Справа №477/1160/17 08.12.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 грудня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000170 за апеляційними скаргами прокурора Вітовського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 та адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.07.2017 року.
Обвинувачені:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мішково-Погорілове Вітовського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий: востаннє - 07.06.2017 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Мішково-Погорілове Вітовського району Миколаївської області, громадянин України, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий 07.06.2017 року Жовтневим районним судом Миколаївської області за ст. 185 ч. 3 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до статті 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік.
______________________________
провадження № 11-кп/784/713/17 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.185 ч.3 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .
Обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України;
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_9
захисники: ОСОБА_10 , ОСОБА_5 ,
обвинувачений: ОСОБА_11
законний представник неповнолітнього: ОСОБА_12 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг:
Прокурор Вітовського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 за змістом апеляційної скарги просить скасувати вирок відносно неповнолітнього ОСОБА_7 в частині призначення покарання через неправильне застосування закону, який не підлягає застосуванню, та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07.06.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням 1 рік з покладанням обов`язків, визначених п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок змінити. Пом`якшити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, призначивши йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 червня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України шляхом часткового складання покарань, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України постановлено зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_6 з 07.07.2017 року по 27.07.2017 року у строк покарання з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 червня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 25 040 грн.
Також з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 постановлено стягнути процесуальні витрати на користь Миколаївського експертно-криміналістичного центру в сумі 5 239,84 грн., тобто з кожного по 2619, 92 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції під час судового розгляду, доведеності вини ОСОБА_6 та неповнолітнього ОСОБА_7 , призначеного покарання ОСОБА_6 просить вирок скасувати в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_7 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Вказує, що вирок відносно неповнолітнього ОСОБА_7 від 27.07.2017 р. та вирок від 07.06.2017 р., за яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, необхідно виконувати самостійно. Оскільки, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 185 КК України, за які оскаржуваним вироком його засуджено до реальної міри покарання до постановлення вироку від 07.06.2017 року.

Захисник ОСОБА_5 вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6

Зокрема, в своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 посилається на норми п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відповідно до яких, при призначенні покарання обставинами, що його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину.

Зазначає, що при призначенні остаточного покарання судом першої інстанції не було враховано як обставину, що пом`якшує покарання ні активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченим ОСОБА_6 , ні його щире каяття.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Всередині лютого 2017 року, точну дату встановити не вдалося, ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, за місцем постійного проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході спілкування вирішили спільно вчинити крадіжку матеріальних цінностей з дачних ділянок у садовому товаристві « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого поблизу с. Зайчівське Вітовського району Миколаївської області.
З цією метою приблизно о 20 годині цього ж дня ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, прийшли до дачної ділянки АДРЕСА_3 , де шляхом вибиття віконного скла проникли до дачного будинку, звідки повторно таємно за попередньою змовою групою осіб викрали майно, належне ОСОБА_13 .
З викраденим майном ОСОБА_6 , неповнолітній ОСОБА_7 та невстановлені в ході досудового розслідування особи, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 26 402 гривень.
Крім цього, у той же день, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 та невстановленими в ході досудового розслідування особами, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, перебуваючи на території товариства «Сонячне», шляхом пошкодження навісного замка хвіртки проникли на територію дачної ділянки АДРЕСА_4 та шляхом виставлення вікна проникли до дачного будинку, звідки повторно таємно за попередньою змовою групою осіб викрали майно, належне ОСОБА_14 .
З викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 4 850 гривень.
Крім цього, на початку березня 2017 року, точну дату в ході досудового розслідування та судового слідства встановити не надалось можливим, ОСОБА_6 за попередньою змовою із ОСОБА_7 та невстановленим в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, приблизно о 22 годині, з метою викрадення майна, прийшли до садового товариства «Заріччя», розташованого поблизу с. Мішково-Погорілове Вітовського району Миколаївської області та шляхом пошкодження вхідних металевих дверей проникли до дачного будинку АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно за попередньою змовою групою осіб викрали майно, належне ОСОБА_15 .
З викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 7617 гривень.
Крім цього, на початку березня 2017 року, точну дату в ході досудового розслідування та судового слідства встановити не надалось можливим, з метою крадіжки майна, ОСОБА_6 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 та невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали відносно якої виділено в окреме кримінальне провадження, шляхом вільного доступу з тильної сторони проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_5 , де діючи з єдиним умислом, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, виставивши скло у вікні проникли до будинку, звідки повторно таємно за попередньою змовою групою осіб викрали майно, належне ОСОБА_16 .
З викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядились викраденим на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 43 200 грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_5 на підтримку своєї апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , думку ОСОБА_7 щодо апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Наведені у вироку суду першої інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 злочину підтверджені дослідженими судом доказами та не оскаржуються апелянтами, як і кваліфікація дій обвинувачених за ст. 185 ч.3 КК України.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07.06.2017 року засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням 1 рік з покладанням обов`язків, визначених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Злочини, за оскаржуваним вироком, обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено в лютому та березні 2017 року, тобто до постановлення попереднього вироку. Тому суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України.
Між тим, колегія суддів вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_7 при призначені покарання за оскаржуваним вироком можливо застосувати вимоги ст.ст.75,76 КК України, зважаючи на те, що органи досудового слідства мали змогу, відповідно до положень ч.1 ст. 217 КПК України об`єднати матеріали досудових розслідувань щодо ОСОБА_7 в одне провадження, і в такому випадку відносно ОСОБА_7 ухвалювався б один вирок, а не два вищезазначені вироки.

Крім того, колегія суддів також враховує: що обвинувачений є неповнолітнім, злочини вчиняв за попередньою змовою з групою повнолітніх осіб, а згідно характеристики з місця навчання ОСОБА_7 легко підпадає під вплив. Крім того, згідно довідки от лікаря психіатра Вітовської ЦРЛ Миколаївської області ОСОБА_7 перебуває на обліку з 09.10.2009р. з діагнозом «легка розумова відсталість». Також, згідно висновку судово - психіатричного експерта № 190 від 09.06.2017р. він визнає свою вину, критично відноситься до скоєного злочину та щиро кається. Згідно матеріалів справи, ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, має постійне місце проживання, де проживає разом зі своєю матір`ю, навчається в Надбузькому професійному аграрному ліцеї, на даний час працевлаштований.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що наведені обставини дають підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання, з застосуванням ст.75 КК України з покладенням обов`язків з числа передбачених ст.76 КК України, що є видом контролю за поведінкою обвинуваченого.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора, щодо того, що кожен вирок відносно ОСОБА_7 повинен виконуватись самостійно є необґрунтованими, оскільки відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вироки виконуються самостійно тільки за умови що особу, яку було звільнено від відбування покарання з випробуванням і яка вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, засуджують до покарання, що належить відбувати реально.

За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_7 покарання.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 відносно того, що покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок неврахування таких пом`якшуючих покарання обставин, як активне сприяння розкриттю злочину та його щирого каяття, то вони є безпідставними.

Так, в обвинувальному акті зазначено, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 є щире каяття, і суд фактично при призначенні покарання це врахував, призначивши покарання майже в мінімальних межах санкції ст. 185 ч.3 КК України.

Але мотивуючи призначення покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції також врахував і тяжкість скоєного злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за аналогічні корисливі злочини, його посередню характеристику за місцем проживання, та прийшов до висновку про призначення покарання майже в мінімальних межах вищевказаної норми.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкції ст. 185 ч.3 КК України, та є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на наведене, суд не вбачає підстав для зміни вироку та пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, про що просить апелянт, а тому його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Вітовського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 2 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 27.07.2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а вирок відносно неповнолітнього ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07.06.2017 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Відповідно до ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням 1 рік з покладанням обов`язків, визначених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України , а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:
Судді: