Дата документу Справа № 334/91/17
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 334/91/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1202/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 жовтня 2017 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Запорізької області кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 3 травня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, який має неповну середню освіту, який офіційно не працевлаштований, неодружений, який не має на утриманні неповнолітніх дітей, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 24 грудня 1991 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 141 КК України (в ред. 1960р.) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 квітня 1992 року засудженого направлено до місць позбавлення волі на строк 1 рік 4 місяці 21 день, 2 вересня 1993 року звільнився з місць позбавлення волі;
2) 23 травня 1995 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.4 ст.81, ч.2 ст.141 КК України (в ред. 1960р.) до остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
3) 2 липня 1999 року Хортицьким районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.140, ч.3 ст.193 КК України (в ред. 1960 р.) до остаточного, на підставі ч.3 ст.42 КК України, покарання у виді 5 років 9 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнився 18 жовтня 2000 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
4) 19 червня 2002 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився 23 січня 2006 року у зв`язку з відбуттям строку покарання;
5) 2 червня 2011 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до остаточного, на підставі ст.70 КК України, покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та засуджений до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до строку покарання час попереднього ув`язнення обвинуваченого 13 листопада 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Провадження за цивільним позовом ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення завданої злочином матеріальної шкоди в сумі 350 гривень закрито на підставі п.6 ч.1 ст.205 ЦПК України.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що він 12 листопада 2016 року, близько 18.00 години, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_2 , здійснив напад на потерпілого ОСОБА_9 , в ході якого погрожував останньому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, що виразилося у притисканні до шиї ОСОБА_9 ножиців з вимогою надання грошових коштів, що сприймалось потерпілим як реальна загроза життю та здоров`ю, в ході чого відкрито заволодів належними йому грошима в сумі 100 гривень та мобільним телефоном «Nokia 6288» в корпусі чорного кольору, вартістю 250 гривень, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 350 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що показання свідка ОСОБА_9 є недопустимим доказом, оскільки були надані з чужих слів. Показання свідка ОСОБА_10 про те, що у ОСОБА_7 був мобільний телефон, який він подарував ОСОБА_11 , не збігаються з показаннями останнього, який зазначив, що ніякого телефону він від обвинуваченого не отримував.
На думку захисника, жоден свідок не підтвердив факт застосування насильства до потерпілого, небезпечного для життя і здоров`я та факту заволодіння грошима і майном потерпілого, оскільки жоден свідок не був безпосереднім очевидцем скоєного, а висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєні злочину не відповідають обставинам справи.
В апеляційній скарзі і доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що справу щодо нього сфальсифіковано, речовими доказами про справі були визнані його особисті мобільний телефон, сім-карта, гаманець, показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_9 є «договірними», знаряддя злочину ножиці не містять відбитків його пальців. Вказує, що матеріали справи містять показання потерпілого, з яких вбачається відсутність ознак розбою. Зазначає, що порушено його право на ознайомлення з матеріалами справи, які він не зміг отримати в повному обсязі. За змістом апеляційної скарги просить вирок відносно нього скасувати, кримінальне провадження закрити.

За клопотанням обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному суді його було в повному обсязі ознайомлено з матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані ними апеляційній скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України такими, що відповідають фактичним обставинам справи та які встановленні на підставі належної оцінки всіх доказів в їх сукупності, а покарання призначене із дотриманням вимог ст. 65 КК України, у зв`язку із чим апеляційні скарги просив залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, виклавши їх у вироку.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Вина ОСОБА_7 скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілого, свідків, дослідженими письмовими доказами.
Так в суді першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину не визнавав та пояснював, що 12 листопада 2016 року, він разом з ОСОБА_10 з метою придбання самогону пішли до місця проживання ОСОБА_9 і через незаперту хвіртку разом зайшли у двір. ОСОБА_10 залишився у дворі, а він попрямував до будинку. Постукавши у двері, ОСОБА_9 відкрив йому, і він зайшов. Знаходячись всередині, він запитав у ОСОБА_9 про наявність самогону, і за спливом близько двох хвилин покинув вказане приміщення. Після цього, вони з ОСОБА_10 попрямували в сторону вулиці Товариської, де зустріли ОСОБА_11 , якому він дав свій телефон марки LG чорно-сірого кольору для здійснення дзвінка. Потім попрощалися з ОСОБА_10 та разом із ОСОБА_11 направилися в сторону дому. Також обвинувачений стверджував, що конфлікту з потерпілим в нього не було, на останнього напад не здійснював та його майном не заволодівав.
