Постанова
Іменем України
24 квітня 2018 року

м. Київ
справа № 234/19582/15-к

провадження № 51-1252 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 27 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000246, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , громадянина України, котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 24 грудня 2010 року вироком Краматорського міського суду Донецької області за ч. 3 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяці,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 27 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24 грудня 2010 року у виді шести місяців позбавлення волі та за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 18 жовтня 2015 року по 27 травня 2016 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 16 червня 2016 року внесено виправлення в резолютивну частину вироку цього суду від 27 травня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 та зазначено визнати його винним в скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 309 КК та ч. 2 ст. 307 КК.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , рішення щодо якого не оскаржується у касаційному порядку.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 2 жовтня 2015 року о 12 год. 00 хв., знаходячись поблизу сміттєзвалища біля вул. Лікарської у м. Краматорську, виявивши 5 кущів дикорослої коноплі, реалізуючи свій злочинний умисел, зірвав із них листя та суцвіття, тим самим умисно, незаконно, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс без мети збуту. Після цього ОСОБА_7 приніс незаконно придбаний наркотичний засіб додому за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно, умисно, повторно зберігати у будинку та у бесідці за місцем свого мешкання.
17 жовтня 2015 року в період часу з 19 год. 20 хв. до 20 год. 00 хв. в ході проведення обшуку будинку АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено речовину рослинного походження масами: 0,82 гр., 0, 71 гр., 1,12 гр., 0,76 гр., 10,77 гр., 11,82 гр., 68,35 гр., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальна маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 82,41 гр., який ОСОБА_7 незаконно, умисно, повторно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 6 жовтня 2015 року о 15 год. 45 хв., перебуваючи поблизу буд. № 3 по вул. Тельмана у м. Краматорську Донецької області, умисно, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 , збув за 260 грн. покупцеві оперативної закупки ОСОБА_9 речовину рослинного походження масою 3,88 гр., що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 3,41 гр.
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 25 серпня 2016 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінено та визначено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК до покарання призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Краматорського міського суду Донецької області від 24 грудня 2010 року у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк шість років один місяць з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк перебування під вартою з 27 травня 2016 року по 25 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 , просить змінити зазначені судові рішення, пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК до двох років позбавлення волі, а в частині визнання винним ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вважає, що судовий розгляд у суді першої інстанції проведений неповно та однобічно, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому стверджує, що судами залишено поза увагою порушення кримінального процесуального закону при проведенні оперативної закупки та відсутність дозволу на втручання у приватне спілкування, а тому протокол цієї негласної слідчої (розшукової) дії не може бути визнаний належним та допустимим доказом. Також вказує, що судами не встановлено доказів, що підтверджували б факт вчинення збуту наркотичного засобу саме ОСОБА_7 .

Крім того, зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.ст. 6567 КК, щодо неврахування судами першої та апеляційної інстанцій щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив її залишити без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як встановлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК ) чинним законом не передбачена.
Зі змісту касаційної скарги захисника убачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у ст.ст. 409 та 410 КПК, і фактично просить доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Твердження захисника ОСОБА_6 про недоведеність вини ОСОБА_7 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу є безпідставними, оскільки протилежні висновки місцевого суду в цій частині ґрунтуються, у відповідності до вимог ст. 370 КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені відповідними доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для справи та обґрунтовано послався, у тому числі, на покази свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що в жовтні 2015 року він придбав наркотики у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , ОСОБА_8 він віддав гроші, а ОСОБА_7 віддав йому паперовий згорток, в якому знаходилася речовина сіро-зеленого кольору у висушеному і подрібненому вигляді. Паперовий пакет з наркотичними засобами ОСОБА_9 розгортав у присутності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Суд обґрунтовано визнав показання свідка ОСОБА_9 достовірними та поклав їх в основу вироку, оскільки вони носять послідовний характер, підтверджуються даними відеозйомки оперативної закупки від 6 жовтня 2015 року, а також показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили, що оперативний покупець розгортав при продавцях паперовий згорток із наркотичними засобами.
Крім того, згідно протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 впізнали на фото ОСОБА_7 , який 6 жовтня 2015 року передавав покупцеві оперативної закупки паперовий згорток із речовиною рослинного походження.
Зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд, відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним.
Судом об`єктивно, повно і всебічно встановлено обставини кримінального провадження. У вироку суду у повній відповідності до вимог ст. 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, та які досліджені й оцінені із дотриманням положень ст. 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності та допустимості.
Дії засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК кваліфіковано судом правильно.
Суд першої інстанції ретельно розглянув усі докази зібрані у кримінальному провадженні, перевірив обставини проведення оперативної закупки від 6 жовтня 2015 року й обшуку, проведеного 16 жовтня 2015 року, допитав очевидців та учасників цих слідчих (розшукових) дій, вивчив протокол з даними про підготовку, проведення та результати оперативної закупки та дійшов обґрунтованого висновку про те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при її проведенні не було допущено.

Крім того, відповідно ч.ч. 1, 2 ст. 256 КПК протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування. Особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки.
Негласну слідчу (розшукову) дію у виді контролю за вчиненням злочину, що проводилась 6 жовтня 2015 року у формі оперативної закупки щодо ОСОБА_8 , було здійснено на підставі складених згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК постанов прокурора, а результати було задокументовано у протоколі відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину, що проводилась у формі оперативної закупки від 6 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 , було виявлено ознаки кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 . Оскільки дії ОСОБА_7 розглядаються у тому ж кримінальному провадженні, що і дії ОСОБА_8 , то отримана під час цієї негласної слідчої (розшукової) дії інформація як доказ винуватості ОСОБА_7 , відповідає вимогам ст. 86 КПК.
Отже, посилання захисника на порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні оперативної закупки від 6 жовтня 2015 року є безпідставними.

Безпідставними є також доводи захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст.ст. 6567 КК, щодо неврахування судами першої та апеляційної інстанцій щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»,щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 в судовому засіданні вину в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК визнав повністю, а за ч. 2 ст. 307 КК вину не визнав, зазначивши, що даного кримінального правопорушення не вчиняв.
А тому, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суди першої та апеляційної інстанцій правильно не визнали щире каяття як обставину, яка пом`якшує його покарання.

Доводи захисника про несправедливість призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК через його суворість суд також вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Норми ст. 65 КК наділяють суд правом вибору у визначених законом межах однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності у виді заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує прийняття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою.
Так, при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Водночас, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк три роки, що є наближеним до мінімальної межі покарання за санкцією зазначеної норми, суд відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину за його видом (категорією), який згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, та зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених діянь відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення. Крім того, суд врахував дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, має незадовільний стан здоров`я (хворіє на тяжкі захворювання, зокрема знаходиться на диспансерному обліку в медичній частині Артемівського УВП №6 з діагнозом ВІЛ інфекція 3 кл. стадія, хронічний гепатит), психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання каннабіоїдів з емоційно-вольовими розладами, вчинення ним кримінальних правопорушень у період умовно-дострокового звільнення, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

А тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, не порушив передбачених КК загальних засад призначення покарання за ч. 2 ст. 309 КК, дотримався принципу індивідуалізації покарання, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, яке слід відбувати реально, та не знаходить підстав для його пом`якшення.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень щодо ОСОБА_7 , судами першої та апеляційної інстанцій не допущено, а тому суд не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, Суд

ухвалив:
вирок Краматорського міського суду Донецької області від 27 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 25 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3