АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1307/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/1214/16-к
Категорія: ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0003183 за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонопартизанськ Луганської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, з відбуттям покарання у закладі кримінально-виконавчої системи України;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимому:
- 15.09.2010 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ст.ст.122 ч.1, 296 ч.1, 185 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 16.08.2011 року звільнений умовно-достроково відповідно до ухвали Первомайського міського суду на невідбутий строк 1 рік 1 міс. 26 днів;
- 23.03.2012 року вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ст.ст.185 ч.3, 71 КК України до 3 років 6 міс. позбавлення волі; 16.07.2014 року звільнений на підставі ст.4 п.Б ЗУ «Про амністію у 2014 році» відповідно до ухвали Ордженікідзеського районного суду м. Харкова від 08.07.2014 року;
- 13.11.2015 року вироком Ленінського районного суду м.Харкова, за ч.1 ст.286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавлення права керувати транспортним засобом на 2 роки, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений строком на 2 роки;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч.2 ст.187 КК України, у виді позбавлення волі на строк 7 років, із конфіскацією майна.
На підставі вимог ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 1 день, з конфіскацією майна.
На підставі вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення призначене ОСОБА_10 покарання за цим вироком, покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2015р.
На підставі ч.3 ст.70 КК України, до призначеного покарання приєднано додаткове покарання за вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2015 року у виді позбавлення права керувати транспортним засобом строком на 2 роки.
Остаточно ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 1 день, з конфіскацією мана, з позбавлення права керувати транспортним засобом строком на 2(два) роки, з відбуттям покарання у виді позбавлення волі у закладі кримінально-виконавчої системи України.
На підставі вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 16 січня 2016р. по день ухвалення вироку, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі вимог ст.72 ч.5 КК України, зараховано ОСОБА_10 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 20.01.2016р. по день ухвалення вироку суду, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з часу затримання, тобто з 16 січня 2016р.
Строк відбуття покарання ОСОБА_10 визначено рахувати з часу затримання, тобто з 20 січня 2016р.
Запобіжний захід ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до набрання вироку чинності залишено тримання під вартою в закладі кримінально-виконавчої системи.
Стягнуто з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 судові витрати на користь держави у сумі 92грн.074коп, з кожного.
Згідно вироку, 29 жовтня 2015 року, близько 01.10 годин, ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, знаходячись навпроти будинку №35 по вулиці Новий Бут в м. Харкові нанесли численні удари руками та ногами в область голови та тулубу потерпілого ОСОБА_11 , чим заподіяли останньому, згідно висновку судово-медичної експертизи №5205-ая/15 від 10.11.2015р тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми лівої половини грудної клітини, а саме переломів 9 та 10 ребер, які відносяться до середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, синців на голові, обличчі, вушних раковин, лівій верхній кінцівці, тулубі та правій нижній кінцівці, садна на тлі синця на обличчі, садна на обличчі та на слизовій оболонці нижньої губи, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого продовжуючи реалізовувати спільний умисел, подолавши волю потерпілого ОСОБА_11 до спротиву, відкрито заволоділи курткою чорного кольору, вартістю, у сумі 1353,00 гривні, в якій знаходились грошові кошти в сумі 900 гривень та мобільний телефон «НТС Desire V T328w», вартістю 316,00 гривень, після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покинули місце вчинення злочину, чим завдали ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2569,00 гривень.
15 січня 2016 року, приблизно о 22.30 годин, ОСОБА_10 маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, знаходячись поблизу будинку №10 по вулиці Ашхабадській в м.Харкові побачив ОСОБА_12 , який тримав в правій руці барсетку. Реалізує свій злочинний намір, ОСОБА_10 підбіг до потерпілого ОСОБА_12 та двома руками вирвав з руки потерпілого барсетку, яка не представляє матеріальної цінності для потерпілого, в якій знаходились грошові кошти в сумі 800 гривень. Після чого ОСОБА_10 покинули місце вчинення злочину, чим завдав потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 800 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити: ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна; ОСОБА_10 покарання за ч. 2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна, за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 років; на підставі ст.70 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, з конфіскацією майна; відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць, з конфіскацією майна, з позбавленням права керувати транспортним засобом на строк 2 роки. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд при ухваленні вироку не достатньо врахував обставини справи, тяжкість злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, дані, які характеризують особи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обставини, що обтяжують покарання, а також бажання обвинувачених уникнути відповідальності за вчинення інкримінованих ним злочинів;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В своїх апеляційних доводах обвинувачений вказує на те, що інкримінований злочин він не вчиняв, висновки суду, які викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також на наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а саме судом невірно викладені в оскаржуваному вироку пояснення, які він надавав під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також судом першої інстанції було відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про встановлення та допит очевидця події, яка відбувалася 29.10.2015 року, - водія таксі, тобто про його безпосередній допит в якості свідка в судовому засіданні;

- обвинувачений ОСОБА_10 , з доповненими апеляційними доводами та вимогою, просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та судового розгляду, а його дії невірно були кваліфіковані судом та органом досудового розслідування за ч.2 ст.187 КК України. Крім того, обвинувачений зазначає про те, що показання, які він надавав під час досудового розслідування, були здобуті під впливом недозволених методів ведення досудового розслідування, а показання потерпілого є суперечливими та такими, що не відповідають дійсності, а також судом було відхилено його клопотання про виклик та допит в судовому засіданні свідка водія таксі, який був присутнім на місці події інкримінованого злочину;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок районного суду відносно ОСОБА_9 змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.296 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті Кодексу. Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням захисник вказує на те, що висновки суду, які викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки між ОСОБА_9 , який знаходився разом з ОСОБА_10 , та потерпілим ОСОБА_13 сталося непорозуміння і невелика бійка, але ніяких речей ОСОБА_9 у потерпілого не брав. Така позиція її підзахисного не спростована прокурором або потерпілим під час судового розгляду. Крім того, апелянт зазначає про те, що судом було відхилено клопотання сторони захисту про виклик та допит понятих у судове засідання з метою перевірки правильності та законності виконання слідчої дії щодо пред`явлення потерпілому особи для впізнання, а також було відмолено в задоволенні клопотання ОСОБА_10 про виклик свідка водія таксі, який приїхав на виклик і безпосередньо бачив усі фактичні обставини події.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення частково та вважав необхідним призначити новий розгляд в суді першої інстанції, внаслідок допущених судом порушень вимог кримінального процесуального закону, а також доводи обвинувачених та їх захисників, щодо необхідності задоволення їх апеляційних скарг, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги належить задовольнити частково, з наступних підстав.

З відомостей, що зафіксовані на звукозаписі (т.2 арк. 32, 33 CD-диски зі звукозаписами судових засідань) вбачається відсутність звукозапису судового засідання від 18.07.2016 року (т.1 арк. 96-97) під час якого, згідно даних журналу судового засідання здійснювався допит свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , на показання яких, обґрунтовуючи доведеність обвинувачення, суд послався у мотивувальній частині вироку (т.2 арк. 28), а також 08.02.2017 року (т.2 арк.25-26) закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, виступ учасників кримінального провадження в судових дебатах та обвинувачених з останнім словом.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять технічного носія з записом судового засідання від 25.10.2017 року (т.1 арк.249-250), під час якого учасники кримінального провадження заявляли клопотання про виклик та допит свідків і понятих в судовому засіданні.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та сторони захисту про наявність істотних порушень КПК України, що допущені судом першої інстанції під час судового розгляду.

Вказані обставини, в силу вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, обумовлюють необхідність скасування оскаржуваного вироку.

Поряд з цим, залишилися без будь-якого процесуального реагування клопотання обвинувачених (т.1 арк.249-250, т.2 арк.20, 25), які вони заявляли в суді першої інстанції щодо необхідності перевірки версії сторони захисту про існування очевидця подій по епізоду злочину від 29 жовтня 2015 року, а саме водія служби таксі, який прибув за викликом для доставки потерпілого ОСОБА_11 додому. Більш того, згідно журналу судового засідання (т.1 арк.250), захисником ОСОБА_7 було заявлено клопотання про необхідність виклику та допиту понятих у судовому засіданні з метою перевірки правильності і законності виконання слідчої дії щодо пред`явлення потерпілому ОСОБА_11 особи для впізнання.

Про вищезазначені істотні порушення чинного КПК України слушно пояснювали обвинувачені та їх захисників під час апеляційного розгляду, підтримуючи апеляційні скарги. Разом з цим належить врахувати, що прокурором при апеляційному перегляді вироку також не оспорювалися такі доводи сторони захисту.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними пояснення сторін, які наполягали на скасуванні оскаржуваного судового рішення внаслідок істотних порушень КПК України, пов`язаних з неповнотою судового розгляду, що обмежили сторону захисту реалізації процесуальних прав, передбачених ст.22 КПК України, та одночасно призвели до порушень засад кримінального провадження, пов`язаних зі змагальністю сторін, презумпцією невинуватості та забезпечення доведеності вини. Поряд з цим, колегія суддів вбачає, що внаслідок відхилення низки клопотань захисту про дослідження доказів, а також вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, що чітко передбачено ст.ст.409 ч.1 п.п.1,3; 410 п.п.1,2; 412 ч.1 КПК України.

Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, а решту апеляційних доводів сторін, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1, ч.2 п.7 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1, 3 ч. 1 ст. 409 , ст. 410 п.п.1,2 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,3 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачені можуть незаконно впливати на потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста у цьому кримінальному провадженні, переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також негативно вплине на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 14 вересня 2017 року включно, стосовно кожного.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1, 3; ст. 410 п.п.1,2 ; ст. 412 ч. 1 та п.7 ч.2; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 08 лютого 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , до 14 вересня 2017 року включно, стосовно кожного.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_16 ОСОБА_4