АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУНС 658/905/17 Номер провадження 11-кп/791/829/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

Головуючого судді:- ОСОБА_2
суддів- ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря- ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника- адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 18 липня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Каховка Херсонської області, не працюючого, не одруженого, освіта професійно-технічна, раніше засудженого вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 18.01.2012 року за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік, вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 27.09.2013 року за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, 08.04.2015 року звільнений з Північної виправної колонії Херсонської області № 90 по відбуттю строку покарання, вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30.08.2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 10 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30.08.2016 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання, за сукупністю вироків, у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців.
Постановлено стягнути на з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 2 967 грн. 43 коп.

Вирішено питання запобіжного заходу та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 близько 14 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі за місцем свого мешкання, та проживання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_1 , переслідуючи прямий умисел, направлений на позбавлення життя свого батька ОСОБА_10 , в ході раптово виниклого між ними конфлікту на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з метою вбивства, знаходячись над ОСОБА_10 , який лежав на дивані у кімнаті, двома руками стиснув та силоміць закрив отвори рота і носа, та утримував шию потерпілого, в результаті чого, своїми діями, відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 284 к від 27.01.2017 року спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: крововиливу в область червоної койми верхньої губи по центру, з переходом на слизову оболонку; садна в області слизової оболонки верхньої губи, справа, відповідні коронкам зубів зубного протеза; синці на шиї; крововиливи в області кореня язика і надгортанника, області шлуночків гортані, і правого черпакуватого хряща; крововилив в м`які тканини шиї на рівні щитовидного хряща праворуч; набряк і повнокров`я слизової оболонки гортані і трахеї, точкові-крововиливи в шкіру обличчя і сполучнотканинну оболонку очей. Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала від механічної асфіксії, що розвинулась внаслідок закриття отворів рота і носа тупим м`яким предметом, і одночасного стиснення органів шиї тупими предметами, про що свідчать: крововиливу в область червоної койми верхньої губи по центру, з переходом на слизову оболонку; садна в області слизової оболонки верхньої губи справа, відповідні коронкам зубів зубного протеза; синці на шиї; крововиливи в області кореня язика і надгортанника, області шлуночків гортані, і правого черпакуватого хряща; крововилив в м`які тканини шиї на рівні щитовидного хряща праворуч; набряк і повнокров`я слизової оболонки гортані і трахеї, точкові крововиливи в шкіру обличчя і сполучнотканинну оболонку очей, синюшність і одутлість особи, здуття легень, темна рідка кров у порожнинах серця і великих судинах, точкові крововиливи під епікардом і легеневу плевру; дані судово-гістологічної експертизи.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Херснської області ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК України.

Так, апелянт вказує на те, що санкція ч. 1 ст. 115 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_8 передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до п`ятнадцяти років, у зв`язку з чим розгляд кримінального провадження згідно ч. 2 ст. 31 у суді першої інстанції повинно здійснюватись колегіально судом у складі трьох професійних судів.
Разом з тим, всупереч вищевказаним вимогам КПК, автоматизованою системою для розгляду даного кримінального провадження було визначеного лише одного суддю, інших двох суддів, які брали участь в розгляді кримінального провадження, автоматизованою системою визначено не було, що ставить під сумнів законність складу суду.
Зазначене порушення, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є істотним та таким, що тягне за собою безумовне скасування рішення суду.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у проведенні слідчого експерименту та визнав допустимим висновок експерта № 284 к.

