АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 542/1035/15-к Номер провадження 11-кп/786/424/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.185 КК України З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 квітня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000145, за апеляційною скаргою прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 03 лютого 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрезден, Німецької Демократичної Республіки, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 10.04.2003 року Новосанжарським районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік; 2) 10.05.2005 року Новосанжарським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки; 3) 22.09.2005 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186, 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік; 4) 10.04.2009 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки; 5) 24.02.2016 року Тростянецьким районним судом Сумської області за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, засуджено:
-за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за даним вироком, не відбутої частини покарання за попереднім вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 24 лютого 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 03.04.2015 року близько 08:00 години він, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирок щодо якого набрав законної сили, з території Медичного центру «Нові Санжари», розміщеного за адресою: смт. Нові Санжари, пров. Радянський, 44, Новосанжарського району Полтавської області, шляхом демонтажу за допомоги газового різака викрали два відрізки металевої рельси, які перебувають на балансі Медичного центру «Нові Санжари», вартістю згідно експертного висновку 1800 грн. Проте ОСОБА_7 не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину (кримінального правопорушення) до кінця, так як був помічений співробітниками Медичного центру «Нові Санжари» та працівниками міліції.

25.06.2015 року близько 12:00 години, ОСОБА_7 перебуваючи в будинку свого діда ОСОБА_10 , що розташований в АДРЕСА_1 , та маючи вільний доступ до речей, розміщених в ньому, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_10 телевізор «LG», вартістю 525 грн.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 , яка прохає вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 03 лютого 2017 року стосовно засудженого ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосуванням закону, який підлягає застосуванню та застосуванні закону, який не підлягав застосуванню, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. З ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за новим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 24.02.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.5 ст. 27 ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, - 5 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

На обґрунтування вимог вказує, що злочини, за які ОСОБА_7 засуджений вироком Новосанжарського районного суду від 03.02.2017 року, вчинено ним до постановлення вироку Тростянецьким районним судом Сумської області 24.02.2016 року, а саме 03.04.2015 року та 25.06.2015 року, а тому, при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 , судом помилково остаточне покарання ОСОБА_7 визначено за правилами ст.71 КК України, за сукупністю вироків, а не відповідно до ч.4 ст. 70 КК України.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав подану прокурором апеляційну скаргу з підстав в ній зазначених, проте прохав вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 змінити, виключивши з нього посилання за застосування положень ст.71 КК України, а остаточне покарання ОСОБА_7 визначити відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який погодився з позицією прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, визнано недоцільним дослідження доказів щодо обставин справи, які ніким з учасників судового провадження не заперечувалися та не оспорювалися.

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України.

Відповідає вимогам ст. 65, ч.1 ст.70 КК України і призначене ОСОБА_7 покарання, яке обране з урахуванням даних про особу обвинуваченого, ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Водночас, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання з урахуванням вироку Тростянецького районного суду Сумської області від 24.02.2016 року, суд помилково застосував положення статті 71 КК України, та остаточне покарання призначив за сукупністю вироків.

Так, кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України вчинені ОСОБА_7 03.04.2015 року та 25.06.2015 року відповідно, тобто до ухвалення попереднього вироку. Отже, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити саме за правилами частини 4 статті 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, однак підлягає до часткового задоволення, оскільки допущена судом першої інстанції помилка при визначенні остаточного покарання може бути виправлена шляхом зміни вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новосанжарського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 частково задовольнити.

Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 03 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на статтю 71 КК України при призначенні остаточного покарання.

На підставі положень ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим за вироком Тростянецького районного суду Сумської області від 24.02.2016 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 03.02.2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.02.2017 року по день набрання чинності вироком, тобто по 20 квітня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженим в той же термін, з моменту отримання ним копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3