Дата документу Справа № 335/4354/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/559/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/4354/17 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія - ст.369-2 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000360, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

в с т а н о в и л а:
ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 грудня 2017 року повернуто прокурору прокуратури Запорізької області обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000360 від 03.11.2016 року, та відмовлено в задоволенні клопотання прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, з прокуратури Запорізької області до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000360 від 03.11.2016 року.

Під час підготовчого судового засідання суд, встановивши, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, зазначив наступне.

Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, а саме: одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, є встановлений порядок здійснення службової діяльності особами, уповноваженими на виконання функцій держави. Примітка до статті 369-2 КК України передбачає, що особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

Разом із тим, Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», крім положень щодо фінансового контролю, які втрачають чинність з початком роботи системи подання та оприлюднення відповідно до цього Закону декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ст. 12 Закону), втратив чинність 26.10.2014 року разом із набранням чинності Закону України «Про запобігання корупції» №1700-VII від 14.10.2014 року.

Повністю Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність з початком роботи системи подання та оприлюднення декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування - 1 вересня 2016 року.

При цьому, змін до статті 369-2 КК України на даний час не прийнято, примітка так і містить посилання на Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції», який в частині визначення безпосереднього об`єкту злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, втратив чинність 26.10.2014 року, а повністю втратив чинність 01.09.2016 року, у зв`язку з чим вказаний Закон не відноситься більше до Законодавства України про кримінальну відповідальність.

Стаття 3 КК України визначає, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Таким чином, застосування Закону України «Про запобігання корупції» неможливо так як це суперечить вищенаведеним нормам права.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину зі спеціальним суб`єктом службовою особою публічного права. Однак, в обвинувальному акті, а саме в частині викладення фактичних обставин однозначно неможливо встановити чи припадають події злочину на час роботи обвинуваченого в правоохоронних органах.

Також в обвинувальному акті не конкретизовано в інтересах кого ОСОБА_12 чи ТОВ „Еврогазтрей-Експо обвинувачений обіцяв здійснити вплив, а також спосіб такого впливу.

Таким чином, обвинувачення є неконкретним і не містить опису обставин вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, що не відповідає вимогам п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України.

За таких обставин, суд першої інстанції повернув обвинувальний акт прокурору.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що ухвала суду є незаконною та необґрунтованою через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Так, зі змісту обвинувального акта вбачається, що при його складанні слідчим та прокурором було дотримано вимоги п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України у повному обсязі. Згідно фактичних обставин кримінального провадження, викладених в обвинувальному акті, ОСОБА_7 обвинувачується в отриманні неправомірної вигоди за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення працівниками Національної поліції в Запорізькій області, у тому числі дільничними інспекторами ВП НП в Запорізькій області, які уповноважені на виконання функцій держави. Так, згідно ст. 4 ч. 1 п. 1 д) ЗУ «Про засади запобігання і протидії корупції» особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту уповноважені на виконання функцій держави. Проте, суд у підготовчому судовому засіданні наперед надав оцінку предмету доказування у кримінальному провадженні та здійснив детальний аналіз законодавства з метою мотивування відсутності складу всіх злочинів, передбачених ст. 369-2 КК України, що є неприпустимим та не відповідає завданням, які постають перед учасниками судового провадження на стадії підготовки до судового розгляду. Зазначені обставини підлягають встановленню та перевірці під час судового розгляду та не можуть бути предметом розгляду у підготовчому судовому засіданні. Твердження суду про неконкретність обвинувачення є необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки обвинувальний акт, серед іншого, повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими. Відповідно до вимог ст. 314 КПК України неконкретність обвинувачення не є підставою для повернення обвинувального акта. Крім того, суд, при винесенні ухвали про повернення обвинувального акта, не вказав, які саме недоліки має усунути прокурор, які слідчі або процесуальні дії можуть бути проведені з метою усунення встановлених судом недоліків та строк їх проведення. Окрім цього, суд за результатами проведення підготовчого судового засідання, незважаючи на прийняття рішення про повернення обвинувального акта, всупереч вимогам ч. 1 ст. 315 КПК України, здійснив підготовку до судового розгляду та розглянув клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання.

