Справа № 295/388/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/94/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 28.02.2018

ВИРОК
Іменем України

28 лютого 2018 року. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 , суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , за участю прокурора ОСОБА_7 , представника потерпілих адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 розглянула у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 вересня 2017 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання, з випробуванням, з іспитовий строком на 3 роки.
Відповідно до ст.5, ч.5 ст.72КК України зарахувано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.09.2014 року по 07.11.2014 року. та з 28.12.2016р. по 25.09.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання про арешт майна та повернення вилученого під час обшуку майна.
Згідно вироку, в невстановлений слідством день, час та місці особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, з метою вчинення нападу, з метою заволодіння чужим майном, що перебувало у володінні потерпілого ОСОБА_11 , поєднаного із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вступив в попередню злочинну змову з ОСОБА_9 та двома іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, при цьому досягнувши узгодженості щодо особи потерпілого, місця, часу та способу вчинення злочину та в подальшому розподіливши між собою ролі та функції, направлені на його вчинення.
Відповідно до попередньої домовленості, в межах спільного злочинного умислу ОСОБА_9 повинен був на автомобілі MitsubishiLancerд.н.з. НОМЕР_1 доставити до місця вчинення злочину трьох осіб, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, після чого чекати вказаних осіб на зазначеному автомобілі в обумовленому місці з метою того аби швидко та непомітно залишити місце вчинення кримінального правопорушення. Особи, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, відповідно до досягнутої домовленості повинні були підбігти до потерпілого ОСОБА_11 та застосовуючи насильство заволодіти майном, яке знаходилося при ньому. Після цього особи, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, повинні були прибути в обумовлене місце, де знаходився б автомобіль MitsubishiLancerд.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 , який був обізнаний про протиправні дії співучасників, та покинути місце вчинення злочину.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, 26.08.2014р. діючи в межах спільної злочинної змови з ОСОБА_9 та двома іншими особами, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи автомобіль MitsubishiLancerд.н.з. НОМЕР_1 , приблизно о 12 годині 00 хвилин приїхали до вул. Театральної в м. Житомирі, де помітили потерпілого ОСОБА_11 , який перебував поблизу ювелірного магазину «Золота Лілія», що по вул. Київській, 7/4 в м. Житомирі, тримаючи в руках рюкзак чорного кольору торгової марки «Nike» та дістаючи з автомобіля SsangYongд.н.з. НОМЕР_2 дорожню сумку коричневого кольору.
Продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, діючи відповідно до раніше розподілених злочинних ролей, в зазначений вище час ОСОБА_9 , керуючи автомобілем MitsubishiLancerд.н.з. НОМЕР_1 , почав рух по вул. Театральній в м.Житомирі, від майдану Перемоги в напрямку вул. Київської, де почергово із салону автомобіля виходили троє осіб, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження. Після цього, ОСОБА_9 діючи в межах спільного злочинного умислу, розвернув автомобіль MitsubishiLancerд.н.з. НОМЕР_1 та попрямував до раніше обумовленого з іншими співучасниками місця, а саме на ділянку проїзної частини по майдану Перемоги в м. Житомирі, де зупинив автомобіль та залишився чекати на інших співучасників.
В цей час, місці та за вказаних обставин, продовжуючи вчиняти дії направлені на вчинення кримінального правопорушення, про які були обізнані інші учасники злочинної змови, одна з осіб, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, 26.08.2014р. приблизно о 12 годині 05 хвилин підбігла до ОСОБА_11 , який перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 та нанесла останньому кулаками рук декілька ударів в ділянку голови, внаслідок чого потерпілий втратив рівновагу та впав на асфальт. Після цього особи, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, відповідно до раніше досягнутої домовленості підбігли до ОСОБА_11 та почали наносити неоднократні удари ногами в ділянку голови ОСОБА_11 з метою недопущення вчинення дій потерпілим ОСОБА_11 , направлених на супротив.
Подолавши таким чином волю потерпілого до опору, одна з осіб, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, який наносив удари, вихопив з рук потерпілого ОСОБА_11 рюкзак марки «Nіke», який для потерпілого ОСОБА_11 матеріальної цінності не становить, в якому знаходились нетбук марки «Асеr», вартістю 3000 грн., сканер для читання штрих кодів Datalogic, вартістю 2000 грн., що належать потерпілому ОСОБА_11 та вироби, виготовлені із золота 585 проби в кількості 1161 штук, загальною вагою 2913,66 грам, вартістю 1171291,32 грн., що належать потерпілій ОСОБА_12 .
В цей же час, одна з осіб, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, яка наносила удари потерпілому ОСОБА_11 вирвала з рук останнього дорожню сумку коричневого кольору, яка для останнього матеріальної цінності не становить, в якій знаходились вироби зі срібла 925 проби в кількості 2240 штук, загальною вагою 6255,72 гр., вартістю 281507,40 грн., що належать потерпілій ОСОБА_12 .
Після цього особи, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, утримуючи вищезазначене майно при собі побігли до раніше узгодженого місця, де відповідно до розподілених ролей їх в автомобілі MitsubishiLancerд.н.з. НОМЕР_1 чекав ОСОБА_9 .
В подальшому ОСОБА_9 та три особи, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишили на автомобілі MitsubishiLancerд.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_9 та розпорядились викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з трьома особами, матеріали щодо яких виділені в окремі кримінальні провадження, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та виразилося в заподіянні потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді підшкірної гематоми правої скроневої ділянки, забійних ран правої скроневої ділянки, верхньої губи ліворуч, перелому кісток спинки носу, забійної рани на спинці носу, які відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, заволоділи чужим майном, яке належить потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 5000 грн. та майном, яке належить потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 1452798,72 грн., що станом на момент вчинення кримінального правопорушення перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян в понад шістсот разів, що відповідно до п.4 Примітки до ст.185КК України відноситься до матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.
Не погоджуючись з таким рішенням суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м`якості, а також неправильного звільнення його від відбування покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 4 ст. 187 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.5 ст.72КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.09.2014року по 07.11.2014р. та з 28.12.2016р. по 20.06.2017р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72КК України зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 25.09.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність юридичної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_9 , даний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, оскільки воно за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Обираючи ОСОБА_9 покарання та застосовуючи до останнього ст. 69 КК України, суд в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та врахував всі пом`якшуючі обставини, а саме, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, щире каяття, а також особу засудженого, який раніше не судимий, не одружений, нікого на утриманні не має, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не знаходиться.З огляду на наведене, при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України, всі вищезазначені пом`якшуючі обставини достатні для застосування судом першої інстанції положень ст. 69 КК України, однак не достатні для застосування положень ст. 75 КК України.За таких обставин, покарання призначене ОСОБА_9 є явно несправедливим внаслідок його м`якості та таким, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого, так як розбій становить підвищену небезпеку для суспільства, оскільки останній вчинив одночасно і посягання на життя та здоров`я потерпілої. Суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язненняв строк відбуття покарання, не застосував норму закону, яка підлягала застосуванню з 21.06.2017, натомість застосувавши норму закону, яка 20.06.2017 втратила чинність.При цьому, суд невірно послався на ст.5 КК України, яка передбачає зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі.При цьому ч.4 ст.5 КК України не підлягає застосуванню, оскільки в період між обранням ОСОБА_9 запобіжного заходу та постановлениям вироку зміни до ч.5 ст.72 КК України вносились лише один раз.Разом з тим, суд, зараховуючи попереднє ув`язнення ОСОБА_9 з 10.09.2014 по 07.11.2014 та з 28.12.2016 по 25.09.2017 з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосував закон, який з 21.06.2017 втратив чинність, тобто поширив положення старого закону на нові правовідносини, що не передбачено ні ст.5 КК України, ні будь-яким іншим нормативним актом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку представника потерпілих, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини справи під час судового розгляду учасниками судового провадження не оспорювались і, згідно ч. 3 ст. 349 КПК України докази щодо цих обставин, судом не досліджувалися. Обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав повністю, як під час розгляду справу в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції, дав вичерпні відповіді щодо обставин вчинення ним злочину.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження, не оспорюються, а тому судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 187 КК України.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 вказаних вимог закону у повній мірі не дотримався.

Так, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років без конфіскації майна, звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України, мотивуючи це тим, що ОСОБА_9 свою вину у вчиненому визнав повністю, розкаявся у вчиненому, раніше не судимий, працює, має молодий вік, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, врахував думку потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які в своїх заявах до суду повідомили, що обвинуваченим їм матеріальна та моральна шкода відшкодована, просили призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, а тому прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства.

Суд апеляційної інстанції погоджується з тим, що наведені підстави давали суду можливість застосувати до обвинуваченого ст. 69 КК України і призначити, покарання нижче від найнижчої межі , встановленої в санкції статті . Однак колегія суддів не може погодитись з тим, що наведені помякшуючі обставини дают достатні підстави для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням і свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При призначенні покарання судом належним чином не враховано, що ОСОБА_9 вчинив особливо тяжкий злочин, а саме вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, за який передбачене покарання до 15 років позбавлення волі.

Тому колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_9 можливе без ізоляції від суспільства та вважає, що з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, який раніше не судимий, в скоєному розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, за можливе при призначенні ОСОБА_9 покарання застосувати ст. 69 КК України і призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленою санкцією ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі без конфіскації майна. Таке покарання відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки судом першої інстанції було неправильно звільнено обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо неправильного зарахування судом першої інстанції у строк покарання ОСОБА_9 строку його попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 420 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання попереднє ув`язнення з 10.09.2014 року по 07.11.2014 року та з 28.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 21.06.2017 року по 25.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_9 з часу його затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та протягом трьох місяців може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду.

.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3