Справа № 343/1874/17
Провадження № 11-кп/779/79/2018
Категорія ч.1 ст.316 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

судді-доповідача ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000150 за апеляційними скаргами заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, непрацюючого, який засуджений 20.10.2005 р. вироком Долинського районного суду за ч. 1 ст. 191 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 550,00 грн., який сплачено 09.11.2017 р., з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з наділенням його правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці або зберіганню чужого майна на строк 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 316 Кримінального кодексу України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 316 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Термін відбування покарання ухвалено рахувати з 13.00 години 22 вересня 2017 року, тобто з часу фактичного затримання і до спливу строків, визначених законом.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено без змін, але не більше ніж 60 днів по 10 лютого 2018 року включно.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України час його перебування під вартою з 22 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні обмеження волі.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконне публічне вживання наркотичних засобів групою осіб у місці, призначеному для проведення навчальних заходів.

Кримінальне правопорушення вчинене за наступних обставин.

27 вересня 2005 року у вечірній час по пр. Незалежності в м. Долина ОСОБА_8 зустрів своїх знайомих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в ході розмови з ним повідомили, що йдуть вживати наркотичний засіб канабіс і запропонували йому приєднатись. ОСОБА_8 дав свою згоду та приєднався до них, заплативши ОСОБА_11 гроші в сумі 5 гривень, як свою частку за вживання наркотичного засобу. З вказаними особами ОСОБА_8 прийшов на територію природничо-математичного ліцею, що по вул. Чорновола в м. Долина, де за допомогою саморобного пристрою із двох пластикових пляшок, заповнених водою, шляхом підпалу канабісу, встановленого в горловину пляшки, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_13 стали по черзі курити зазначений наркотичний засіб, де і були виявлені працівниками міліції.

Не погодившись з вироком суду заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд першої інстанції призначаючи покарання не врахував те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який становить особливу небезпеку, а також те, що він раніше судимий, після вчинення даного злочину 12 років скривався від слідства та суду, через що органами досудового слідства був оголошений в розшук.

Просить вирок Долинського районного суду від 13.12.2017 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.316 КК України покарання 2 роки позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 , просили в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, та звільнити обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України у зв`язку із закінченням строку давності.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, в своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те , що призначене ОСОБА_8 покарання у виді двох років обмеження волі не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував повною мірою те, що ОСОБА_8 вчинив злочин, який становить особливу небезпеку, а також те, що він раніше судимий і після вчинення даного злочину 12 років скривався від слідства та суду, через що органами досудового слідства був оголошений в розшук.

Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, та призначаючи покарання ОСОБА_8 , врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що обтяжують і пом`якшують покарання в силу ст. ст.66, 67 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що ОСОБА_8 за місцем проживання він характеризується позитивно (а.п. 44), на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах Долинської ЦРП не перебуває (а.п. 45).

Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 66 КК України визнав обставинами, які пом`якшують покарання, визнання обвинуваченим вини, щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 316 КК України, активне сприяння в розкритті злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції не встановив.

Судом першої інстанції також враховано висновок органу пробації від 22.11.2017 р. (а.п. 73), відповідно до якого виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або без обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, яке необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових правопорушень.

Апеляційний суд вважає, що те, що обвинувачений тривалий час знаходився у розшуку за вчинення вказаного злочину не може бути визнано судом обставиною, яка свідчить про необхідність призначення більш суворого покарання.

До початку апеляційного розгляду у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 подав письмову заяву про звільнення його від кримінального покарання, призначеного йому вироком суду за ч.1 ст.316 КК України на підставі ч.5 ст.74 КК України, в зв`язку з закінченням строку давності.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом. Звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.

Виходячи з положень ч.5 ст.74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України.

Частиною 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 316 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.316 КК України за вироком суду свідчить не тільки про доведеність висунутого обвинувачення та відсутність підстав, які його виправдовують, а і встановлює певний факт, який дозволяє вирішати питання про можливість застосування вимог ст.49 КК України, якою передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч.1 ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Злочин вчинений ОСОБА_8 згідно ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості.

Кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 27 вересня 2005 року і на час постановлення вироку суду 13 грудня 2017 року, минуло понад п`ять років, у зв`язку з чим необхідно звільнити ОСОБА_8 від кримінального покарання, призначеного йому вирком суду за ч.1 ст.316 КК України відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч.2 ст.69 КК України перебіг давності зупиняється , якщо особа що вчинила злочин , ухилилась від досудового слідства або суду.

Апеляційний суд приймає до уваги, що ОСОБА_8 вчинив злочин на час, коли діяв Кримінальний кодекс України, 1960 року, а питання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності вирішувалось у відповідності до вимог ст..48 КК України, 1960 року.

Зокрема, відповідно до ч.3 ст.48 КК України, 1960 року перебіг давності зупиняється, якщо особа, яка вчинила злочин, ухилялася від досудового слідства або суду.

Зупинення спливу строку давності у випадку ухилення особи від досудового слідства або суду є посткримінальною санкцією, заходом кримінально-правового характеру, покликаним забезпечувати здійснення кримінального переслідування і реалізацію кримінальної відповідальності.

Під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування статті 48 КК України, 1960 року, слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника.

Давність притягнення особи за вчинений злочин персоніфікована, у зв`язку з чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Відповідно, не визнається такою, що ухиляється від слідства або суду, невідома правоохоронним органам особа, яка вчинила злочин і переховується після цього, а також особа, хоч і відома компетентним органам, але причетність якої до вчинення злочину на момент її зникнення ще не встановлено.

При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, яка вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. Разом з тим на особу, яка вчинила злочин, законодавством не покладається обов`язок самовикриття, а тому, якщо вона до моменту виникнення вказаного обов`язку, в порядку реалізації конституційного права на свободу пересування, змінила місце свого проживання (навіть і з метою уникнення кримінальної відповідальності), про юридично значуще ухилення від слідства говорити не можна.

З матеріалів кримінального провадження та пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що він,ще до пред`явлення йому обвинувачення у встановленому законом порядку, залишив місце постійного проживання та виїхав за кордон на роботу.

Зі змісту Реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що постановою слідчого від 29.11.2005 року розслідування справи було зупинено, а ОСОБА_8 оголошений в розшук.

18.12.2012 року у зв`язку зі змінами кримінального процесуального закону було проведено реєстрацію кримінального провадження в Єдиному реєстрі досудових розслідувань внаслідок чого істотно змінився процесуальний статус ОСОБА_8 з обвинуваченого на підозрюваного.

Постановою слідчого від 22.09.2017 року проведення досудового розслідування було відновлено .у зв`язку з затриманням підозрюваного ОСОБА_8 .

Таким чином , вищевказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 не був в установленому порядку визнаний обвинуваченим та підозрюваним, не був зобов`язаний з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності, не . усвідомлював, що в неї виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом.

Апеляційний суд вважає, що відсутні правові підстави вважати, що перебіг давності за вищевказаний злочин зупинявся, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні данні, які свідчать про те, що ОСОБА_8 , отримавши у встановленому законом порядку відповідний кримінально-процесуальний статус обвинуваченого або підозрюваного та будучи обізнаний про наявність кримінального переслідування, ухилявся від досудового слідства або суду.

Оскільки на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції строки давності передбачені п.3 ч. 1 ст.49 КК України вже минули, відповідно до положень ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 підлягає звільненню від покарання, призначеного судом першої інстанції за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 316 КК України.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни або скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну або скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, у зв`язку з необхідністю застосування до ОСОБА_8 вимог п.3 ч.1 ст. 49 , ч.5 ст. 74 КК України, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволення, а вирок суду необхідно змінити.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Відповідно до положень ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_8 від покарання у виді 2 років обмеження волі, призначеного вироком Долинського районного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2017 року з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

ОСОБА_8 звільнити з-під варти в залі суду негайно.

В решті вирок Долинського районного суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя-доповідач ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5