Справа № 426/7651/17
Провадження № 11-кп/782/335/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , поданою на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 18.08.2017.

Оскаржуваним вироком

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Сватове Луганської області, має громадянство України, раніше був засудженим:

20.04.2016 за вироком Київського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 125 КК України до 200 годин громадських робіт;

14.02.2017 за вироком Сватівського районного суду Луганської області за ч.1 ст. 185,ч.2 ст. 186,71 КК України до 04 років 25 днів позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 03 роки, ( вирок суду скасований апеляційною інстанцією у частині покарання та ухвалено 19.07.2017 новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 4 років 25 днів позбавлення волі),

зареєстрований по АДРЕСА_1 , фактично мешкає по кварталу АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України із призначенням покарання:

за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді обмеження волі строком на 04 роки, що, за правилами ч.1 ст. 72 КК України, відповідає покаранню у вигляді позбавлення волі строком на 02 роки;

за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки;

за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки 03 місяці.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки 03 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 19.07.2017 у вигляді позбавлення волі строком на 06 місяців і остаточно ОСОБА_6 призначене покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки 09 місяців.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16.12.2016 по 14.02.2017, з 04.04.2017 по 20.06.2017 ( у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2016) із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку покарання вирахуваний з 19 липня 2017 року.

Запобіжний захід до набрання вироком чинності залишений у вигляді тримання під вартою.

Доля речових доказів вирішена у відповідності з ст. 100 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 2002,59 грн.

Вироком суду встановлено, що 25 лютого 2017 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_6 , перебуваючи на території залізничного вокзалу м. Сватове Луганської області ( пл.Привокзальна,1) у стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, з мотивів явної неповаги до суспільства, у громадському місці, використовуючи нікчемний привід для сварки з раніше незнайомим йому ОСОБА_8 , наніс ОСОБА_8 два удари рукою у щелепу, спричинивши легкі тілесні ушкодження (висновок експерта № 11 від 18.03.2017), а потім, користуючись становищем потерпілого, який був у нетверезому стані та лежав на землі, відкрито, незважаючи на протести потерпілого, заволодів дорожньою сумкою із особистими речами ОСОБА_8 та втік з місця події, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 1317,54 грн ( висновок товарознавчої експертизи від 16.03.2017).

02 березня 2017 року,(точний час під час проведення досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_6 через пошкоджений паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 , потім, через пошкоджене віконне скло проник до будинку, звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 , спричинивши йому матеріальну шкоду у розмірі 480 грн.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 , не оскаржуючи фактичних обставин справи, як вони викладені у вироку, правильності визначених судом юридичних дій ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 296 КК України, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.

Зазначає, що інкриміновані злочини вчинені ОСОБА_6 25.02.2017 та 02.03.2017, тобто, до постановлення вироку апеляційного суду Луганської області від 19.07.2017.

За таких умов, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, суду слід було використовувати норми ч.4 ст. 70 КК України.

Натомість, за наявності попереднього посилання на ч.4 ст. 70 КК України, суд фактично, виходячи із змісту резолютивної частини, застосовує вимоги ст. 71 КК України, оскільки до призначеного покарання частково приєднує невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 19.07.2017.

Крім того, прокурор зауважує, що ОСОБА_6 вчиняє кримінальні правопорушення системно та постійно, у період іспитового строку за попереднім вироком Сватівського районного суду Луганської області від 14.02.2017, ніде не працює, не має легального джерела прибутку.

З огляду на це прокурор вважає призначене ОСОБА_6 за сукупністю злочинів покарання таким, що не відповідає ступіню тяжкості вчинених злочинів та характеристиці особи. Просить вирок Сватівського райсуду Луганської області від 18.08.2017 скасувати у частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 05 років; за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 05 років; за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді обмеження волі строком на 05 років, що відповідно до вимог ч.1 ст. 72 КК України, становить 02 роки 06 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання із покаранням, призначеним за вироком Апеляційного суду Луганської області від 19.07.2017, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років 06 місяців.

Крім того, прокурор просить, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України, та посилаючись на ч.1 ст. 5 КК України, зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 04.04.2017 по день ухвалення судового рішення судом апеляційної інстанції, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 на підтримку поданої прокурором ОСОБА_11 апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційних вимог представника обвинувачення, переглянувши матеріали кримінального провадження у межах поданої апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як вбачається із змісту скарги прокурора, фактичних обставин справи, доведеності провини ОСОБА_6 та юридичну кваліфікацію його дій прокурор не оскаржує, тому, колегія суддів вирок суду у цій частині не переглядає.

Згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п.1 ч.4 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до змісту положень статті 50 КК України, покарання за вироком суду, з поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 має низку не знятих та не погашених судимостей, продовжує скоювати умисні тяжкі кримінальні злочини, у тому числі, і у період іспитового строку за попередніми вироками, не має постійного джерела прибутку, утриманців, зловживає спиртними напоями.

За таких обставин призначене судом покарання ОСОБА_6 фактично у мінімальних межах санкцій статей обвинувачення колегія суддів вважає таким, що за своєю м`якістю не відповідає тяжкості цих злочинів та характеристиці особи ОСОБА_6 .

Тому, діючи на підставі п.3 ч.1 ст. 407 КК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати у частині призначеного покарання та ухвалити новий.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог статті 65 КК України, враховує, що ОСОБА_6 вчинив декілька злочинів середньої тяжкості та тяжкого, конкретні обставини їх вчинення, про що зазначено раніше, особу винного, зокрема, наявність у нього судимостей, відсутність роботи, сімейний стан, позитивну характеристику за місцем проживання.

Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття обвинуваченого і активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання, судом апеляційної інстанції враховується вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, про що вірно зазначено у вироку суду першої інстанції.

А тому, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому більше суворого покарання у вигляді позбавлення волі, із застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України, частково приєднавши, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 19.07.2017.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції ОСОБА_6 та поміщення його до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам статті 65 КК України та буде необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Водночас, колегія суддів погоджується із правильністю та обґрунтованістю проведеного судом заліку у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 04.04.2017 по 20.06.2017, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки таке зарахування відповідає ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2016 та ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017.

Зарахований за правилами зазначеної статті строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 16 грудня 2016 року по 14 лютого 2017 року підлягає виключенню із вироку як такий, що не стосується даного кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст.374,404,407,409,413,420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 18 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати у частині покарання.

Ухвалити новий вирок, яким, ОСОБА_6 призначити покарання:

за ч.3 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 04 роки 10 місяців;

за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 05 років;

за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді обмеження волі строком на 05 років, що відповідно до вимог ч.1 ст. 72 КК України, становить 02 роки 06 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Апеляційного суду Луганської області від 19.07.2017, остаточно призначивши ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 05 років 06 місяців.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення з 04.04.2017 по 20.06.2017, за правилами ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2016, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений сторонами кримінального провадження безпосередньо до касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а для ОСОБА_6 у той же строк та спосіб, починаючи з моменту отримання ним копії вироку.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3