Справа №487/8874/15-к 20.04.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4

Обвинувачений:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Єрмолівка, Баштанського району Миколаївської області, в силу ст. 89 КК України не судимий, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . Обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений : ОСОБА_7
захисник: ОСОБА_6
_________________________________________________________________
Провадження 11-кп/784/216/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ст. 366 ч.1 КК України Доповідач апеляційного суду ОСОБА_1
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Прокурор просить вирок скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 19.12.2016р. ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України і призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів .
Узагальнені доводи апелянтів.
Прокурор, посилаючись на положення ст. 370 ч.2, ч.3 ст. 374 КПК України, роз`яснення постанови Пленуму Верховного суду України від 26.09.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», рішення Європейського суду з прав людини, вважає, що вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стверджує, що досліджені під час судового провадження докази сторони обвинувачення у кримінальному провадженні суд лише перерахував, при цьому їх не проаналізував і не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достатності, законності та належності.
Зазначає, що хоча суд і визнав ОСОБА_7 винним за ч.1 ст. 366 КК України за якою висунуто обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, дійти висновку про їх відповідність.
Звертає увагу, що в обвинуваченні визнаному судом доведеним, не сформульовано фактичні обставини щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони, а саме щодо форми вини та наслідків скоєння кримінального правопорушення.
Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що висновок суду не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні, у зв`язку з чим вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Стверджує, що ОСОБА_7 не являється службовою особою, повідомлення про направлення на роботу не є офіційним документом, а отже і предметом злочину, відсутні докази внесення ОСОБА_7 завідомо неправдивих відомостей в зазначені повідомлення та їх підписання.
Окрім того, посилаючись на правову позицію викладену у рішенні Верховного Суду України від 08.10.2015 року за № 5-109кс-15, зазначає, що ОСОБА_7 як приватний підприємець не є службовою особою в розумінні ч.3 ст. 18 та ч.1 ст. 366 КК України та зазначає, що він не може бути суб`єктом інкримінованого йому злочину.
Звертає увагу на те, що судом безпідставно, в порушення ст. 374 КПК України не долучено в якості доказу постанову КМУ № 784 від 27.08.2010р., якою затверджено Порядок працевлаштування випускників професійно-технічних закладів, підготовка яких проводилась за державним замовленням.
Стверджує, що повідомлення про направлення на роботу, підроблення яких інкримінується ОСОБА_7 не є предметом злочину, передбаченого ст. 344 КК України, оскільки вони не спричинили наслідків правового характеру, не відповідали вимогам законодавства щодо їх форми та змісту та не мали реквізитів, притаманних офіційним документам.
Вказує про відсутність складу інкримінованого ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України .
Звертає увагу на недоведеність факту внесення ОСОБА_7 в повідомлення про направлення на роботу завідомо неправдиві відомості про призначення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на посади офіціантів ПП «Колесник». Зазначає, що це не підтверджується жодним доказом. Звертає увагу на те, що при призначенні почеркознавчої експертизи таке питання не ставилось, інші докази зазначеного факту відсутні.
Зазначає, що відсутні також і докази того, що підпис на зазначених направленнях на роботу належить саме ОСОБА_7 , оскільки відповідь на вказане питання у висновку почеркознавчої експертизи не надано.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Приватний підприємець ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими обов`язками, з метою здійснення злочинного наміру, направленого на використання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 завідомо підробленого документу, в червні 2013 року у невстановлений в ході слідства час, але не пізніше 08.07.2013р., вніс до повідомлень про направлення на роботу № 16 та № 20 від 27.06.2013р. завідомо неправдиві відомості про те, що вищевказані особи були призначені на посади офіціантів ПП «Колесник», що не відповідає дійсності.
Достовірно знаючи, що для надання вказаним повідомленням про направлення на роботу юридичної сили необхідні підписи посадової особи і печатка підприємства, ОСОБА_7 виконав рукописний запис свого прізвища, після чого поставив відтиск печатки ПП « ОСОБА_7 » на виготовлених ним завідомо підроблених документах.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, думку прокурора на підтримку кожним своєї апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, провівши на підставі ст. 404 ч. 3 КПК України повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у обсязі, про який просив захисник, апеляційний суд дійшов наступного.
Прокурор ОСОБА_5 в поданій ним апеляційній скарзі вбачає істотні недоліки у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 за ст. 366 ч.1 КК України, визнаного судом доведеним, зазначеного в мотивувальній частині оскаржуваного вироку.
Однак, згідно з вимогами ст. 337 КПК України судовий розгляд проведено в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення за ст. 366 ч.1 КК України відповідно до обвинувального акту, затвердженого саме прокурором ОСОБА_5 .
Обставини, які пов`язані з місцем, часом, способом вчинення та наслідками кримінального правопорушення, формою вини і мотивами, в мотивувальній частині вироку викладені відповідно до обставин, зазначених в обвинувальному акті.
Про можливість призначення судового розгляду на підставі такого обвинувального акту висловлював думку прокурор ОСОБА_5 і в підготовчому судовому засіданні 10.12.2015р. (а. п. 15).
Основним аргументом апеляційної скарги прокурора є посилання на відсутність в оскаржуваному вироку належного формулювання обвинувачення, що, на його думку, унеможливлює якісний захист та не дозволяє дійти висновку про відповідність ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України.
Вказані доводи є необґрунтованими з огляду на наступне.
Дані технічного носія інформації свідчать, що в судовому засіданні 04.02.2016 р. головуючою належним чином виконані вимоги ст. 348 КПК України щодо роз`яснення суті обвинувачення ОСОБА_7 , який після оголошення прокурором обвинувального акту підтвердив зрозумілість пред`явленого обвинувачення. Зазначив також про відсутність заперечень щодо обставин висунутого обвинувачення (а.п. 21).
Фактично в апеляційній скарзі прокурором викладені міркування щодо певної редакції формулювання обвинувачення особи, якій висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України (зокрема, щодо форми вини на наслідків скоєння кримінального правопорушення).
У висновку Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладеного в постанові Судової палати у кримінальних справах від 24.11.2016 р. № 5-328кс16, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст. 445 КПК України, зазначено, що під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Обов`язковість судових рішень Верховного Суду України з наведеної підстави передбачена ст. 458 КПК України.
Фактичні обставини, які наведені в оскаржуваному вироку у формулюванні обвинувачення ОСОБА_7 , визнаного судом доведеним, у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України, у своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
За змістом вироку, в ньому однозначно зазначені фактичні обставини стосовно внесення ОСОБА_7 до повідомлень про направлення на роботу завідомо неправдивих відомостей, що утворює склад злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України. Вирок в цій частині відповідає вимогам абз. 1 п. 2 ч. 3 ст.374 КПК України. Не впливає на зміст формулювання обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині стилістичний виклад окремих речень.
З урахуванням викладеного, відсутні підстави для скасування вироку з наведених прокурором мотивів та для задоволення його апеляційної скарги.
Стороною захисту в апеляційній скарзі оспорюється доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України.
Доводи апеляційної скарги захисника є слушними з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Проте, обвинувальний вирок не ґрунтується на доказах, які б беззаперечно доводили вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, показання обвинуваченого не спростовані, а в ході судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість особи поза розумним сумнівом.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину та пояснив як в суді першої так і апеляційної інстанцій, що він дійсно зареєстрований як приватний підприємець і у нього у власності була їдальня по АДРЕСА_2 . Пояснив, що йому зателефонувала ОСОБА_11 , яка раніше навчалась з його сином, а на час звернення до нього навчалась в морській школі та сказала, що їй необхідно пройти практику офіціанткою. Вказав, що в подальшому, зустрівся з ОСОБА_11 на площі Перемоги. Остання надала йому дві довідки про направлення на практику на ім`я ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Зазначені довідки він підписав та скріпив печаткою. Вказує, що взяти на роботу він їй не обіцяв, наказів з цього приводу не видавав, відрахувань у ДФС у Миколаївській області та ПФУ в Миколаївській області не здійснював. А також зазначив, що договорів з морехідною школою та з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 щодо прийняття їх на роботу не укладав. Після цього з ОСОБА_11 він не зустрічався, практику у його їдальні вона і ОСОБА_12 не проходили, а тим більше не знаходились і в трудових відносинах.
Згідно диспозиції ст. 366 КК України суб`єктом вказаного злочину може бути лише службова особа.
Відповідно до ч.3 ст. 18 КК України службовими особами, є особи, які постійно чи тимчасово обіймають на підприємствах, в установах та організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється законом.
Згідно з правовим висновком, який закріплений у рішенні Верховного Суду України від 08.10.2015р. № 5-109кс-15, організаційно-розпорядчі функції це обов`язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Разом з тим, зазначено, що особа має статус службової не у зв`язку з наявністю певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних дій.
ОСОБА_7 при підписанні довідок про направлення на роботу не користувався повноваженнями щодо організації здійснення контролю, оскільки не можна бути службовою особою щодо себе самого, не можна керувати самим собою.
Відповідно до змісту зазначеного рішення Верховного Суду України, адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним або приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 не виконував таких обов`язків.
Таким чином, ОСОБА_7 як приватний підприємець не був наділений владою і не використовував службового становища.
В об`єктивну сторону злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України входить складання чи видача завідомо підроблених офіційних документів, а також підроблення останніх з метою використання.
Верховний Суд України у рішенні від 09.07.2015 р. № 5-50кс/15 висловив свою правову позицію щодо ознак предмета службового підроблення, згідно якого при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.
Як вбачається з матеріалів провадження, нормативним актом який встановлює законодавчі вимоги до змісту та форми документів, які свідчать про працевлаштування випускників професійно - техничних закладів є постанова Кабінету Міністрів України № 784 від 27.08.2010р., якою затверджено Порядок працевлаштування випускників зазначених закладів, підготовка яких проводилась за державним замовленням (а.п. а.п. 153-169).
Відповідно до пунктів 3-6 вищевказаного Порядку працевлаштування випускників здійснюється на підставі багатостороннього договору між професійним-технічним закладом, учнем або слухачем, замовником (власником підприємства, установи, організації, уповноваженим ним органом, фізичною особою, яка проводить господарську діяльність). Багатосторонній договір укладається на підставі раніше укладеного договору між професійно-технічним закладом та замовником, за погодженням з відповідними регіональними органами.
Згідно п.16 Порядку замовник на підставі багатостороннього договору і направлення на роботу, укладає з випускником трудовий договір, заповнює зворотний талон про направлення на роботу, який надсилає професійно-технічному навчальному закладу. Пунктом 21 передбачено, що в разі розірвання багатостороннього договору або не вирішення професійно-технічним закладом питання про працевлаштування випускника видається довідка про самостійне працевлаштування.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ніяких двохсторонніх та багатосторонніх договорів, де сторонами були б ПП «Колесник», Миколаївська мореходна школа та студенти ОСОБА_12 і ОСОБА_11 укладено не було. Стороною обвинувачення таких документів надано не було.
В суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_13 який працював майстром виробничого навчання Миколаївської морехідної школи з 2005 року по липень 2016р., пояснив, якщо після закінчення морехідної школи між адміністраціє закладу та курсантом не укладається договір, то їм видається довідка про самостійне працевлаштування. Зазначив, що облік направлень на роботу веде секретар морехідної школи. При цьому вказав, що якщо курсант не принесе до морехідної школи направлення на роботу це не є підставою для недопущення його до складання іспитів. Підставою для отримання курсантом диплому є виконання ним навчального плану.
Окрім того свідок пояснив, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дійсно навчались в морехідній школі за бюджетною формою навчання. Вказав, що договір між морехідною школою, вищевказаними курсантами та ПП «Колесник» не укладався.
Свідок ОСОБА_12 як в суді першої так і апеляційної інстанцій пояснила, що з 2012р. по 2013р. навчалась в морехідній школі, по закінченню якої зобов`язана була відпрацювати два роки та надати за місцем навчання про це довідку. Оскільки довідки у неї не було, то ОСОБА_11 обіцяла їй допомогти. Вказала, що ОСОБА_11 зробила довідку на її ім`я та віднесла до навчальної частини. Окрім того, пояснила, що вона в морехідній школі розписувалась за отриманий нею бланк довідки, але довідку від ОСОБА_14 особисто не отримувала, з ним ніколи не зустрічалась.
Практику у вказаного приватного підприємця не проходила та не працювала.
Як вбачається з повідомлень про направлення на роботу № 16 та № 20 від 27.06.2013р., вони підлягають поверненню до навчального закладу в п`ятиденний термін з дня укладення з випускником трудового договору (а.п. а.п 137-138).
Як видно з матеріалів провадження трудових договорів між ПП «Колесник» та випускниками морехідної школи ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не укладалися.
Як вбачається з примітки до ст. 358 КК України, яка законодавчо визначила ознаки предмета злочинів, передбачених ст. ст. 357, 358, 366 КК України, під офіційним документом розуміються документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили або здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи-докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форм власності чи організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким за законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм і містять передбачені законом реквізити.
Під час апеляційного розгляду встановлено що, внесення ОСОБА_7 відомостей до повідомлень про направлення на роботу №№ 16, 20 від 27.06.2013р. не спричинили та не здатні спричинити наслідків правового характеру. Отже зазначені повідомлення не є офіційними документами.
Як передбачено ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Оскільки суд першої інстанції безпідставно визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, то відповідно до вимог ст. 417 КПК України вирок підлягає скасуванню з закриттям кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 417, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження № 0002845 закрити через встановлення відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:

Судді: