АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/108/17 Справа № 711/9394/16-к Категорія: ч. 5 ст. 72 КК України, ст. 537-539 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 листопада 2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання ,-

в с т а н о в и л а :
Засуджений ОСОБА_7 01 листопада 2016 року звернувся до Придніпровського районного суду м. Черкаси з клопотанням про зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 листопада 2016 року відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання.

В ухвалі суд першої інстанції вказав, що на час звернення засудженого ОСОБА_7 з клопотанням та його розгляду останній повністю відбув призначене покарання у виді позбавлення волі, тому на нього не поширюється дія Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», згідно з ч. 2 Перехідних положень якого цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Не погодившись з ухвалою суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 листопада 2016 року та постановити нову, якою задовольнити клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 , засудженому вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2007 року, в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 27.11.2005 по 08.06.2007, та вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув покарання, призначене зазначеним вироком.

Також просить поновити строк апеляційного оскарження ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11.11.2016 р., визнавши поважними причини його пропуску. Указує, що не був присутнім під час розгляду справи в місцевому судді, за результатами розгляду якої постановлено оскаржувану ухвалу, яку він отримав через поштове відділення 21.11.2016 року.

Зазначає, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, постановленою з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що місцевим судом залишено поза увагою один з основних засобів захисту прав засудженого, а саме застосування інституту пом`якшення покарання у випадках, передбачених Кримінальним кодексом, а також не враховано принцип зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Зазначає, що вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2007 йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, згідно з яким відносно нього застосовано попереднє ув`язнення з 27.11.2005 року. Тобто, строк попереднього ув`язнення за період з 27.11.2005 по день ухвалення судом вироку 08.06.2007 складає 558 днів. З урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення зараховується в строк призначеного покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та складає 1116 днів.

Таким чином останнім днем призначеного йому покарання у виді позбавлення волі є 06.11.2012 року. Тому, враховуючи, що строк позбавлення волі, відбутий ним з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України та з урахуванням умовно-дострокового звільнення ухвалою від 26.07.2013 р., перевищує фактично призначене основне покарання за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2007 р.

За таких обставин, стверджує апелянт, судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про те, що на час його звернення з клопотанням він повністю відбув призначене покарання у виді позбавлення волі, тому дія положення ч. 5 ст. 72 КК України на нього не поширюється.

Застосування відносно нього положення ч. 5 ст. 72 КК України не може бути обмежено, у зв`язку із його звільненням умовно-достроково ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26.07.2013 р. на невідбутий строк 02 роки 04 місяці 01 день, оскільки передбачені правила зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення мають істотне значення для обрахування засудженому строку фактичного відбування покарання та використання ним права на звернення до суду, в тому числі з клопотанням про зняття судимості та отримання певних пільг.

Вказує, що Кримінальний кодекс України не містить тлумачення про те, що умовно-дострокове звільнення є повним відбуттям призначеного покарання. Частина 4 статті 81 КК України встановлює, що у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання, за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Висновки суду першої інстанції про те, що на день звернення до суду апелянт повністю відбув покарання є помилковими, та такими, що не гуртуються на матеріалах справи, та є невірних тлумаченням судом положень Кримінального кодексу України, що стало наслідком неправильного його застосування.

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просили її задовольнити.

Прокурор заперечив проти апеляційної скарги засудженого, просив її відхилити.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно п. 2 ч. 2, 3 ст. 395 КПК України апеляційна скарга може бути подана на інші ухвали суду першої інстанції протягом семи днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 не був присутнім під час розгляду його клопотання в суді першої інстанції. Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 877 ОСОБА_7 21.11.2016 року вручено ухвалу суду (а.с. 117). Враховуючи, що відповідно до штемпеля пошти на конверті апеляційна скарга подана ОСОБА_7 28.11.2016 року (а.с. 116), колегія суддів вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали суду пропущеним не був, й апеляційна скарга підлягає розгляду.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (із змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 №838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 2 Прикінцевих положень Закону № 838-VІІІ встановлено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що, відмовляючи у задоволені клопотання ОСОБА_7 , суд першої інстанції вищезазначених вимог дотримався в повному обсязі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 08.06.2007 р. за ч. 2 ст. 15, п.п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 355, ч. 3 ст. 357, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 10 років з конфіскацією 1/2 частини майна.

Згідно з ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26.07.2013 року засудженого ОСОБА_7 05.08.2013 р. на підставі ст. 81 КК України звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 02 роки 04 місяці 01 день.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, викладеній в оскаржуваній ухвалі від 11 листопада 2016 року, вбачаючи відсутність обґрунтованих підстав для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення.

Попереднім ув`язненням у розумінні ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 43 КПК України засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Відповідно до ст. 152 КВК України підставами звільнення від відбування покарання є, зокрема, умовно-дострокове звільнення від відбування покарання.

Таким чином, особа, яка була умовно-достроково звільнена від відбування покарання цілком обґрунтовано має вважатися такою, що його відбула.

Позиція апелянта фактично зводиться до того, що за умови зарахування строку його попереднього ув`язнення йому у строк покарання за принципом «день за два», кінцева дата його звільнення по факту відбуття повного строку покарання була б раніше, ніж дата його умовно-дострокового звільнення. Зокрема, в такому разі кінцевою датою повного строку його покарання виступає 06 листопада 2012 року, тоді як умовно-достроково він був звільнений у липні-серпні 2013 року. Тому, на думку апелянта, й строк його судимості (щодо періоду після відбуття покарання) мав би рахуватися саме з 06 листопада 2012 року, а, отже, з 06 листопада 2016 року він має право просити суд про дострокове погашення судимості, адже мине половина від необхідного строку судимості після звільнення від покарання (чотири роки з восьми).

Колегія суддів вбачає таку позицію апелянта недостатньо обґрунтованою. Зокрема, немає сумнівів в тому, що закон, який поліпшує становище засудженої особи у будь-якому аспекті, має необмежену зворотну дію в часі. Тому теоретичне формулювання суду першої інстанції про те, що дія Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не поширюється на апелянта, є дійсно дещо некоректним.

Однак, сам факт зарахування судом певного строку попереднього ув`язнення у строк певного покарання певній особі вимагає того, щоб такий строк покарання ще тривав на час вирішення цього питання судом. Інакше предмет судового розгляду буде відсутній в принципі.

Саме цей аспект, на думку колегії суддів, досить логічно та обґрунтовано й закріплений у п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

На підставі вищевикладеного та керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 листопада 2016 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбутого покарання, залишити без змін.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :