Дата документу Справа № 328/281/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1421/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/281/16-к
Категорія ст. 121 ч. 1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001296 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак, Запорізької області, громадянина України, українця, освіта середня-спеціальна, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 29 червня 2017 року,
в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 даний вирок вважає не законним, не обґрунтованим, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив явну неповноту судового розгляду, істотно порушив вимоги кримінально процесуального закону, зробив висновки, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджені належними та допустимими доказами. Вказане він обґрунтовую наступним.

Так органом досудового слідства жодним чином не перевірялися на правдивість покази свідка ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , стосовно часу та місця події, не було взято записів камер спостереження кафе «Кардаш" на якому можна було встановити час, коли саме вийшов з клубу потерпілий та обвинувачений, а коли вийшов свідок. Не було на цей предмет допитано інших працівників кафе та клубу. Слідчий експеримент з участю свідка ОСОБА_9 було проведено у обставинах, які не відповідають обставинам певної події у не належний час доби при невідповідному освітленні. Суд першої інстанції в свою чергу відмовив в задоволенні клопотання, метою якого було з`ясувати обставину, що могла свідчити на користь неправдивості показів вказаного свідка та відповідно невинуватості ОСОБА_6 .

Судом першої інстанції, без зрозумілого мотивування та обґрунтування, було відхилено його клопотання в порядку ст. 333 КПК України про проведення повторного слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 у відповідний час та при відповідному освітленні для перевірки фізичної можливості свідка бачити подію з тими подробицями та в тому місці, про які він повідомляв слідчому, а потім суду. При встановленні фізичної неможливості побачити вказане не лишалося би належних, достатніх та допустимих доказів та підтвердження винуватості ОСОБА_11 в злочині, що йому інкримінується.

Дане клопотання він мотивував тим, що даний свідок викривальні покази на ОСОБА_6 став давати лише в серпні 2015р., до цього пояснював поліції, що бачив, як когось били у темному одязі били два «парня», один з яких був у білій сорочці, а інший у всьому темному та білих кросівках, цих осіб свідок зазначав, як невідомих. Крім того, його покази, які він дав в судовому засіданні 06.04.2017р. відрізняються від показів, які він давав під час проведення з ним слідчого експерименту від 11.12.2017р.

Так під час слідчого експерименту цей свідок вказав на російській мові „.. Окончив работу , около 5-00 часов я вышел с помещения ночного клуба „Этаж". Когда я подходил к таксисту, который стоял напротив кафе «Кардаш», как раз перед зданием санэпидемстанции, я услышал шум драки и крики, которые доносились со стороны здания санепидемстанции. Я обратил внимание на шум, когда поднял голову, то увидел силуэты двух парней. Ещё через минуту зрение адаптировалось к ночной поре , и я узнал в одном из парней ОСОБА_12 , а второй был его брат ОСОБА_13 . Они стояли возле парня, которого я также узнал по кроссовкам с красными вставками, это был ОСОБА_14 , он лежал на земле. Я видел как ОСОБА_12 избивал ногами ОСОБА_15 на земле, он нанёс ему не менее 4-х ударов в область головы и лица, при этом кричал различную нецензурную брань.... Второй брат стоял рядом и ничего не делал. Видел я это всё на расстоянии 20 м. и на протяжении 10 сек.».

Як місце, де свідок нібито бачив побиття потерпілого вказано : „автомобіль з таксистом стояв в 3-х метрах від проїзду до внутрішнього двору санепідемстанції з правої сторони. Надалі свідок провів учасників слідчої дії вглиб даним проїздом. На відстані 25 м. від початку в`їзду на огороджену територію розташований поворот вліво. Саме на цьому повороті свідок ОСОБА_9 пояснив, що бачив, як ОСОБА_16 спричинив ОСОБА_10 не менше 4-х ударів ногою по голові.... „

Під час судового засідання від 06.04.2017р. даний свідок вказав на російській мові: „в середине октября 2014г., было утром, ехал домой около 5-00. Спешил домой, увидел ситуацию, но не принял участия. Когда шел к такси всё заметил... Парень наносил телесные повреждения , ОСОБА_17 бил. Это было на углу санстанции - 25 м. от меня. Было светло, там фонарь на кафе «Кардаш», фонарь на здании санстанции ... в углу где они находились было темно. Сергея я узнал, он бил, а ОСОБА_18 говорил : «не надо..» ... бил ногами в верхнюю часть тела, а потерпевший лежал, видел всё 10-15 секунд , 2-3 удара видел.» На питання судді та адвоката свідок додатково пояснив : „ Гурбичей знал давно и узнал сразу..., Мне (из полиции) звонили утром сразу после проишествия, но я всего не сказал. Кто бил не сказал, решил расказать всё позже, потому-что это всё как то затянулось. Видел как футболили лежащего, бил в темных штанах и белой рубашке. Дима пропал из кафе около 3-х, 4-х часов... На улице было темно, камеры в кафе и клубе есть, но их никто не проверял. Видно было силуэт, белую рубашку... Увидел всё когда подошёл к такси, а потом шёл к другому такси. Увидел как Дима лежал головой к дороге и закрывал лицо руками.. На питання адвоката куди саме наносилися удари відповів: „в область верхней части тела ..., в область грудной клетки или живота.

