АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Номер провадження: № 11-кп/791/222/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень у кримінальних справах

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2018 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 06 листопада 2017 року,
ВСТАНОВИЛА:
Зазначеною ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до останнього Закону України «Про амністію у 2016 році».
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання, виходив із того, що ОСОБА_7 раніше умовно-достроково звільнявся від відбування покарання, але після цього був засуджений за вчинення тяжкого злочину, тому дія Закону України «Про амністію у 2016 році», який набрав чинності 7 вересня 2017 року, на нього не поширюється.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 проситьухвалу скасувати та призначити новий розгляд провадження.
Вказує, що суд необгрунтовано відмовив у задоволенні його клопотання, оскільки в силу ст.89 КК України він раніше не судимий, має двох неповнолітніх дітей, матір похилого віку. Судовий розгляд здійснено за відсутністю захисника.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу засудженого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст.412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
В порушення вимог зазначених норм закону закону, суд не фіксував судове провадження за допомогою технічних засобів, про що свідчить відсутність відповідних носіїв інформації, на яких зафіксовано судове засідання від 06.11.2017 року та проголошення ухвали суду від 06.11.2017 рокута офіційна відповідь суду першої інстанції на запит апеляційного суду.
З журналу судового засідання не вбачається чи вирішувалося питання про залучення захисника, чи досліджувалися матеріали особової справи засудженого та дані, що характеризують його особу, тобто не вбачається чи в повній мірі суд встановив фактичні обставини провадження та перевірив доводи засудженого про можливість засчтосування до нього амністії.
За таких обставин слід дійти висновку, що вимоги щодо повного фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та публічного проголошення судового рішення,а також не перевірка у повному обсязі обставин, що підлягають зясуванню, що є передумовою справедливого судового розгляду, не були дотримані.
З огляду на викладене, ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню із призначенням провадження до нового судового розгляду через істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Враховуючи приписи ч. 2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції, скасовуючи ухвалу через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону із призначенням кримінального провадження до нового судового розгляду, не має права наперед висловлювати думку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, а тому апеляційну скаргу засудженого слід задовольнити частково, а доводи апелянта мають бути перевірені судом першої інстанції в ході нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 06 листопада 2017 року скасувати, призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 06.02.2018 року

Суддя: ОСОБА_2