На підставі викладеного, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції за обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0000360 від 03.11.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України для виконання вимог ст.ст. 314-315 КПК України щодо проведення підготовчого судового засідання.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 просять відхилити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та залишити ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05.12.2017 року без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та доводи скарги; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та його захисників, які вважали апеляційну скаргу безпідставною а оскаржуване рішення суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та вислухавши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

За вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання колегії суддів, вказаним вимогам ухвала суду не відповідає.

Відповідно до п. 3 ч. 3, ч. 4 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору лише у випадку, якщо цей акт не відповідає вимогам цього Кодексу.

Статтею 291 КПК України визначені відомості, які має містити обвинувальний акт.

Згідно вимог ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого; анкетні відомості кожного потерпілого; прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експертів; дату та місце його складання та затвердження.

При перевірці матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що висновки суду щодо необхідності повернення обвинувального акта прокурору, з підстав того, що, з точки зору суду, з нього не вбачається, що слідчий конкретно виклав фактичні обставини кримінального правопорушення і формулювання обвинувачення, а також правильно визначив об`єкт та суб`єкт злочину, і тому такий акт не відповідає вимогам КПК Ураїни, є безпідставними.

Суду при прийнятті рішення про повернення обвинувального акта з підстав невідповідності обвинувального акта положенням п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, належить проаналізувати точний зміст положень пункту 5 частини другої статті 291 КПК України.

Згідно з зазначеною нормою закону обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:

1) фактичних обставин кримінального правопорушення;

2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення");

3) формулювання обвинувачення.

При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як було зазначено апелянтом, в обвинувальному акті зазначені всі відомості, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України, та викладені всі ті фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, зазначені анкетні відомості обвинуваченого та місце його проживання, зазначена правова кваліфікація кримінальних правопорушень, з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин, правової кваліфікації та формулювання обвинувачення дотримано. Обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, об`єкт, суб`єкт та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, викладено чітко і конкретно для його повного розуміння, що спростовує висновок суду про неконкретність обвинувачення.

В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 фактичні дані, в своїй сукупності, дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Підставою для повернення обвинувального акта слугувало те, що, на переконання суду, ОСОБА_7 , не є суб`єктом інкримінованого йому злочину, в обвинувальному акті не зазначено в інтересах кого обвинувачений обіцяв здійснити вплив, а також спосіб такого впливу, а отже обвинувачення є неконкретним і не містить опису обставин вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Однак, колегія суддів вважає, що вказані висновки суду першої інстанції є помилковими, адже відомості про час, місце і спосіб вчинення кримінального правопорушення зазначені в обвинувальному акті, в ньому викладені усі обставини, які прокурор вважав встановленими, до того ж, суд вдався до аналізу обставин та усіх складових складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину, які підлягають з`ясуванню лише під час судового розгляду.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що фактичні обставини у обвинувальному акті викладені конкретно, а отже, конкретним є і висунуте ОСОБА_7 обвинувачення, і не чинять перешкод для розгляду обвинувачення щодо нього в судовому засіданні, де це обвинувачення і повинно доводитися стороною обвинувачення.

Колегія суддів не вбачає достатніх підстав, які б перешкоджали призначенню провадження до судового розгляду, оскільки в оскаржуваній ухвалі не наведено жодної переконливої підстави для повернення обвинувального акта прокурору, як такого, що не відповідає вимогам закону, передбаченим ст. 291 КПК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на вимоги п. 2 ч. 3 ст. 314 КПК України, які, за умови підтвердження, дають суду право під час підготовчого судового засідання прийняти інше процесуальне рішення, ніж повернення обвинувального акта прокурору, як такого, що не відповідає вимогам КПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів доходить висновку про те, що обвинувальний акт повернуто прокурору судом першої інстанції з підстав, не передбачених законом, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а, відтак, оскаржувана ухвала суду, відповідно до положень ст.ст. 409, 412, 415 КПК України, підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 05 грудня 2017 року, якою повернуто прокурору прокуратури Запорізької області обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000360 від 03.11.2016 року, та відмовлено в задоволенні клопотання прокурора прокуратури Запорізької області ОСОБА_11 про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Матеріали кримінального провадження направити до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя.
Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4