Справа № 381/3324/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/69/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 11.01.2018

ВИРОК
Іменем України
11 січня 2108 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 , керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, який перебуває у цивільних шлюбних відносинах, працює неофіційно, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26.12.2013 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, 12.05.2015 року звільненого умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 20 днів на підставі ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.05.2015 року, -

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Іспитовий строк ОСОБА_7 постановлено обчислювати з дня ухвалення вироку.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 не застосовувався.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України вчиненого за наступних обставин.

18.09.2015 року близько 23 год. 00 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, повторно, шляхом вільного доступу, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , з недобудованої частини вказаного будинку, викрав будівельний міксер марки М 60/1000Є, вартістю 800 грн., який належить ОСОБА_11 , після чого з місця скоєння злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 800 гривень.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, прокурором Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 , першим заступником прокурора Київської області ОСОБА_9 та керівником Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 подано апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2013 року призначити остаточне покарання у виді 9 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції призначаючи міру покарання ОСОБА_7 не врахував, що він раніше судимий 26.12.2013 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі; 12.05.2015 року ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_7 від подальшого відбування покарання звільнений умовно-достроково із невідбутою частиною покарання 7 місяців 20 днів та в порушення вимог ст.71 КК України не призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_9 у поданій апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду від 26.12.2013 року та остаточно призначити покарання у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі. У решті залишити вирок без змін.

Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2013 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі та 12.05.2015 року звільнений умовно-достроково з невідбутим покаранням строком 7 місяців 20 днів позбавлення волі на підставі ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області.

Новий злочин обвинувачений вчинив 18.09.2015 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення, однак судом першої інстанції не застосовано положення ч.1 ст.71 КК України та покарання призначено без врахування попереднього вироку від 26.12.2013 року.

У поданій апеляційній скарзі керівник Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2013 року призначити остаточне покарання у виді 3 років 7 місяців 20 днів позбавлення волі. У решті залишити вирок без змін.

Обґрунтовуючи вказані вимоги зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий 26.12.2013 року Фастівським міськрайонним судом за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць; 12.05.2015 року на підставі ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 07 місяців 20 днів. Новий злочин обвинувачений вчинив 18.09.2015 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення, однак судом першої інстанції не застосовано ч.1 ст.71 КК України та покарання призначено без врахування попереднього вироку від 26.12.2013 року.

Також, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 через 4 місяці після умовно-достроково звільнення знову вчинив умисний корисливий злочин, що вказує на його небажання виправитися та вести законослухняний спосіб життя, а також те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про наслідки вчиненого ним кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, на підтримку поданих апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, із наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до п.4 ч.1ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із тексту п.1 ч.1 ст.413 КПК України вбачається, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення колегією суддів було встановлені зазначені вище підстави для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

У відповідності до ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Як вказано у ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, згідно абз.1,2 п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року при визначенні покарання за правилами ст.71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково.

Згідно абз.3 п.25 «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003 року, призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2013 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі та 12.05.2015 року звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 7 місяців 20 днів позбавлення волі на підставі ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області.

Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 18.09.2015 року, тобто в період умовно-дострокового звільнення.

Проте, суд першої інстанції не застосував положення ч.1 ст.71 КК України та призначив обвинуваченому покарання без врахування вироку Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26.12.2013 року із застосуванням положень ст.75 КК України.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як видно з тексту ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, обираючи ОСОБА_7 кримінальне покарання, суд першої інстанції виходив з того, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченим, є згідно ст.12 КК України злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, працює неофіційно, перебуває у цивільних шлюбних відносинах, щиро розкаявся та дав своїм діям негативну оцінку.

Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 міськрайонним судом встановлено не було.

Разом з тим, суд першої інстанції в порушення вимог ст.65 КК України, у повній мірі не врахував тяжкість скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який визнав вину, щиро розкаявся, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, працює неофіційно, перебуває у цивільних шлюбних відносинах, неодноразово судимий, зокрема й за корисливі злочини проти власності, не зробив для себе належних висновків та скоїв нове кримінальне правопорушення у період умовно-дострокового звільнення.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та є явно несправедливим.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України при кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який визнав вину, щиро розкаявся, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, працює неофіційно, перебуває у цивільних шлюбних відносинах, неодноразово судимий, зокрема й за корисливі злочини проти власності, не зробив для себе належних висновків та скоїв нове кримінальне правопорушення у період умовно-дострокового звільнення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , попередження нових злочинів, а також таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого буде покарання, призначене згідно ст.65, ч.1 ст.71 КК України, у вигляді позбавлення волі на строк 1 (одного) року 2 (двох) місяців, оскільки саме таке покарання буде відповідати вимогам кримінального закону і буде необхідним та достатнім для досягнення його мети.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст.ст.69,75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_9 , прокурора Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 та керівника Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Фастівського міськрайонного суду від 26 грудня 2013 року та остаточно призначити покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

У решті вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 31 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:
Судді: