Справа № 380/640/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/27/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 15 22.01.2018

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
законного представника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Тетіївського районного суду Київської області від 08 вересня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Сквира Київської області, жителя АДРЕСА_1 , з базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.162 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят ) гривень.

Звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, згідно п.а ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Визнано ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Визнано ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.153 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі, -
ВСТАНОВИЛА:
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, 13 січня 2016 року близько 23 години ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно з метою незаконного проникнення до житла, шляхом ривка рукою, відчинив вхідні двері, які були з внутрішнього боку зачинені на дерев`яну палицю та проник до приміщення веранди будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , без її дозволу.

Крім цього, згідно обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.152, ч.2 ст.153 КК України за таких обставин: 13.01.2016 року близько 23.00 години ОСОБА_8 діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, використовуючи безпорадний стан потерпілої, тобто відсутність у потерпілої можливість чинити опір через похилий вік, застосовуючи насильство, що виражалось у заламуванні рук потерпілої, схопив ОСОБА_10 та повалив на підлогу в одній з кімнат вищезазначеного будинку, роздягнув, після чого природнім способом здійснив з нею статевий акт проти її волі.

Далі, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, використовуючи безпорадний стан потерпілої, тобто відсутність у потерпілої можливості чинити опір через похилий вік, застосовуючи насильство, що виражалося у заламуванні рук потерпілої, схопив ОСОБА_10 та повалив на підлогу в одній з кімнат зазначеного будинку, роздягнув, після чого неприродним способом задовольнив статеву пристрасть.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Тетіївського районного суду Київської області від 08 вересня 2017 року.

Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які були дослідженні судом першої інстанції не повністю та з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме:

- допитати: потерпілу ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків, зокрема: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та судово-медичного експерта ОСОБА_15 ;

- дослідити протокол про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.01.2016 (том 1, а.п.18-19);

- дослідити протокол огляду місця події від 14.01.2016 з доданими фототаблицями (том 1, а.п. 43-52);

- дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2016 (том 1, а.п. 150-152);

- дослідити протокол проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_8 від 15.01.2016 та відеозапис до нього ( том 1, а.п. 154-158);

- дослідити висновок судово-психіатричної експертизи №41 від 27.01.2016 (том 1, а.п. 241-243);

- дослідити висновок дактилоскопічної експертизи №4-03/97 від 29.01.2016 (том 1,а.п.255-263);

- дослідити висновок судово-медичної експертизи №28/Д від 10.03.2016 (том 2, а.п. 24).

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених

- ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання у виді 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень 00 коп.

- ч.1 ст.152 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі,

- ч.2 ст. 153 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі,

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання за окупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі.

Судові витрати покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 .

Речові докази: DVD-диски залишити в матеріалах кримінального провадження.

Речові докази, які зберігаються у камері схову Сквирського ВП ГУНП в Київській області, зокрема: пакети №1985384 з одягом ОСОБА_16 , пакет №1985136 з спортивними штанами та пакет № 1985385 з спортивними штанами, передати у користування ОСОБА_10 .

Речові докази, які зберігаються у камері схову Сквирського ВП ГУЮТ в Київській області, зокрема: пакет №33002156 з ранцем сірого кольору та пакет № 3302157 з курткою сірого кольору передати у користування ОСОБА_8 .

Речові докази, які зберігаються у камері схову Сквирського ВП ГУНП в Київській області, зокрема: пакет №3227510 з двома ганчірками, пакет 3227509 з скляною пляшкою з написом «Вермут Хрещатик класичний», пакет №2214141 з чоловічими трусами чорного кольору, пакет №0586273 з двома білими ґудзиками середнього розміру, знищити.

Речові докази: паперовий пакет №1, №2 зі змивами правої та лівої руки ОСОБА_10 , пакет №1 з двома фрагментами дерев`яної палиці, стецпакет №0586580 зі слідами рук, спецпакет №0586581 з дактилокартою ОСОБА_17 чотири паперових пакета зі зразками слини ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 які знаходяться на зберіганні в камері схову Сквирського ВП ГУНП в Київській області, знищити.

Вимоги обґрунтовує тим, що суд застосувавши амністію не повернувся до стадії судового слідства для з`ясування думки всіх учасників судового розгляду про можливість застосування акту амністії, не з`ясував думку обвинуваченого, що є істотним порушенням закону.

Зазначає, що прийняте судом рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема при прийняті рішення судом взято до уваги докази лише в частині обґрунтування того, що ОСОБА_8 не винуватий у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.152 та ч.2 ст.153 КК України. Судом не мотивовано чому одні докази при прийнятті рішення брались до уваги, а інші докази не взято до уваги.

Крім цього, вважає що не належна та не об`єктивна оцінка судом першої інстанції доказів у їх сукупності призвела до ухвалення незаконного, необґрунтованого та не правосудного судового рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Також зазначає, що 06.09.2017 року стороною обвинувачення заявлено до суду письмове клопотання про відновлення дослідження доказів в кримінальному провадженні з метою встановлення всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а саме розгляду клопотання прокурора щодо призначення психолого-психіатричної експертизи потерпілій у провадженні ОСОБА_10 для з`ясування того, чи може вона на даний час давати належну оцінку тим обставинам, що з нею трапились в ніч з 13.01.2016 на 14.01.2016 та пам`ятати всі обставини вчиненого відносно неї кримінального правопорушення. Крім того, призначення психолого-психіатричної експертизи обвинуваченому ОСОБА_8 для встановлення того, чи може пам`ятати обвинувачений обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та визначення терміну дії амнезії викликаної станом алкогольного сп`яніння. Однак, суд першої інстанції не розглянувши клопотання, фактично його відхилив не дослідивши докази для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що свідчить про неповноту судового розгляду та порушення принципу змагальності.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 просить залишити вирок Тетіївського районного суду Київської області від 08 вересня 2017 року без змін.

Зазначає, що обвинувачений завжди в судових засіданнях визнавав свою вину у скоєнні злочину передбаченого ч.1 ст.162 КК України, та не заперечував проти застосування до нього амністії.

Вказує, що потерпіла ОСОБА_10 під час допиту в Тетіївському районному суді неодноразово підкреслювала, що ніяких претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 немає.

Вислухавши суддю-доповідача,

думки прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін,

дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Пунктом 7 частини 2 вищенаведеної статті визначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 02.06.2017року, на якому зафіксовано допит обвинуваченого /т.3 а.с.62-66/.

Так, допит обвинуваченого ОСОБА_8 є важливим для встановлення викладених в апеляційній скарзі прокурора обставин.

Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що наявний запис не підлягає відтворенню, що у свою чергу, унеможливлює дослідження зазначених процесуальних дій.

Крім цього, апеляційним судом була витребувана із суду першої інстанції архівна копія зазначеного звукозапису судового засідання, яка теж не підлягає відтворенню.

Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями наведеної Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису / мікрофон тощо/ працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини.

Таким чином, колегія суддів позбавлена можливості співставити викладені у вироку суду першої інстанції та зафіксовані на диску технічної фіксації показання обвинуваченого, оскільки вказані обставини мають важливе значення для кримінального провадження.

Частиною 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, усунути які в ході апеляційного розгляду неможливо, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про доцільність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Тетіївського районного суду Київської області від 08 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

С У Д Д І :
(підписи)