АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/847/16-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/387/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 20.10.2016 року відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 20 жовтня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, з професійно- технічною освітою, не одружений, з 2015 року перебуває у цивільному шлюбі, неофіційно працюючий татуювальником, майстром по роботі зі шкірою, без визначеного місця реєстрації, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 01.08.2014 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.190, ч.2 ст.189, ч.2 ст.307 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст.ст. 75,76 КК України зі звільненням від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнанний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України з призначенням покарання у виді арешту на 4 місяця.
На підставі ст.ст. 71 ,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково покарання, не відбуте ним за попереднім вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 01.08.2014 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років 10 днів позбавлення волі.
Вироком встановлено, що 18 грудня 2015 року, близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_8 знаходився у штабі громадської організації по охороні громадського порядку, розташованому на третьому поверсі готелю «Експресс» за адресою: м. Харків пл. Привокзальна, 1, де зустрів раніше не знайомого ОСОБА_10 , в ході розмови з яким у ОСОБА_8 сталася сварка. Після цього ОСОБА_8 , використовуючи дані обставини як привід для скоєння хуліганських дій, маючи намір на грубе порушення громадського порядку, усвідомлюючи, що його дії очевидні для інших співробітників громадської організації по охороні громадського порядку та інших громадян, знущаючись та висловлюючись на адресу ОСОБА_10 брутальною лайкою, безпричинно, наніс останньому декілька ударів руками в область голови та тулуба. Від отриманих ударів ОСОБА_10 впав на підлогу, а ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, виражаючи явну неповагу до суспільства, наніс ОСОБА_10 ще декілька ударів обутою ногою в область тулуба та голови, після чого, виражаючи явну неповагу до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, що виразилось у особливо нахабній поведінці, в якій вкрай різко проявилось зневажливе ставлення до існуючих у суспільстві елементарних правил поведінки, знущаючись над потерпілим, в присутні інших громадян, дістав з кобури для оперативного носіння стартовий пістолет «Екоl lady», який, згідно висновку судово-балістичної експертизи №453 від 12.01.2016, дозволяє виробництво пострілів винятково холостими (шумовими) патронами не бойового призначення калібру 9 мм, і до категорії вогнепальної зброї не належить, та, поціливши у ноги ОСОБА_10 , почав погрожувати останньому застосуванням зброї відносно нього, не реагуючи на зауваження присутніх осіб.
У цей час ОСОБА_10 , не витримавши знущання та сприймаючи погрозу ОСОБА_8 застосування зброї як реальну, побоюючись за своє життя та здоров`я, намагався залишити приміщення штабу громадської організації по охороні громадського порядку, яке знаходиться на третьому поверсі готелю «Експресс», розбивши віконне скло, намагався вистрибнути на вулицю, але був зупинений співробітниками громадської організації по охороні громадського порядку.
Дії ОСОБА_8 тривало та наполегливо не припинялись більше 30 хв., у результаті чого ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді різаної рани лівої скроневої ділянки, які він отримав, намагаючись вистрибнути у вікно, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 7130ая/16 від 12.02.2016 року відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурор у кримінальному провадженні, ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 20.10.2016 року скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст. 296 КК України у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 72 КК України перевести 2 роки обмеження волі у 1 рік позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю вироків, приєднавши до покарання за новим вироком невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначивши остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обгрунтування своїх вимог вказує на те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності та перебуваючи на іспитовому строці вчинив новий злочин, офіційно не працює, не одружений, без визначеного місця реєстрації що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків в суспільстві обвинуваченого, а також про небажання виправлення обвинуваченого та ризик вчинення нових злочинів. Посилається і на встановлення під час судового розгляду обтяжуючої покарання обставини рецедив злочину.Вважає, що покарання призначене судом, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною санкцією, але за своїм розміром є несправедливим через м`якість.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить про зміну вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 20.10.2016 року в частині призначеного покарання, а саме призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі у виді штрафу в межах санкції ч.1 ст. 296 КК України.

В обгрунтування своїх апеляційних вимог вказує на те, що судом першої інстанції при призначені покарання не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії невеликої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, а саме: не перебування на обліку у лікаря нарколога та психіатра, наявність на утриманні дідуся похилого віку, який є інвалідом 2-ї групи, проживання у цивільному шлюбі з жінкою, яка перебуває в стані вагітності, неофіційне працевлаштування, прийняття участі в якості добровільця в АТО, задовільну характеристику за місцем тимчасового проживання. До пом`якшуючих обставин покарання відніс щире каяття, наявність на утриманні дідуся похилого віку, який є інвалідом 2-ї групи та вагітної цивільної дружини. Вважає, що при наявності даних обставин призначене покарання є суворим та не відповідає вимогам законодавства. Крім того не згоден з позицією суду першої інстанції , який , в зв`язку з неявкою потерпілого в судове засідання, не взяв до уваги розписку та заяву потерпілого про примирення та відсутність претензій.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст. 65 КК України. Суд врахував ступінь тяжкості скоєного злочину ; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий вчинив новий злочин протягом іспитового строку за попереднім вироком ; не перебуває на обліку у нарколога та психіатра; має на утриманні дідуся похилого віку , який є інвалідом; мешкав в цивільному шлюбі з дівчиною, яка була в стані вагітності; неофіційно працював; приймав участь в АТО; за місцем мешкання характеризується задовільно.

Обставинами , що пом`якшують покрання суд першої інстанції визнав щире каяття , навність на утриманні дідуся похилого віку та цивільної дружини , яка була в стані вагітності.

Обставиною, що обтяжує покрання суд визнав рецидив злочину.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» , у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення
волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням
(статті 75, 104 КК), або була звільнена від відбування
покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період
іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення
вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне
покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім
за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.
З врахуванням зазначеного, колегія суддів вважає , що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та запобігання скоєння ним інших злочинів.

Зазначене покарання не можна вважати явно несправедливим як в зв`язку з мякістю так і в зв`язку з суворістю.

Суд врахував всі обставини , щодо особи обвинуваченого на які він послався в апеляційній скарзі.

Як вбачається з матріалів провадження суд першої ігнстнції розглянув кримінальне провадження без участі потерпілого , оскільки в матріалах справи є його заява щодо розгляду провадження за його відсутності. (а.с.12) Потерпілий зареєстрований в м.Донецьку , а мешкає в Донецькій області. За клопотанням сторони захисту апеляційний суд неодноразово відкладав судовий розгляд для виклику потерпілого, однак судові виклики були повернуті апеляційному суду за закінченням строку зберігання. Оскільки процесуальних можливостей щодо застосування приводу до потерпілого КПК України не передбачає , з метою запобігання порушення розумних строків розгляду кримінального провадження і враховуючи , що матріали спрви містять достатньо даних щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, без пояснень потерпілого , колегія суддів вирішила можливим розглядати апеляціну скаргу прокурора та обвинуваченого за відсутності потерпілого.

Посилання захисту на розписку та заяву потерпілого про примирення та відсутність претензій до ОСОБА_8 (а.с.52,53) колегія суддів не може взяти до уваги , зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог ст. 46 КК України, особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Зазначена норма не може бути застосовна до ОСОБА_8 , оскільки він є особою , яка має судимість і вчинив новий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі коли потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Але, відповідно до ст. 477 КПК України , злочин , передбачений ч.1 ст. 296 КК України , відноситься до кримінального провадження приватного обвинувачення якщо він вчинений чоловіком або дружиною потерпілого.
Інших підстав для закриття кримінального провадження по заяві потерпілого КК та КПК України не передбачає. Таким чином заява потерпілого про примирення з обвинуваченим та відсутність претензій може бути врахована як обставина , що пом`якшує покрання, а не підстава для звільнення ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності.
Зважаючи на викладене, вирок районного суду є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування або зміни та задоволення апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України , колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення , а вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 20 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим , який тримається під вартою , - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -