Номер провадження: 11-сс/785/2029/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

законного представника неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.12.2017 року в кримінальному провадженні №0003155 від 04.12.2017 року,-

встановив:
оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 30 діб, тобто до 10.01.2018 року без визначення розміру застави, щодо -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кочахіл Хайдар Хіл, Афганістан, громадянина України, учня 10-Б класу ЗОШ №51 м. Одеси, до взяття під варту проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст.186 КК України.

Як убачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, в провадженні СВ Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області перебувають матеріали кримінального провадження №0003155 від 04.12.2017 року за підозрою у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за наступних обставин.

04.12.2017 року, близько 0010 год., перебуваючи на стадіоні ЗОШ №55, що знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Ільфа і Петрова, 25 неповнолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітній ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , неповнолітній ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_5 , помітили раніше не знайомого неповнолітнього ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який в той час знаходився за вищевказаною адресою. При виді останнього у неповнолітнього ОСОБА_11 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , неповнолітнім ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виник злочинний намір направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме належним ОСОБА_15 .

Визначивши для себе та реалізуючи свій, раптово виниклий злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна. Неповнолітній ОСОБА_11 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_9 , неповнолітнім ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , направилися в бік неповнолітнього потерпілого ОСОБА_15 , після чого наздогнали його на території стадіону біля ЗОШ № 55 по вул. Ільфа і Петрова, 25 в м. Одеса, де ОСОБА_13 схопив руками за плечі ОСОБА_15 позаду, утримуючи з метою запобігання опору з його боку. Визначивши, для себе, як засіб досягнення злочинної мети необхідність застосування до потерпілого ОСОБА_15 насилля, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, а саме шляхом нанесення йому ударів в область голови з метою подолання опору потерпілого та з метою вільного доступу до речей для отримання можливості безперешкодного заволодіння ними, з корисливих мотивів, неповнолітній ОСОБА_9 , заздалегідь заготовленим ним предметом зовні схожим на биту наніс ОСОБА_15 два удари по голові, а саме один удар в область лобу, та другий удар в область тильної частини голови. Після нього, продовжуючи свої злочинні дії, у той час, як ОСОБА_14 наніс ногою удар в обличчя ОСОБА_15 , а неповнолітній ОСОБА_11 почав наносити удари кулаком руки по череву потерпілого, неповнолітній ОСОБА_9 з правої кишені куртки ОСОБА_15 відкрито викрав його мобільний телефон. У свою чергу неповнолітній ОСОБА_11 , продовжуючи наносити удари кулаком руки в бік тіла ОСОБА_15 , відкрито викрав з лівої кишені куртки його інший мобільний телефон. ОСОБА_13 , у свою чергу, продовжуючи наносити ОСОБА_15 кулаком руки удари в бік його тіла, відкрито викрав з рюкзаку планшет, навушники і дитячий пістолет. Таким чином, неповнолітній ОСОБА_11 за раптово виниклою домовленістю разом із неповнолітнім ОСОБА_9 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 відкрито викрали з однієї з кишень куртки потерпілого ОСОБА_15 мобільний телефон «Nokia 107» в корпусі чорно-білого кольору, вартістю 500 гривень, в якому була встановлена сім- карта оператора мобільного зв`язку ТОВ «Київстар», яка не представляє матеріальної цінності, грошові кошти на якій були відсутні, та з іншої кишені куртки мобільний телефон «Nokia RM 843» в корпусі чорного кольору, вартістю 500 гривень, в якому сім-карта оператора мобільного зв`язку була відсутня, з рюкзака останнього відкрито викрали планшет «iPad» біло- сріблястого кольору, вартістю 8500 гривень, навушники чорного кольору моделі «Go Play», вартістю 200 гривень та дитячий пневматичний пістолет виготовлений з металу чорного кольору «ZM 26» вартістю 300 гривень. У свою чергу, неповнолітній ОСОБА_12 перебував поруч, спостерігаючи за навколишнім оточенням з метою попередження появлення сторонніх осіб, та отримавши викрадений у ОСОБА_15 мобільний телефон «Nokia 107» в корпусі чорно-білого кольору.

Викравши майно ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , неповнолітні ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили матеріальний збиток ОСОБА_15 на загальну суму 10000 грн.

04.12.2017 року відомості за вказаним фактом були внесені до ЄДРДР за №0003155 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

06.12.2017 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
08.12.2017 року слідчий СВ Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 за погодженням з прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді з клопотанням про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.12.2017 клопотання слідчого задоволено та обрано підозрюваному ОСОБА_9 міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою на строк 30 діб, тобто до 10.01.2017 року без визначенні розміру застави.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого та обрати відносно ОСОБА_9 у виді домашнього арешту. Апелянт зазначає, що слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на даний час навчається в 10-Б класі ЗОШ №51 в м. Одесі, проживає зі своїми батьками в місті Одесі. Захисник посилається на відсутність ризиків, які обумовлюють застосування до неповнолітнього найсуворішого запобіжного заходу.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та законного представника підозрюваного, які підтримали апеляційну скаргу; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у виді тримання під вартою визначені положеннями ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою для прийняття законного і обґрунтованого рішення, суд, відповідно до ст.178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.
Так, відповідно до ст.ст. 177, 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливість запобігання їм більш м`яких запобіжних заходів, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування злочину (наявність або відсутність спроб ухиляння від органів влади), поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
При цьому слідчому судді слід мати на увазі, що обмеження розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи, є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Рішення Європейського суду з прав людини «Харченко проти України», «Белевитський проти Росії»).
Під час розгляду клопотання слідчого про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді тримання під вартою слідчий суддя районного суду зазначених вимог закону не дотримався.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу має бути викладено обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ст. 177 КПК України.
Оскаржуване рішення слідчий суддя мотивував наявністю в матеріалах провадження обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 4 до 6 років, що на думку слідчого судді свідчить про наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може порушити покладені на нього Законом процесуальні обов`язки.
Разом з цим, перевіривши матеріали судової справи, доводи клопотання слідчого та додані до нього матеріали кримінального провадження, вислухавши пояснення прокурора, захисника та законного представника неповнолітнього підозрюваного, апеляційний суд приходить до висновку, що рішення слідчого судді районного суду про необхідність обрання підозрюваному запобіжного заходу в зв`язку з обґрунтованістю підозри є законним, але рішення щодо неможливості застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, є необґрунтованим, з огляду на таке.
Кримінальний процесуальний Кодекс України встановлює обов`язок розглядати обґрунтованість підозри, що, за визначенням ЄСПЛ «є необхідною умовою законності тримання під вартою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», §219, 21.04.2011р.).

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у ст.5 §1(с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997р., §57).

Апеляційний суд, перевіривши наявність обґрунтованої підозри, вважає, що сукупність матеріалів судової справи та доданих до клопотання слідчого копій матеріалів кримінального провадження, на даному етапі кримінального провадження, вказує на обґрунтованість підозри та є достатньою для застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя районного суду обґрунтовано прийшов до висновку про існування деяких ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, але без наявності для цього достатніх підстав обрав підозрюваному найсуворіший запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Апеляційний суд враховує, що під час судового розгляду прокурор підтвердив суду, що підозрюваний самостійно з`явився до слідчого для проведення слідчих дій та до районного суду для вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу, що спростовує доводи клопотання слідчого про існування ризику переховування підозрюваного від слідчого, прокурора або суду. Існування ризику впливу на потерпілого та свідків апеляційний суд вважає недоведеним, оскільки прокурор заявив суду, що будь-яких даних про вчинення підозрюваним або інших осіб в його інтересах спроб тиску на потерпілого та свідків, орган досудового розслідування та прокурор не мають.
Крім того, в матеріалах судової справи, міститься довідка Одеської ЗОШ №51 ОМР від 08.12.2017 року №559, відповідно до якої ОСОБА_9 навчається у даному шкільному закладі в 10-Б класі, має позитивну характеристику за місцем проживання, проживає разом з батьками в м. Одесі. Вказані обставини не були спростовані прокурором.
Таким чином, в судовому засіданні апеляційного суду, достовірно були встановлені обставини, які свідчать про те що ОСОБА_9 навчається в шкільному закладі та йому необхідно відвідувати заняття для отримання повної загальної освіти, що дає підстави для застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.

При цьому, апеляційний суд враховує, що правосуддя стосовно неповнолітніх має бути складовою частиною процесу національного розвитку кожної країни. Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України, тому суди повинні врахувати вимоги міжнародних правових актів, зокрема тих, які стосуються здійснення правосуддя стосовно неповнолітніх.

Упродовж 20032007 років Україна підписала ряд конвенцій про захист прав дітей. На сьогодні Міністерство юстиції України виконує 45 двосторонніх та 25 багатосторонніх міжнародних договорів про правову допомогу в цивільних і кримінальних справах.

Крім того, 29 листопада 1985 року Україною було підписано договір, за яким вона взяла на себе обов`язок виконувати Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються здійснення правосуддя стосовно неповнолітніх (Пекінські правила). Стаття 2.1 зазначених Правил наголошує на необхідності неупередженості їх застосування.

В іншому важливому міжнародному документі Конвенції про права дитини, прийнятій 44 сесією Генеральної Асамблеї ООН у 1989 році та ратифікованій Верховною Радою України 27 лютого 1991 року (далі Конвенція ООН), міститься гуманне положення щодо застосування до неповнолітнього запобіжних заходів. Відповідно до статті 37 Конвенції арешт, затримання чи тюремне ув`язнення дитини здійснюється згідно із законом та використовується лише як крайня міра і протягом якомога коротшого відповідного періоду часу.

Апеляційний суд враховує, що до неповнолітнього підозрюваного (обвинуваченого) згідно зі ст.492 КПК може бути застосовано один із запобіжних заходів, передбачених КПК.

Разом з тим слід ураховувати, що затримання та тримання під вартою як винятковий захід може застосовуватися тільки у випадку, коли неповнолітній підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, та за умови, якщо слідчий/прокурор доведе, що застосування іншого запобіжного заходу не зможе запобігти ризикам, зазначеним у ст.177 КПК. Крім урахування згаданих підстав, слідчий суддя, суд, беручи до уваги практику ЄСПЛ (рішення від 27.11.2008 у справі «Свершов проти України»), зобов`язаний враховувати і вік підозрюваного (обвинуваченого).

Апеляційний суд враховує, що тримання під вартою має застосовуватись до неповнолітнього лише як винятковий захід з визначенням якомога коротших термінів такого тримання та із забезпеченням періодичного перегляду через короткі проміжки часу підстав для його застосування чи продовження (рішення ЄСПЛ від 28.10.98 у справі «Ассенов та інші проти Болгарії»).

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, апеляційний суд вважає, що необхідності обмеження права підозрюваного на свободу, передбаченого кримінальним процесуальним законом України та ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, в контексті зазначеного кримінального провадження, з урахуванням його стану здоров`я, на даний час немає.
Приймаючи до уваги, що до клопотання слідчого долучені матеріали кримінального провадження, які вказують на існування на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 протиправних дій, апеляційний суд вважає, що з метою досягнення дієвості кримінального провадження та забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, до підозрюваного необхідно застосувати запобіжний захід у виді домашнього арешту за місцем проживання в м. Одесі, який унеможливить його вільне пересування, в тому числі вчинення ним нових злочинів та реально забезпечить контроль за його поведінкою.

Такий запобіжний захід, є цілком співмірним, відповідає особі підозрюваного та тяжкості пред`явленої йому підозри, і зможе забезпечити виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин кримінального провадження та недостатній вмотивованості клопотання слідчого про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційна скарга сторони захисту підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді, якою задоволено клопотання слідчого та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 , як така, що постановлена з недотриманням вимог КПК України, вимог Конвенції про права людини та основоположні свободи та практики Європейського суду з прав людини - підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 202 КПК України підозрюваний ОСОБА_9 підлягає негайному звільненню з під варти та зобов`язанню невідкладно прибути до місця свого проживання та не залишати його цілодобово.

Керуючись ст.ст. 176, 177, 178, 181, 199, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11.12.2017 року, якою в кримінальному провадженні №0003155 від 04.12.2017 року підозрюваному ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 30 днів, до 10.01.2018 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого СВ Таїровського ВП Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 в кримінальному провадженні №0003155 від 04.12.2017 року, про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відмовити та обрати підозрюваному ОСОБА_9 , 29.01.2001 року запобіжний захід у виді домашнього арешту, з забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 1800 год. до 0700 год. наступного дня, роз`яснивши підозрюваному його обов`язок щодо заборони залишати вказане житло у зазначений період часу.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені п.п. 1,2,3,4,8 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:
- прибувати за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

- не відлучатися із населеного пункту, у якому він повинен відбувати домашній арешт без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця навчання;

- утриматися від спілкування з потерпілими та свідками в даному кримінальному провадженні;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон (у разі існування такого), або інший документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному ОСОБА_9 , що в разі невиконання, покладених на нього обов`язків, до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід та накладене грошове стягнення.

Виконання ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 у виді домашнього арешту та контроль за його поведінкою покласти на співробітників Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області.

Строк дії ухвали апеляційного суду Одеської області про обрання запобіжного заходу підозрюваному ОСОБА_9 у виді домашнього арешту обчислюється з моменту оголошення ухвали апеляційного суду, а саме з 14.12.2017 року та закінчується 03.02.2018 року, тобто в межах строку досудового розслідування по кримінальному провадженню №0003155 від 04.12.2017 року.

Підозрюваного ОСОБА_9 - звільнити з під варти.

Копію ухвали невідкладно надіслати на адресу ДУ «Одеська УВП-21», для виконання.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4