АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/838/18 Справа № 203/302/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000072, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 р. та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 1 місяць.

Строк відбування покарання вирішено відраховувати з 10.08.2017 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрано у виді тримання під вартою.

Вирішено питання про речові докази.

ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, 31.12.2016 року, близько 17 години 00 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Єва-11», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Пастера, буд. 6А на підставі раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, діючи таємно, з корисливих мотивів, намагався скоїти крадіжку парфумованої чоловічої води «АзароХром», об`ємом 100 мл, в кількості 1 шт, що належить ТОВ «РУШ», загальною вартістю 719 гривень 20 копійок, після чого, не маючи наміру сплачувати грошові кошти за вказаний товар, пройшов повз касову зону, однак не зміг довести злочинний умисел до кінця та розпорядитися викраденим майном з незалежних від його волі причин, тому що був помічений та затриманий співробітниками вказаного магазину.

Дії обвинуваченого у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини, у той же час вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік та 1 місяць, а також вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, без врахування покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 р.

Злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком суду, обвинувачений вчинив, 31.12.2016 року, тобто ще до ухвалення вказаних вироків, проте суд першої інстанції в порушення вимог законодавства та постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" остаточно призначив покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України тільки до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 року, що призвело до неправильного тлумачення закону.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; представника потерпілого, який вирішення апеляційної скарги залишив на розсуд суду; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній підстав; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.
Крім того, прокурором фактично не оспорюється законність та справедливість призначеного обвинуваченому покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки в апеляційні скарзі порушується питання про призначення ОСОБА_9 новим вироком покарання, аналогічного за видом та розміром, - у виді позбавлення волі строком на 1 рік, що збігається з оскаржуваним вироком суду. У зв`язку з цим колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначення обвинуваченому покарання за вчинений ним злочин, та ухвалення у цій частині нового вироку.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків є обгрунтованими.
Так, відповідно до ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За тими самим правилами покарання призначається і у випадку, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 було засуджено вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 р. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України, та призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць. Вирок набрав законної сили 28.11.2017 р.

Крім того, ОСОБА_9 було засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 р. до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, без врахування покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 р. Вирок набрав законної сили 01.12.2017 р.

Таким чином, станом на час ухвалення оскаржуваного вироку існувало два інших вироки щодо ОСОБА_9 , які набрали законної сили, втім не були виконані, та за якими не було призначене єдине покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Вказані вироки були ухвалені після вчинення обвинуваченим інкримінованого йому у даному провадженні кримінального правопорушення, втім суд першої інстанції, зазначивши у вступній частині оскаржуваного вироку обидва цих вироки, при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підстави ч. 4 ст. 70 КК України врахував лише покарання за останнім у часі вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 р., допустивши тим самим неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Така помилка підлягає виправленню у межах повноважень суду апеляційної інстанції шляхом скасування вироку у цій частині, з ухваленням нового вироку, яким належить на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком суду, з покараннями, призначеними ОСОБА_9 за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 р. та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 р., остаточно призначити цьому обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370, 404, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2018 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком суду, з покараннями, призначеними ОСОБА_9 за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2017 р. та за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31.10.2017 р., остаточно призначити ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копі вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4