АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/792/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №645/3482/16-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 жовтня 2017 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Зазначеним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тростянець Тростянецького району Сумської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, не одружений, який має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засуджений: вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 08.02.2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 1020 гривень; вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.08.2014 року за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
засуджений за ч.3 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до вказаного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 05.08.2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років трьох місяців позбавлення волі.
Вироком встановлено, що 05.04.2016 року, приблизно о 13 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, вступив у попередню змову зі вже засудженим вироком Фрунзенського районного суду м.Харкова від 15 вересня 2017 року ОСОБА_9 , та, реалізуючи свій спільний корисливий намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, прибули до будинку АДРЕСА_2 . Перебуваючи у другому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 , піднялись на останній поверх, де почали смикати ручки квартир, перевіряючи, яка з них не зачинена, після чого, спустившись на 4 поверх другого під`їзду вищевказаного ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виявили незачиненою квартиру АДРЕСА_3 та, реалізуючи свій злочинний намір, проникли до зазначеної квартири з метою викрадення майна власників. Перебуваючи в приміщенні квартири, зазначені особи, реалізуючи свій спільний злочинний намір спрямований на таємне викрадення чужого майна в кімнатах квартири, яка належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , виявили та незаконно заволоділи ноутбуком ТМ «Lenovo» вартістю 6568 грн., мобільним телефоном ТМ «S-TEL» вартістю, 392, 45 грн., фотоапаратом ТМ «Canon» вартістю 347 грн., що належать ОСОБА_10 . Під час незаконного перебування у квартирі АДРЕСА_4 ОСОБА_7 та вже засудженого ОСОБА_9 , до приміщення квартири зайшов малолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за даною адресою та є сином власниці квартири ОСОБА_10 , розуміючи, що їх злочинні дії викрито, з метою утримання майна, яким незаконно заволоділи, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 продовжили свої злочинні дії, а саме ОСОБА_7 , з метою утримання майна та запобігання протидії злочинній діяльності з боку неповнолітнього ОСОБА_11 , заштовхнув останнього до ванної кімнати та закрив його у середні за допомогою крісла та стільця. Відкрито заволодівши майном ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вибігли з приміщення квартири та зникли у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 7307 грн. 45 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням закону, який підлягав застосуванню ст. 71 КК України, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.08.2014 року та повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.02.2014 року у виді штрафу в розмірі 1020 грн. та призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі, а також штрафу в розмірі 1020 грн., який згідно з ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляції вказав, що судом при призначенні покарання не враховано вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.02.2014 року, за яким ОСОБА_7 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1020 грн. та не застосована ст. 71 КК України. Крім цього, вказав, що обвинуваченим вчинено тяжкий злочин, який представляє підвищену суспільну небезпечність, раніше неодноразово судимий, новий злочин вчинив в період іспитового строку за попереднім вироком, завдані збитки не відшкодував, не працює, у зв`язку з чим вважає, що ОСОБА_12 необхідно призначити більш суворе покарання.
Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, зазначивши, що згоден з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок стосовно ОСОБА_7 в межах поданої апеляційної скарги прокурора в частині правильності призначення покарання.
При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Судом першої інстанції враховані дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений, в тому числі за скоєння умисних корисливих злочинів проти власності, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, має на утриманні малолітню дитину.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, визнано щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.
Обставинами, що обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України районним судом визнано вчинення кримінального правопорушення повторно та групою осіб за попередньою змовою.
Приймаючи до уваги наведені обставини, суспільну небезпечність вчиненого злочину, його тяжкість, районний суд дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі та відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі з його реальним відбуванням.
Оцінивши вищенаведені дані, враховуючи положення ст. 50 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, про що просить прокурор, у зв`язку з його справедливістю та відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Крім цього, колегія суддів зазначає, що районним судом помилково визнано у якості обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_13 кримінального правопорушення повторно та групою осіб за попередньою змовою, так як ці обставини є кваліфікуючими та згідно з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України повторному врахуванню не підлягають.
Стосовно апеляційного доводу прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі та штрафу, до якого ОСОБА_12 було засуджено вироком Орджонікідзевського райсуду м. Харкова від 08.02.2014 року, колегія суддів зазначає наступне.
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08.02.2014 р. ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1020 гривень.
Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.08.2014 р. ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 186 КК України, йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком 3 роки.
Прокурор в апеляції просить постановити новий вирок, застосувати положення ст.71 КК України, призначити покарання за сукупністю вироків, в тому числі вироку Орджонікідзевського райсуду м. Харкова від 08.02.2014 р. та Дзержинського районного суду м. Харкова від 05.08.2014 року.
Такий спосіб призначення покарання не відповідає вимогам ст.ст.70, 71 КК України.
Крім того, питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено судом в порядку, передбаченому п.11 ч.1 ст.537 КПК України.
У зв`язку з викладеним, апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення, а вирок районного суду - без змін, як такий, що є законним, обґрунтованим, постановленим із додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення, а вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий - суддя
Судді: