Провадження № 11-кп/792/18/18
Справа № 688/1299/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 січня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000056 від 09.02.2017 року за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 15 червня 2017 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 15 червня 2017 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Славута Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років з конфіскацією майна, крім житла.
Строк покарання постановлено рахувати з 9 лютого 2017 року.
Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 9 лютого 2017 року по 15 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний обвинуваченому ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишено в силі.
Скасовано арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10.02.2017 року на предмет, схожий на пістолет з написом «Ekol Majer» № НОМЕР_1 та 6 предметів, схожих на набої невстановленого калібру, дві пари рукавичок (гумові та ганчіркові), ніж кустарного виробництва, паспорт громадянина України та закордонний паспорт ОСОБА_8 , паспорт громадянина України ОСОБА_9 , скляну пляшку ємністю 40 мл із розчином «Аміак», мобільний телефон марки «Fly» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 із відокремленою акумуляторною батареєю, два лікарських направлення та лікарську виписку № 392/80.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 2362,52 грн. та моральну шкоду в сумі 70000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на залучення експертів сумі 3652,54 грн.
Доля речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, 9 лютого 2017 року близько 09.30 год. ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення розбійного нападу та заволодіння чужим майном, прийшов до будинку ОСОБА_10 , що знаходиться в АДРЕСА_2 , попросив у неї лопату та вказав не зачиняти двері, оскільки повернеться. Того ж дня близько 9.40 год. ОСОБА_8 , заздалегідь підготувавшись до вчинення злочину, а саме: одягнувши дві пари рукавичок (гумові та ганчіркові), взявши із собою сигнальний пістолет «EKOL Major» калібру 9 мм Р.А.К. № НОМЕР_1 , відкрив безперешкодно вхідні двері будинку та проник у приміщення будинку АДРЕСА_3 , де в приміщенні коридору в цей час знаходилася ОСОБА_10 . Тримаючи пістолет у руці, ОСОБА_8 направив його на ОСОБА_10 та, погрожуючи його застосуванням, вимагав відкрити сейф, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 4457 грн. та 200 дол. США. ОСОБА_10 сприйняла пістолет як загрозу для свого життя та побігла сходами на другий поверх будинку, де в цей час ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції.
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та міри покарання просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України, при цьому визнати факт вчинення ОСОБА_8 нападу на потерпілу будучи озброєним ножем «болізонг» з подвійним руків`ям типу «метелик» та пістолетом «EKOL Major» калібру 9 мм Р.А.К. НОМЕР_1 та призначити покарання ОСОБА_8 8 років позбавлення волі. Речові докази ніж «болізонг» з подвійним руків`ям типу «метелик» та мобільний телефон марки «Fly» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 із відокремленою акумуляторною батареєю конфіскувати.
При цьому вказує, що незважаючи на те, що ОСОБА_8 під час вчинення нападу на потерпілу був озброєний ножем «болізонг» з подвійним руків`ям типу «метелик» та пістолетом «EKOL Major» калібру 9 мм Р.А.К. НОМЕР_1 , при вирішенні питання про долю речових доказів судом безпідставно прийнято рішення про повернення ножа обвинуваченому.
Також, враховуючи призначене судом покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла, вважає необґрунтованим рішення про скасування арешту та повернення ОСОБА_8 мобільного телефону марки «Fly» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 із відокремленою акумуляторною батареєю.
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.187 на ч.1 ст.187 КК України, за якою призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. При цьому вказує, що у вчиненому щиро розкаявся, вину не визнавав тільки у тому, що йому інкримінували зайві кваліфікуючі ознаки, оскільки пістолетом не погрожував, а тому в його діях наявний склад злочину, передбачений ч.1 ст.187 КК України. Крім того зазначає, що призначене покарання з врахуванням його особи та обставин, які пом`якшують покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість. Також звертає увагу і на те, що намір вчинити злочин у нього виник в самому будинку, а не заздалегідь, як на це посилається суд, а в рукавички був одягнений оскільки ремонтував автомобіль. Посилається і на те, що судом не враховано, що з потерпілою він знайомий майже 17 років, що потерпіла сама впустила його до свого житла і умисел на вчинення злочину у нього виник, коли знаходився в середині приміщення, а висновок суду про те, що він проник у житло потерпілої шляхом обману є лише припущенням, яке не підтверджується жодними допустимим та належним доказом.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника в заперечення апеляційної скарги прокурора та на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду містить суперечності, оскільки в описовій частині вказано, що ОСОБА_8 застосував зброю при вчиненні злочину, а в мотивувальній частині з посиланням на висновок експертів №47-Б від 31.03.2017 року та №15-Х від 14.03.2017 року судом зазначено, що пістолет та ніж до категорії вогнепальної та холодної зброї не належить, тому при кваліфікації дій ОСОБА_8 виключив таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину із застосуванням зброї.

Відповідно до п. 12 ППВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа,

висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Така погроза може

стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів і завжди містить у собі вимогу майнового характеру щодо передачі майна в майбутньому.

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 показала, що ОСОБА_8 був один, на руках у нього були одягнуті ганчіркові рукавички, а в руках він мав лише пістолет, який вона сприйняла як реальну загрозу для свого життя, але розраховувала на відвернення нападу працівниками поліції.
Крім того, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які є оперуповноваженими Славутського відділу поліції, показали суду, що вони приїхали до будинку ОСОБА_10 , щоб перевірити цю інформацію про можливий напад з метою заволодіння її майном та влаштували там засідку. В цей час до будинку прийшов обвинувачений ОСОБА_8 , попросив у потерпілої води, через 30 хв. повернувся та під дулом пістолета вів потерпілу на другий поверх.
Протоколом огляду місця події від 09.02.2017 року та фото таблиці до нього зафіксовано, що в помешканні потерпілої поруч із затриманим ОСОБА_8 виявлено пістолет та в задній кишені брюк ОСОБА_8 розкладний ніж.
Вказане на думку колегії суддів свідчить про безпідставне виключення судом з мотивувальної частини вироку твердження про здійснення ОСОБА_8 нападу на потерпілу ОСОБА_10 з використанням ножа «болізонг» з подвійним руків`ям типу «метелик» та пістолетом «EKOL Major» калібру 9 мм Р.А.К. НОМЕР_1 .
Відповідно до п.1 ч.9 ст.100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Разом з тим, суд в порушення вказаних вимог статті, повернув обвинуваченому ОСОБА_8 ніж кустарного виробництва, залишивши поза увагою той факт, що зазначений ніж знаходився у обвинуваченого ОСОБА_8 на момент вчинення злочину.

Постановою Верховного Суду України від 12.10.2017 року зазначено, що не дослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому. Не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є ймовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимими для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення прав особи на справедливий суд.

Разом з тим, при ухваленні вирок, в частині доведення вини ОСОБА_8 , суд послався на протокол про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.04.2017 року.

Однак, в ході досудового розслідування та під час судового розгляду в суді першої інстанції не було відкрито жодне з клопотань щодо отримання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, тобто такі клопотання не досліджувались, а тому зазначені докази, в розумінні ст.81 КПК України, колегією суддів визнаються недопустимими.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи, в тому числі перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого в сукупності з іншими доказами у справі, та постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі з врахуванням вимог закону щодо дослідження та оцінки доказів, призначення покарання, належним чином перевіривши доводи, зазначені в апеляційних скаргах

Із урахуванням викладеного, вирок не може вважатись законним, обґрунтованим і вмотивованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого необхідно врахувати вказані обставини.

Керуючись ст.ст.407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 15 червня 2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2