Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

31 січня 2018 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 ,
сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0017208 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 квітня 2017 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Васильків Київської області, не маючого судимості в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання в м. Києві,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28 квітня 2017 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України суд звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки та поклавши на нього обов`язки, передбачені законом.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_9 02.12.2016 року, приблизно о 01:30 годині, перебував у СТ «Русанівські сади», де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення майна ОСОБА_12 з території домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_2 .

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, де перебуває цінне майно потерпілого, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де шляхом підбору ключа відчинив замок гаражу домоволодіння, після чого проник до його приміщення, де умисно, таємно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, викрав газонокосарку «AL-KO classic 3.2 e», вартістю 1 300 грн.

Після чого ОСОБА_9 вирішив обернути вищевказану газонокосарку на власну користь, а саме заклав на власний паспорт газонокосарку марки «AL-KO classic 3.2 e» до ломбарду «Найкращий ломбард», що за адресою: м. Київ, пр. Миру, 2/3, в результаті чого отримав грошові кошти у сумі приблизно 400 гривень, які витратив на власний розсуд.
Своїми злочинними діями ОСОБА_9 завдав матеріальної шкоди ОСОБА_12 на загальну суму 1 300,00 грн.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28.04.2017 стосовно ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації дій останнього, вказує на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України), а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як зазначає прокурор у своїй скарзі, суд не в повній мірі врахував мотиви, якими керувалась особа вчиняючи даний злочин, а також те, що ОСОБА_9 навіть не намагався відшкодувати завдану шкоду потерпілому, хоча мав таку можливість до моменту обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції не оцінив належним чином сукупність цих на інших, наведених у скарзі обставин та даних, які характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, внаслідок чого призначене ОСОБА_9 покарання є недостатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним злочинів у майбутньому.

Таким чином, як вважає прокурор, зазначені обставини в сукупності свідчать про невідповідність призначеного судом ОСОБА_9 покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даним про його особу та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.

На вказаний вище вирок також подав апеляційну скаргу заступник прокурора м. Києва ОСОБА_11 , який просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28.04.2017 стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 71, 72 КК України вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2016 виконувати самостійно. У решті вирок залишити без змін.

При цьому заступник прокурора м. Києва у своїй скарзі посилається на те, що неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні закону, який підлягав обов`язковому застосуванню, а саме в тому, що при ухваленні вироку від 28.04.2017 Дніпровський районний суд м. Києва фактично проігнорував наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому порядку судимості за вчинення злочину проти власності, а також не відбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.09.2017 за ч. 1 ст. 185 КК України, відповідно до якого ОСОБА_9 засуджено до штрафу у розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у зв`язку з чим необґрунтовано не застосував до обвинуваченого положення ст. ст. 71, 72 КК України та не призначив покарання за сукупністю вироків і ця помилка суду, на думку заступника прокурора м. Києва, призвела до неправильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, необґрунтованого застосування до нього положень ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Крім цього, як зазначається в апеляційній скарзі заступника прокурора м. Києва, всупереч вимогам закону та роз`ясненням Верховного Суду України, незаконно призначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції не зміг навести жодних переконливих доводів щодо можливості виправлення ОСОБА_9 без ізоляції від суспільства, адже в матеріалах кримінального провадження такі відсутні. Натомість, судом при вирішенні даного питання не враховано, що останній, будучи засудженим 16.09.2016 за вчинення злочину проти власності, 02.12.2016 знову вчиняє подібне кримінальне правопорушення, що свідчить про стійке прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя, а застосована попередньо кримінальна репресія, виявилась недостатньо суворою для виправлення ОСОБА_9 , який належних висновків для себе не зробив.

Внаслідок такої помилки обвинуваченому призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання з незаконним застосуванням інституту звільнення від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора м. Києва і просив їх задовольнити; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційних скарг прокурорів та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора м. Києва, не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у інше приміщення, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_9 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданих прокурорами апеляційних скарг, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 виду та міри покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, прийняв до уваги характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем реєстрації характеризується позитивно.
Помякшуючою покарання обставиною відносно ОСОБА_9 суд визнав щире каяття визнання ним своє вини; обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом не встановлено.
Крім того, суд першої інстанції врахував показання потерпілого ОСОБА_12 , який у підготовчому судовому засіданні просив суворо не карати обвинуваченого та не позбавляти його волі.
Приймаючи до уваги вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції визнав за необхідне обрати ОСОБА_9 міру покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого, суд визнав за можливе звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обовязків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Враховуючи наведені у вироку мотиви призначеного покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора м. Києва, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості.
Тим більше, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про призначення ОСОБА_9 більш суворого, за своїм розміром, покарання.
Виходячи з вищенаведеного, а також вимог ч. 2 ст. 65 КК України про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання, з урахуванням його подальшої поведінки, відсутності будь-яких претензій з боку потерпілого, який не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, пов`язаного з позбавленням волі, офіційного працевлаштування та зайняття суспільно-корисною працею, слід визнати таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а його виправлення, незважаючи на доводи апеляційних скарг, можливе без відбування покарання, у звязку с чим відсутні достатні підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, на підставі якої ОСОБА_9 було звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Посилання у скарзі прокурора у кримінальному провадженні на те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував мотиви, якими керувався ОСОБА_9 , вчиняючи даний злочин, а також на те, що останній навіть не намагався відшкодувати завдану шкоду, хоча мав таку можливість, не можуть бути визнані достатніми підставами для скасування вироку суду в частині призначеного покарання, оскільки всі ці обставини були враховані судом першої інстанції, виходячи перш за все з позиції самого потерпілого, який не мав до обвинуваченого претензій матеріального характеру та не звертався до суду з цивільним позовом про відшкодування заподіяної йому шкоди.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора м. Києва з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в тому, що при ухваленні вироку від 28.04.2017 Дніпровський районний суд м. Києва фактично проігнорував наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної в установленому порядку судимості за вчинення злочину проти власності, а також невідбутого покарання за попереднім вироком, оскільки ОСОБА_9 16.09.2016, а не 2017, як помилково зазначено у скарзі, був засуджений Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у звязку з чим судом необґрунтовано не застосовано до обвинуваченого положення ст.ст. 71, 72 КК України та не призначено покарання за сукупністю вироків, то колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на таке.

По-перше, відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 , який було направлено до Дніпровського районного суду м. Києва, на підставі якого, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, визначались межі судового розгляду, останній визнаний особою раніше не судимою в силу ст. 89 КК України. Під час судового розгляду прокурор не змінював обвинувачення ОСОБА_9 та не надавав суду доказів, які б підтверджували факт вчинення останнім нового злочину до повного відбуття покарання за попереднім вироком та вказували на необхідність застосування до нього при призначенні покарання ст. 71 КК України.
По-друге, як прямо передбачено ч. 1 ст. 71 КК України, вказана норма про призначення покарання за сукупністю вироків, застосовується лише у разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.
Між тим, як встановлено судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 16 вересня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_9 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 (одна тисяча двадцять) грн. був виконаний 28 вересня 2016 року, що підтверджується копією квитанції, яку було надано Дніпровським районним судом м. Києва на запит суду апеляційної інстанції.
Дана обставина свідчить про те, що суд першої інстанції не мав жодних правових підстав для застосування, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, положень ст.ст. 71, 72 КК України, на що безпідставно посилається в апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва.
Та обставина, що, в силу вимог п. 5 ст. 89 КК України, ОСОБА_9 не міг бути визнаний особою, яка не має судимості, оскільки, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі, він, будучи засудженим до основного покарання у виді штрафу, протягом року з дня відбуття цього покарання вчинив новий злочин, не може служити підставою для висновку про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме про необґрунтоване незастосування положень ст.ст. 71, 72 КК України, з огляду на те, що положеннями ст. 71 цього Кодексу така можливість, у даному конкретному випадку, враховуючи наведені вище обставини, не передбачена.
Враховуючи вищенаведене, попередня судимість ОСОБА_9 , відповідно до вимог ст. 88 КК України, могла нести за собою правові наслідки лише при кваліфікації його дій за ознакою повторності або при призначенні покарання в якості обставини, яка обтяжує покарання.
Однак, ні в якості першої, ні в якості другою вказана обставина в обвинувальному акті зазначена не була, а тому, виходячи з меж поданих апеляційних скарг, а також вимог ч. 4 ст. 404 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає законних підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_9 та ухвалення нового вироку, виходячи з тих доводів, які наведені в апеляційних скаргах прокурорів.
За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 квітня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_10 та заступника прокурора м. Києва ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28 квітня 2017 року ухвалений щодо ОСОБА_9 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/210/2018

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_13

Доповідач - суддя ОСОБА_1