АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: 11-сс/791/493/17 Головуючий в І-й інстанції : .
Категорія : скарга Доповідач: ОСОБА_1
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року вересня місяця 06 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 ОСОБА_3

Секретаря: ОСОБА_4

Прокурора: ОСОБА_5

скаржника: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000218 за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2017 року,-

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 16 серпня 2017 відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанови старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області від 28.07.2017р., про закриття кримінального провадження №0000218, та від 26.07.2017р. про відмову в визнанні ОСОБА_6 потерпілим по кримінальному провадженню №0000218.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 вважає, що вказана ухвала є необґрунтованою і підлягає скасуванню з наступних підстав.

Кримінальне провадження №4000218 стосується злочину, скоєного прокурором Херсонської міської прокуратури ОСОБА_7 та слідчим СВ ХВ ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_8 при розслідуванні кримінальної справи №0001747, який полягає у тому, що названі посадові особи не виконали ніяких процесуальних дій та не винесли ніяких процесуальних рішень за заявою ОСОБА_6 про скоєння злочину від 01.06.2016р.

Не зважаючи на конкретну та вмотивовану заяву ОСОБА_6 від 01.06.2016р., про скоєння злочину Головою правління КА «Чародей» ОСОБА_9 , слідчий СВ ХВ ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_8 ніяких процесуальних дій по заяві не здійснив.

Не провів реєстрацію відомостей за заявою ОСОБА_6 ( від 01,06.2016р.) в ЄРДР, що свідчило б про початок та ведення досудового слідства по заяві, не допитав заявника в якості свідка, для перевірки усіх обставин та фактів викладеними в заяві, не здійснив арешт майна, відповідно до клопотання заявника за його заявою, не визнав його потерпілим, відповідно до ст.55 КПК України, та не виконав інші процесуальні дії відповідно до положень КПК.

Тобто своєю бездіяльністю слідчий СВ ХВ ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_8 , не тільки не припинив протиправних дій Голови правління КА «Чародей» ОСОБА_9 , тобто не припинив дії винних осіб якими було вилучено майно у законного власника ОСОБА_6 , а навпаки створив умови для тривалих ( на протязі більше року) моральних страждань Заявника, та до додаткових матеріальних збитків Заявника, який виник за період тривалого незаконного користування невідомими особами майном Заявника.

Прокурор Херсонської міської прокуратури ОСОБА_7 в межах процесуального керівництва кримінальним провадженням №0001747, тобто в межах якого начебто перевірялась заява ОСОБА_6 від 01.06.2016р., за власного ініціативою винесла постанову про закриття кримінального провадження №0001747 від 30.09.2016р., чим покрила , і свою, і бездіяльність слідчого ОСОБА_8 .

При закритті кримінального провадження №0000218, слідчий СВ Прокуратури Херсонської області незаконно, помилково переніс обов`язок доказування злочину зі слідчих органів на нього.

Факт не надання документів заявником ОСОБА_6 не відповідає дійсності, бо відповідно до додатків до заяви від 01.06.2017р. заявником було надано Свідоцтво про право на спадщину за законом, від 15.07.2015р., та Копію технічного паспорту БТІ на будівлі та споруди в КА «Чародей», за адресою м.Херсон, Бериславське шосе, 1, які належали заявнику.

Крім того, в межах матеріалів кримінального провадження №0001747 посадовими особами ніяких процесуальних документів за заявою ОСОБА_6 від 01,06.2016р. не виносилось, рішень по ній не приймалось, і таким чином ця заява була, незаконно в порушення положень ст. 214 КПК України, долучена до кримінального провадження №0001747 .

Крім того, с своїй постанові старший слідчий СВ Прокуратури Херсонської області мотивуючи закриття кримінальне провадження №0000218, одним з головних критеріїв визначає начебто відсутність для ОСОБА_6 відповідних матеріальних збитків які б свідчили про тяжкість наслідків від незаконних дій прокурора Херсонської міської прокуратури ОСОБА_7 та слідчого СВ ХВ ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_8 , за критеріями розділу XX Податкового кодексу України від 02.12.2010р.

Слідчий СВ Прокуратури Херсонської області помилково визначає лише самі матеріальні збитки як головні критерії при прийнятті рішень і при цьому моральні збитки у вигляді реальних збитків від страждань на протязі року його від незаконних дій посадових осіб, слідчий взагалі не визнає як реальні.

Твердження слідчого що він не надав документів стосовно завданої йому шкоди, як аргумент тяжкості злочину є хибним, бо слідчий не запитував у нього ніяких документів.

За його розрахунком станом на 08.08.2017р., сукупний розмір усіх видів збитків становить 802952 (вісімсот дві тисячі дев`ятсот п`ятдесят дві) гривні.

В своїй постанові від 28.07.2017р. Старший слідчий СВ Прокуратури Херсонської області визначає, що в межах кримінального провадження №0001747 ОСОБА_6 до слідчого ні з яким клопотанням та заявами про визнання його потерпілим не звертався, не надавав ніяких документів, хоча мав відповідно до п. 1 ч. 1 ст.303 КПК України право оскаржувати будь які рішення.

Ствердження слідчого СВ Прокуратури Херсонської області при винесені постанови від 28.07.2017р. протирічать змісту п.2 ст.55 КПК України, де визначено, що права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення. І при цьому він не обов`язково додатково повинен звертатися з клопотанням про визнання його потерпілим..

Відповідно до п.5 ст.55 КПК України слідчий зобов`язаний у відповідний термін, і лише при відсутності достатніх підстав винести постанову про відмову в визнанні потерпілим.

Тобто, фактично він в момент прийняття у нього заяви від 01.06.2016р. був потерпілим по кримінальному провадженню №0001747, тобто по справі до якої була долучена його заява.

Крім того, зміст постанови прокурора Херсонської міської прокуратури ОСОБА_7 ви 30.09.2016р., про закриття кримінальної справи №0001747 не містить жодного посилання на заяву ОСОБА_6 від 01.06.2016р., і тим більше в ній відсутні будь які рішення які можливо було тлумачити як процесуальне рішення за заявою.

Старший слідчий СВ Прокуратури Херсонської області при розслідуванні кримінального провадження №0000218 в порушення ч.2 ст.9 КПК України не здійснив всебічного, повного та об`єктивного дослідження та з`ясування усіх обставин справи, і таким чином винесена ним постанова про закриття кримінального провадження, як спосіб остаточного вирішення по справі винесена передчасно бо досудовим слідством не досягнуто основних завдань кримінального судочинства.

З наведених підстав Постанова Старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області віл 28.07.2017р. Про закриття кримінального провадження №0000218 повинна бути скасована.

Не прийняття ніяких процесуальних рішень по заяві ОСОБА_6 , від 01.06.2016р., позбавили його можливості в подальшому оскаржувати дії слідчого та процесуального керівника та усіма законними засобами захищати свої права, в межах Кримінального провадження №0001747, яке було незаконно закрите постановою процесуального керівника Прокурора Херсонської міської прокуратури ОСОБА_7 , від 30.09.2016р.

Викладені вище факти у сукупності, в значній мірі негативно вплинув на нього та завдали йому не тільки матеріальну шкоду, а й моральні страждання та відповідні моральні збитки.

Станом на 08.08.2017р. приналежне йому нерухоме майно, більше року знаходиться у користуванні невідомих осіб та за період з 01.06.2016р по 08.08.2017р. неодноразово переоформлено на невідомих осіб, що стало можливим в результаті не прийняття ще в травні - червні 2016р. відповідних процесуальних рішень, вказаними посадовими особами, а саме прокурором Херсонської міської прокуратури ОСОБА_7 та слідчим СВ ХВ ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_8 , у тому числі не внесенні відомостей за заявою ОСОБА_6 в ЄРДР, арешту майна і іншого.

Заявнику, від незаконного використання невідомими особами його особистим майном, завдано матеріальних збитків становить 21000 (двадцять одна тисяча) грн.

Існування тривалих моральних страждань та матеріальних збитків які завдані йому пов`язані саме з незаконними діями Прокурора Херсонської міської прокуратури ОСОБА_7 та слідчого СВ ХВ ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_8 .

На 08.08.2017р., відповідно до розрахунку фактично сукупний розмір усіх видів збитків становить : 802952 гривні, де моральні збитки становлять - 390976 гривень : повний грошовий еквівалент незаконно вилученого майна), матеріальні збитки від незаконного вилучення майна становлять - 390976 гривень, матеріальні збитки від незаконного користування майном на протязі 14 місяців становить - 221000 грн.

Він є потерпілим по справі і з цих підстав повинен бути визнаним потерпілим по кримінальному провадженню № 0000218.

З наведених підстав Постанова Старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області: від 26.07.2017р. Про відмову в визнанні ОСОБА_6 потерпілим по кримінальному провадженню №0000218 як незаконна повинна бути скасована.

Слідчий суддя обов`язок доказування та перевірки викладених фактів в первісній його заяві покладає не на слідчого Херсонської обласної прокуратури, а перекладає на нього.

При цьому, надані ним матеріали - докази додані до скарги, про завдання йому діяльністю та бездіяльністю зазначених посадових осіб моральних та матеріальних збитків, слідчий суддя взагалі не визнає як докази.

Не зрозумілим є мотивувальне визначення слідчого судді про невизначеність об`єктивної сторони Службової недбалості ст.367 КК України, а також такі визначення «Для її встановлення потрібно встановити порушений нормативний акт яким встановлена компетентність посадової особи, які саме обов`язки , та в якому обсяги та в порядку посадова особа повинна була виконати, та чи мала ця посадова особа реально виконати ці обов`язки...».

Слідчий суддя цим визначенням хибно та помилково мотивує , що усі ці обставини не встановлені або їх не можливо встановити досудовим слідством.

Слідчий суддя не вбачає поверхового досудового розслідування кримінального провадження №4000218 та факт доведеності службової недбалості вказаних осіб обставинами, які викладені у листі Херсонської обласної прокуратури № 04/2/2-220-17, який був дослідженого в судовому засіданні 16.08.2017р., де наряду з іншим вказано, що в.о. керівника Херсонської міської прокуратури 09.08.2017р. винесена без всебічного і повного дослідження обставин справи, а також у зв`язку з невиконанням слідчим вимог ст.214 КПК України.

Просить скасувати:

-ухвалу слідчого судді від 16.08.2017р. по справі №766/12935/17 винесену за його каргою;

-постанову Старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області від 28.07.2017р. «Про закриття кримінального провадження №0000218»;

-постанову Старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області від 26.07.2017р. «Про відмову в визнанні ОСОБА_6 потерпілим по кримінальному провадженню №0000218;

Визнати його потерпілим по кримінальному провадженню №0000218.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, скаржника який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що скарга підлягає частковому задоволенню.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора у туму числі рішення про закриття кримінального провадження.

За матеріалами справи встановлено що ухвалою слідчого судді від 04.07.2017р. задоволена скарга ОСОБА_6 , про бездіяльність прокуратура Херсонської області у зв`язку з не внесенням за заявою ОСОБА_10 відомостей до ЄРДР, стосовно скоєння прокурором Херсонської міської прокуратури ОСОБА_7 та слідчим СВ ХВ ГУ НП в Херсонській області ОСОБА_8 , злочину передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а саме службової недбалості при розслідуванні кримінальної справи №0001747, які призвели до тяжких наслідків, а саме завдання заявнику ОСОБА_6 моральних страждань та втрати їм особистого майна.

12.07.2017р. СВ Прокуратури Херсонської області за ухвалою слідчого судді від 04.07.2017р., відкрито кримінальне провадження №0000218 та розпочате досудове слідство.

26.07.2017р. старшим слідчим СВ Прокуратури Херсонської області винесена постанова про відмову в визнанні ОСОБА_6 потерпілим по кримінальному провадженню №0000218.

28.07.2017р. постановою старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області кримінальне провадження №0000218 закрите.

Згідно ч. 5 ст. 55 КПК України, постанова про відмову у визнанні потерпіли може бути оскаржена слідчому судді.

При цьому, згідно ч. 3 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
Тобто, ухвала слідчого судді в частині відмови в скасуванні постанови слідчого від 26.07.2017р. про відмову в визнанні ОСОБА_6 потерпілим по кримінальному провадженню №0000218 в апеляційному порядку оскарженню не підлягає.

Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанови старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області від 26.07.2017р. та 28.07.2017р. в кримінальному провадженні №0000218, слідчий суддя послався на те, що відсутній склад злочину, передбачений ст. 367 КПК України
Колегія суддів вважає, що слідчий суддя належним чином не перевірив доводи скарги ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження та саму постанову старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 від 28.07.2017р., про закриття кримінального провадження №0000218.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_6 . В заяві ОСОБА_6 вказує що йому завдано шкоду на 200000 гривень, в результаті службової халатності слідчого Головченко та прокурора ОСОБА_12 .

При цьому, в постанові слідчого від 28.07.2017р., про закриття кримінального провадження не перевірено твердження заявника ОСОБА_10 про те що посадові особи при досудовому розслідуванні кримінального провадження №0001747 вчинили службову недбалість, де не проводили жодних слідчих дій та про розмір завданої цим йому шкоди чи завдання тяжких наслідків.

На підставі викладеного, керуючись ст. 303, 304, 309, 310,407,422 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 16.08.2017 року в частині відмовлення у задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 від 28.07.2017р., про закриття кримінального провадження №0000218 скасувати, з постановленням нового рішення в цій частині.
Скаргу ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області від 28.07.2017р., про закриття кримінального провадження №0000218 - задовольнити.

Постанову старшого слідчого СВ Прокуратури Херсонської області від 28.07.2017р., про закриття кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000218 від 12.07.2017 року - скасувати, матеріали кримінального провадження направити для досудового розслідування.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню не підлягає.
Судді:

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_1