АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0003520 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22.07.1985 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 81 КК України на 2 роки позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 29.12.1985 року Московським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 17-81, ч. 3 ст. 85, ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206, ст.ст. 42, 43 КК України на 7 років позбавлення волі;
- 10.04.1998 року Харківським районним судом м. Києва за ст. 215-3 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- 14.05.2002 року Обухівським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 186, ч. 3 та ч. 4 ст. 185 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, із заміною 12.10.2005 року Березанським міським судом Київської області на підставі ст. 82 КК України невідбутого строку 2 роки 7 місяців 14 днів на обмеження волі з 12.10.2005 року по 09.11.2005 року;

- 21.10.2011 року Печерським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1754/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1

- 30.11.2011 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років 3 місяці позбавлення волі;
- 02.03.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років 4 місяці позбавлення волі, звільненого 25.02.2016 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 19.04.2002 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140, ч. 3 ст. 357 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;
- 14.01.2008 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
- 15.07.2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 15.08.2013 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 186 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 04.01.2016 року умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 3 місяці 21 день,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року:

- ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

- ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано ОСОБА_7 до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15.08.2013 року та остаточно визначено йому для відбування покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Цим же вироком ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному з 14 березня 2017 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення кожного з них з 14.03.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення.

Як встановив суд у вироку, ОСОБА_6 , 14.03.2017 року приблизно об 11 год., зустрівся з ОСОБА_7 поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , та в ході розмови у них виник злочинний умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , розподіливши між собою злочині ролі, приблизно о 12 год. пройшли до першого під`їзду житлового будинку за адресою: АДРЕСА_4 , піднялись на 6 поверх, де обрали об`єктом свого злочинного посягання квартиру АДРЕСА_5 . Після чого, впевнившись, що власники квартири відсутні за місцем проживання, а за їх діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, використовуючи принесений на місце вчинення злочину інструмент, ОСОБА_6 зламав замок вхідних дверей, після чого спільно з ОСОБА_7 проникли в середину квартири. Перебуваючи в приміщенні квартири, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 почали шукати цінні речі, які можна було б викрасти. Так, ОСОБА_7 в приміщенні квартири знайшов дві чайних ложки, виготовлених з мельхіору, вартістю 250 гривень за штуку, які помістив до власної сумки. В цей час до квартири повернувся син власника квартири, який, помітивши зламані замки вхідних дверей та сторонніх осіб в середині квартири, заблокував вихід з квартири та викликав працівників поліції.

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , виконавши всі дії, які вони вважали за необхідне для доведення злочину до кінця, не змогли таємно, повторно викрасти майно, що належить ОСОБА_9 , та розпорядитись ним на власний розсуд, з причин, що не залежали від їх волі, так як були виявлені в приміщенні квартири сином власниці та затримані працівниками УПП БПП в м. Києві.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , вважаючи вирок суду незаконним в частині зарахування йому попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише до 20.06.2017 року, оскільки, відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення зараховується в строк до набуття вироком законної сили, а, згідно ч. 3 ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України, Закон має зворотну дію у випадку, коли покращується становище людини або вона звільняється від відповідальності, просить зарахувати йому в термін відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 14.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним в частині зарахування йому попереднього ув`язнення лише до 20.06.2017 року, внаслідок неправильного застосування судом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), оскільки, відповідно до Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення зараховується в строк до набуття вироком законної сили, а, згідно ч. 3 ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України, Закон має зворотну дію у випадку, коли покращується становище людини або вона звільняється від відповідальності, просить зарахувати йому в термін відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 14.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції від 26.11.2015 року).

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 також подав клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», у зв`язку з тим, що він хворіє на ТНХ, а саме - ВІЛ-інфекцію 4 стадії, сепсіс та інші захворювання.

Будучи повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, в поданій заяві висловив прохання про проведення апеляційного розгляду без його участі, при відсутності заперечень у обвинуваченого ОСОБА_6 , а тому апеляційний суд, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 висловив прохання про розгляд апеляційних скарг без участі захисника ОСОБА_10 , вважає можливим провести апеляційний розгляд без участі захисника ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підтримку доводів поданих апеляційних скарг та клопотання ОСОБА_7 про застосування амністії, а також заперечення прокурора проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та клопотання про застосування амністії, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням у житло, яку не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони учасниками судового провадження не оспорюються. При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.
Покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, а щодо ОСОБА_7 - також і вимог ст. 71 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ними злочину, особи кожного з винних, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, що також ніким з учасників судового розгляду не оспорюється, а тому й відсутні апеляційні підстави для визнання призначеного обвинуваченим покарання таким, що не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
При цьому вироком ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному з 14 березня 2017 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення кожного з них з 14.03.2017 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день позбавлення волі за два дні попереднього ув`язнення, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на підтверджений матеріалами провадження час фактичного затримання обвинувачених, яке мало місце 14.03.2017 року.
Доводи обвинувачених про те, що до строку попереднього ув`язнення, що підлягає перерахунку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - підлягає і строк з 21.06.2017 року по день набрання чинності вироком суду першої інстанції, тобто - день ухвалення рішення судом апеляційної інстанції - на увагу не заслуговують, оскільки Законом України №2046-VІІ від 18.05.2017 року, що набрав чинності 21.06.2017 року - ч. 5 ст. 72 КК України викладена в наступній редакції: "попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування", - що фактично з 21.06.2017 року присікає застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року, що не суперечить ст. 5 КК України та ст.ст. 22, 58 Конституції України.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без задоволення.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» не підлягає задоволенню, оскільки, відповідно до ст. 9 Закону України "Про амністію у 2016 році" від 22.12.2016 року, амністія не застосовується до осіб, які раніше звільнялись з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин, а ОСОБА_7 - 04.01.2016 року був звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 21 день за вироком Дарницьким районним судом м. Києва від 15.08.2013 року та 14.03.2017 року вчинив замах на злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, що є тяжким злочином.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 серпня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без змін.
В задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» відмовити.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3