведення моніторингу земель, ведення державного земельного кадастру. (Т. 3 а.с. 1-160).
З листа Петриківської райдержадміністрації від 23.10.2015 року слідує, що ОСОБА_19 в періоди з 01.04.2014 по 05.04.2014, з 11.04.2014 по 24.04.2014, з 07.04.2015 по 14.06.2015 року виконував обов`язки голови Петриківської райдержадміністрації (Т. 4 а.с. 59)
В судовому засіданні були також досліджені матеріали проведення негласних слідчих дій, зокрема протоколи за результатами їх проведення щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що передавалася ОСОБА_5 з його абонентських номерів, з яких вбачається, що ОСОБА_7 періодично телефонував обвинуваченому та цікавився ходом розгляду його заяви щодо відведення земельної ділянки, однак факти, що підтверджують вимагання ОСОБА_5 неправомірної вигоди відсутні (Т.2)
Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, тобто в одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище неправомірної вигоди.
Оцінюючи докази у їх сукупності, суд прийшов до переконання, що така кваліфікація дій обвинуваченого не є вірною.
Склад злочину це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, притаманних даному, конкретному злочину, описаному в диспозиції Особливої частини КК. Тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно-небезпечні дії як злочин. Неповність чи відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного злочину, стверджує відсутність цього злочину.
Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву.
Причому особливість суб`єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв`язок, бо і той, хто дає хабар, і той, хто його одержує, усвідомлює, що має місце саме давання-одержання хабара (СПВСУ 2010. - С. 425-431). Умислом хабароодержувача в усіх випадках має охоплюватися, крім іншого, і та обставина, що й сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і тим самим усвідомлює, що незаконна винагорода передається службовій особі й приймається останньою саме як хабар (СПВСУ 2010. - С. 431-433). Давання й одержання хабара тісно пов`язані умислами осіб, які вчинюють ці злочини. Якщо особа, вручаючи службовій особі незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює, що дає хабар (наприклад, у зв`язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватись як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців або замовників, шахрайство тощо (п. 9 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).
Як встановлено в судовому засіданні, зокрема з показань свідка ОСОБА_7 , останній перерахувавши грошові кошти у загальному розмірі 20 000 грн. на користь ОСОБА_5 , був впевнений, що дані платежі є офіційними і суб`єктивного відчуття, що ці кошти є неправомірною вигодою для обвинуваченого в нього не було. І лише через значний проміжок часу, після того як його земельне питання не вирішувалося, він звернувся з відповідною заявою до правоохоронних органів.
Таким чином, суд приходить до висновку, що хоча обвинувачений ОСОБА_5 , займаючи відповідальне становище, отримав незаконну винагороду від ОСОБА_7 , однак останній при цьому не усвідомлював, що дана винагорода є неправомірною, у зв`язку з чим суд вважає, що склад злочину передбачений ч. 3 ст. 368 КК України відсутній.
Згідно ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Розглядаючи дії обвинуваченого через призму наявності складу інших злочинів, суд приходить до висновку, що в його діях відсутній склад злочинів, що відносяться до службової сфери, зокрема зловживання владою, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що такі дії завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам.
Разом з тим, відповідно до змісту ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або правами на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Зловживання довірою це вид обману, що полягає у використанні винним довірливих відносин з власником або іншою особою, заснованих на родинних, службових відносинах, знайомстві, інших цивільно-правових відносинах. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна чи права на нього.
Сукупність досліджених і проаналізованих судом доказів вказують на те, що обвинувачений шляхом зловживання довірою ОСОБА_7 , використовуючи довірливі відносини з останнім, які були пов`язані з їхнім знайомством та авторитетом обвинуваченого, обумовленого наданою йому владою та службовими повноваженнями, незаконно заволодів коштами ОСОБА_7 в сумі 15 800 гривень.
При цьому посилання обвинуваченого та ту обставину, що він використав отримані кошти не у власних інтересах, а сплатив борг за електроенергію добровольчого батальйону «Дніпро-1», не мають значення для кваліфікації даного злочину, оскільки суб`єктивною стороною даного злочину є його корислива мета, яка може полягати як в бажанні суб`єкта злочину збагатитися самому так і збагатити інших осіб, в долі яких він зацікавлений.
Відтак, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку суду, суд вважає доведеною повністю, а його дії вважає за необхідне кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Призначаючи обвинуваченому вид та міру покарання, суд керується вимогами ст. 65 Кримінального кодексу України та враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання та за місцем роботи, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягався.
Обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
За таких обставин, суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді громадських робіт. Таке покарання суд вважає співрозмірним та належним покаранням для обвинуваченого за вчинений злочин, достатнім для його виправлення і запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому під час судового розгляду, було встановлено, що з дня вчинення ОСОБА_5 злочину минули строки давності, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України. Так, подія злочину відбулася 01.09.2014 та 11.09.2014 року, тобто трирічний термін притягнення його до кримінальної відповідальності минув.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину не визнав, думку з приводу закриття провадження по справі не висловлював, так як не передбачав можливості перекваліфікації злочину.
Ч.2 ст.44 КК України регламентує, що звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюється виключно судом.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 3 роки.
Згідно ч.2 п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», таке звільнення є обов`язковим.
Згідно ч. 5 ст. 74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Санкція ч. 1 ст. 190 КК України передбачає максимальне покарання до 3 років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 КК України злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
У зв`язку зі спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності, що визначені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, суд вважає за необхідне на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання.
Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Витрати на залучення експертів в кримінальному провадженні відсутні.
Керуючись статтями 368-370, Кримінального процесуального кодексу України, суд, -
ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статтею 190 Кримінального кодексу України та призначити йому покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт.
Звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.
Досліджені в судовому засіданні речові докази зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області шляхом подачі апеляції через Петриківський районний суд Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: ОСОБА_1