АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/44/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого- ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 -адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 жовтня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, громадянина України, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому 1 (один) рік іспитового строку.

Постановлено зобов`язати засудженого ОСОБА_7 , відповідно до ст.76 КК України, в період дії іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 771,10 грн. матеріальної шкоди та 20000 грн. моральної шкоди - задоволено частково.

Постановлено стягнути з з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 в розмірі 5000 грн. (п`ять тисяч гривень) на відшкодування моральної шкоди.

В задоволенні решта позовних вимог - відмовлено.

Постановлено стягнути процесуальні витрати з ОСОБА_7 в користь ОСОБА_11 в розмірі 5000 грн. (п`ять тисяч гривень) пов`язані з оплатою допомоги представника потерпілого.

Згідно з вироком суду, 21 липня 2015 року о 22 год у ОСОБА_7 , який разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження перебували у громадському місці - поблизу магазину «Веселка», що по вул.Микулинецька-бічна, 6 в м.Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на вчинення хуліганства відносно ОСОБА_11

21 липня 2015 року о 22 год., особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, який разом з ОСОБА_7 , перебували у громадському місці - біля магазину «Веселка», що на вул. Микулинецька-бічна, 6 в м.Тернополі, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, з метою самоутвердитись в очах сторонніх осіб, що на той момент перебували поблизу, безпричинно наніс ОСОБА_11 удар кулаком в ділянку голови, внаслідок якого останній впав на землю.

Під час вчинення особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження хуліганських дій відносно ОСОБА_11 до нього приєднався ОСОБА_7 , який реалізуючи свій злочинний умисел, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось в зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, демонструючи байдуже ставлення до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян та дотримання правил поведінки в побуті, маючи на меті показати свою винятковість та розпущеність, пов`язану з неповагою до особи та людської гідності, діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у застосуванні фізичного насильства, наблизившись до ОСОБА_11 , який перебував в положенні лежачи, на поверхні землі, разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження наніс йому декілька ударів ногами у різні ділянки тіла.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження потерпілому ОСОБА_11 спричинено садна і забій м`яких тканин добової ділянки голови, синці повік, крововилив у білкову оболонку правого ока та садна ділянки правого ліктьового суглоба, правого передпліччя і ділянки лівої половини грудної клітки, які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, внаслідок злочинних дій ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_11 , наданих йому Конституцією України правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканність.

В апеляційних скаргах:

- прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить вирок відносно ОСОБА_7 у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що ОСОБА_7 вчинено злочин середньої тяжкості і під час судового розгляду він не визнав свою вину у інкримінованому йому злочині та щиро не розкаявся у вчиненому, не відшкодував потерпілому, завдану кримінальним правопорушенням шкоду;

- представник потерпілого просить вирок в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, призначивши йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, в решті вищевказаний вирок залишити без змін, з наступних підстав. Суд першої інстанції, констатуючи факт грубого порушення обвинуваченим громадського порядку, а саме суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, а також спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, не притримався думки потерпілого, який вказував на необхідність призначення покарання обвинуваченому у виді чотирьох років позбавлення волі. Окрім того, обвинувачений під час судового розгляду даного кримінального провадження своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнавав, будь-якої шкоди потерпілому не відшкодував, відтак посилання суду першої інстанції щодо можливості перевиховання остання без ізоляції від суспільства є помилковим, оскільки обвинуваченим не вживались заходи щодо врегулювання конфлікту з потерпілим, що свідчить про його зухвале ставлення до вимог додержання закону та неповагу до особи потерпілого та суспільства в цілому.

- обвинувачений просить вирок змінити, перекваліфікувавши його дії із ч. 2 ст. 296 КК України на ч. 1 ст. 125 КК України та враховуючи, що відповідно до вимог ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, відноситься до злочинів невеликої тяжкості за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, а з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки, на підставі ст. 49 КК України, просить звільнити його від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду не підтверджуються всіма доказами, дослідженими під час судового розгляду, як того вимагає закон; також суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, і за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення суд послався виключно на докази подані стороною обвинувачення і взагалі проігнорував докази подані стороною захисту, не зазначивши при цьому, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Крім цього, вважає, що висновки суду містять істотні суперечності, що в цілому не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про його винуватість та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 2 ст. 296 КК України. Наголошує, що конфлікт з поетрпілим відбувся на грунті неприязних стосунків між ними, мотиву явної неповаги до суспільства він не мав. Докази по справі, які суд першої інстанції не взяв до уваги, вказують на неправильну правову кваліфікацію його дій, що мали місце 21 липня 2015 року, по відношенню до ОСОБА_11 , та дають підстави для зміни правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 125 КК України.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого, обвинувачений ОСОБА_7 вказує на те, що вироком призначено саме таке покарання, про яке просив прокурор під час дебатів в суді першої інстанції. Також, наводить обставини, що аналогічні доводам його апеляційної скарги про неправильну кваліфікацію його дій.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечують проти апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, представника потерпілого і прокурора, які просили задовольнити їх апеляційні скарги та відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення, і зокрема вирок, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалений судом згідно з нормами матеріального Закону і дотриманням вимог КПК щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Колегією суддів встановлено, що при розгляді даного кримінального провадження та постановленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримано.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та про відповідність обраного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неповноту судового розгляду, які перешкодили постановленню законного та обґрунтованого вироку, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Згідно вироку, суд визнав доведеним, зокрема те, що ОСОБА_7 , діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, мав на меті показати свою винятковість та розпущеність, пов`язану з неповагою до особи та людської гідності. Ці дані щодо суб`єктивної сторони інкримінованого злочину, суд у вироку обгрунтував тим, що конфлікт між обвинуваченим і потерпілим відбувся в громадському місці у вечірній час в присутності інших осіб.

Одночасно, суд встановив, що обвинувачений відчував неприязнь до потерпілого і поштовхом заподіяння тілесних ушкоджень була саме протиправна поведінка останнього, тобто дії обвинуваченого були спрямовані лише на заподіяння шкоди потерпілому і їх приводом була конкретна ситуація, яка об`єктивно існувала.

Таким чином, викладені у вироку висновки містять істотні суперечності щодо встановлення мотивів обвинуваченого, що має значення для кваліфікації його дій та впливає на вирішення питання про його винуватість в інкримінованому злочині.

Також, зі змісту показань обвинуваченого, які наведені у вироку слідує, що він під час судового розгляду послідовно стверджував, що конфлікт з потерпілим у нього виник не з хуліганських мотивів, а на грунті особистих неприязних відносин, а саме через те, що останній ображав його дружину. Також, обвинувачений стверджував, що саме у зв`язку з протиправною поведінкою потерпілого бажав завдати шкоду його здоров`ю і тому просив кваліфікувати його дії за ст.125 КК України.

Суд першої інстанції у вироку не навів мотивів відхилення таких доводів обвинуваченого, а лише узагальнено вказав, що вважає їх спрямованими на уникнення кримінальної відповідальності, чим не дотримався вимог ст.374 КПК України, за змістом якої у разі визнання особи винуватою у вироку зазначаються, зокрема, мотиви неврахування окремих доказів та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку.

Також, як вбачається з матеріалів провадження в ході його розгляду захисником було заявлено клопотання про долучення документів, які на його думку підтверджують безпідставність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.286 КК України.

Згідно журналу судового засідання 19 вересня 2017 року клопотання сторони захисту щодо долучення оригіналів вищезазначених документів було задоволено (а.с.187), однак у вироку не наведено змісту цих доказів та висновків суду щодо обставин, які ними підтверджуються чи спростовуються.

Отже, під час судового розгляду залишились недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до переконання, що оскаржений вирок підлягає скасуванню на підставі ст.ст.410,411 КПК України.

Усунути виявлені в ході апеляційного розгляду недоліки і дати іншу оцінку обставинам кримінального провадження за результатами апеляційного розгляду неможливо з огляду на наступне.

Відповідно до ст.23 КПК України з`ясування та оцінка судом обставин провадження можливі лише шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів. За змістом ст.22, ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази лише за клопотанням учасників провадження.

В апеляційних скаргах, під час підготовки та в ході апеляційного розгляду сторонами провадження не було заявлено клопотань про повторне дослідження доказів, а тому вони не можуть бути досліджені апеляційним судом, що в свою чергу позбавляє можливості дати їм будь-яку іншу оцінку чи вважати доведеними інші обставини ніж ті, які вказані у вироку суду першої інстанції.

Крім того, перевіркою матеріалів провадження виявлено порушення порядку фіксування окремих процесуальних дій під час судового розгляду.

Так, на долученому до матеріалів провадження технічному носії інформації відсутній звукозапис судового засідання від 12 вересня 2017 року, журнал якого міститься на 184 аркуші справи, що колегія судів розцінює як відсутність належним чином оформлених результатів фіксації судового провадження.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 та п.1 ч.1 ст.415 КПК України вказані обставини є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи усе наведене в сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд, під час якого суду першої інстанції необхідно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевіривши доводи сторони захисту, дослідити всі обставини провадження, дати їм належну правову оцінку та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 жовтня 2017 року задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 17 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2