АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 215/3771/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/623/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
7 грудня 2017 р. м.Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 28.07.2017р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001464 щодо:
О н у ф р і є ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.Кривому Розі,
Дніпропетровської області, громадянина України,
маючого неповну середню освіту, не працюючого,
не одруженого, зареєстрованого та мешкаю чого
за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.12.2009р. Жовтневим районним судом м.Кривого Рогу
за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення
волі строком на 1р., на підставі ст.75 КК України звільненого
від відбуття покарання з випробуванням строком на1р.;
- 20.04.2010р. Тернівським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309, ст.ст.70,71 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 5р. 3міс.
07.10.2013р. звільненого з Жовтоводської ВК Дніпропетровської
області за ухвалою Жовтоводського районного суду
від 27.09.2013 р. умовно-достроково на невідбутий строк
1р. 6міс. 28 дн.;
- 02.06.2015р. Тернівським районним судом м.Кривого Рогу
за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 2р. 6міс.
12.05.2017р. звільненого з Синельниківської ВК
Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області, на вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2017р.
Вироком суду, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 6міс.
На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2р., згідно ст.76 КК України покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, просить змінити вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 3міс.
На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2р., згідно ст.76 КК України покласти обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
За обставин встановлених судом і детально наведених у вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту і непогашену у установленому законом порядку судимість повторно скоїв кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів за наступних обставин.
Так, 27.07.2017р., приблизно о 18.00 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля річки Саксагань, біля вул.Закарпатська м.Кривого Рогу, на землі побачив пакет, в якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження, оскільки ОСОБА_7 періодично вживає наркотичні засоби, він візуально визначив, що речовина у пакеті може бути наркотичною речовиною «канабіс». Після чого в нього, раптово виник умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. Так, діючи повторно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з метою реалізації свого умислу ОСОБА_7 підняв вказаний пакет з землі, тим самим придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та помістив його до лівої кишені штанів, які були одягнені на ньому, і таким чином почав незаконно зберігати його при собі без мети збуту.
27.07.2017р., приблизно о 19.35 год., при здійсненні патрулювання працівниками патрульної поліції роти №1 батальйону №4 УПП у м.Кривому Розі ДПП лейтенантом поліції ОСОБА_9 та лейтенантом поліції ОСОБА_10 біля будинку №17 по вул.Карбишева м.Кривого Рогу був помічений ОСОБА_7 , який викликав до себе підозру у працівників поліції. На запитання працівників патрульної поліції чи зберігає він при собі заборонені предмети ОСОБА_7 повідомив, що в лівій кишені штанів, які одягнені на ньому, знаходиться пакет з наркотичним засобом «Канабіс». Після чого працівниками патрульної поліції було викликано СОГ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області. Після приїзду на місце події СОГ, на запитання слідчого Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 повідомив, що в лівій кишені штанів, які одягнені на ньому, знаходиться пакет з наркотичним засобом «Канабіс» та діставши його з кишені поклав на землю.
Під час огляду місця події, а саме ділянки місцевості, що розташована поблизу будинку №17 по вул.Карбишева м.Кривого Рогу, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області виявлено поліетиленовий пакет, в якому знаходилась речовина зеленого кольору рослинного походження, загальною вагою 25,422 г., яку в присутності понятих було оглянуто та вилучено.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/8.6-862 від 16.08.2017р., речовина масою 25,422 г., вилучена 27.07.2017 у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 22,849 г.
Прокурор, в апеляційній скарзі, просить змінити вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що на його думку призвело до неправильного призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Прокурор вказує, що виходячи з тих обставин, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому злочині у повному обсязі, його щире каяття і повне визнання вини суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлені, то суд при призначені покарання повинен керуватися вимогами ст.69-1 КК України.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області, просила колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, змінивши рішення суду в частині призначеного покарання, на підставі ст.69-1 КК України, зменшити обвинуваченому розмір строку покарання до 3р. 3міс. позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а у відповідності до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п.1 ст.413 КПК України є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі, слушними.
Так, статтею 69-1 КК України, встановлений особливий порядок призначення покарання за наявності у справі певних обставин, які пом`якшують покарання.
Згідно ч.1 ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого, відповідною санкцією статті (санкції частини статті) Особливої частини кримінального кодексу.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, встановивши наявність обставин, що пом`якшують покарання, передбачених у п.1 ст.66 КК України, а саме: щире каяття і повне визнання обвинуваченим вини у скоєному злочині, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також те, що будь-яких збитків або шкоди злочином заподіяно не було, повинен був застосувати ст.69-1 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання, розмір якого не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, однак суд першої інстанції відповідно до ч.2 ст.309 КК України, призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.309 КК України, а саме 3 р. 6міс. позбавлення волі.

Ураховуючи наведене, а також, виходячи з положень ч.1 ст.458 КПК України, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України викладену у постанові від 14 квітня 2016р. №5-23кс(15)16, а саме п.7 де зазначено, що неможливість застосування положень статті 691 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктом 1 частини першої статті 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

У Постанові зазначено, що при призначенні покарання із застосуванням статті 691 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Отже, колегія суддів погоджується із думкою прокурора, про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності з п.1 ст.413 КПК України, тягне за собою зміну судового рішення в частині призначення покарання, яке підлягає пом`якшенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, ч.1 ст.412, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу, першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2017р., яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за ч.2 ст.309 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст.309 КК України, з застосуванням ст.691 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3р. 3міс.

На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
Згідно ст.76 КК України покласти обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4