АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0010054, по обвинуваченню:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Києва, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22.08.2017 року за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.79 КК звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_7 та першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 листопада 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 03 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст.71 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків визначено, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22.08.2017 року, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання на підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році»
У кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_6 визнана винною у тому, що вона 16.07.2017 року у невстановлений досудовим розслідуванням час у мережі Інтернет знайшла оголошення стосовно продажу наркотичних засобів, а саме метадону, та, зателефонувавши по вказаному номеру, дізналась від невідомого чоловіка, що наркотичний засіб є в наявності та для його придбання потрібно перерахувати грошові кошти на банківську картку.
Після перерахування грошових коштів невстановленій особі на картку ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, Русанівська набережна, 4, о 00.45 год. в обумовленому місці забрала поліетиленовий пакет, в якому знаходилось 33 згортки фольги з речовиною, що містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено метадон (фенадон) та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) та стала незаконно зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту.
Цього ж дня, а саме 16.07.2017 року о 01.00 год. ОСОБА_6 була затримана працівниками поліції, в якої було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з пазовою застібкою, у якому знаходилося 33 згортки фольги з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб метадон (фенадон) масою 3.14 г та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол) масою 3,84 г, яку ОСОБА_6 незаконно зберігала для подальшого власного вживання, без мети збуту.

В поданих апеляційних скаргах перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та правову кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просять вирок скасувати через неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог посилаються на те, що суд першої інстанції неправильно призначив ОСОБА_6 покарання як за ч.2 ст.309 КК, так і за сукупністю злочинів.
Зокрема, як вважають апелянти, обвинуваченій за відсутності передбачених законом підстав призначено покарання у виді позбавлення волі нижче нижчої межі, встановленою санкцією ч.2 ст.309 КК України, за якою її було засуджено. З позиції апелянтів, призначаючи остаточне покарання, суд також невірно застосував положення ст.71 КК України, оскільки злочин за новим вирок ОСОБА_6 вчинено до постановлення попереднього вироку, а тому остаточне покарання їй повинно бути призначено за правилами ч.4 ст.70 КК України.
За результатами апеляційного перегляду перший заступник прокурора міста Києва просить зазначений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання. Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22.08.2017 року на підставі ч.4 ст.70 КК України виконувати самостійно. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
В той же час прокурор у кримінальному провадженні вважає, що ОСОБА_6 незаконно звільнено від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки відповідно до положень ст.9 цього Закону амністія не застосовується до осіб, які засуджені за ч.2 ст.309 КК України.
За результатами апеляційного перегляду просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22.08.2017 року та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років. В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва, обвинувачену, яка заперечувала проти задоволення поданих апеляційних скарг та вважала вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції, провівши допит обвинуваченої ОСОБА_6 , за згодою учасників судового провадження визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, а тому правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України учасниками судового провадження не оскаржуються та не оспорюються, а тому, у відповідності до положень ст.404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Призначаючи обвинуваченій покарання за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винної, а саме те, що вона не працює, розлучена, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, її вік, ставлення до вчиненого, стан здоров`я, майновий стан, а також те, що вона раніше притягувалася до кримінальної відповідальності. Судом визнано щире каяття обвинуваченої обставиною, що пом`якшує її покарання.

З урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинила новий злочин в період іспитового строку, суд за правилами ст.71 КК України призначив їй остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22.08.2017 року.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурорів про те, що суд першої інстанції неправильно призначив ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік, оскільки санкцією даної норми закону передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 5 років.

Водночас, суд у вироку не навів законних підстав, з яких він призначив обвинуваченій покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.309 КК України.

Крім цього, судом також неправильно встановлено, що ОСОБА_6 вчинила новий злочин в період іспитового строку, встановленого їй вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22.08.2017 року, та призначено покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК України), про що також зазначають прокурори у поданих апеляційних скаргах.

Зокрема, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 вчинила новий злочин 16.07.2017 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 22.08.2017 року.

За таких обставин остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів необхідно призначати за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Слушними є доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про неправильне застосування положень Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення обвинуваченої від відбування призначеного їй покарання на підставі п.«в» ч.1 цього Закону.

Відповідно до ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, зазначених у статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», а також до осіб, які, крім іншого, засуджені за злочини, пов`язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням, перевезенням чи пересиланням наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України), тобто за злочин, за який засуджена ОСОБА_6 .
У такому випадку в задоволенні клопотання обвинуваченої про застосування до неї акта амністії необхідно відмовити у зв`язку з відсутністю для цього законних підстав.

У відповідності до ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування вироку в даному випадку та ухвалення нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України, колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу винної, яка на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме її щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши встановлені обставини, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за вчинення нового злочину покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, але на мінімальний строк.

Суд апеляційної інстанції також бере до уваги те, що на утриманні ОСОБА_6 перебуває двоє дітей, в тому числі син ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про його народження (т.1 а.с.36), а тому, з урахуванням даних про особу винної та характеру вчиненого нею злочину, вважає за можливе на підставі ст.79 КК України звільнити її від відбування покарання, призначеного як за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, так і покарання, призначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, із випробуванням, з встановленням іспитового строку, що буде достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З наведених підстав апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва та прокурора у кримінальному провадженні підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 03 листопада 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 по ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.79 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Покласти на ОСОБА_6 згідно ст.76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів визначити, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22.08.2017 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.79 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Покласти на ОСОБА_6 згідно ст.76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

________________ ________________ ________________ ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3