Номер провадження: 11-сс/785/47/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.01.2018 року м. Одеса

Апеляційний суду Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судових засідань ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.12.2017 року, якою відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зі слів раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК України,в рамках кримінального провадження №0000034 від 29.06.2017 р. застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СВ ГУНП в АР Крим та м. Севастополі ОСОБА_11 , погодженого з прокурором прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_7 , про застосування до ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеська установа виконання покарань-21» Південного міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації, строком на 60 діб, а саме до 14.02.2018 року без визначення застави.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_10 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, за який, відповідно до санкції ч. 2 ст. 110 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 10 років, тому наявними є ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме можливість переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати речові докази та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків, продовжити свою злочинну діяльність або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Також слідчий суддя зазначив, що обставини, передбачені ч. 2 ст. 183 КПК України, які є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відсутні, а, відповідно до положень ч. 5 ст. 176 КК України, запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України.

Враховуючи, що ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК України, застосування до нього застави як альтернативного запобіжного заходу є неможливим, як і застосування інших запобіжних заходів крім тримання під вартою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:

- судом 1-ї інстанції істотно порушені вимоги КПК України, оскільки в судовому засіданні не була доведена наявність обґрунтованої підозри щодо підзахисного, адже надані слідчим докази, у своїй сукупності, не були достатніми для висновку про обґрунтованість підозри;

- клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 184 КПК України, оскільки у ньому не наведено обставини, які б давали підстави обґрунтовано підозрювати ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, не наведено виклад обставин, на підставі яких слідчий дійшов висновку про наявність ризиків, зазначених у клопотанні із посиланням на відповідні матеріали та обґрунтування неможливості запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні;

- слідчий суддя в порушення вимог ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України в ухвалах від 12.05.2017 року та від 22.11.2017 про надання дозволу на затримання ОСОБА_10 зазначив, що вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, що суперечить презумпції невинуватості;

- слідчий суддя, при розгляді клопотання не врахував практику Європейського суду з прав людини, викладену, в тому числі, в рішеннях по справам «Нечипорук і Йонкало проти України», «Фокс, Кемпбел і Хартлі проти Великої Британії», «Ілгар Мамедов проти Азербайджану», «Мамедов проти Росії» та інші.

Посилаючись на такі доводи, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.
Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Частини перша та друга ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з положеннями п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
До того ж, у даному випадку, відповідно до положень ч. 5 ст. 176 КК України, запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України.

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_10 оголошено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК України, а, відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років з конфіскацією майна або без такої.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.

Так, мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_10 , слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: повідомлення про підозру ОСОБА_10 ; рапорт старшого інспектора відділу протидії кіберзлочинам; копії фотоматеріалів, роздрукованих з сайтів соціальних мереж; протокол допиту свідка ОСОБА_12 .
Окрім того, під час апеляційного розгляду, прокурором долучені до матеріалів провадження: протокол допиту свідка ОСОБА_13 ; протокол впізнання ОСОБА_10 свідком ОСОБА_13 , як особи, яка, приблизно 22.03.2014 року, приймала участь у захопленні військової частини аеродрому «Бельбек»; протокол огляду фотознімків, наданих свідком ОСОБА_13 , на яких, серед осіб, одягнених у камуфляжну форму військового типу з вогнепальною зброєю, присутній ОСОБА_10 ; протокол огляду відомостей Інтернет-сайту «ВКонтакте» та інші матеріали, якими також підтверджується у достатньому об`ємі, на даній стадії досудового розслідування, обґрунтованість підозри ОСОБА_10 ..
Доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Зокрема, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 110 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого.

Щодо доводів захисника про недопустимість зазначених доказів, апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному, тому слідчий суддя або суд у даному випадку позбавлений можливості давати оцінку допустимості доказів, оскільки триває досудове розслідування.

Окрім того, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому його підозрюють, а також виходить з того, що наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у даному кримінальному провадженні, вчинення інших злочинів є доведеною.

До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_10 у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.

Апеляційний суд вважає необґрунтованими твердження захисника про те, що слідчий суддя в порушення вимог ст. 17 КПК України та ст. 62 Конституції України в ухвалах від 12.05.2017 року та від 22.11.2017 про надання дозволу на затримання ОСОБА_10 виловився про його винуватість, оскільки зазначені судові рішення не переглядаються судом апеляційної інстанції.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження. Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 (шістдесят) днів і обчислюється з моменту затримання підозрюваного, тобто з 16.12.2017 року по 14.02.2018 року.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_10 датоване 12.05.2017 року, тобто з цієї дати обчислюється строк досудового слідства.

Постановою слідчого від 15.05.2017 року оголошений розшук підозрюваного і зупинено провадження.

В подальшому, 29.06.2017 року провадження стосовно ОСОБА_10 виділено в окреме провадження, а 03.07.2017 року воно зупинено у зв`язку з розшуком підозрюваного.

Згодом, 16.12.2017 року досудове розслідування відновлено у зв`язку з затриманням ОСОБА_10 , тому з урахуванням наведеного вище, його строки спливають 04.02.2018 року, а запобіжний захід у виді тримання під вартою не може бути застосований або продовжений поза межами строку досудового розслідування.

В той же час, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_10 не врахував вимоги ч. 4 ст. 176 КПК України, та безпідставно визначив строк дії запобіжного заходу відносно підозрюваного до 14.02.2017 року, тобто за межами строку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою, правильно обрахувавши його строк у межах строку досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 177-178, 183, 194, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.12.2017 року відносно ОСОБА_10 , скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СВ ГУНП в АР Крим та м. Севастополі ОСОБА_11 про застосуваннястосовно підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят днів), задовольнити частково.

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави в ДУ «Одеська установа виконання покарань-21» Південного міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації строком на 50 (п`ятдесят) днів з моменту його затримання, тобто з 16.12.2017 року.

Строк дії ухвали апеляційного суду, в частині тримання ОСОБА_10 під вартою становить до 03.02.2018 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4