Справа № 750/7167/17 провадження № 11-кп/795/256/2018 Категорія - ч.2 ст.309 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2018 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду, кримінальне провадження №0004179 від 19 травня 2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 29 листопада 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Чернігова, громадянина України,

який проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 309 КК України.

з участю:

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікацію дій, просив вирок місцевого суду змінити та призначити покарання із застосуванням статті 75 КК України.

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 29 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 2 статті 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 892 гривні 32 копійки.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що призначена міра покарання є занадто суворою, застосована без урахування ступеня тяжкості кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують покарання, зокрема активне сприяння розкриттю злочину. Зазначив, що додаткове врахування судом того, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, є порушенням вимог статті 65 КК України, оскільки дана обставина вже врахована в диспозиції частини 2 статі 309 КК України. Вказав, що висновок про формально позитивну характеристику його особи є необґрунтованим і не відповідає дійсності. При призначені покарання суд не в повній мірі врахував його стан здоров`я. Просив врахувати, що він повністю усвідомив протиправність своїх дій, став на шлях виправлення, має матір, яка потребує його допомоги.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, оскільки вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Судом першої інстанції, встановлено, що 19.05.2017, у ранковий час, приблизно о 05 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , діючи повторно, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 27.12.2010 за частиною 1 статті 309, частиною 2 статті 307, статті 69, 70, 71 КК України, перебуваючи біля будинку №42-А, що по вулиці Рокосовського в місті Чернігові, придбав, шляхом привласнення знайденого на землі, полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною масою 0,442 г, який незаконно залишив зберігати при собі.

19.05.2017, приблизно о 06 годині 06 хвилин, працівники поліції, під час огляду місця події, біля приміщення Національна лотерея за адресою: вулиця Рокосовського, 42-А, в місті Чернігові, у ОСОБА_6 виявили та вилучили полімерний пакетик з порошкоподібною речовиною масою 0,442 г, яка, відповідно висновку експерта № 405(х) від 13.06.2017, містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса якого, в перерахунку на амфетамін-основу, становить 0,2844 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі, для власного вживання без мети збуту.

Згідно з «Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 (таблиця №2, список №2), амфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених в ній підстав, думку прокурора, який просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, суд першої інстанції обґрунтував дослідженими в порядку, передбаченому статтею 349 КПК України, доказами, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі статті 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

За встановлених у кримінальному провадженні фактичних обставин, дії обвинуваченого ОСОБА_6 , що виразились у незаконному придбанні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 КК України, кваліфіковані місцевим судом за частиною 2 статті 309 КК України, що також не оспорюється в апеляційній скарзі.

Відповідно до статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі статтею 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом статті 75 КК України, суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до вимог статті 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебувала у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, особу винного, його вік, сімейний та майновий стан, стан його здоров`я відповідно до наявних даних, зміст досудової доповіді, формально позитивну характеристику за місцем проживання, вчинення раніше кримінальних правопорушень.

Разом з тим, суд першої інстанції не врахував в достатній мірі обставини, які пом`якшують покарання та особу обвинуваченого.

Відповідно до частини 1 статті 66 КК України, при призначенні покарання, обставинами, які його пом`якшують, визнається зокрема - активне сприяння розкриттю злочину.

Активне сприяння розкриттю злочину означає, що винний добровільно в якійсь формі своїми активними діями надає допомогу органам слідства або суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_8 , добровільно надав пояснення суду про час і місце вчинення ним кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, суд на підставі частини 3 статті 349 КПК України, визнав не доцільним дослідження доказів стосовно обставин справи, які ніким не оспорювались, та безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.

Статтею 368 КПК України передбачено, що ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

Вочевидь, що формулювання «приймає до відома» не свідчить про обов`язковість і беззаперечність висновку органу пробації.

Відповідно до положень статті 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на наведене апеляційний суд, взявши до уваги конкретні обставини справи, відсутність настання тяжких наслідків від злочину, активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочину, висновок експерта про відсутність психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психотропних речовин з синдромом залежності, у зв`язку з чим наркологічне лікування обвинуваченому не показане, не може погодитись з результатами досудової доповіді працівника органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого та запобіганню вчинення повторних кримінальних правопорушень лише в умовах ізоляції з цілодобовим наглядом і контролем.

З огляду на наведене, суд вважає, що виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових злочинів можливо без відбування обвинуваченим покарання, що в свою чергу свідчить про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України з встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 29 листопада 2017 року, задовльнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 29 листопада 2017 року, щодо ОСОБА_6 , змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 2 статті 309 КК України до покорання призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі статті 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з визначенням іспитового строку на термін три роки.

Відповідно до статті 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В інший частині на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 29 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4