АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/1694/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/89/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 квітня 2018 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0001044 від 17.03.2017 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Нікополь, Дніпропетровської області, громадянки України, українки, з середньо-спеціальною освітою, заміжньої, яка має на утриманні доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , непрацюючу, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
- 10.11.2016 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. Згідно ст.. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_8

Обвинувачена - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, просить вирок суду в частині призначеного обвинуваченій покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового поєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року, призначити покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяців позбавлення волі.

Звільнити обвинувачену ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році»

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винною та засуджено:

за ч. 2 ст. 185 КК України строком на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від відбуття покарання.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 було визнано винною за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

Згідно з обставин справи, встановлених судом та детально викладених у вироку суду ОСОБА_6 16.03.2017 приблизно о 17 годині 55 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину «Варус-19», що належить ТОВ «Омега», розташованого за адресою вул. Шевченко, 81-А в м. Нікополь Дніпропетровської області, побачила на торгівельній вітрині комплект «Scholl» (в який входить 1 електричний прибор, 1 ковпачок, 3 змінні насадки, 1 масло для догляду за нігтями (3мл.), 1 батарейка АА), після чого, у неї виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись тим, що поруч нікого немає, за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 умисно, повторно, таємно з корисливий мотивів викрала один комплект «Scholl», який заховала під одяг не розрахувавшись за нього на касі магазину. Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 38/12.1/58 від 23.03.2017 року, вказане майно має ринкову вартість 448 грн. 50коп. чим спричинено ТОВ «Омега» матеріальний збиток на вказану суму.
Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядилася на власний розсуд.
Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при ухваленні вироку було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання, а саме не застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК України, відповідно до якої, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, суд не звернув уваги на те, що обвинувачена ОСОБА_6 вчинила злочин в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком Нікопольського районного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його очному змісту.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати.

В судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 , не заперечувала проти доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків, згідно ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно ч. 1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст.71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Зазначених вимог Закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року, ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.
Згідно матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення за даним вироком обвинуваченою ОСОБА_10 було вчинено в період іспитового строку за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року, тому судом при визначенні остаточного покарання необхідно було врахувати вимоги ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків.

П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК України.

Відповідно ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Згідно положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка за місцем проживання характеризується задовільно (а.к.п.64), раніше неодноразово судиму (а.к.п. 61), на утриманні має неповнолітню доньку ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.к.п. 7) , злочин скоїла в період іспитового строку за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10.11.2016 року, на обліку у лікаря - психіатра не перебувала і не перебуває (а.к.п. 62 - 63).

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, колегія судів визнає щире каяття, визнання вини та добровільне відшкодування завданого збитку. Обставин які обтяжують покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, - не встановлено.

Окрім того, суд апеляційної інстанції враховує те, обвинувачена ОСОБА_6 вчинила злочин в період невідбутого основного покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 10 листопада 2016 року.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що обвинуваченій ОСОБА_6 повинно бути призначено покарання у виді позбавлення волі, з застосуванням положень ст.71 ч.1 КК України.

На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Окрім того, 07 вересня 2017 року набрав чинності Закон України № 1810-VIII від 22 грудня 2016 року « Про амністію у 2016 році».

Відповідно до п. «в» ст. 1 Закону України « Про амністію у 2016 році», звільняються від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, особи визнані винними у вчинені необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей інвалідів та /або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Оскільки ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, вирок щодо неї не набрав законної сили, вона має неповнолітню доньку, не позбавлялася батьківських прав, то суд апеляційної інстанції, вважає за необхідне, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», ОСОБА_6 від відбування покарання звільнити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції - задовольнити.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 листопада 2017 року, в частині призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_6 - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити покарання ОСОБА_6 :
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Нікопольського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 10.11.2017 року, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 1 (одного) місяця.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити обвинувачену ОСОБА_6 від відбування покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Згідно до вимог ст. 376 п. 6 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо у касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4