АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-cc/796/1111/2018 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 березня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАЗ ПОСТАЧАННЯ" ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 12 січня 2018 року,
за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

представника власника майна ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 12.01.2018 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та накладено арешт на майно ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код ЄДРПОУ 41046125), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), який обслуговується в ПАТ " ОТП БАНК" (МФО 300528), що розташоване за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ, зупинивши видаткові операції з коштами, які надійшли на зазначений рахунок і вже знаходяться на ньому, окрім здійснення обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітної плати

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12.02.2018 року було виправлено описку у вступній частині тексту ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12.01.2018 та замість помилкової дати постановлення ухвали суду "16 січня 2018 року" слід читати дату "12 січня 2018 року".

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, директор ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про поновлення строку апеляційного оскарження, просить скасувати ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора, дослідити в судовому засіданні документи надані представником стороні обвинувачення, інші докази, які мають значення для вирішення накладення арешту на майно витребувати у процесуального прокурора у кримінальному провадженні.

Обґрунтовуючи поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали, представник посилається на те, що повний текст оскаржуваної ухвали був направлений несвоєчасно та одержаний представником ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» від уповноваженої особи ПАТ «ОТП БАНК» лише 29.01.2018 року.

Мотивуючи апеляційні вимоги представник зазначає, що висновки слідчого судді про наявність підстав для накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахункахТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» не відповідають фактичним обставинам справи. Підстав для накладення арешту на грошові кошти з метою збереження речових доказів в ухвалі слідчого судді не зазначено та не обґрунтовано посиланнями на докази.

В апеляційній скарзі представник вказує, що прокурор у клопотанні не надав доказів того, що кошти на рахунках товариства здобуті незаконним, злочинним шляхом і є знаряддям кримінального правопорушення та набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення. Грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» не відповідають критеріям, передбаченим ст. 98, ст. 96-2, КПК України, а тому не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.

В матеріалах провадження зазначено, що службові особи ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» за змовою із представниками ТОВ "Дніпроолія" ухилилися від сплати податків, що спричинило ненадходження коштів до бюджетів у особливо великих розмірах. Згідно акту перевірки, порушень податкового, валютного чи іншого законодавства при здійсненні господарський відносин між ТОВ " Дніпроолія" та іншими підприємствами, переліченими в ухвалі слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.01.2018 року не встановлено. Крім того, в період часу з 2015 -2016 років ТОВ «Газ Постачання» не мало жодних взаємовідносин із ТОВ " Дніпроолія".

01.08.2017 року ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» було укладено договір поставки сільськогосподарської продукції з ТОВ "Дніпроолія", проте у вересні продукцію у повному обсязі було повернуто постачальнику. До того ж, 19.12.2017 року процесуальним прокурором було прийнято рішення про закриття кримінального провадження відносно службових осіб ТОВ "Дніпроолія" у зв`язку із відсутністю у їх діях складу кримінальних правопорушень.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Відповідно до ч. 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без участі власника майна та представника, а копію оскаржуваної ухвали було отримано лише 29.01.2018 року від уповноваженої особи ПАТ «ОТП БАНК». З апеляційною скаргою директор ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» ОСОБА_6 звернувся 02.02.2018 року, таким чином, останній не пропустив п`ятиденний строк апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.

Що стосується безпосередньо апеляційної скарги, то слід звернути увагу на такі обставини.

Як вбачається з матеріалів провадження, що слідчим відділом управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0004251 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.11.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ст. 364, ч. 2 ст. 364-1 КК України.

Досудовим розслідуванням зазначено, що службові особи ТОВ "Дніпроолія" за попередньою змовою із службовими особами групи підприємств, підконтрольних Idezhda Limited» (Британія), а саме: ТОВ «НАДЕЖДА ТРЕЙД» (СДРПОУ 39787584), ТОВ АДЕЖДА РИТЕЙЛ» (СДРПОУ 38561493), ТОВ «НАДЕЖДА РИТЕЙЛ 2017» ( ), ПП Компанія Надежда» (Код СДРПОУ 22519085), ТОВ «Союз 2000», ТОВ «Нафтобізнес Трейд» (Код ІПОУ 41029581), ТОВ «Онтаріо 2016» (Код ), ТОВ «Авто Газ Груп» (Код ПОУ 37895417), ТОВ «СН ГРУП» (Код ), ПП «Алькор Інвест» (Код ЄДРПОУ 3615), ТОВ «Ресурс Трейд 2017» (Код ), ТОВ «Амбер 2017» (Код ЄДРПОУ 5652), ТОВ «ЄВРОЄТАНДАРТ-АВТОГАЗ» (), ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код 5125), ТОВ «РЕАКС-АЗОВПЛАЗА» (Код ), ТОВ «Л. В.» (Код ЄДРПОУ 0734), ТОВ «НАДЕЖДА-ЗАКАРПАТТЯ» (Код ), ТОВ «Альянс-Газ» (Код ЛОУ 32322481), ТОВ «МОНТАЖНАЛАДКА» (), ТОВ «МОНТАЖНАЛАДКА (зареєстроване та здійснює діяльність у зоні проведення антитерористичної операції, вул. Крилова, м. Макіївка), ТОВ «Облпаливо» (), ТОВ «БВС 2014» (), ПП «Альпари XXI» (), ТОВ «Різалт-Нафтопродукти» (), ДІВА ЕСТ ЛІМІТЕД (DIVA INVEST LIMITED) Ванчай, ГОНКОНГ, ТОВ «БРЕЙМІЛЕР ЛІМІТЕД» ОСІЯ, КІПР та іншими суб`єктами господарської діяльності, ухиляються від сплати податків в ливо великих розмірах, здійснюючи операції, пов`язані з нетиповим експортом, за договором комісії, хом укладення нікчемних правочинів, пов`язаних із придбанням товарно-матеріальних цінностей у хових підприємств з ознаками фіктивності, у тому числі, які знаходяться на територіях так званих ЛРН та ДНР.

В ході аналізу податкової звітності групи підприємств підконтрольних «Nadezhda ted» (Британія), за період 2015-2017 років, також встановлено, що останні з метою мінімізації податкових зобов`язань купували олію та шрот соняшниковий у ТОВ «Дніпроолія» та підконтрольних власникам інших підприємств продукції на загальну суму 309 421 612, 98 грн. (в тому числі ПДВ - 70 268, 83 грн.).

За результатами документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Дніпроолія» (код ЄДРПОУ 6560) встановлені порушення податкового законодавства, в частині неподання звіту про контрольовані операції, не відображення контрольованих операцій, заниження податку на прибуток та завищення залишку від`ємного значення податку на додану вартість, у тому числі, під час здійснення фінансово-господарської діяльності із контрагентами групи підприємств «Nadezhda Limited» (Британія).

Внаслідок таких дій службові особи ТОВ «Дніпроолія» та службові особи групи підприємств Nadezhda Limited», в тому числі ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» ухилилися від сплати податків.

11.01.2018 року заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 звернувся з клопотанням до Печерського районного суду м. Києва про накладення арешту на майно ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код ЄДРПОУ 41046125), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), який обслуговується в ПАТ "ОТП БАНК" (МФО 300528), що розташоване за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ, зупинивши видаткові операції з коштами, які надійшли на зазначений рахунок і вже знаходяться на ньому, окрім здійснення обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітної плати, обґрунтовуючи його тим, що грошові кошти, які знаходяться на банківському рахунку, набуті внаслідок незаконної діяльності ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» та є доказом кримінального правопорушення.

12.01.2018 року ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва клопотання було задоволено.

Задовольняючи клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження № 0004251 про накладення арешту на грошові коштиТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код ЄДРПОУ 41046125), слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на вказаному рахункуТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» з метою збереження речових доказів, оскільки незастосування даного заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до відчуження майна.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 КПК України, з метою забезпечення спеціальної конфіскації, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Відповідно до ч. 5 ст. 170 КПК України з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Однак, зазначених вимог закону слідчий та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку передбаченому ст. 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Зокрема, посилаючись у клопотанні, що ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код ЄДРПОУ 41046125) та інші суб`єкти підприємницької діяльності, ухилилися від сплати податків в особливо великих розмірах, здійснюючи операції, пов`язані з нетиповим експортом, за договором комісії, шляхом укладення нікчемних правочинів, пов`язаних із придбанням товарно-матеріальних цінностей у ринкових підприємств з ознаками фіктивності, у тому числі, які знаходяться на територіях так званих ЛРН та ДНР, прокурор повинен був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин щодо діяльності ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код ЄДРПОУ 41046125), на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Будь-яких яких даних щодо діяльності ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код ЄДРПОУ 41046125) та доказів причетності вказаного підприємства чи його посадових осіб до вчинення кримінальних правопорушень, за якими здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, в матеріалах за клопотанням прокурора про арешт майна не міститься.
Як встановлено в засіданні суду апеляційної інстанції з наданих до апеляційної скарги матеріалів, ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (код ЄДРПОУ 41046125), як юридична особа, зареєстровано 23.12.2016 року, ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» узято на облік 23.12.2017 року в Державній Податковій інспекції у м. Полтава Головного Управління ДФС у Полтавській області. Згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» від 14.02.2017 року ОСОБА_6 призначено на посаду директора ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ». Крім того, з моменту державної реєстрації товариство здійснює оптову торгівлю твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами.

Колегія суддів приходить до висновку, що додані до клопотання матеріали не містять доказів того, що грошові кошти ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ», які знаходяться на рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), який відкритий в ПАТ " ОТП БАНК" (МФО 300528), за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичними особами внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідають вимогам ст. 98 КПК України. Речовими доказами у кримінальному провадженні № 0004251 грошові кошти не визнавалися.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» та можливості виконання самим товариством своїх договірних зобов`язань з іншими суб`єктами.
На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга директора ОСОБА_6 , задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю " ГАЗ ПОСТАЧАННЯ" ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 12 січня 2018 року, якою задоволено клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 та накладено арешт на майно ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), який обслуговується в ПАТ "ОТП БАНК" (МФО 300528), що розташоване за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ, та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на зазначений рахунок і вже знаходяться на ньому, окрім здійснення обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітної плати, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання заступника начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління з розслідування злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях, Генеральної прокуратури України ОСОБА_9 про накладення арешту на майно ТОВ «ГАЗ ПОСТАЧАННЯ» (), а саме - на грошові кошти, що знаходяться на банківському рахунку № НОМЕР_1 (українська гривня), який обслуговується в ПАТ "ОТП БАНК" (МФО 300528), що розташоване за адресою: вул. Жилянська, 43, м. Київ, зупинивши видаткові операції з коштами, які надійшли на зазначений рахунок і вже знаходяться на ньому, окрім здійснення обов`язкових платежів до бюджету та виплати заробітної плати, відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3