Постанова
Іменем України

06 березня 2018 року

м. Київ
справа № 686/12914/16-к
провадження № 51-173 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
законного представника потерпілого: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 15 березня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000049, за обвинуваченням
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кіровограда, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст.153 Кримінального кодексу України (далі-КК),

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2016 року ОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст.153 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Вирішено питання речових доказів, судових витрат та цивільного позову у кримінальному провадженні.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за те, що він в період часу з 22.00 год 02 квітня до 06.00 год 03 квітня 2016 року, знаходячись за тимчасовим місцем проживання в будинку належному ОСОБА_8 , розташованому по АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що домовласниця, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спала, із застосуванням фізичної сили, роздягнув її малолітнього сина - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та використовуючи безпорадний стан малолітнього., який внаслідок свого віку і розвитку не розумів і не міг оцінити дійсний характер вчинюваних відносно нього дій, ОСОБА_11 задовольнив статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з ним в аногенітальний контакт.
Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 15 березня 2017 року вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_11 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка ії подала.
В касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 ставиться питання про скасування судових рішень відносно ОСОБА_11 та закритті кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі-КПК) через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_11 в суді у вчиненні інкримінованого йому злочину і вичерпаністю можливостей їх отримання. Також просила залишити без розгляду цивільний позов ОСОБА_8 в інтересах малолітнього ОСОБА_12 на підставі ч. 3 ст. 129 КПК, та звільнити засудженого з під варти. Свої вимоги захисник ОСОБА_6 мотивує порушенням судами першої та апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вважає показання малолітнього потерпілого ОСОБА_12 недопустимим доказом у зв`язку з тим, що його допит проводився за участю спеціаліста - психолога ОСОБА_13 , яка у силу ч. 1 ст. 79 КК не мала права брати участь в кримінальному провадженні, як спеціаліст, оскільки допитувалася в ході судового слідства в якості свідка. Стверджує, що у порушення вимог ч. 6 ст. 352 КПК під час прямого допиту малолітньому потерпілому ставилися навідні питання. Вважає порушенням права на захист засудженого ОСОБА_11 відмову судів першої та апеляційної інстанцій в задоволенні клопотання сторони захисту в проведенні комплексної психолого-психіатричної експертизи з використанням комп`ютерного поліграфа. Наполягає, що показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також представника потерпілого ОСОБА_9 є показаннями з чужих слів, при цьому будь якими іншими доказами винуватість засудженого ОСОБА_11 не підтверджена.

Позиції інших учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_11 підтримали касаційну скаргу, а прокурор, законні представники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також представник потерпілого ОСОБА_10 заперечили проти скарги.
Мотиви Суду.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст.153 КК, в задоволенні статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілого, вчиненого щодо малолітнього, ґрунтуються на зібраних у справі доказах.

Зокрема, вони підтверджуються показаннями малолітнього потерпілого ОСОБА_12 про те, що вночі, коли мама спала, дядя ОСОБА_17 (обвинувачений) зняв з нього одяг, притиснув його животом до дивану та вступив з ним в аногенітальний контакт; представника малолітнього потерпілого ОСОБА_8 , яка пояснила, що дізналася від сина про те, що вночі з 02 на 03 квітня 2016 року, коли вона спала, дядя ОСОБА_17 вступив з ним в аногенітальний контакт; представника малолітнього потерпілого ОСОБА_9 , яка зазначила, що коли онук ОСОБА_18 ночував в неї, то погано спав і часто прокидався, а зранку розповів їй про те, що вночі, коли мама спала, дядя ОСОБА_17 притиснув його до дивану та вступив з ним в аногенітальний контакт. При цьому ОСОБА_18 скаржився на біль і вона звернулась за допомогою до лікарів; свідка ОСОБА_19 - рідної сестри потерпілого, яка підтвердила, що ввечері 03 квітня 2016 року, миючи свого малолітнього брата у ванній, побачила у нього в області анального отвору почервоніння. Наступного дня він розповів їй, що коли мама спала, то дядя ОСОБА_17 притиснув його до дивану та вступив з ним в аногенітальний контакт; свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які підтвердили, що зранку 03 квітня 2016 року вони знайшли потерпілого малолітнього у туалеті, він просив забрати його від дядька, якого боїться, вказуючи на ОСОБА_11 та жалівся на біль. Усі ці відомості узгоджуються між собою, а також з даними, що містяться у висновку судово-медичної експертизи, згідно якої в ОСОБА_12 виявлені три розриви слизової оболонки анального отвору, що могли утворитись в межах трьох діб до моменту проведення судово-медичної експертизи (05 квітня 2016 року) від дії твердого тупого предмету, яким міг були напружений статевий член чоловіка чи предмет з подібними властивостями, судово-психіатричної експертизи про те, що малолітній ОСОБА_18 будь-яким психічним захворюванням не страждає; його психічний стан дозволяв правильно сприймати зовнішній бік обставин, які мають значення у справі і давати на них відповідні показання, при цьому не розуміючи характеру та значення вчинюваних з ним дій (у зв`язку з необізнаністю в сексуальних відносинах); рівень, вид та особливості його уяви не привели до перекручування фактів об`єктивної дійсності та вірного сприймання фактів об`єктивної дійсності; ОСОБА_18 не схильний до фантазування та навіювання.
Також суд детально проаналізував показання ОСОБА_11 надані ним в судовому засіданні, з його версією подій інкримінованого йому злочину, та скоєння його іншою людиною, яким він дав належну оцінку.
Усі наведені докази в повній мірі узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі, суд обґрунтовано поклав їх в основу вироку, а тому посилання захисника на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів винуватості засудженого ОСОБА_11 , є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК оцінив усі докази у справі, та дійшовши обґрунтованого висновку, про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 153 КК, належним чином умотивувавши своє рішення, постановив обвинувальний вирок.
Неспроможними є доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про недопустимість, як доказу показань малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , які також були предметом ретельного аналізу судами першої та апеляційної інстанцій, і які обґрунтовано було визнаними безпідставними, суди належним чином умотували свої висновки, пославшись на відповідні норми закону.

Зокрема, як убачається з аудіозапису зафіксованому на технічному носії інформації, громадянка ОСОБА_13 , в якості психолога приймала участь в судовому засіданні під час допиту малолітнього потерпілого ОСОБА_12 , і надавала пояснення з приводу проведеної за її участі процесуальної дії. Крім того, 21 липня 2016 року в судовому засіданні, в окремому порядку з`ясовувалося питання з приводу допиту свідка обвинувачення - ОСОБА_13 , однак враховуючі законодавчі заборони з цього приводу судом було прийнято рішення окремо не допитувати її.
Також, частинами 1, 4 ст. 354 КПК визначено, що допит малолітнього свідка, і за розсудом суду, неповнолітнього свідка проводиться в присутності законного представника, педагога чи психолога, а у випадках, коли це необхідно для об`єктивного з`ясування обставин та/або захисту прав малолітнього чи неповнолітнього свідка, за ухвалою суду він може бути допитаний поза залом судового засідання в іншому приміщенні з використанням відеоконференції (дистанційне судове провадження). Отже, судом першої інстанції дотримано згадані законодавчі приписи, оскільки допит малолітнього потерпілого ОСОБА_12 проводився в режимі відеоконференції з іншого приміщення, в присутності його законних представників та психолога ОСОБА_13 , де остання не виступала спеціалістом у розумінні ст. 71 КПК.
Крім того, як встановив суд апеляційної інстанції допит малолітнього потерпілого, з урахуванням його психологічного стану внаслідок вчиненого щодо нього злочину та присутності при допиті незнайомих йому осіб проведений з дотриманням вимог ч. 10 ст. 352 КПК, з таким висновком суду погоджується і Верховний Суд.
Поміж іншого, на думку Суду, не можна розцінювати показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , а також представника потерпілого ОСОБА_9 , як показання з чужих слів у розумінні ч. 1 ст. 97 КПК, оскільки вони стосуються не певних фактів, які стали відомі їм зі слів потерпілого ОСОБА_12 , а стосуються обставин кримінального провадження, які свідки безпосередньо сприймали, і які логічно узгоджуються та доповнюють відомості щодо обставин події злочину.
Твердження захисника ОСОБА_6 про порушення судами кримінального процесуального закону, оскільки їй було відмовлено у задоволенні клопотання про проведення комплексної психолого-психофізіологічної експертизи відносно ОСОБА_11 із застосуванням комп`ютерного поліграфа, чим порушено його право на захист, є безпідставними, вони були предметом дослідження судами, та ними детально проаналізовані, й висновки по ним докладно викладенні в оскаржуваних рішеннях.

При перевірці матеріалів кримінального провадження Судом не виявлено порушень права засудженого ОСОБА_11 на захист на стадіях досудового, судового слідства, перегляду справ в порядку апеляційного провадження, при цьому в ОСОБА_11 був захисник, а що стосується проведення окремих слідчих дій, то це є право слідчого й суду, а не обовязок.
Перегляд справи в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Покарання засудженому призначено у відповідності до вимог статей 65-67 КК, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Цивільний позов ОСОБА_8 в інтересах малолітнього ОСОБА_12 про стягнення моральної шкоди вирішений судом відповідно до вимог цивільного та кримінального процесуального законодавства з наведенням відповідних мотивів. Відтак, відсутні підстави для залишення його без розгляду відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК, про що клопотав захисник.
З огляду на вищевикладене, вимога про звільнення засудженого ОСОБА_20 з - під варти задоволенню не підлягає.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону органами досудового розслідування, судами першої та апеляційної інстанції у кримінальному провадженні не виявлено, тому законних підстав для скасування постановлених щодо засудженого ОСОБА_11 судових рішень за доводами касаційної скарги захисника ОСОБА_6 , Верховний Суд не убачає.
Керуючись статтями 433, 434,436-438,441,442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України №2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 28 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області стосовно від 15 березня 2017 року відносно ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3