Суттєвими протиріччями, які мають значення для справи, у показах свідка під час слідчого експерименту та в суді, на що він вказав в клопотанні є наступні дані: під час слідчого експерименту свідок вказав, що на вулиці та в місці, де він нібито розгледів та впізнав потерпілого та братів ОСОБА_19 було темно, але він все побачив, коли «зрение адаптировалось к ночной поре» ні про які прибори освітлення, світло від яких було б достатньо для того, щоб розгледіти деталі, про які він повідомив слідчого, свідок не повідомив; під час допиту в суді свідок вже вказав : „Было светло, там фонарь на кафе «Кардаш», фонарь на здании-санстанции ... в углу, где они находились было темно.", тобто раптово зявилися данні про наявнісь якогось освітлення; під час слідчого експерименту свідок вказав, що ОСОБА_12 избивал ногами ОСОБА_15 на земле, он нанёс ему не менее 4-х ударов в область головы и лица, при этом кричал различную нецензурную брань.... Второй брат стоял рядом и ничего не делал; під час допиту в суді свідок вказав, що ОСОБА_20 к такси всё заметил... Парень наносил телесные повреждения , ОСОБА_17 бил. Это было на углу санстанции - 25 м. от меня... ОСОБА_17 я узнал, он бил, а ОСОБА_18 говорил : «не надо..» На улице было темно, камеры в кафе и клубе есть , но их никто не проверял. Видно было силуэт, белую рубашку... Увидел всё когда подошёл к такси, а потом шёл к другому такси. Увидел как Дима лежал головой к дороге и закрывал лицо руками. Удари наносилися „в область верхней части тела ..., в область грудной клетки или живота. „. Різні дані про те, яке було освітлення та про те, що він чув щось чи не чув, що саме чув, та куди наносилися удари ногами та в якій кількості є не випадковою обставиною. Такі протиріччя свідчать про те, що свідок фізично не міг бачити у тому місці, на яке він вказав, щось крім силуетів у темряві без якогось безпосереднього освітлення місця події та надав брехливі, вочевидь кимсь випрохані, покази. Не міг він бачити обличчя чи форму голови, деталі на взутті і одязі, а також розташування та рухи осіб з урахуванням того, що місце події згідно, фотографій, зроблених під час слідчого експерименту, даних протоколу огляду місця події розташовано в глибині двору санстанції та не має освітлення. При цьому двір санстанції відгороджений воротами та парканом від вул. Гоголя, більш того в`їзд до двору має значний ухил до низу від вул.Гоголя та тротуару на ній. Таким чином, світло від „фонаря" кафе „Кардаш" та „фонаря на зданий санстанции" ні як не могло було бути достатнім для того, щоб щось розгледіти те що відбувалося у дворі санстанції на відстані 20-25 м. від тротуару на вул. Гоголя, оскільки від ліхтаря на кафе „Кардаш" до місця , де свідок нібито бачив побиття більше 70 м., а ліхтар на будівлі санстанції, розташовано на фасаді і його світло у двір через стіни самої будівлі світити не може. Ці ліхтарі, в силу свого розташування, могли лише завадити, щось побачити у дворі санстанції, оскільки частково освітлювали вул. Гоголя тротуар на ній, де міг знаходитися свідок.

В клопотанні було вказано на те, що слідчий експеримент було проведено в день з 11-00 до 12-00 тоді, як свідок дав покази, що бачив побиття близько 5-00 11 жовтня, коли природного освітлення не має. Таким чином, під час даного слідчого експерименту не було і намагання відтворити дії, обстановки, обставин певної події та перевірити правдивість показів свідка та наявності в нього фізичної можливості бачити, як розташовувалися учасника побиття, хто з них у що був одягнутий, хто кому та як саме та куди завдавав удари, тощо. Тобто слідчим, скоріше за все свідомо, не було вчинено дій на встановлення обставини, що може свідчити про не винуватість ОСОБА_6 . Суд в свою чергу грубо порушив приписи ст.ст.22,94,95 КПК України та не сприяв стороні захисту отримати доказ на підтвердження не винуватості ОСОБА_11 , чим допустив безумовну неповноту судового розгляду та грубо порушив вимоги кримінально процесуального закону.

Суд першої інстанції не розглянув по суті та залишив без оцінки у вироку його клопотання про визнання недопустимими доказами: "речовий доказ (джинсові штани темно-синього кольору марки "LIVE'S"), вилучений згідно протоколу огляду предмету від 05.03.2015р.; протокол огляду предмету від 05.03.2015р., з якого, вбачається, що були оглянуті та вилучені джинсові, штани темно-синього кольору марки "LIVE'S", надані обвинуваченим ОСОБА_6 ; висновок експерта 1823 за результатами проведення судово-медичної експертизи брюк темно-фіолетового кольору, з фототаблицями. В клопотанні було вказано:

- що в порушення ч.2 ст.100 КПК України при вилученні вказаного речового доказу він не був , сфотографований;

- чітко видно, що данні опису вказаного речового доказу, що містяться у вказаних документах суттєво різняться між собою за кількістю встановлених плям при огляді. Так у протоколі огляду цих плям три групи на виключно лицевій поверхні штанів та невелика кількість ; у висновку кількість плям по розташуванню згруповано у 5 об`єктів (груп) і плями з`являться на внутрішніх та задніх частинах штанів. Таке протиріччя в даних вказує на те, що частина плям з`явилася після вилучення речового доказу і саме з урахуванням того, що речовий доказ не був сфотографований.

Крім того, вважає за потрібне вказати, що під час судового засідання під головуванням судді ОСОБА_21 згідно даних аудіофіксації, питання про огляд речового доказу, при вирішенні питання про обсяг доказів, підлягаючих дослідженню не вирішувалося. Огляд даного речового доказу в суді було проведено лише за його клопотанням. При огляді даного речового доказу його підзахисний заявив, що такої кількості плям на штанах, коли він надав їх слідчому, не було.

Вважає за потрібне вказати, що в матеріалах кримінального провадження відсутній письмовий доказ того, що даний речовий доказ було відкрито (надано для огляду) ОСОБА_22 у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України.

За вищевказаних обставин речовий доказ (джинсові штани темно-синього кольору марки "LIVE'S"), вилучений згідно протоколу огляду предмету від 05.03.2015р.; протокол огляду предмету від 05.03.2015р.; висновок експерта 1823 за результатами проведення судово-медичної експертизи брюк темно-фіолетового кольору, з фототаблицями є недопустимими доказами та незаконно були прийняті судом першої інстанції та використані в "обгрунтуванні" встановлення вини ОСОБА_6 .

Суд першої інстанції зробив висновок : "Вина обвинуваченого ОСОБА_22 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується наступними доказами заслуханими та дослідженими в судовому засіданні: ... Показаннями свідка ОСОБА_9 який показав, що в тому місці, де була бійка було деяке освітлення і він добре впізнав за сукупністю ознак ОСОБА_6 , якого знав раніше і бачив того ж вечора в кафе, він бачив, що ОСОБА_6 наносить ОСОБА_10 , який лежав, приблизно 2-3 удари ногами на протязі 10-15 секунд. В даному випадку суд не оцінює цей доказ в повному обсязі, не зазначає, що свідок безпосередньо в судовому засіданні вказав, що бачив як : "Удари наносилися „в область верхней части тела ..., в область грудной клетки или живота.". У відповідності до даних висновку експерта № 08 від 15.01.2016 : "виявлені в потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли утворитися від травматичної дії у ділянку голови та обличчя тупих твердих предметів з обмеженою трасуючою поверхнею. Не можливо виключити, що цими предметами могли бути як кулаки рук так і взута нога людини, що не суперечить обставинам, вказаним свідком ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 ". У вхідних даних висновку, на підставі показів свідка та потерпілого вказано, що було завдано не менше 4-х ударів ногами по обличчю і голові. У судовому засіданні свідок вказав про 2-3 ударів і чітко , що не по голові і не по обличчю. До-речі і потерпілий в судовому засіданні під головуванням судді ОСОБА_21 чітко не показав про кількість ударів по голові, заявивши, що після того , як впав на землю мало що пам`ятає.

Таким чином, вищевказаний висновок суду про те, що показами даного свідка доведено вину ОСОБА_6 у спричиненні ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень не менше як 4-ма ударами ногами по голові не відповідають дійсному змісту цього доказу тобто і матеріалам кримінального провадження. Більш того, у суду були всі підстави сумніватися у достовірності показів даного свідка, оскільки його покази змінювалися з часом. Під час досудового слідства він то нічого не бачив, то нікого з нападників не впізнав, в суді під головуванням судді ОСОБА_23 вже заявляв про наявність міфичного фонаря біля гаражів та моргу, не вказав чітко про кількість побачених ударів, казав , що впізнав свідка ОСОБА_24 за голосом, як впізнав потерпілого не вказав, (доречи запис цього засідання зафіксована лише частково). В суді під головуванням судді ОСОБА_21 свідок, вказав інші прибори освітлення, які доречи, фізично не могли освітлювати глибину двору санстанції, та ще раптом пригадав про якесь друге таксі на яке він не сів, чітко вказав про нову кількість ударів та їх локалізацію.

Суд першої інстанції зробив висновок : "Вина обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення підтверджується наступними письмовими доказами заслуханими та дослідженими в судовому засіданні.". Даний висновок суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд не взяв до уваги повний зміст доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, невірно виклав зміст отриманих доказів, частину доказів не дослідив та не врахував їх зміст, який вказує на розбіжності при встановленні суттєвих обставин.

Так у вироку вказано, що вина ОСОБА_6 підтверджується : заявою потерпілого від 12.10.2014 р. про притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які з 10 на 11.10.2014 р. спричинили йому тілесні ушкодження. Тут судом не надано жодної оцінки змісту заяви та того, що потерпілий по гарячих слідах у власноручно написаній заяві чітко вказує, що його побили "невідомі", тобто кілька осіб, яких він ніяк не може ідентифікувати. Але з обвинуваченим він спілкувався в нічному клубі, та щонайменше його ім`я вже знав, та міг його ідентифікувати як особу з якою він спілкувався в нічному клубі. В подальших показах потерпілий вже чітко каже, що його бив саме ОСОБА_6 і він це знав від самого початку, але не знав його прізвища. Таким чином, заява потерпілого від 12.10.2014р. не підтверджує вину ОСОБА_22 , а спростовує покази потерпілого в суді та на слідчому експерименті та вказує на те, що окрім обвинуваченого потерпілому хтось ще завдав тілесні ушкодження.

Також у вироку вказано, що вина ОСОБА_6 підтверджується протоколом огляду місця події від 12.10.2014 р., в ході якого оглянута територія прилегла до Токмацької районної санітарно-епідеміологічної станції по вул. Гоголя, 44 в м. Токмак. В ході огляду встановлено, що в 50 метрах від СЕС розташоване кафе «Кардаш». Судом не вказано, що в цьому протоколі містяться такі данні: "під час огляду ... нічого не знайдено, нічого не виявлялося" , вуличне освітлення відсутнє. З урахуванням таких даних, протокол огляду місця події не підтверджу вину мого підзахисного, і спростовує покази свідка ОСОБА_9 стосовно можливості освітлення місця злочину та його можливості бачити обставини побиття в повідомленому ним обсязі, оскільки від "фонаря" на кафе "Кардаш" до місця злочину за його версією вже більше 75 м, і двір відгороджено і парканом і воротами.

Судом не дано оцінки тому факту, що при огляді місця події не виявлено слідів переміщення потерпілого від "місця злочину" за версією потерпілого та свідка ОСОБА_9 до того місця, де його знайшли вранці. Якщо б вказані особи повідомили правдиву інформацію, від місця побиття до місця, де потерпілого знайшли вели б сліди у вигляді плям крові. Це безумовно свідчить про те, що потерпілий та вказаний свідок повідомляють неправдиву інформацію про обставини побиття потерпілого обвинуваченим, та спростовує їх покази про те, де саме та в якому обсязі ОСОБА_6 завдав тілесні ушкодження потерпілому.

Згідно даного письмового доказу, не виявлено жодного сліду крові. Якщо б потерпілий отримав всі ушкодження, яких за думкою суду першої інстанції завдав ОСОБА_6 (особливо закритий уламковий перелом лівої скулової кістки зі зміщенням, забійні рани обличчя, закритий перелом кісток носа без зміщення, забій вушних раковин) в тому місці, на яке вказали потерпілий і свідок, були б сліди крові, особливо з урахуванням той кількості плям на штанах ОСОБА_22 , що була "виявлена" під час їх експертного дослідження, також сліди крові були б по маршруту переміщення від повороту у двір санстанції, де нібито потерпілий був побитий ОСОБА_6 до того місця , де він був знайдений. Оскільки сам потерпілий заявив, що він був знайдений увесь в крові та й характер ушкоджень: перелам кісток носу, забійні рани обличчя, забій вушних раковин зумовлює сильну кровотечу.

Таким чином, протокол огляду місця події спростовує, а не доводить те, що тілесні ушкодження в тому обсязі, що за висновком суду першої інстанції нібито завдав ОСОБА_6 потерпілому, завдав саме він та при тих обставинах, про які суду повідомили потерпілий та свідок. Не встановлення слідів крові на так званому місці злочину, достатньо чітко свідчить про те, що основні тілесні ушкодження потерпілий отримав в іншому місці та в інший час ніж, ті що були встановлені судом першої інстанції. Такі дані дають обґрунтовані підстави для сумніву у показах потерпілого, свідка та відсутності фальшування доказу (стосовно плям крові на штанах) .

Також у вироку вказано, що вина ОСОБА_6 підтверджується висновком експерта №190 від 03.12.2014 . Але в цьому висновку вказано наступне: зі слів: 11.10.2014р. на вул. Гоголя був побитий, біля санітарно-епідеміологічної станції був побитий невідомими. Обставини випадку не пам`ятає.... Отримав травму 11.10.2014р. о 7-00 годині був побитий невідомими. Ці данні судом не досліджуються та не оцінуються, хоча вони у сукупності з вищевикладеним дають обґрунтовані підстави для сумніву у показах потерпілого та свідка ОСОБА_9 і не підтверджують вину ОСОБА_22 у завданні потерпілому всіх зафіксованих тілесних ушкоджень.

На завершення, судом першої інстанції, як на доказ беззаперечності встановлення вини ОСОБА_22 , оцінюючи протоколи слідчих експериментів за участю потерпілого, підозрює мого та свідка ОСОБА_9 , вказано : „при цьому потерпілий вказав місце бійки, яке співпадає із місцем бійки, яке вказав свідок ОСОБА_9 та підозрюваний ОСОБА_6 " - цей висновок абсолютно не відповідає змісту вказаних письмових доказів. Так ОСОБА_6 під час слідчого експерименту розповів та вказав, що місце бійки це - їм від тротуару на вул. Гоголя „заїзд до у внутрішній двір санепідемстанції на відстані 5 м від вул. Гоголя." тобто на вході до внутрішнього двору санепідемстанції.

Свідком ОСОБА_9 під час слідчого експерименту вказано : На відстані 25 м. від початку в`їзду на огороджену територію (мається на увазі Санстанції) розташований поворот вліво. Саме на цьому повороті свідок ОСОБА_9 пояснив, що бачив, як ОСОБА_16 спричинив ОСОБА_10 не менше 4-х ударів ногою по голові....", тобто в глибіні двору санстанції на повороті за будівлю санстанції. Потерпілим надано таж самі данні.

Таким чином, вищевказаний висновок суду не відповідає змісту досліджених письмових доказів та перекручує зміст показів ОСОБА_6 під час слідчого експерименту та в суді, протирічить показам свідка ОСОБА_24 , приховує дійсний та повний зміст письмових доказів з метою ігнорування даних, що викликають обґрунтовані сумніви у доведеності вини обвинуваченого "поза розумними сумнівами".

З вищевказаного чітко вбачається, що потерпілий з початку чітко вказував на те, що його побили кілька невідомих йому осіб о 7-00, це підтверджується письмовими доказами та фактичними обставинами справи (численність та різноманітність ран та ушкоджень, що не могли не залишити кривавих слідів на місці їх спричинення; відсутність кривавих слідів, як у місці бійки на яке вказував обвинувачений, свідки та потерпілий). Таким чином, є всі підстави стверджувати, що потерпілий після конфлікту з обвинуваченим, який сам спровокував "з питань бойових мистецтв" , не заспокоївся, та потрапив і іншу сутичку , де отримав тілесні ушкодження від кількох "невідомих" осіб.

Його покази, в яких він став звинувачувати ОСОБА_22 , про якого він раптом згадав аж у березні 2015 p., пояснюються тим, що він не зміг довести ОСОБА_6 своє бачення бойових мистецтв та не зважаючи, на перевагу за зростом та вагою отримав від ОСОБА_6 кілька ударів, на які не зміг відповісти так як планував. Це безумовно викликала в нього, чи близької до нього особи бажання помсти, яке він втілив у змінених та неправдивих показах. Зміну показів він пояснював тим, що із спливом часу пригадав, як його бив обвинувачений. Тут слід зазначити, що в жодному дослідженому в суді доказі не має даних про виявлення у потерпілого амнезії в наслідок отриманих ушкоджень.

В подальшому наданню неправдивих свідчень потерпілому сприяло те, що ОСОБА_9 , фактично через півроку, погодився давати необхідні свідчення, а на речовому, доказі, добровільно наданим підозрюваним і не сфотографованому слідчим з`явилася потрібна кількість, потрібних плям крові.

З огляду на вказане вину ОСОБА_6 у злочині передбаченому ч.1 ст. 121 КК України зібраними в кримінальному провадженні та безпосередньо дослідженими в суді "поза розумними сумнівами" не доведено.

Судом необґрунтовано встановлено, що у ОСОБА_6 вчиненому злочині не розкаявся, був не до кінця щирим, перед потерпілим не вибачився і обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, відповідно до 66 КК України відсутні.

Вважає за потрібне вказати, що його підзахисний з самого початку визнавав факт конфлікту з потерпілим та те, що він його кілька раз вдарив, про що добровільно повідомив органам досудового слідства, більш того він абсолютно добровільно передав свої джинсові штани, в яких був на час бійки, надавав і взуття, але її не взяли (саме тому, що ніякої крові на кросівках не було). Тобто обвинувачений таки активно сприяв розкриттю дійсно скоєного ним злочину і це за будь-яких обставин є мало бути враховано об`єктивним та неупередженим судом.

Крім того, згідно показів обвинуваченого та свідка ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_10 в ніч події був в стані сильного алкогольного сп`яніння та вів себе досить неадекватно : чіпляв людей, клав ноги на стілець, тощо. Покази обвинуваченого про те, що саме потерпілий був ініціатором суперечки, яку вони потім вирішили у бійці нічим не спростовано та частково підтверджено показами свідків та самого потерпілого. Те що саме потерпілий розпочав бійку та першим штовхнув обвинуваченого від чого той впав, пошкодив долонь до крові, яку витер об власні штани (зверху біля кишені) підтверджується протоколом огляду та висновком експертизи №1823 від 18.08.2015 р. відповідно до цих доказів на штанах є нашарування фунту , а кров на штанах належить більше ніж одній особі. Таким чином, у суду були всі підстави встановити і цю обставину, що пом`якшує покарання, як "вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого".

Не відповідає дійсності висновок суду про те, що обвинувачений не вибачився перед потерпілим. Обвинувачений вибачився, він сказав, що йому дуже шкода, що він завдав потерпілому удари і він вибачається перед ним за це. Більш того, обвинувачений пояснив суду, що він пропонував потерпілому відшкодувати витрати на лікування, це підтвердив в судовому засіданні і сам потерпілий, пояснивши що обвинувачений прохав, щоб він натомість не наполягав на суровому вироку. Фактично обвинувачений покаявся і щиро за те, що він дійсно скоїв.

Крім того, обвинувачений скоїв злочин вперше та раніше до кримінальної відповідальності не притягався, це огляду на вищевказана суд також мав врахувати при обранні покарання.

Суд першої інстанції при обранні покарання, визнав обставиною, яка згідно зі 67 КК України обтяжує покарання є вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав наявність цієї обставини при обранні покарання. Вважає за потрібне вказати, що суд має право не визнавати стан сп`яніння як обставину, що обтяжує покарання, в таких випадках; коли вчинення злочину не обумовлене станом сп`яніння. Таких даних судом не встановлено. Більш того не зрозуміло яким чином, суд першої інстанції встановив, що приблизно о 5-00, коли обвинувачений нібито завдав тілесні ушкодження потерпілому він, ще знаходився у стані алкогольного сп`яніння, оскільки за обставинами, встановленими судом обвинувачений у абсолютно незрозумілий проміжок часу, у абсолютно незрозумілих обсягах пив пиво.

З огляду на доводи, викладені в п.п. 5,6 апеляційної скарги, за будь яких обставин призначене судом першої інстанції покарання явно не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, активно сприяв слідству, покаявся тому, що скоїв і вибачився перед потерпілим і пропонував відшкодувати матеріальну шкоду, не зважаючи на те, що саме неправомірна поведінка потерпілого спровокувала його на бійку. За таких обставин, якщо вважати, що провина обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченому ч.1 ст.121 КК України беззаперечно доведена, є всі підстави при обранні покарання врахувати вищевказані обставини, які пом`якшують покарання, не враховувати в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та обрати йому покарання в 5 років позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання із випробуванням. Просить визнати недопустимими доказами: речовий доказ (джинсові штани темно-синього кольору марки "LIVE'S"), вилучений згідно протоколу огляду предмету від 05.03.2015р.; протокол огляду предмету від 05.03.2015р., з якого, вбачається, що були оглянуті та вилучені джинсові штани темно-синього кольору марки "LIVE'S"; висновок експерта 1823 за результатами проведення судово-медичної експертизи брюк темно-фіолетового кольору, з фототаблицями. Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 29.06.2017р. скасувати, ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, визнати невинуватим та виправдати через недоведеність вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню підлягає частково, з огляду на наступне.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 29 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України і йому призначено покарання у вигляді 6років 9 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту взяття під варту 10.01.2017. Зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 10.01.2017 по 20.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в подальшому день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 11.10.2014 року приблизно о 05 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись біля приміщення Токмацької районної санітарно-епідеміологічної станції за адресою: м. Токмак, вул. Гоголя, 44, в ході виниклої сварки з ОСОБА_10 , маючи злочинний умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень та реалізуючи його, наніс ОСОБА_10 не менше чотирьох ударів ногою по голові, чим спричинив потерпілому рану на обличчі, важку черепно-обличчеву травму, забій головного мозку середнього ступеню важкості, травматичний субарахноїдальний крововилив, перелом кісток основи черепа, закритий уламковий перелом лівої скулової кістки зі зміщенням, забійні рани обличчя, закритий перелом кісток носа без зміщення, забій вушних раковин, гематоми вушних ходів, післятравматичний гемосинусіт зліва які згідно висновку судово-медичного експерта №190 від 03.12.2014, кваліфікуються як тяжкі тілесні пошкодження, що небезпечні для життя під час їх отримання.
Доводи захисника про недоведеність вини останнього у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Висновки районного суду про наявність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_10 про те, що з 10 на 11.10.2014 відпочивав в кафе «Кардаш» в м. Токмак, вживав алкогольні напої. В кафе в нього виник конфлікт із ОСОБА_6 , в зв`язку з чим вони вийшли на вулицю приблизно о 5 годині 11.10.2014, перейшли через проїжджу частину від кафе до будівлі СЕС. Там ОСОБА_6 наніс йому удар в обличчя кулаком, від чого він впав. Потім ОСОБА_6 наніс йому не менше чотирьох ударів ногами по голові, від чого він втратив свідомість, тому не знає, яким чином йому ще наносились удари. Прийшов він до свідомості вже біля карети швидкої допомоги, приблизно о 7 годині 11.10.2014 року за будівлею СЕС, але як опинився за будівлею не пам`ятає. Свідком бійки був брат ОСОБА_6 ОСОБА_25 , який перебував в декількох метрах від них, але останній йому ударів не наносив. З його знайомих ніхто свідком бійки не був. Він відчував, що його ногами била одна людина і він впевнений, що це був ОСОБА_6 , інші особи його не били і в конфлікти більше ні з ким він не вступав. До цього часу шкоду йому ніхто не відшкодовував і не пропонував відшкодувати. На теперішній час, внаслідок отриманих тілесних ушкоджень голови, він отримав 3 групу інвалідності. Просить стягнути з ОСОБА_6 матеріальну шкоду в повному обсязі в розмірі 9962 грн. 36 коп., а заявлену моральну шкоду, заявлену в розмірі 100 000 грн. стягнути з обвинуваченого на розсуд суду;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_25 , який пояснив суду, що з 10 на 11.10.2014 разом із братом ОСОБА_6 відпочивали в кафе «Кардаш», де пили пиво. Під час відпочинку він побачив, що брата зачепив рукою хлопець, як пізніше з`ясувалось ОСОБА_10 . Його брат ОСОБА_6 зробив зауваження ОСОБА_10 , після чого вони почали спілкуватися між собою. Спочатку спілкування було нормальним, але ОСОБА_10 був у сильному стані сп`яніння і між ним і ОСОБА_6 виник конфлікт. Після цього він не бачив моменту, коли ОСОБА_6 з ОСОБА_10 вийшли на вулицю. Однак, приблизно о 5 годині 11.10.2014 року, коли він вийшов з кафе, то з іншого боку проїжджої частини від кафе, побачив бійку між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 . А саме він побачив, що ОСОБА_6 наніс ОСОБА_10 два удари долонями по обличчю та ще один удар кулаком в обличчя, після чого ОСОБА_10 впав. Він не бачив, щоб ОСОБА_10 наносив удари ОСОБА_6 ногами. Він одразу підійшов і зупинив ОСОБА_6 , який мав намір продовжити наносити удари ОСОБА_10 , для чого присів на коліно біля потерпілого. Він відвів ОСОБА_6 вбік, а ОСОБА_10 в цей час підвівся. Тому він сказав ОСОБА_10 щоб той уходив, на що останній розвернувся і пішов, а вони з ОСОБА_6 пішли додому. Які саме тілесні ушкодження були в ОСОБА_10 в той момент він не бачив, бо в тому місці було погане освітлення. Перед тим, як піти додому, він, залишивши приблизно на 2 хвилини ОСОБА_6 біля входу в кафе «Кардаш», повернувся до кафе, щоб забрати свою куртку. Коли він вийшов, то ОСОБА_6 стояв біля входу в кафе і чекав на нього. Де в цей час перебував ОСОБА_10 , йому невідомо і його він не бачив. Вони із ОСОБА_6 пішли додому;
- показаннями в судовому засіданні свідка ОСОБА_9 про те, що працював охоронцем в кафе «Кардаш». Приблизно в середині жовтня 2014 року коли він закінчував працювати, приблизно о 5 годині, і виходив з кафе щоб сісти в таксі, то побачив, що на іншій від кафе стороні проїжджої частини ОСОБА_6 б`є ОСОБА_10 . В тому місці, де була бійка було деяке освітлення і він добре впізнав за сукупністю ознак ОСОБА_6 , якого знав раніше і бачив того ж вечора в кафе, а також впізнав ОСОБА_10 , якого також ввечері напередодні бачив в кафе. Він бачив, що ОСОБА_6 наносить ОСОБА_10 , який лежав, приблизно 2-3 удари ногами на протязі 10-15 секунд. Також поруч перебувала третя особа, яка участь в бійці не приймала. Потім він поїхав на таксі, коли бійка ще не завершилась, і що відбувалось далі він не бачив;
- протоколом огляду місця події від 12.10.2014, в ході якого оглянуто територію прилеглу до Токмацької районної санітарно-епідеміологічної станції по вул.Гоголя, 44 в м. Токмак. В ході огляду встановлено, що в 50 метрах від СЕС розташоване кафе «Кардаш»;