Покази ж потерпілої ОСОБА_11 , на думку апелянта, не в повній мірі відповідають дійсності, оскільки вони давалися під тиском його дядька ОСОБА_12 . Також на думку апелянта, по справі необхідно провести ще декілька експертиз, , а судом першої інстанції прийнято рішення про знищення речових доказів.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_7 , вважає вирок місцевого суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи. Вказує на той факт, що слідчий в порушення вимог ст. 104 КПК України належним чином не вніс інформацію до протоколу про затримання підозрюваного ОСОБА_8 та не вніс відомості про його місцезнаходження в квартирі до приїзду працівників поліції, обставини подій та способи замаху на нього з боку ОСОБА_10 , тим самим штучно створив як доказ вини обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України нібито він покинув місце події не дочекавшись працівників поліції. На думку апелянта, слідчий, який проводив огляд квартири, навмисно позбавив права підозрюваного ОСОБА_8 брати участь в огляді його квартири, при цьому він був зобов`язаний згідно ч. 3 ст. 237 КПК України запросити на огляд підозрюваного та його захисника. Вказує на той факт, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України суд мав не допустити відомості, які не містяться в реєстрі матеріалів досудового розслідування, як докази, оскільки сторона обвинувачення не здійснила відкриття зазначених матеріалів стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК України. Зокрема, реєстр матеріалів досудового розслідування не містить даних про такі процесуальні дії як порядок призначення та проведення експертиз. Не доводить відкриття висновків судових експертиз стороні захисту і протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, оскільки вказаний протокол зазначення найменування відкритих матеріалів не містить. В судовому засіданні вказаний протокол не досліджувався. На думку адвоката, судом при розгляді провадження порушено презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, а під час судового розгляду захистом заявлялось клопотання про проведення слідчого експерименту із залученням експерта, проте вказане клопотання було безпідставно відхилене, що призвело до неповноти судового розгляду. Крім того, не звернув увагу суд першої інстанції і на постанову ПВС України № 2 п.п.23,24 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини життя та здоров`я особи», в які йде мова про суб`єктивну сторону злочинів, передбачених ст.ст. 116 та 123 КК України. Також, на думку адвоката ОСОБА_7 резолютивна частина вироку суду не відповідає вимогам п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, а після проголошення вироку судом порушено вимоги ч. 3 ст. 376 КПК України

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та частково вимоги апеляційний скарг обвинуваченого та його захисника, в частині скасування вироку суду, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги та часткового підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, в частині скасування вироку, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого процесуального рішення.

Згідно ч. 2 ст. 31 КПК України кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних судів.
Частиною 3 ст. 35 КПК України та ч. 4 ст. 15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.10.2010 № 2453-VI передбачено, що визначення колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою документообігу під час реєстрації відповідних документів, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії процесу, за принципом випадковості.
Результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюється автоматизованою системою та відповідно до вимог п. 2.3.31 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи.
Судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону дотримані не були.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, санкція якої, передбачає основне покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу справ у Великолепетиському районному суді Херсонської області від 20.03.2017 року, розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України визначено лише судді ОСОБА_1 (т. 1 а.п. 21).
Водночас, як вбачається з журналу судового засідання, технічної фіксації провадження та оскаржуваного вироку, судове провадження в суді першої інстанції відносно ОСОБА_8 здійснювалось у складі колегії суддів, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , тобто у складі суддів, які не було визначені в автоматизованому поряджку.
Вищевказане порушення вимог КПК, допущене судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , є істотним. Воно безперечно ставлять під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання про запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів бере до уваги те, що він є особою неодноразово судимою, наслідком кримінального правопорушення у вчиненні якого він обвинувачується, яке вчинив в період іспитового строку є смерть людини, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та відносно особи похилого віку, є особою не одруженою, тобто не має міцних соціальних зв`язків, та не працевлаштованою, що вказує на відсутність у нього легального джерела прибутку, за місцем проживання характеризується негативно, а тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, ОСОБА_8 перебуваючи на волі може вчинити нові кримінальні правопорушення, ухилитися від суду, перешкоджати встановлення істини у справі, а інші, більш м`які запобіжні заходи не зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

За таких обставин запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін, а його строк підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 179, 194,404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 18 липня 2017 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Великолепетиському районному суду Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши його строк на 60 днів до 16 грудня 2017 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий : (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Судді: