Справа №591/5242/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/113/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2018 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №575/1201/16-к за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 07.04.2003р. за ч.3 ст.289, ст.71 КК України до покарання у виді 10 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений з місць позбавлення волі 04.04.2013 по відбуттю строку покарання, -

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.190 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:
До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 вересня 2017 року, якими:

- обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду в частині засудження його за ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України та ухвалити в цій частині свій вирок, яким на підставі ст.417 КПК України кримінальне провадження за його обвинуваченням за ч.2 ст.186 КК України, закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості, за ч.2 ст.190 КК України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення, в іншій частині вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- прокурор просить скасувати вироку суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвали свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.190 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.1 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 7 років, в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.187, ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців; за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.1 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання за цим вироком ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 08 вересня 2017 року.

Постановлено зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.08.2016 по 20.06.2017 включно у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 по 07.09.2017 - день за день.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз на користь держави в розмірі 967 грн. 56 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що оскаржуваний вирок суду не відповідає положенням ст.370 КПК України через його невмотивованість та необґрунтованість, в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що при визнанні його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, судом першої інстанції, в порушення ст.374 КПК України, не враховано покази свідка ОСОБА_10 , що спростовують пояснення потерпілого ОСОБА_11 , та які співпадають з показами обвинуваченого ОСОБА_6 в частині того, що 19.05.2016 потерпілий ОСОБА_11 також перебував у стані алкогольного сп`яніння, поводив себе зухвало та міг бути ініціатором конфлікту, під час якого обвинуваченому також були нанесені тілесні ушкодження. Зауважує, що висновки суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, зокрема щодо епізоду від 26.04.2016 відносно потерпілого ОСОБА_12 ґрунтуються на недопустимих доказах, а саме протоколі слідчої дії пред`явленням особи для впізнання за фотознімками, що є порушенням ч.1 ст.228 КПК України, при цьому жодних інших належних та допустимих доказів в обґрунтування його винуватості за ч.2 ст.186 КК України, судом не наведено. Зазначає, що його дії в частині заволодіння грошовими коштами потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 неправильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.190 КК України, оскільки факту привласнення ОСОБА_6 грошових коштів та обернення їх на свою користь не підтвердилось, та є лише цивільно-правовими відносинами з огляду на те, що роботи за договорами підряду, виконавцем яких є ФОП « ОСОБА_21 » виконані, до того ж обвинувачений працював у ФОП « ОСОБА_21 » без оформлення трудових відносин, на нього були покладені обов`язки по прийому замовлень. Вказує, що наявні у матеріалах справи оригінали та копії накладних на виготовлення пам`ятників містять написи синім чорнилом та печатку ФОП « ОСОБА_21 », а також інші обов`язкові ознаки накладної, що підтверджують лише факт укладення договорів підряду між ФОП « ОСОБА_21 » та потерпілими. Наголошує, що допитані під час судового слідства свідки підтвердили, що він знаходився у фактичних трудових відносинах з ФОП « ОСОБА_21 », та відсутність у касі ФОП « ОСОБА_21 » коштів, отриманих ним від замовників, нічим не підтверджується. Разом з тим вказує, що при призначені покарання судом першої інстанції в якості пом`якшуючих покарання обставин не враховано добровільна співпраця зі слідством, активне сприяння розкриттю злочину, про що зазначено в обвинувальному акті, а також надана під час судового розгляду медична довідка про стан здоров`я його матері, яка потребує його допомоги в зв`язку з хворобою. Окрім того вказує, що в порушення положень ч.5 ст.72 КК України, суд першої інстанції у строк відбування покарання зарахував строк його попереднього ув`язнення з 10 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року, а не по дату набрання вироком законної сили, що, з огляду на положення ч.2 ст.5 КК України, погіршує становище обвинуваченого, а тому в цій частині вироку судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій ОСОБА_22 , а також доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції не дотримано норм матеріального права, і, як наслідок, не враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчинених злочинів, систематичність злочинної діяльності, дані про особу винного, що призвело до призначення занадто м`якого покарання, як за окремі злочини, так і за їх сукупністю. Вказує, що залишено поза увагою суду систематичність злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема, обвинувачений притягувався до відповідальності 4 рази за скоєння корисливих злочинів, за які призначалось реальне покарання, в тому числі і у виді позбавлення волі на строк 10 років 3 місяці та через незначний проміжок часу після відбуття покарання замість вжиття заходів до соціалізації, знову вдався до злочинної діяльності, що свідчить про стійкість переконань стосовно особистого збагачення виключно за рахунок протиправної діяльності. Зауважує, що обвинуваченим ОСОБА_6 вина в інкримінованих йому злочинах як на досудовому слідстві, так і в ході судового розгляду, не визнавалась, сприяння розкриттю злочину з боку ОСОБА_6 не вбачалось, при цьому завдані злочинними діями обвинуваченого збитки не відшкодовані, а тому наявні підстави для призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання.

У поданих запереченнях обвинувачений не погоджується з апеляційною скаргою прокурора, вважає, що його доводи повністю суперечать його вимогам, пред`явленим ним під час судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому подана ним апеляційна скарга не відповідає фактичним обставинам провадження, зокрема прокурором у поданій апеляційній скарзі наголошено на відсутності щирого каяття та визнання вини, між тим в обвинувальному акті зазначено, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю злочину у відношенні тих правопорушень, що дійсно були ним вчинені. Вважає, що прокурор не взяв до уваги необхідність призначення йому більш м`якого покарання в зв`язку з тяжким захворюванням його матері.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 30.09.2015, перебуваючи на території бази з виготовлення пам`ятників, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де він підробляв, займаючись встановленням пам`ятників, під виглядом представника ФОП ОСОБА_21 , який займався виготовленням пам`ятників на даній базі, прийняв замовлення на виготовлення та встановлення пам`ятнику від ОСОБА_13 . При цьому, достовірно знаючи про місцезнаходження накладних ФОП ОСОБА_21 , які мали реквізити офіційного документу, без дозволу останнього, вніс відомості до бланку накладної, надавши їй номер 84, таким чином викликавши у потерпілої довіру до себе та впевненість у правомірності його дій. Після цього ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, повторно, зловживаючи довірою потерпілої, не маючи на меті вносити грошові кошти до каси ФОП ОСОБА_21 та виконувати замовлення щодо виготовлення пам`ятнику, заволодів належними ОСОБА_13 грошовими коштами в сумі 6000 грн., частину грошових коштів в розмірі 2500 грн. з метою прикриття своєї злочинної діяльності ОСОБА_6 вніс до каси ФОП ОСОБА_21 , а рештою грошей в сумі 3500 грн. незаконно заволодів та витратив їх на власні потреби, завдавши таким чином ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 3500 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.10.2015, ОСОБА_6 аналогічним чином прийняв замовлення на виготовлення та встановлення пам`ятнику від ОСОБА_14 , вніс відомості до бланку накладної, надавши їй номер 94, та продовжуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_14 , попередньо домовившись про місце зустрічі з потерпілою, перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , повторно, зловживаючи довірою потерпілої, не маючи на меті вносити грошові кошти до каси ФОП ОСОБА_21 та виконувати замовлення щодо виготовлення пам`ятнику, заволодів належними ОСОБА_14 грошовими коштами в сумі 7000 грн., які остання передала у якості передоплати, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Не зупиняючись на скоєному, 20.10.2015, ОСОБА_6 , під виглядом представника ФОП ОСОБА_21 прийняв замовлення на виготовлення та встановлення пам`ятнику від ОСОБА_15 , вніс відомості до бланку накладної, надавши їй номер 94, та зловживаючи довірою потерпілої, не маючи на меті вносити грошові кошти до каси ФОП ОСОБА_21 та виконувати замовлення щодо виготовлення пам`ятнику, заволодів належними ОСОБА_15 грошовими коштами в сумі 3500 грн., які останній передав у якості передоплати, завдавши йому таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 01.11.2015, ОСОБА_6 під виглядом представника ФОП ОСОБА_21 , прийняв замовлення на виготовлення та встановлення пам`ятнику від ОСОБА_16 , при цьому вніс відомості до бланку накладної, надавши їй номер 94, таким чином викликавши у потерпілої довіру до себе та впевненість у правомірності його дій, яка передала ОСОБА_6 передоплату у сумі 2000 грн., яку той вніс до каси ФОП ОСОБА_21 . У подальшому ОСОБА_16 , будучи впевненою у правомірності дій ОСОБА_6 , вирішила внести ще одну частину грошових коштів за виготовлення пам`ятника,та передала обвинуваченому при зустрічі в районі вул. Горького в м. Суми 4000 грн., та ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд.

Також, 19.11.2015, ОСОБА_6 під виглядом представника ФОП ОСОБА_21 , прийняв замовлення на виготовлення та встановлення пам`ятнику від ОСОБА_17 , вніс відомості до бланку накладної, надавши їй номер 101, таким чином викликавши у потерпілої довіру до себе та впевненість у правомірності його дій, заволодів належними ОСОБА_17 грошовими коштами в сумі 500 грн., та 20.11.2015 біля ТЦ «Світлана» по вул. Д. Коротченко в м. Суми, заволодів належними ОСОБА_17 грошовими коштами в сумі 2500 грн., які остання передала у якості передоплати, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на загальну суму 3000.

Не зупиняючись на скоєному, 05.12.2015 ОСОБА_6 під виглядом представника ФОП ОСОБА_21 прийняв замовлення на виготовлення та встановлення пам`ятнику від ОСОБА_18 , вніс відомості до бланку накладної, надавши їй номер 107, таким чином викликавши у потерпілої довіру до себе та впевненість у правомірності його дій. Після цього, ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи довірою потерпілої, заволодів належними ОСОБА_18 грошовими коштами в сумі 1500 грн., які остання передала йому у якості оплати за виготовлення пам`ятнику, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 07.12.2015, ОСОБА_6 під виглядом представника ФОП ОСОБА_21 , прийняв замовлення на виготовлення та встановлення пам`ятнику від ОСОБА_19 , вніс відомості до бланку накладної, надавши їй номер 109, та заволодів належними ОСОБА_19 грошовими коштами в сумі 7000 грн., які останній передав у якості передоплати, завдавши йому таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 15.12.2015, точного часу не встановлено, ОСОБА_6 прийняв замовлення від ОСОБА_23 на виготовлення та встановлення пам`ятнику, вніс відомості до бланку накладної, надавши їй номер 107, та 16.12.2015, близько 14:00 год., перебуваючи на кінцевій зупинці громадського транспорту по вул. Черепіна в м. Суми, заволодів належними ОСОБА_20 грошовими коштами в сумі 3500 грн., які остання передала у якості оплати за виготовлення пам`ятнику, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, 03.02.2016 ОСОБА_6 зателефонував потерпілій ОСОБА_16 , та ввівши її у оману, під приводом виплати заробітної плати найманим робітникам, повідомив, що останній необхідно заплатити грошові кошти в розмірі 1000 грн., за що вона отримає знижку у такому ж розмірі,на що потерпіла погодилася. Цього ж дня ОСОБА_6 на вул. Іллінській в м. Суми, заволодів належними ОСОБА_16 грошовими коштами в сумі 1000 грн., які остання передала у якості передоплати, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Не зупиняючись на скоєному, 15.02.2016 ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_17 та ввівши її у оману, під приводом виплати чергової частини грошових коштів за виготовлення пам`ятника, повідомив, що останній необхідно заплатити грошові кошти в розмірі 1000 грн., за що вона у подальшому отримає знижку. ОСОБА_17 дала свою згоду, та 16.02.2016, близько 12:00 год., ОСОБА_6 біля буд. №37 по вул. Д. Коротченко в м. Суми, заволодів належними ОСОБА_17 грошовими коштами в сумі 1000 грн., які остання передала у якості передоплати, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у кінці лютого 2016 року, ОСОБА_6 зателефонував потерпілій ОСОБА_14 , та ввівши її у оману, під приводом необхідності оплати праці найманих робітників, повідомив, що останній необхідно заплатити грошові кошти в розмірі 1000 грн. в рахунок оплати замовлення, на що ОСОБА_14 дала свою згоду, та 15.02.2016 ОСОБА_6 біля буд. №42 по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, заволодів належними ОСОБА_14 грошовими коштами в сумі 1000 грн., які остання передала у якості передоплати, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 19.02.2016, ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_17 та ввівши її у оману, повідомивши їй про необхідність виплати чергової частини грошових коштів за виготовлення пам`ятника, ОСОБА_17 дала свою згоду, та 19.02.2016 близько 16:00 год., перебуваючи біля буд. №37 по вул. Д. Коротченко в м. Суми, заволодів належними ОСОБА_17 грошовими коштами в сумі 200 грн., які остання передала у якості передоплати, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Також, у кінці лютого 2016 року ОСОБА_6 зателефонував ОСОБА_20 та ввівши її у оману, під приводом виплати чергової частини грошових коштів за виготовлення пам`ятника, повідомив, що останній необхідно заплатити грошові кошти в розмірі 1000 грн., за що вона отримає знижку у такому ж розмірі. ОСОБА_20 дала свою згоду, та перебуваючи біля «Центрального ринку» по вул. Набережній р. Стрілки в м. Суми, ОСОБА_6 заволодів належними ОСОБА_20 грошовими коштами в сумі 1000 грн., які остання заплатила у якості передоплати, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Не зупиняючись на скоєному, 29.02.2016, ОСОБА_6 знову зателефонував потерпілій ОСОБА_14 , та повідомив, що останній необхідно заплатити грошові кошти в розмірі 1000 грн. за доставку виробу, в рахунок оплати замовлення, на що ОСОБА_14 дала свою згоду, та цього ж дня ОСОБА_6 , перебуваючи біля буд. №42 по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, заволодів належними ОСОБА_14 грошовими коштами в сумі 1000 грн., які остання заплатила у якості передоплати, завдавши їй таким чином матеріальної шкоди на вказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, 26.04.2016 близько 22:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи у магазині, що знаходиться на зупинці громадського транспорту по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, побачив раніше незнайомого ОСОБА_12 , в руках у якого була відкрита барсетка з грошовими коштами, та вийшовши за потерпілим з магазину, діючи з прямим умислом, відкрито, повторно, підійшов до ОСОБА_12 та завдав йому кілька ударів кулаками рук в область обличчя, спричинивши тілесні ушкодження, що згідно висновку, кваліфікуються як легкі тілесні, від яких ОСОБА_12 впав на землю, після чого ОСОБА_6 відкрито викрав з барсетки потерпілого грошові кошти в сумі 340 грн., завдавши таким чином ОСОБА_12 матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 19.05.2016, близько 01:40 год., ОСОБА_6 перебуваючи біля будинку №47 по пр. М. Лушпи в м. Суми, разом з потерпілим ОСОБА_11 , з яким познайомився цього ж дня, та знаходячись позаду ОСОБА_11 , здійснив напад на потерпілого, нанісши йому удар рукою по голові, від чого останній впав на землю, завдавши йому тілесних ушкоджень у виді забійної рани тім`яної ділянки справа, що згідно висновку кваліфікуються як легкі тілесні, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, та заволодів чоловічою барсеткою потерпілого, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 50 грн. та з місця злочину втік, завдавши таким чином ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 786 грн.

Також 19.06.2016 близько 01:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на зупинці громадського транспорту по вул. Інтернаціоналістів в м. Суми, познайомився з раніше незнайомим ОСОБА_24 , при цьому діючи відкрито, повторно, підійшов до ОСОБА_24 та завдав йому кілька ударів руками в область обличчя, від чого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_6 , доводячи свій злочинний умисел до кінця, відкрито викрав з кишень ОСОБА_24 два мобільних телефони з сім-картами операторів мобільного зв`язку, завдавши останньому матеріальної шкоди на загальну суму 1666 грн.

Не зупиняючись на скоєному, 19.06.2016, близько 01:00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи по пр. М. Лушпи в м. Суми, діючи з прямим умислом, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, за допомогою банкомату «ПриватБанк» та «ЮнікредітБанк», що знаходяться по пр. М. Лушпи в м. Суми, викрав з рахунку банківської картки «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ОСОБА_24 грошові кошти на загальну суму 11600 грн., чим завдав останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Продовжуючи злочинну діяльність, 05.08.2016, близько 21:00 год., ОСОБА_6 перебуваючи у квартирі АДРЕСА_4 , яку винаймав, діючи з прямим умислом, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, викрав із вказаної квартири майно, належне ОСОБА_25 , яке вивіз з квартири за допомогою невстановлених у ході досудового слідства осіб, завдавши таким чином ОСОБА_25 матеріальну шкоду на загальну суму 8000 грн. 90 коп.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника на підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, ч.2 ст.186 КК України по епізоду скоєння грабежу у відношенні потерпілого ОСОБА_24 , ніким не оспорюються, та під час апеляційного перегляду не перевіряються.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 КК України по епізоду скоєння грабежу у відношенні потерпілого ОСОБА_12 , ч.1 ст.187, ч.2 ст.190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими у судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою, є достовірними, допустимими і достатніми та які суд першої інстанції цілком обґрунтовано поклав в основу вироку.

За змістом ст.190 КК України, Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочин проти власності» від 06.11.2009р., шахрайством є заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна чи права на нього.

Зокрема, висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, підтверджуються наданими під час судового розгляду показання потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , за змістом яких вони підтвердили, що ОСОБА_6 під виглядом представника ФОП « ОСОБА_21 » отримував він них кошти за виготовлення та облаштування пам`ятників в розмірах та при обставинах, зазначених в обвинуваченні. У визначений строк пам`ятники не були встановлені, ОСОБА_6 на телефонний зв`язок не виходив, а тому вони вимушені були з цим питанням звертатися до ФОП « ОСОБА_21 », який в подальшому і облаштував всім пам`ятники, за винятком ОСОБА_17 .

При цьому свідок ОСОБА_26 в судовому засіданні підтвердив факт отримання коштів ОСОБА_6 від потерпілої ОСОБА_27 .

Такі покази потерпілих повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_28 , який в судовому засіданні пояснив, що є приватним підприємцем, з ОСОБА_6 у нього були партнерські відносини приблизно до грудня 2015 року, він виготовляв пам`ятники і брав за це гроші, а ОСОБА_6 їх встановлював та облаштовував місця поховання, за облаштування пам`ятників брав гроші ОСОБА_6 . Трудових відносин у нього з ОСОБА_6 ніколи не було. Замовлення на виготовлення пам`ятників від людей міг приймати він особисто, його брат ОСОБА_29 а також ОСОБА_6 , однак ОСОБА_6 повинен був його повідомляти про замовлення, передавати гроші, після чого укладався договір, в якому прописувалась гарантія та видавався чек відповідній особі. У ОСОБА_6 був доступ до його кіоску а також до бланків. Через деякий час після початку співпраці з ОСОБА_6 до нього почали підходити люди і скаржитися, що пам`ятники не виготовляються, з накладних, які показували люди, він зрозумів, що ОСОБА_6 від його імені отримував гроші за виготовлення пам`ятників, однак ці гроші йому не передавав та про замовлення пам`ятників не повідомляв. Ніяких юридичних підстав повертати людям кошти або встановлювати пам`ятники у нього не було, оскільки договори не укладалися з ним та він коштів не отримував, документів не підписував, однак відчуваючи моральну провину за те, що він до вказаного бізнесу з облаштування пам`ятників особисто залучив ОСОБА_6 , він вирішив за власні кошти встановити пам`ятники всім замовникам, що і зробив за виключенням ОСОБА_17 , яка до нього не зверталася.

Дані обставини підтвердив і свідок ОСОБА_29 ,який дав пояснення, аналогічні поясненням ОСОБА_28 .

Наведені покази потерпілих та свідків цілком узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні та покладеними в основу вироку суду першої інстанції, а саме: накладними про отримання коштів від потерпілих (т.1 а.п. 197, 200, 203-204, 209, 214, 219, т. 2 а.п. 99, 103, 116), протоколами огляду цих накладних (т.1 а.п. 198, 205, 210, 215, 220, т. 2 а.п. 100, 105, 110, 114), протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (т. 1 а.п. 201-202, 206-207, 212-213, 217-218, 222-223, т.2 а.п. 96-97, 106-109, 112-113), відповідно до яких потерпілі впізнали ОСОБА_6 як особу, яка отримувала кошти для виготовлення пам`ятників.

При цьому, колегія суддів зауважує, що під час апеляційного перегляду ОСОБА_6 фактично визнав вину за ч.2 ст.190 КК України по повторному заволодінню чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, коли вводив в оману потерпілих та під приводом виплати заробітної плати найманим працівникам, виплати чергової частини грошових коштів за виготовлення пам`ятника, придбання пального для автомобіля, а також ремонту автомобіля заволодів коштами: 03.02.2016 року у потерпілої ОСОБА_16 1000 грн., у кінці лютого 2016 року у потерпілої ОСОБА_14 2000 грн., 15.02.2016 року та 19.02.2016 року у потерпілої ОСОБА_17 1000 грн. та 200 грн. відповідно, у кінці лютого 2016 року у потерпілої ОСОБА_20 1000 грн.

Тому, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, є недоведеною, не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються дослідженими у провадженні доказами у їх сукупності, яким суд першої інстанції дав цілком вірну оцінку з огляду їх належності та допустимості.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність факту відсутності у касі ФОП « ОСОБА_21 » коштів, отриманих ним від замовників, а також тих обставин, що обвинувачений працював у ФОП « ОСОБА_21 » без оформлення трудових відносин, то в умовах наявності у матеріалах справи ряду беззаперечних доказів, що доводять вину ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України, показів допитаних під час судового розгляду ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , а також тих обставин, що безпосередньо сам ОСОБА_6 під час апеляційного перегляду не заперечував та підтвердив той факт, що він дійсно заволодів частиною грошових коштів потерпілих шляхом обману та зловживання довірою, вказані вимоги не впливають на обґрунтованість висновків щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу вказаного кримінального правопорушення.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, по епізоду вчинення грабежу у відношенні потерпілого ОСОБА_12 , підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_30 , який пояснив, що в той день перебував в магазині по вул. Інтернаціоналістів, де також був і ОСОБА_6 , якого він раніше не знав, коли виходив з магазину, обвинувачений вийшов за ним та за руку відвів від магазину приблизно на 20 метрів, наніс йому удар, після якого він впав. Після цього ОСОБА_6 перевірив у нього кишені та забрав з барсетки грошові кошти в сумі близько 340 грн.; протоколом проведення слідчого експерименту від 24.09.2016р. (т.2 а.п.54-58), за змістом якого потерпілий ОСОБА_12 продемонстрував механізм вчинення злочину відносно нього, висновками судово-медичних експертиз (т.2 а.п. 59, 61), відповідно до яких потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження, зазначені в обвинуваченні та ці ушкодження могли утворитися за обставин, продемонстрованих потерпілим під час слідчого експерименту.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, пояснення потерпілого ОСОБА_12 узгоджуються з протоколом слідчого експерименту та висновками судово-медичних експертиз, та не викликають будь-яких сумнівів у їх достовірності.

Сукупність досліджених у судовому засіданні доказів по епізоду вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 грабежу у відношенні потерпілого ОСОБА_12 , на переконання колегії суддів, узгоджуються між собою, є достовірними, допустимими і достатніми та які суд першої інстанції цілком обґрунтовано поклав в основу вироку при визнанні ОСОБА_6 винним у вчиненні вказаного злочину, а тому доводи обвинуваченого з приводу їх неналежності та недопустимості, а також вказівку на визнання протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26 серпня 2016 року неналежним доказом, який не зазначений в оскаржуваному вироку як доказ на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за цим епізодом, з огляду на викладене, є безпідставними.

Висновки суду про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, підтверджуються показаннями ОСОБА_11 , який в судовому засіданні пояснив, що в той день познайомився з ОСОБА_6 , вони сиділи на лавочці і спілкувалися, потім побачив, як ОСОБА_6 замахнувся та вдарив його по голові, потім наніс ще кілька ударів, після цього забрав гаманець, у якому було 50 грн., ніякої обопільної бійки не було; протоколом проведення слідчого експерименту від 24.09.2016р. (т.2 а.п.76-89), за змістом якого потерпілий ОСОБА_11 продемонстрував механізм вчинення злочину відносно нього; висновками судово-медичних експертиз (т.2 а.п.72-75), відповідно до яких потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження, що кваліфікуються як легкі тілесні, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, поясненнями свідка ОСОБА_31 , відповідно до яких, повертаючись додому біля під`їзду буд. АДРЕСА_5 почув звуки бійки, хто кого бив не бачив, коли підійшов то побачив, що у потерпілого було обличчя в крові, він прохав викликати швидку і казав, що в нього забрали барсетку.

При цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що пояснення потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються з протоколом слідчого експерименту, висновками судово-медичних експертиз та поясненнями свідка ОСОБА_31 , та не викликають будь-яких сумнівів у їх достовірності.

Що стосується доводів обвинуваченого в частині неврахування судом показів свідка ОСОБА_10 , які, на його думку, спростовують пояснення потерпілого ОСОБА_11 , та які співпадають з показами обвинуваченого ОСОБА_6 в частині того, що 19.05.2016 потерпілий ОСОБА_11 також перебував у стані алкогольного сп`яніння, поводив себе зухвало та міг бути ініціатором конфлікту, то в умовах наявності у матеріалах справи ряду беззаперечних доказів, а також пояснень самого обвинуваченого, який під час судового розгляду не заперечував тих обставин, що дійсно наносив удари ОСОБА_11 та забрав барсетку потерпілого з речами та грошовими коштами, що у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_6 за ч.1 ст.187 КК України, вказані твердження обвинуваченого не заслуговують на увагу колегії суддів. Посилання обвинуваченого на те, що потерпілий ОСОБА_11 також перебував у стані алкогольного сп`яніння, поводив себе зухвало та міг бути ініціатором конфлікту, на законність висновків суду про вчинення обвинуваченим інкримінованого йому злочину - розбою, не впливають.

Аналізуючи доводи обвинуваченого та прокурора в частині призначеного покарання, колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання, суд, у кожному конкретному випадку, повинен дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції в достатній мірі дотримався вказаних вимог кримінального закону.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд врахував ступінь тяжкості та обставини вчиненого злочину, дані про особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання, відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років, що за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином судом враховані в тому числі і обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу неврахування місцевим судом при призначенні покарання активного сприяння розкриттю злочину, оскільки останній в судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав частково, критичної оцінки своїй злочинній поведінці шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, не дав.

Доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не були враховані дані про стан здоров`я його матері, яка потребує допомоги в зв`язку з хворобою, не порушують законності і обґрунтованості постановленого судом вироку, та в своїй апеляційній скарзі питання про пом`якшення йому покарання обвинувачений не ставить, а лише просить виправдати його за рядом інкримінованих злочинів, а в іншій частині призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що підстав вважати призначене судом покарання надто м`яким, на чому зауважує у поданій апеляційній скарзі прокурор, чи надто суворим не вбачається.

В той же час, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу неправильного застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015р., зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вимог ч.ч.1,2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Між тим, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що суд першої інстанції, в порушення наведених вимог закону, зарахував у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строк його перебування під вартою з 10 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року як день за два в редакції від 26.11.2015 р., а не по день набрання судовим рішенням законної сили, як того вимагають положення чинного законодавства, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку його попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України, та часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зарахувати у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 10 серпня 2016 року по 21 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.