Справа №489/1663/17 16.01.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ОКРЕМА ДУМКА
Судді Апеляційного суду Миколаївської справах ОСОБА_1
16 січня 2018 року м. Миколаїв
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченко, Баштанського району, Миколаївської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.02.2014 року Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 5 місяців позбавлення волі, звільнився 16.11.2016 року умовно-достроково на 5 місяців 27 днів;
- 03.05.2017 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.186, ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
Учасники судового провадження
обвинувачений: ОСОБА_4 ,
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року, і ч.2 ст.185 КК України за даним вироком, у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року, та остаточно визначено покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_4 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивній частини вироку посилання на призначення обвинуваченому покарання за ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_4 засудженим за ч. 2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року за ч.2 ст.186 КК України, вважати засудженим до остаточного покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_3 просить вирок суду змінити в частині призначення покарання.
Остаточно призначити покарання строком 4 роки 1 місяць позбавлення волі
Строк відбування покарання, призначеного ОСОБА_4 рахувати з 14.03.2017 року, зарахувавши йому згідно ст.72 КК України в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 14.03.2017. до набрання вироком законної сили.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_4 та доведеності його вини, вважає зазначений вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 71 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року ОСОБА_4 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки 5 місяців позбавлення волі та 16.11.2016 року звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 27 днів.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року ОСОБА_4 засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року, остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Разом з тим, невідбуту частину покарання, призначеного вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року частково приєднано за сукупністю вироків і до покарання, призначеного оскаржуваним вироком.

За наведених обставин суд неправильно застосував ст. 71 КК України і до покарання, призначеного за новим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 28.02.2014 року, оскільки покарання за цим вироком уже раніше було частково приєднано до покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 року.

В своїй апеляційній скарзі захисник зазначає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, формально послався на обставини, що пом`якшують покарання та не дав їм належної оцінки.

В судовому засіданні обвинувачений щиро визнав свою вину та розкаявся, що свідчить про те, що обвинувачений є морально здоровою людиною

Враховуючи вище викладене вважає призначення покарання більш ніж в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті є дуже суворим, та таким що, за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого.

Крім того у резолютивній частині вироку незаконно визнано закінчення строку попереднього ув`язнення 09.08.2017 року, оскільки ОСОБА_4 був залишений в Державній Установі « Миколаївський слідчий ізолятор», де і перебуває на теперішній час на підставі Ухвали Ленінського районного в рамках кримінального провадження №1-кп/489/270/2017.

Також, вважає незаконним той факт, що після 20.06.2017 року обвинуваченому не враховано день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.05.2017 р., на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області, то початок відбування покарання потрібно рахувати з 14.03.2017 року

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом першої інстанції встановлено, що 25.12.2016 року близько 16.00 год., ОСОБА_4 , знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Херсон" таємно викрав належний ОСОБА_6 гаманець, вартістю 200 грн та грошові кошти в розмірі 1600 грн, заподіявши матеріальну шкоду, в розмірі 1800 грн.
15.01.2017 року близько 14.00 год., знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Херсон" таємно викрав належний ОСОБА_7 ноутбук "Lenovo", вартістю 4000 грн, ліхтарик "Bailong", вартістю 400 грн., заподіявши матеріальну шкоду в розмірі 4400 грн.
27.01.2017 року близько 14.00 год., знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Березнегувате" таємно викрав належний ОСОБА_8 ноутбук "НР" Pavillion DV6000, вартістю 4000 грн, заподіявши матеріальну шкоду.
19.02.2017 року близько 15.00 год., знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Южноукраїнськ" таємно викрав належну ОСОБА_9 сумку для ноутбуку "Asus", вартістю 600 грн, з документами, заподіявши матеріальну шкоду.
26.02.2017 року близько 12.00 год., знаходячись на території Миколаївського міжміського автовокзалу по пр. Богоявленському, 21 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, з автобусу "Миколаїв-Одеса" таємно викрав належний ОСОБА_10 ноутбук "Asus" X550С, вартістю 3000 грн, заподіявши матеріальну шкоду.

МОТИВУВУННЯ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
З ухвалою Апеляційного суду в частині визначення нормативного акту щодо зарахування у строк покарання ОСОБА_4 строк попереднього ув`язнення не погоджуюсь та висловлюю окрему думку про таке.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище, має зворотну дію у часі. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувється судом строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, згідно якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.
Отже, Закон України № 2046 VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, погіршує становище особи, яка вчинила відповідні діяння, а відтак не має зворотної дії у часі.
Враховуючи наведене, вважаю, що ОСОБА_4 зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має провадитись за законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення ним злочину, тобто за Законом України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а не Законом України від 18 травня 2017 року Законом України № 2046 VIII, який погіршує становище обвинуваченого.
З огляду на зазначене, вважаю, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, з дотриманням положень ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, обвинуваченому ОСОБА_4 за оскаржуваним вироком підлягає зарахуванню у строк позбавлення волі попереднє ув`язнення по 16 січня 2018 року (набрання оскаржуваним вироком законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суддя Апеляційного суду
Миколаївської області ОСОБА_1 .