Справа № 451/125/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1084/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Журавники, Горохівського району, Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ,
за ч.2 ст. 185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Радехівського районного суду Львівської області від 7 вересня 2017 року,
в с т а н о в и л а :
вироком Радехівського районного суду Львівської області від 7 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання у виді трьох років позбавлення волі частково приєднано невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24.01.2017 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років та одного місяця позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 28 червня 2016 року і відбуття покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24.01.2017 року, зокрема за період з 28.06.2016 року по 27.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено ОСОБА_6 без змін.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний винною у тому, що 16 червня 2016 року, близько 23 години, з метою вчинення крадіжки, діючи повторно, оскільки раніше вчинив злочин проти власності, судимість за який у визначеному законом порядку не знята і не погашена, шляхом вільного доступу зайшов на прибудинкову територію господарського двору, що знаходиться в АДРЕСА_2 , звідки, таємно та з корисливих мотивів, з дерев`яної клітки вчинив крадіжку домашньої птиці, зокрема, двох курей, віком 12 місяців, трьох індокачок, віком 12 місяців, шістнадцятьох курчат, віком 2 місяці, двох гусенят, віком 2 місяці, що належать ОСОБА_9 , завдавши матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 1240 гривень.

23 травня 2016 року, близько 20 години, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні належної йому житлової квартири, що розташована в АДРЕСА_3 , таємно з корисливих спонукань та повторно, оскільки попередня судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, із кишені штанів ОСОБА_10 вчинив крадіжку мобільного телефону марки «Самсунг С-3322» та золотої обручки, вагою 2 грами, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 2500 гривень.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 просить вирок Радехівського районного суду Львівської області від 7 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання даного покарання та покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24.01.2017 року визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років та 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити ОСОБА_6 без змін до набрання вироком законної сили.

Виключити із вироку зарахування ОСОБА_6 відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.06.2016 року по 27.04.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.

Прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні 7.09.2017 року вироку безпідставно зарахував обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення, яке в межах вказаного кримінального провадження до нього не застосовувалося, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що вказаний строк попереднього ув`язнення вже був зарахований обвинуваченому відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України Галицьким районним судом м. Львова при ухваленні вироку 24.01.2017 року та цей строк не може вдруге зараховуватися до покарання, призначеного вироком Радехівського районного суду Львівської області від 7.09.2017 року у кримінальному провадженні, у якому запобіжний захід до обвинуваченого у вказаний період не застосовувався.

Крім того, вказує, що в порушення вимог п.14 ч.1 ст. 368, п.2 ч.4 ст. 374 КПК України, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не вирішив питання про заходи забезпечення кримінального провадження, а саме: про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, не зазначив про це в резолютивній частині вироку, а також не вказав початок строку відбування покарання, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який заперечив проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст. 186 України на чотири роки позбавлення волі.
Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, яке ним було вчинене 16 червня 2016 року та 23 травня 2016 року, тобто до постановлення вироку Галицьким районним судом м. Львова від 24 січня 2017 року.
Згідно ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд першої інстанції на підставі ст. 70 КК України вірно до покарання за даним вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 січня 2017 року і за сукупністю злочинів призначив ОСОБА_6 остаточне покарання чотири роки один місяць позбавлення волі.
Разом з тим, вирішуючи питання про строк, який необхідно зарахувати в строк відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції зазначив про зарахування строку попереднього ув`язнення за період з 28 червня 2016 року і відбуття покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 січня 2017 року, зокрема за період з 28.06.2016 року по 27.04.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто зарахував строк, протягом якого ОСОБА_6 відбував покарання за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 січня 2017 року.
Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується, так як положеннями ст. 71 КК України не передбачено зарахування в строк відбуття покарання, призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбутого за попереднім вироком.
Таким чином доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_6 в строк відбуття покарання відбуте ним покарання саме за вироком Галицького районного суду м. Львова від 24 січня 2017 року з 28 червня 2016 року заслуговують на увагу.
Крім того, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 28 червня 2016 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України, помилково не зарахував ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в межах даного кримінального провадження.
Разом з тим, враховуючи зазначені вимоги, при постановлені вироку на підставі ч.5 ст. 72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 червня 2016 року, тобто з часу обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, до дати набрання вироком законної сили 30 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, згідно п.14 ч.1 ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.
Також п.2 ч.4 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається початок строку відбування покарання.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції допустив порушення даних вимог кримінального процесуального закону, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що відбуття покарання ОСОБА_6 слід рахувати з 28 червня 2016 року та запобіжний захід у виді тримання під вартою слід залишити ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання ОСОБА_6 та до незастосування закону, який підлягав застосуванню при зарахуванні судом строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ст. 405, ст. 407, ст.. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Радехівського районного суду Львівської області від 7 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 28.06.2016 року.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишити ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 28.06.2016 року по 30.11.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для обвинуваченого - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4