АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 610/1459/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/2129/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.367 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 3 серпня 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеною ухвалою обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000438 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України, постановлено повернути прокурору.
Приймаючи таке рішення, суд зазначив, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ч.2 ст.291 КПК України, оскільки в ньому не конкретно викладені фактичні обставини кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу та повернути обвинувальний акт на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання. Прокурор зазначає, що з`ясування судом на стадії підготовчого провадження питань, що вочевидь виходять за межі його процесуальних повноважень на цій стадії, є неприпустимим, а надання оцінки доказам можливе лише при ухваленні остаточного судового рішення. Посилання сторони захисту про неконкретність формулювання обвинувачення, які прийняв суд та виклав їх в ухвалі, на думку прокурора, межує з оцінкою наявності або відсутності ознак складу злочину. Викладені в ухвалі висновки суду щодо неконкретності формулювання обвинувачення, на думку прокурора, мають формальний характер. Зазначає, що твердження суду про невідповідність або недоведеність формулювання обвинувачення саме правовій кваліфікації дій обвинуваченої за ч.1 ст.367 КК України не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору, оскільки доведення обґрунтованості обвинувачення покладається на прокурора, а суд, відповідно до ч.6 ст.22 КПК України, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, що чітко узгоджується з нормами ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Водночас, на думку прокурора, зазначені у клопотанні сторони захисту підстави для повернення обвинувального акту, з безспірністю не доводять чи має таке недотримання вимог кримінального процесуального закону наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження щодо забезпечення права на справедливий суд. Прокурор вважає, що вимоги закону щодо викладу фактичних обставин та правової кваліфікації дотримано, обставини, які відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, викладено чітко і конкретно, оскільки наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
У запереченнях на апеляційну скаргу захисник адвокат ОСОБА_9 просить ухвалу суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що суд не виходив за межі своїх повноважень, оскільки питання про конкретність або неконкретність обвинувачення не є оцінкою доказів, що і не оспорюється фактично прокурором. Твердження прокурора про те, що будь-яка оцінка пред`явленого обвинувачення щодо його фактичного змісту у підготовчому засіданні є втручанням в оцінку доказів, на думку захисника, є надуманими, оскільки судом не аналізувалися докази, а тільки мало місце посилання на те, що несумлінне ставлення службової особи до виконання службових обов`язків виключає можливість кваліфікації діяння як службової недбалості у випадках, коли істотна шкода була заподіяна внаслідок недосвідченості, недостатньої кваліфікації, відсутності належних навичок або з інших обставин, що не залежать від службової особи і виключають реальну можливість належного виконання покладених на неї службових обов`язків. Конкретність обвинувачення залежить від належного викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням, в тому числі, ознак об`єктивної сторони злочину, що прокурором в апеляційній скарзі не враховано. Захисник вважає, що висновки суду про невідповідність обвинувального акту вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, є обґрунтованими. Також захисник зазначає і про те, що в обвинувальному акті вказано дату його складання 23.05.2017р., а дату погодження прокурором 29.05.2017р., з чого, на думку захисника, слідує існування ще одного обвинувального акту, про який стороні захисту невідомо.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, обвинувачену ОСОБА_10 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і вважали ухвалу суду законною, представника потерпілого ОСОБА_8 , яка просила ухвалити рішення на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до положень п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Тобто, після отримання обвинувального акта суд зобов`язаний перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття одного з рішень, передбачених ч.3 ст.314 КПК України, та вирішити питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду. Завданням підготовчого провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт повинен містити, зокрема, анкетні відомості обвинуваченого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Однак викладених вимог при складанні та направленні в суд обвинуваченого акту щодо ОСОБА_10 прокурор не дотримався, про що обґрунтовано зазначив суд в ухвалі.
Так, згідно з обвинувальним актом, дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

В обвинувальному акті йдеться про повноваження ОСОБА_10 як селищного голови, але конкретно не визначено про те, які саме обов`язки, що передбачені ч. 4 ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» та п.4 Регламенту роботи Червонодонецької селищної ради, затвердженого рішенням №14-VІ від 30.11.2010 «Про затвердження Регламенту роботи Червонодонецької селищної ради VI скликання» не були виконані ОСОБА_10 як головою селищної ради.

Не зазначено також про наявність у ОСОБА_10 кваліфікації, належних навичок на перевірку робіт, що були проведені Державним Підприємством, яке має ліцензію Державного агентства земельних ресурсів України.

Про реальну можливість належного виконання покладених на неї службових обов`язків у обвинувальному акті також не йдеться.

В свою чергу, обвинувачення ґрунтується на тому, що ОСОБА_10 не перевірила достовірність внесених даних до актів прийняття та безпідставно погодила обсяги робіт, що не виконувались виконавцем, а сам проект землеустрою до цього часу фактично не виготовлено, супровідні листи для внесення відомостей до бази даних до Червонодонецької селищної ради не надходили, проект землеустрою на сесії ради не затверджувався, до експертного підрозділу Головного управління Держгеокадастру у Харківській області для проходження державної експертизи землевпорядної документації у відповідності до Земельного кодексу України, Закону України «Про державну експертизу землевпорядної документації», Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації, затвердженою наказом Держкомзему України від 03.12.2004 № 391, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.12.2004 за №1618/10217 - не надходив.

Але, прокурором не зазначено про те, які саме роботи були передбачені цими договорами, оскільки до кожного з них були додатки з чітким переліком робіт (про ці додатки є інформація у обвинувальному акті). Суд зазначив, що дана інформація має суттєве значення, оскільки ОСОБА_10 ставиться у провину, у тому числі, безпідставне погодження обсягів робіт, що не виконувались виконавцем, хоча яких саме робіт в обвинувальному акті не зазначено.

Більш того, як зазначено в ухвалі, речовим доказом у кримінальному провадженні є «Оригінал проекту землеустрою щодо встановлення (зміни) меж населеного пункту смт. Червоний Донець», що переконливо свідчить про те, що роботи за договором все ж проводилися. Цей проект містить додатки про виконані роботи, що свідчить про те, що проект «фактично» виготовлений (в контексті того, що прокурор посилається на те, що «проект фактично не виготовлено»).

Таким чином (виходячи тільки зі змісту обвинувального акту та з викладених у ньому обставин), суд вказав, що можливо зробити висновок про те, що роботи за договором були виконані частково, але тоді прокурором не визначено перелік робіт, що фактично виконані і які не виконані, що явно впливає і на розмір визначеної шкоди.

Саме по собі посилання в обвинувальному акті на те, що «фактично проект землеустрою до цього часу не виготовлено» є юридично не коректним та прямо впливає на конкретність обвинувачення, оскільки про існування актів прийому-передачі проекту землеустрою в обвинувальному акті - не йдеться.

Як селищний голова ОСОБА_10 приймала тільки проектно-вишукувальні та науково-технічні роботи, які є складовими робіт по виготовленню проекту землеустрою, що прямо передбачено договорами та додатками до них. Ці роботи включали в себе (у тому числі): прокладання теодолітних ходів, формування точок зйомочної основи, визначення довжини меж, камеральні роботи та ін. Про ці роботи в обвинувальному акті взагалі не йдеться, хоча згідно додатків до проекту їх було виконано.

Не зазначено в обвинувальному акті і про те, чи було достатньо виконаних робіт для остаточного виготовлення проекту та чи можливо взагалі було подавати виготовлений проект на затвердження з огляду на те, що розроблений проект землеустрою щодо встановлення і зміни меж адміністративно-територіальних утворень підлягає обов`язковій державній експертизі, при проведенні якої досліджуються, перевіряються, аналізуються та оцінюються: питання дотримання вимог законодавства та встановлених стандартів, норм і правил при прийнятті проектних рішень; відповідність передбачених документацією і матеріалами заходів завданням на проектування, вимогам раціонального використання та охорони земель, а також дотримання законних прав та інтересів власників земельних ділянок та землекористувачів, держави і суспільства; еколого-економічна ефективність проектних рішень щодо запобігання їх негативному впливу на стан земельних ресурсів та ін.

Крім того, в обвинувальному акті, зокрема в його описово-мотивувальній частині, відсутні посилання на те, що договорами були прямо передбачені етапи виготовлення проекту землеустрою (1-й та 2-й етап).

Також в обвинувальному акті відсутнє посилання на те, які саме документи були надані Виконавцем Замовнику на підтвердження виконання робіт за договорами, що є (у даному випадку) обов`язковим, оскільки від змісту цих документів прямо залежить можливість ОСОБА_10 їх перевірити.

Крім того, в обвинувальному акті мається посилання на те, що «Згідно п. 3.3 даних договорів робота виконавця (ДП «Харківський науково-дослідний та проектний інститут землеустрою») вважається виконаною з моменту подачі супровідного листа, для внесення відомостей до бази даних», але пункт у договорах у такій редакції - відсутній, що додатково впливає на конкретність обвинувачення.
Отже, викладене прокурором в обвинувальному акті формулювання обвинувачення є нечітким та неоднозначним, це свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, що порушує право обвинуваченої на захист. В подальшому це позбавить суд належним чином роз`яснити обвинуваченій суть обвинувачення на виконання вимог ст.348 КПК України, та розглянути кримінальне провадження в його межах.
За таких обставин, суд ухвалив законне рішення про повернення обвинувального акту прокурору відповідно до вимог ст. 314 КПК України.

В той же час наведені прокурором у апеляційній скарзі доводи є непереконливими, носять формальний характер, і тому не можуть бути підставою для скасування рішення місцевого суду, яке направлене на виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК України, та його здійснення у відповідності до загальних засад, зокрема передбачених ст.9 КПК України, в першу чергу органами досудового розслідування і прокурором з тим, щоб в подальшому ці ж завдання належно могли бути виконані судом.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 3 серпня 2017 року, якою обвинувальний акт по кримінальному провадженню №0000438 за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.367 КК України постановлено повернути прокурору, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5