Таким чином, ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі сторона захисту не спростовує того, що обвинувачений ОСОБА_7 був присутній в день, час та на місці події разом зі свідком ОСОБА_10 , був присутній в будинку потерпілого ОСОБА_9 , та не заперечує того, що він в подальшому зустрів свідка ОСОБА_11 , якому передав телефон для здійснення дзвінка.
Разом з тим потерпілий ОСОБА_9 показав суду, що він 12 листопада 2016 року, у вечірній час доби, через відкриті двері його будинку зайшов ОСОБА_7 , який почав вимагати гроші в сумі 2000 гривень. Не отримавши грошей, обвинувачений взяв з кухні великі металеві ножиці для крою та приставив їх до його горла секунд на 20-30, погрожуючи. Він злякався, оскільки такі дії обвинуваченого сприймав як реальну погрозу життю, дістав з кишені 100 гривень. Потім обвинувачений забрав його мобільний телефон марки Nokia, що знаходився поблизу на дивані, та пішов. Потерпілий підтвердив суду, що в ході впізнання, яке проводилося під час досудового розслідування, він впізнав обвинуваченого як особу, що вчинила відносно нього злочин.
Свідок ОСОБА_10 показав, що вони з обвинуваченим 12 листопада 2016 року зустрілися увечері та вирішили вжити алкогольні напої, у зв`язку з чим він заклав до ломбарду свій телефон за 50 гривень. Після чого, оскільки вказаних коштів не вистачало для покупки алкоголю в магазині, за його пропозицією пішли до ОСОБА_9 , який у селищі торгував самогоном, з метою придбання останнього. Гроші на придбання самогону він дав ОСОБА_7 , оскільки ще раніше заборгував ОСОБА_9 певну суму коштів. Так, вони разом зайшли у двір ОСОБА_9 , при цьому він показав обвинуваченому куди само йти, а сам залишився чекати у дворі на відстані метрів 15 від будинку. ОСОБА_7 зайшов до будинку та залишався там хвилин п`ять. Після чого обвинувачений вийшов і сказав «порядок». Свідок був впевнений, що обвинувачений придбав алкоголь і сховав його під курткою. Пройшовши 200-300 метрів, він запропонував обвинуваченому розпити придбаний алкогольний напій, проте ОСОБА_7 сказав, що нічого немає. Поряд із цим, обвинувачений показав мобільний телефон Nokia та сказав, що взяв його у ОСОБА_9 , у зв`язку з чим він вирішив, що обвинувачений вчинив відносно останнього крадіжку. Після цього він запропонував обвинуваченому піти в інше місце придбати алкогольні напої. Далі вони спрямували на зупинку тролейбусу в Бородінському районі м. Запоріжжя та зустріли ОСОБА_11 . ОСОБА_7 подарував останньому вказаний телефон. Однак, пізніше на вказаний телефон прийшла смс від потерпілого, зміст якої ОСОБА_11 зачитав вголос, тому ОСОБА_11 сказав, що йому такий телефон не потрібен та віддав його ОСОБА_7 після вживання алкогольних напоїв вони розійшлися. Свідок підкреслив, що телефон, який ОСОБА_7 взяв у ОСОБА_9 , був чорного кольору, великим за розміром, марки Nokia із слайдером; в той час як телефон ОСОБА_7 був маленьким та простим, модель якого він не пам`ятає.
Підстав не довіряти показанням свідка, який був попереджений про кримінальну відповідальність та приведений до присяги, у суду не було, апеляційна скарга обвинуваченого не містить посилань на причини його обмови з боку свідка.
ОСОБА_12 , допитана судом першої інстанції в якості свідка, повідомила про те, що вона є дочкою потерпілого ОСОБА_9 . Вони проживали в одному будинку з різними входами. 12 листопада 2016 року у вечірній час доби, коли вона вже відпочивала, прийшов батько та розповів, що до нього приходили двоє чоловіків, один з яких є ОСОБА_13 . При цьому останній залишався у дворі, а незнайомий чоловік зайшов до нього в будинок та, приставляючи до горла ножиці, погрожуючи, вимагав гроші та забрав 100 гривень і мобільний телефон. Телефон в батька був Nokia 6288 чорного кольору. Відразу вона стала дзвонити на номер батька, гудки тривали, проте ніхто не відповідав, після чого вона відправила смс повідомлення, із приблизним змістом «ти, погана людина, забрав у хворої людини телефон». На наступний день звернулися до поліції.
Показання свідка ОСОБА_12 з урахуванням положень ч. 2 ст. 97 КПК України судом першої інстанції обґрунтовано були визнані допустимими доказами, взяті до уваги та оцінені.
При цьому, враховуючи конкретні обставини даного кримінального провадження, які полягають в тому, що злочин вчинено в умовах неочевидності для сторонніх осіб, що обумовлено, в тому числі, місцем та часом вчинення злочину, його невеликою тривалістю у часі, а також враховуючи, те що потерпілий відразу після вчинення відносно нього злочину, розповів про це своїй донці ОСОБА_12 , враховуючи те, що її показання в частині часу і місця скоєння злочину, а також обставин заволодіння мобільним телефоном підтверджуються і показаннями свідка ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до висновку, що показання свідка ОСОБА_12 є допустимими доказами в даному кримінальному провадженні та вони обґрунтовано взяті до уваги та оцінені судом першої інстанції.
Показання потерпілого та свідка ОСОБА_10 спростовують доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що він не заволодів мобільним телефоном Nokia, що належав потерпілому.
Показання потерпілого і свідка ОСОБА_12 , які були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань, а свідок, крім того, приведений до присяги, узгоджуються з даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 13 листопад 2016 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка скоїла на нього саме розбійний напад, спростовують доводи захисту про відсутність складу злочину передбаченого, ч. 1 ст. 187 КК України, в діях обвинуваченого.
Суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , не знайшовши протиріч між його показаннями та свідка ОСОБА_10 , оскільки показання ОСОБА_11 не підтверджують і не спростовують показання свідка ОСОБА_10 , через те що ОСОБА_11 не пам`ятає подій 12 листопада 2016 року.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він дізнався про наявність такого речового доказу як ножиці, лише в судовому засіданні, спростовуються доданим до обвинувального акту реєстром матеріалів досудового розслідування, п. 2 розділу І якого містить відомості про огляд ножиців, виданих потерпілим, копію якого обвинувачений та його захисник отримали 5 січня 2017 року.

Не підтверджуються матеріалами справи і доводи ОСОБА_7 про наявність в матеріалах справи показань потерпілого, відповідно до яких телефон пропав після уходу обвинуваченого, а не був відібраний в результаті нападу, оскільки матеріали справи не містять таких пояснень потерпілого.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини, а також кваліфікації дій обвинуваченого, які суд першої інстанції повинен був враховувати на його користь, судова колегія до уваги не приймає, оскільки досліджені судом першої інстанції докази в їх сукупності в достатній мірі доводять вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Таким чином, підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження за доводами апеляційної скарги обвинувачено та його захисника, які є тотожними, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Не погоджується колегія суддів і з доводами апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що суд, призначаючи покарання безпідставно врахував в якості обставини, яка обтяжує покарання рецидив вчинених ним злочинів.
Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що на час вчинення злочину ОСОБА_7 мав не зняті та непогашені у відповідності до ст. 89 КК України судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, за які його було засуджено вироками Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2002 року та від 2 червня 2011 року.
У відповідності до п. 8 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості визначаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
Разом з тим, матеріалів провадження вбачається, що відбувши покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 19 червня 2002 року, за яким його засуджено, в тому числі за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, до покарання у вигляді позбавлення волі та звільнившись з місць позбавлення волі 23 січня 2006 року, ОСОБА_7 2 червня 2011 року, тобто до спливу 6 років після відбуття покарання за попереднім вироком, знову був засуджений за вчинення умисного тяжкого злочину.
Таким чином у відповідності до ч. 5 ст. 90 КК України перебіг строку погашення судимості було перервано і він обчислюється заново, і відповідно до ст. 34 КК України сукупність вказаних обставин свідчить про наявність рецидиву злочинів, який суд, виконуючи вимоги ст.ст. 65, 67 КК України правильно врахував, призначаючи покарання.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись 404, 405, 407,418, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 3 травня 2017 року стосовно ОСОБА_7 а за ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4