Апеляційний суд міста Києва

В И Р О К
Іменем України

04 жовтня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0010176, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська Луганської області, раніше судимого 18.09.2014 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 рік 6 місяців та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Відповідно до ст. 71 КК України, враховуючи положення ч. 3 ст. 72 КК України, суд остаточно призначив ОСОБА_7 покарання, призначене за даним вироком та покарання, призначене за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року, у виді штрафу в дохід держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, ухвалив виконувати самостійно.

Цим же вироком, суд вирішив питання щодо речового доказу.

Судом ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 22 вересня 2014 року приблизно о 21 год. 15 хв., перебуваючи в приміщенні аптеки «Велика Аптека», розміщеної в ТЦ «Універмаг Україна», що на площі Перемоги, 3 в м. Києві, вирішив повторно таємно викрасти з приміщення аптеки чуже майно, а саме продукцію фірми «Віші».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, ОСОБА_7 підійшов до полиці з товарами та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв звідти: шампунь «Віші Неожентік» арт. 84397, вартістю 160 гривень; крем «Віші Неоводіа» арт. 38282, вартістю 307 гривень 50 копійок; крем «Віші Неоводіа» арт. 38278, вартістю 285 гривень 50 копійок; крем «Віші Неоводіа» арт. 86384, вартістю 300 гривень; шампунь «Віші проти випадіння волосся» арт. 86387, в кількості 4 шт., вартістю 120 гривень кожен, а всього товару належного ТОВ «Маркет Сервіс» на загальну суму 1 533 гривні.

Після цього, ОСОБА_7 заховав вказані товари до сумки, яку мав при собі та пройшов до виходу. В подальшому, вважаючи, що він залишився непоміченим, ОСОБА_7 прослідував до виходу з аптеки зі схованим у сумці викраденим товаром з метою закінчити вчинюваний ним корисливий злочин та розпорядитися викраденим товаром на власний розсуд. Проте довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та припинені співробітниками охорони магазину. Біля виходу з магазину ОСОБА_7 був затриманий, а викрадене майно у нього було виявлено та вилучено.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, враховуючи положення ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, за сукупністю вироків, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.09.2014 року. В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва ОСОБА_8 посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України, визначивши ОСОБА_7 вид і розмір покарання за новий злочин, незаконно звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, а вже потім необґрунтовано визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, хоча повинен був спочатку визначити остаточне покарання за сукупністю вироків, а потім вирішувати питання про можливість звільнення від його відбування.

Крім цього, як зазначається у скарзі, при призначенні обвинуваченому покарання, судом не надано належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчиненого злочину, конкретним обставинам справи та особі винного, який будучи засудженим вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.09.2014 року, належних висновків для себе не зробив та через 4 дні вчинив новий умисний злочин проти власності.

Також, вироком суду безпідставно визнано обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття, незважаючи на те, що вчинення ним повторного корисливого кримінального правопорушення свідчить про системний характер його дій і цілеспрямованість злочинної поведінки.

За таких обставин, на думку прокурора, застосування до ОСОБА_7 ст. ст. 75, 76 КК України є безпідставним.

На апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки учасниками судового провадження, у тому числі обвинуваченим, не оспорювались.

Будь-яких порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої апеляційної скарги.
Разом з тим, обираючи обвинуваченому ОСОБА_7 вид та міру покарання,суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва, безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання, оскільки допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 71, 75 КК України.
Зокрема, як прямо передбачено ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно вироку, який оскаржується встановлено, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, не сплативши штраф у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., до якого його було засуджено на підставі вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року.
Незважаючи на це, суд першої інстанції, не визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 75 КК України, звільнив останнього від відбування покарання, призначеного за новий злочин з випробуванням і лише після цього, посилаючись на вимоги ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, призначив обвинуваченому остаточне покарання, призначене за даним вироком та покарання, призначене за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18 вересня 2014 року, яке слід виконувати самостійно.
При цьому, ототожнивши такі поняття як призначення покарання і звільнення від покарання та його відбуття, суд першої інстанції, залишив поза увагою ту обставину, що звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, в даному конкретному випадку могло мати місце лише після визначення остаточного покарання за сукупністю вироків у відповідності до вимог ст. 71 КК України, яке повинно бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Тобто, в даному випадку остаточне покарання повинно було бути визначено у виді сукупності не відбутої частини покарання за попереднім вироком (штрафу в розмірі 850 грн.) та покарання за новим вироком (позбавлення волі строком на два роки), однак, виходячи з положень, передбачених ч. 3 ст. 72 КК України про те, що основне покарання у виді штрафу при його призначенні за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, ці покарання підлягали самостійному виконанню.
Зазначені обставини, а саме необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді штрафу та позбавлення волі на строк не більше п`яти років, дозволяють зробити висновок про те, що суд першої інстанції не мав достатніх правових підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, оскільки таке рішення суперечить вимогам цієї статті, в якій міститься вичерпний перелік видів покарань при призначенні яких, з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, суд вправі звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, безпідставно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва підлягає задоволенню, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотиви призначення покарання, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, яке було призначене ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а також вважає необхідним визначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків, у відповідності до вимог ст. 71 КК України, з урахуванням положень, передбачених ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, та ухвалити рішення про їх самостійне виконання, без застосування ст. 75 КК України, оскільки саме таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначитиОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 цього Кодексу, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, у виді 2 років позбавлення волі, призначеного за цим вироком та штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 18.09.2014 року та виконувати їх самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку звернення вироку до виконання.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2014 року залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/78/2017

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1