- висновком експерта №190 від 03.12.2014, відповідно до якого ОСОБА_10 перебував на стаціонарному лікуванні з 11.10.2014 по 06.11.2014 із діагнозом «Важка черепно-обличчева травма. Забій головного мозку середнього ступеню важкості. Травматичний субарахноїдальний крововилив. Перелом кісток основи черепа. Закритий уламковий перелом лівої скулової кістки зі зміщенням. Забійні рани обличчя. Закритий перелом кісток носа без зміщення. Забій вушних раковин, гематоми вушних ходів. Післятравматичний гемосинусіт зліва». Під час огляду потерпілого виявлені тілесні пошкодження у вигляді рубця на верхньому віці лівого ока. Перелом кісток черепу обличчя. Вказані тілесні ушкодження утворилися внаслідок дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею у ділянку голови і обличчя та в сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні пошкодження, що небезпечні для життя під час їх отримання;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.08.2015, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав особу на фотознімку під №2, на якому зображений ОСОБА_6 ;
- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.08.2015, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 впізнав особу на фотознімку під №3, на якому зображений ОСОБА_6 ;
- протоколом огляду від 05.03.2015, в ході якого вилучені надані ОСОБА_6 чоловічі джинсові штани синього кольору торгової марки «Lives» на яких виявлено забруднення в тому числі плями бурого кольору;
- висновком експерта №1823 від 18.08.2015, відповідно до якого в більшості плям на брюках ОСОБА_6 виявлено кров людини;
- висновком експерта №2348 від 16.10.2015, відповідно до якого кров ОСОБА_10 відноситься до групи 0 з ізогемаглютинінами анти-А анти-В за ізосерологічною системою АВ0;
- висновком експерта №2349 від 27.10.2015, відповідно до якого кров людини, виявлена у плямах на брюках ОСОБА_6 , може походити від потерпілого ОСОБА_10 ;
- речовим доказом - чоловічими джинсовими штанами синього кольору;
- протоколом слідчого експерименту від 10.12.2015 за участю підозрюваного ОСОБА_6 , в ході якого останній розповів та показав на місці обставини конфлікту та бійки із ОСОБА_10 , вказавши, що через дорогу від кафе «Кардаш» під час з`ясування відносин ОСОБА_10 штовхнув його і він впав, після чого піднявся та наніс два удари долонями в обличчя ОСОБА_10 і той впав. Він сів зверху ОСОБА_10 і хотів продовжити наносити удари, але його зупинив брат. Потім вони із братом пішли. Також на слідчому експерименті ОСОБА_6 вказав безпосереднє місце бійки;
- протоколом слідчого експерименту від 11.12.2015 за участю свідка ОСОБА_9 , який на місці події розповів та показав, що коли приблизно о 5 годині вийшов з кафе «Кардаш» і підійшов через дорогу до таксі, то побачив, що приблизно в 20 метрах від нього відбувається бійка, а коли очі пристосувались до темряви, то побачив, що ОСОБА_6 б`є ногами ОСОБА_10 , який лежить на землі, а також поруч знаходиться ОСОБА_25 . Після цього він сів в таксі і поїхав. Під час слідчого експерименту свідок вказав безпосереднє місце бійки;
- протоколом слідчого експерименту від 11.12.2015 за участю потерпілого ОСОБА_10 , який на місці події розповів та показав, що приблизно о 5 годині вийшов з кафе разом із ОСОБА_6 , з яким в нього виник конфлікт. Вони перейшли до будівлі санепідем станції і з ними пішов брат ОСОБА_6 ОСОБА_25 . Потім ОСОБА_6 наніс йому удар кулаком в обличчя, від якого він впав. Потім ОСОБА_6 став наносити йому удари ногами в голову і обличчя, від чого він втратив свідомість. При цьому потерпілий вказав місце бійки, яке співпадає із місцем бійки, яке вказав свідок ОСОБА_9 та підозрюваний ОСОБА_6 ;
- відповідно до висновку експерта №08 від 15.01.2016 виявлені в потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли утворитися від травматичної дії у ділянку голови та обличчя тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею. Не можливо виключити, що цими предметами могли бути як кулаки рук так і взута нога людини, що не суперечить обставинам, вказаним свідком ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 . Малоймовірно, що весь комплекс виявлених тілесних пошкоджень в потерпілого ОСОБА_10 міг утворитися від двох ударів долонями по обличчю, як вказував підозрюваний ОСОБА_6 .
Колегія суддів вважає, що показання потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_9 , протоколи слідчих дій, висновки експертів, є належними, допустимими та достовірними, а у своїй сукупності достатніми для визнання обвинуваченого ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки вони співпадають між собою, як в деталях, так і в цілому щодо обставин вчинення останнім вищевказаного злочину.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що суд не надав критичної оцінки показам потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 , оскільки не прийняв до уваги протиріччя в цих показах, які стосуються обставин, що підлягали доказуванню у цьому кримінальному провадженні, з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Враховуючи вищевказані вимоги закону, а також те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що показання потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні чітко і послідовно розповів про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 заподіяв йому тяжкі тілесні ушкодження, які узгоджуються, як з показаннями свідка ОСОБА_9 про те, що він бачив як обвинувачений ОСОБА_6 бив ногами, лежачого на землі потерпілого ОСОБА_10 , так і з висновками судмедексперта № 190 від 03.12.2014 року, зокрема про те, що під час огляду потерпілого виявлені тілесні пошкодження у вигляді рубця на верхньому віці лівого ока. Перелом кісток черепу обличчя. Вказані тілесні ушкодження утворилися внаслідок дії тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею у ділянку голови і обличчя та в сукупності кваліфікуються як тяжкі тілесні пошкодження, що небезпечні для життя під час їх отримання, колегія суддів вважає ці докази несуперечливими та конкретними, тобто належними, допустимими та достовірними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема з протоколами слідчих експериментів за участю потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_9 та висновком експерта №08 від 15.01.2016 року про те, що виявлені в потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли утворитися від травматичної дії у ділянку голови та обличчя тупих твердих предметів з обмеженою травмуючою поверхнею. Не можливо виключити, що цими предметами могли бути як кулаки рук так і взута нога людини, що не суперечить обставинам, вказаним свідком ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 , свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин передбачений ч. 1 ст. 121 КК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що деякі розбіжності щодо викладання потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_9 показань відносно часу, місця, характеру розвитку подій та послідовності дій учасників кримінального провадження зумовлені особистим сприйняттям кожним із них тих моментів, які вони спостерігали, один як потерпілий, відносно якого вчинявся злочин, інший, як очевидець подій, а тому немає обґрунтованих підстав для визнання показань цих осіб недостовірними.

В зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними також доводи захисника про те, що :
- органом досудового слідства жодним чином не перевірялися на правдивість покази свідка ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 , стосовно часу та місця події, не було взято записів камер спостереження кафе «Кардаш" на якому можна було встановити час, коли саме вийшов з клубу потерпілий та обвинувачений, а коли вийшов свідок;

- не було на цей предмет допитано інших працівників кафе та клубу;

- слідчий експеримент з участю свідка ОСОБА_9 було проведено у обставинах, які не відповідають обставинам певної події у не належний час доби при невідповідному освітленні;

- суд першої інстанції не звернув уваги на суттєві протиріччя, які мають значення для справи, у показах свідка ОСОБА_9 під час слідчого експерименту та в суді;

- хтось інший завдав потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає також безпідставним довід захисника про те, що районний суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про направлення судового доручення органу досудового розслідування у порядку ст.333 КПК України для перевірки проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 , оскільки правових підстав, передбачених ч. 3 ст. 333 КПК України, для перевірки цих обставин не було, так як вони були перевірені іншим шляхом, зокрема допитом потерпілого ОСОБА_10 та самого свідка ОСОБА_9 . При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що, згідно ч. 1 ст. 240 КПК України, слідчий експеримент проводиться тільки з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а не навпаки.

Необґрунтованими є доводи захисника і про те, що районний суд безпідставно не визнав недопустимим доказ слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_9 через його проведення із порушенням вимог КПК України, з огляду на наступне.

З огляду на положення ст. 240 КПК України метою слідчого експерименту є перевірка та уточнення відомостей, які мають значення для вставлення обставин кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим з дотриманням вимог ст. ст. 104, 223, 240 КПК України був проведений слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_9 з метою перевірки і уточнення відомостей про вчинення злочину проти потерпілого ОСОБА_10 та уточнення відомостей щодо механізму нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим під час його побиття (т. 1 а.п. 87-92).

Проведення цієї слідчої дії 11 грудня 2015 року в період з 11 години до 12 години доби, замість проведення 11 жовтня о 5 годині, не суперечить вимогам ст. 240 КПК України, оскільки даний слідчий експеримент було проведено з метою перевірки і уточнення відомостей про вчинення насильницьких дій щодо потерпілого та уточнення відомостей щодо механізму нанесення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_6 . Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що проведення цього слідчого експерименту не в той час доби, не вплинуло на об`єктивність відтворення обставин події кримінального правопорушення під час проведення цієї слідчої дії.

Не заслуговують уваги також доводи захисника про те, що суд першої інстанції неправомірно не визнав недопустимими доказами: речовий доказ (джинсові штани темно-синього кольору марки "LIVE'S"); протокол огляду предмету від 05.03.2015 р., з якого, вбачається, що були оглянуті та вилучені джинсові, штани темно-синього кольору марки "LIVE'S", надані обвинуваченим ОСОБА_6 ; висновок експерта № 1823 від 18.08.2015 року за результатами проведення судово-медичної експертизи брюк темно-фіолетового кольору, оскільки не застосування фотографування під час огляду речового доказу не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як не впливають на суть прийнятого рішення, а тому, виходячи з вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Що стосується невідповідності кількості плям на речовому доказі, які були вказані у протоколі огляду предмету від 05.03.2015 р. (т. 1 а.п. 57а) та у висновку експерта № 1823 від 18.08.2015 року (т. 1 а.п. 60 об) то це свідчить ні про те, що частина плям з`явилася після вилучення джинсових штанів, а про те, що експертом при огляді речових доказів були застосовані наукові методи, які дозволили останньому виявити більшу кількість плям на штанах. Крім того, колегія суддів вважає голослівним твердження захисника про те, що вищевказаний речовий доказ не був відкритий ОСОБА_6 під час відкриття матеріалів іншій стороні, оскільки захисник ОСОБА_8 вступив у кримінальне провадження тільки під час судового розгляду (т. 2 а.п. 74).
Таким чином, всі доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, є необґрунтованими, а дії останнього правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 1 ст. 121 КК України.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що останній вину визнав частково, на обліку ніде не перебуває, негативно характеризується за місцем проживання, а тому суд прийшов до висновку, що його виправлення можливо лише при ізоляції останнього від суспільства, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 9 місяців.

Доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_6 активно сприяв у розкриттю злочину під час досудового провадження, є необґрунтованими, оскільки ця дія полягає у наданні особою допомоги органам досудового слідства в установленні невідомих їм обставин справи, тоді, як останній, лише будучи викритим у вчиненні злочину, підтвердив свою участь у ньому.

Не заслуговують уваги також доводи апелянта і про те, що обвинувачений ОСОБА_6 щиро покаявся у скоєному та вчинив злочин під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, оскільки, по-перше, обвинувачений протягом досудового розслідування і судового провадження не вчинив ніяких дій, що свідчили б про його намагання зменшити спричиненні ним шкідливі наслідки потерпілому, по-друге, під час вчинення цього злочину ОСОБА_6 не находився у стані так званого фізіологічного афекту.

Однак, довід захисника про те, що немає правових підстав визнавати стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, обставиною, що обтяжує його покарання, є обґрунтованим, оскільки відповідно до вимог ст. ст. 91, 92, 337 КПК України, обов`язок доказування обставин, що обтяжують покарання, покладається на прокурора; судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, між тим, як вбачається із обвинувального акту, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_6 відповідно до ст. 67 КК України, в ході досудового слідства не встановлено (т. 1 а.п. 1 об), а тому колегія суддів посилання на таку обставину виключає з вироку суду, оскільки суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення.

Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, колегія суддів вважає, що призначення судом першої інстанції покарання близького до максимального, яке передбачене санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, є несправедливим через суворість, а тому вважає можливим пом`якшити останньому покарання до 6 років позбавлення волі, оскільки таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

У зв`язку з цим, доводи апелянта про застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 29 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 , змінити.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України пом`якшити до 6 років позбавлення волі.

Виключити з вироку, посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: