Долинський районний суд Кіровоградської області
Справа № 388/338/18
УХВАЛА
Іменем України
30.03.2018 м. Долинська

Слідчий суддя Долинського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянув скаргу директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія Лото» ОСОБА_3 на протиправні дії та протиправну бездіяльність слідчого, прокурора щодо неповернення тимчасово вилученого майна,-
В С Т А Н О В И В:

28 березня 2018 року ОСОБА_3 звернулась до слідчого судді з цією скаргою на протиправні дії та протиправну бездіяльність слідчого, прокурора щодо неповернення тимчасово вилученого майна, посилаючись на наступне.
17 березня 2018 року старшим слідчим СВ Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_4 було проведено слідчу дію (обшук) в нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 та складено відповідний протокол. В ході обшуку вилучено майно, яке належить ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО», в тому числі:

1.Термінали електронної системи прийняття ставок державної лотереї КВ-1 (консолі) - 10 (десять) шт.;

2.Системний блок Сервер із флеш ключем Guагdant Соdе - 1 (одна) шт.;

3.Комп`ютерні системні блоки - 11 (одинадцять) шт.;

4.Картки учасника державної лотереї - 19 (дев`ятнадцять) шт.;

5.Флеш носії Тгаnsсеnd 16 GВ - 3 (три) шт.;

6.Флеш носії Тгаnsсеnd 4 GВ - 2 (дві) шт.;

7.Флеш носії Gооd Rаm 16 GВ - 1 (одна) шт.;

8.Флеш носії Gооd Rаm 8 GВ - 2 (дві) шт.;

9.Флеш носії Verbatim 32 GВ - 1 (одна) шт.;

10.Флеш носії Ridata 8 GВ - 2 (дві) шт.;

11.Зчитувач карток Rfid-reader (картридер) - 1 (одна) шт.;

12.Бланки державної лотереї Лото Трійка;

13.Зошит із записами;

14.Папка із документами.

Вказане майно перебуває в законному володінні ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО» на підставі Договору поставки № 5 від 25 вересня 2015 року, Договору № 13 про виконання робіт з виготовлення продукції від 24 вересня 2015 року та Договору № 25/09 від 25 вересня 2015 року.

Проведення слідчої дії (обшуку) відбувалося в рамках кримінального провадження №0000032 від 31 травня 2016 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України - зайняття гральним бізнесом.

Усі пояснення представників ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО» з приводу того, що за вказаною адресою проводиться діяльність з розповсюдження державних лотерей, що така діяльність є законною, а обладнання, яке для цього використовується не є гральним чи пристосованим для надання послуг у сфері грального бізнесу слідчий ігнорував та відмовлявся ознайомитися із наданими документами.

Обшук відбувався на підставі Ухвали слідчого судді Долинського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_5 від 19 лютого 2018 року по справі № 388/193/18.

Відповідно до Ухвали, слідчий суддя ухвалив: «Дати дозвіл на обшук нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 в якому здійснює діяльність відділення «Українська національна лотерея», з метою відшукання гральних автоматів, комп`ютерних симуляторів, електронного (віртуального) казино».

Із викладеного вбачається, що в ухвалі суду надано дозвіл на обшук приміщення з метою відшукання техніки та предметів, за допомогою яких надаються послуги у сфері грального бізнесу, тоді як в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 знаходиться пункт з розповсюдження державних лотерей та лотерейне обладнання.
Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України: «При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».

Оскільки вилучене майно не є обладнанням, яке використовується у забороненому гральному бізнесі, а є обладнанням за допомогою якого ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО» здійснює розповсюдження держаних лотерей і не входить до переліку майна, щодо якого прямо надано дозвіл на проведення обшуку та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, відповідно вказане вилучене майно ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО» є тимчасово вилученим майном.

Частина 1 ст. 167 КПК України дає визначення підставам тимчасового вилучення майна, які зазначаються як фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Випадки припинення тимчасового вилучення майна передбачені в ст.169 КПК України, де вказано, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою ст.171, частиною шостою ст.173 цього Кодексу.

При цьому, в частині 5 ст. 171 КПК України вказано: «Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено».
В даному спірному випадку, зазначене в частині 5 ст.171 КПК України клопотання про арешт тимчасово вилученого майна подано не було та 48 годин після вилучення майна давно минули, проте слідчий, прокурор не повернули тимчасово вилучене майно особі, у якої воно було вилучено - ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО».

Отже, наразі вбачається те, що майно, яке належить ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО» перебуває у правоохоронних органів незаконно без дозволу суду.
Згідно із ст. 1 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, кожна фізична або юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Слідчий, при проведенні обшуку, порушив вимоги чинного законодавства не здійснював відео та аудіо фіксацію, не надав можливості внести зауваження та підписати протокол обшуку особі, в приміщенні якої проводиться обшук, що підтверджується відсутністю підпису такої особи чи запису, що вона відмовилася від підписання.

Відповідно до статті 86 Кримінально процесуального кодексу України: «Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення».

Враховуючи те, що слідчий грубо порушив порядок здійснення процесуальної дії - обшуку, відповідно усе майно, яке було вилучене під час огляду є недопустимими доказами, а відтак вони не можуть братися до уваги та повинні бути повернуті його володільцю.

У зв`язку із відсутністю на сьогоднішній день нормативно-правових актів, які б регламентували видачу нових ліцензій на діяльність з випуску та проведення лотерей, термін дії виданої Міністерством фінансів України ліцензії закінчився у 2014 році, однак, відповідно до ст. 15 ЗУ «Про державні лотереї в Україні» підприємство продовжує діяльність з випуску та проведення лотерей без ліцензії у законному полі, що підтверджується також листами Міністерства фінансів України (від 26.03.2013 № 31-13040-03-2/9515 та від 05.08.2015 № 31-26030-03-10/25290).

Вказана позиція щодо законності ведення фінансово-господарської діяльності, пов`язаної із випуском та проведенням лотерей ПІІ «УНЛ», підтверджується також листами Міністерства юстиції України від 12.05.2014 № 8867-0-33-14/81, від 08.10.2014 № 9371-0-4-14/81 та від 12.11.2014 № 15455-0-26-14/81.

Відповідно до вищевикладеного, діяльність ПІІ «УНЛ» як оператора державних лотерей та ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО», як розповсюджувача державних лотерей є такою, що не суперечить чинному законодавству.

Відповідно до п. 17 ст. 1 ЗУ «Про державні лотереї в Україні»: «Термінал електронної системи прийняття ставок - програмно-технічний комплекс, який призначений для реєстрації здійснених розповсюджувачем або гравцем (термінал самообслуговування) операцій з прийняття ставок у державні лотереї, перевірки виграшності лотерейних білетів або інших засобів, які засвідчують участь у грі, виплати виграшів та передачі інформації про здійснені операції до центральної електронної системи».

Підтвердженням того, що програмно-технічний комплекс, який використовують ПІІ «УНЛ» та ТОВ «ІМПЕРІЯ ЛОТО» не є гральним обладнання, а є обладнанням для розповсюдження державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_1 » є висновок КНДІСЕ від 15.07.2016р. №6837/16-35, відповідно до якого встановлено, що: «Програмний комплекс забезпечення проведення державних лотерей «RIVERLOT» у складі центральної електронної системи прийняття ставок державної лотереї «Золотий Кубок» у сукупності з пристроями (центральну електронну систему та термінал електронної системи прийняття ставок лотереї КВ-1) або окремі її складові за їх функціональним призначенням неможливо використовувати для будь-яких цілей або дій, які не пов`язані з проведенням державної лотереї «Золотий Кубок».

Саме Термінали електронної системи прийняття ставок державної лотереї КВ-1 із програмним комплексом проведення державних лотерей « ІНФОРМАЦІЯ_2 » було вилучено за адресою : АДРЕСА_1 .

У судове засідання належним чином повідомлений представник скаржника не зявився.
Прокурор, та слідчий скаргу не визнали, повідомили про винесення судом ухвали про арешт майна, та пряму вказівку у ухвалі про обшук на майно що вилучалось, просили відмовити у задоволенні скарги.
Заслухавши пояснення представника заявниці, дослідивши матеріали провадження за скаргою, слідчий суддя дійшов до такого висновку.
За змістом чч. 1-3, 5 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням. Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.
Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Пунктом 1 ч. 2, ч. 3 ст. 170 КПК України передбачено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 11 ст. 170 КПК України заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Статтею 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Відповідно ч. 7 ст. 236 КПК України: «При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».

Згідно з ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.
21 березня 2018 року згідно з ухвалою слідчого судді Долинського районного суду Кіровоградської області накладено арешт на речі:
1.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
2.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
3.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
4.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
5.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
6.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
7.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
8.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
9.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
10.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
11.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
12.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
13.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
14.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
15.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
16.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
17.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
18.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
19.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
20.зошит із записами на сорока аркушах;
21.зошит із записами на двадцяти восьми аркушах;
22.зошит із записами на двадцяти двох аркушах;
23.зошит із квитанціями «Національна лотерея» на тридцяти чотирьох аркушах;
24.картку учасника Державної миттєвої лотереї № ;
25.картку учасника Державної миттєвої лотереї № 003001872;
26.картку учасника Державної миттєвої лотереї № 003001876;
27.картку учасника Державної миттєвої лотереї № 003001875;
28.картку учасника Державної миттєвої лотереї № 003001889;
29.картку учасника Державної миттєвої лотереї № 003001871.

Зазначена ухвала не оскаржувалася, тому відсутні підстави щодо повернення вказаного тимчасово вилученого 17.03.2018 року майна.
В той же час наступне вилучене майно: термінали електронної системи прийняття ставок державної лотереї КВ-1 (консолі) - 10 (десять) шт.; 2.Системний блок Сервер із флеш ключем Guагdant Соdе - 1 (одна) шт.;3.Комп`ютерні системні блоки - 11 (одинадцять) шт.;.Флеш носії Тгаnsсеnd 16 GВ - 3 (три) шт.;.Флеш носії Тгаnsсеnd 4 GВ - 2 (дві) шт.;Флеш носії Gооd Rаm 16 GВ - 1 (одна) шт.;Флеш носії Gооd Rаm 8 GВ - 2 (дві) шт.;Флеш носії Verbatim 32 GВ - 1 (одна) шт.;.Флеш носії Ridata 8 GВ - 2 (дві) шт.;.Зчитувач карток Rfid-reader (картридер) - 1 (одна) шт., може використовуватись як елемент комп`ютерних стимуляторів чи електронного казино, що може бути підтверджено чи спростовано відповідним експертним дослідження, за результатами якого і слід приймати рішення про повернення чи арешт майна. А отже на їх відшукання, прямо надано дозвіл ухвалою Долинського райсуду про обшук від 19.02.2018, у зв`язку з чим скарга в цій частині є безпідставною.

Суд погоджується з вимогами скаржника стосовно безпідставності не повернення бланків державної літореї Лото Трійка та папки з документами, оскільки вказане майно не охоплюється ні змістом ухвали про обшук не ухвалою про накладення арешту.

Вимога про визнання обшуку недійсним не ґрунтується на законі, оскільки положеннями КПК України не передбачено такого способу захисту на даній стадії досудового слідства, натомість докази отриманні під час будь якої процесуальної дії можуть бути визнані недопустимими під час судового розгляду.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 306, 307, 372 КПК України, -
П О С Т А Н О В И В:

Скаргу задовільнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність слідчого, прокурора щодо неповернення бланків державної літореї Лото Трійка та папки з документами, вилучених під час обшуку за ухвалою Долинського райсуду від 19.02.2018 та зобов`язати повернути вказане майно законному володільцю.

В задоволенні вимог щодо решти майна відмовити.

Ухвала може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення до апеляційного суду Кіровоградської області.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1