АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/53/17 Справа № 712/8431/14-к Категорія: ч.5ст.27 ч.1 ст. 368, ч. 1ст.368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 січня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 липня 2016 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українка, громадянка України, уродженка та жителька АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню дитину, раніше не судима,

засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, до штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13600 грн.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українець, громадянин України, уродженець м. Черкаси та житель АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 27.07.2006 року Золотоніським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2, ч.3 ст.289, ч.2 ст.146, ч.2 ст.127, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільненого на підставі постанови Придніпровського райсуду м. Черкаси від 04.08.2009 р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 11 місяців 18 днів, -

засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч.1 ст.368 КК України, до штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 13600 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними та засуджені за те, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у Черкаській області згідно наказу № 1787/к від 30.12.2011 р. Головного управління юстиції у Черкаській області та виконуючи обов`язки начальника реєстраційної служби Головного управління юстиції у Черкаській області згідно наказу № 1430/к від 02.10.2013 р. Головного управління юстиції у Черкаській області, тобто будучи службовою особою, шляхом надання усних вказівок підлеглим працівникам, зокрема начальнику сектору реєстраційної служби Шполянського районного управління юстиції Черкаської області ОСОБА_11 щодо непроведення державної реєстрації договорів оренди нерухомого майна без попередньої співбесіди заявників безпосередньо з нею, створила штучні умови, за яких директор СПП «Оліана» ОСОБА_12 , приблизно в середині січня 2014 року під час особистої зустрічі з ОСОБА_7 , погодився з її пропозицією про передачу неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 6000 грн. за вирішення нею питання щодо прискорення державної реєстрації договорів оренди земельних ділянок, поданих у встановленому порядку ОСОБА_12 до сектору реєстраційної служби Шполянського районного управління юстиції ще в серпні 2013 року. При цьому ОСОБА_7 з метою конспірації своїх злочинних намірів щодо отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 , залучила в якості пособника для ведення перемовин з приводу вирішення вищевказаного питання та одержання неправомірної вигоди в сумі 6000 грн. третю фізичну особу, яка не має відношення до реєстраційної служби взагалі, а саме ОСОБА_8 . Останній, в свою чергу, будучи достовірно обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7 отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_12 в сумі 6000 грн., діючи умисно, з метою сприяння ОСОБА_7 в досягненні кінцевої мети злочину одержання неправомірної вигоди, 03 лютого 2014 року, приблизно о 15.15 год. під час особистої зустрічі з ОСОБА_13 в ТРЦ «Хрещатик-Сіті» в м.Черкаси по вул.О.Дашковича, 19, виступаючи посередником між ним та ОСОБА_7 для ведення перемов і безпосереднього одержання неправомірної вигоди, підтвердив готовність ОСОБА_7 посприяти ОСОБА_12 в прискоренні реєстрації договорів оренди земельних ділянок та швидкому отриманні відповідних витягів за певну грошову винагороду у розмірі 6000 грн. за реєстрацію 20 договорів оренди земельних ділянок, з яких 12 договорів вже знаходяться на реєстрації в реєстраційній службі Шполянського РУЮ, і 8 договорів,які ОСОБА_12 мав намір подати на реєстрацію. При цьому ОСОБА_8 , сприяючи ОСОБА_7 в підтримці її конспіративних методів щодо одержання неправомірної вигоди, висловив вимогу ОСОБА_12 передати грошові кошти в сумі 6000 грн. третій особі ОСОБА_14

04 лютого 2014 року ОСОБА_12 , знаходячись в с.Матусів Шполянського району Черкаської області, діючи згідно попередніх домовленостей з ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , приблизно об 11 год., передав ОСОБА_14 через ОСОБА_16 , які не були обізнані намірами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо одержання неправомірної вигоди, грошові кошти в сумі 6000 грн. для подальшої їх передачі ОСОБА_15 згідно вказівки ОСОБА_7 .

В цей же день, приблизно в другій половині, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в телефонній розмові з ОСОБА_12 підтвердили отримання ними від ОСОБА_14 грошових коштів згідно їх попередніх домовленостей в сумі 6000 грн., внаслідок чого ОСОБА_12 05 лютого 2014 року отримав в реєстраційній службі Шполянського районного управління юстиції Черкаської обл. перші 7 зареєстрованих договорів оренди земельних ділянок.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції перекваліфіковані з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України. Дії ОСОБА_8 - перекваліфіковані з ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 368 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. Закону України від 18.04.2013) до покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна та зі спеціальною конфіскацією 6000 грн.; ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України(в ред. Закону України від 18.04.2013) до покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією майна та зі спеціальною конфіскацією 6000 грн. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом безпідставно перекваліфіковано дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки судом не враховано положення закону, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в ред. Закону від 18.04.2013 року) відповідно до якого кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди та п. 2 примітки до ст. 368 КК України (в ред.. Закону від 18.04.2013р.) згідно якої службовими особами, які займають відповідальне становище , є керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, їх структурних підрозділів та одиниць. Обвинувачена ОСОБА_7 на момент вчинення злочину була керівником структурного підрозділу органу державної влади, а отже являлась службовою особою, яка займає відповідальне становище. Вважає, що судом залишено поза увагою те, що фактичні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 охоплюються ознаками вимагання неправомірної вигоди, адже ними створені умови за яких ОСОБА_12 для отримання зареєстрованих договорів оренди земельних ділянок вимушений був погодитись на вимогу про передачу 6000 грн. незаконної вигоди. Також вважає, що судом безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України - вимагання. Судом в порушення вимог ст. 94 КПК України належним чином не дано оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення, з точки зору їх достатності. Неправильна кваліфікація дій обвинувачених призвела до уникнення ними призначення й додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 подали апеляційні скарги, які за своїм змістом є аналогічними, вважають вирок суду незаконним, просять його скасувати в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити провадження в зв`язку з відсутністю події злочину, який їм інкримінують. В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що висновки суду про надання ОСОБА_7 вказівки державному реєстратору ОСОБА_11 і іншим службовим особам про направлення до неї на співбесіду осіб, які звернулися про державну реєстрацію права на нерухоме майно, отримання нею від цих осіб грошових коштів та вказівки після такого отримання про реєстрацію або не реєстрацію того чи іншого правочину є безпідставними. Судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки про те, що ОСОБА_7 тільки з 02.10.2013 року згідно наказу № 1430/к виконувала обов`язки начальника реєстраційної служби Головного управління юстиції в Черкаській області, а відтак до вказаної дати не була керівником державних реєстраторів територіальних підрозділів реєстраційної служби і не могла впливати на реєстрацію або не реєстрацію з серпня 2013 року права СПП «Оліана», директором якого є ОСОБА_12 . Висновки суду про протиправний вплив ОСОБА_7 на державних реєстраторів, які їй не підпорядковані , не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, і такі докази у вироці не зазначені. Досліджені під час судового розгляду докази не підтверджують висновок суду про отримання обвинуваченою ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 6000 грн. та негайне отримання після цієї події директором СПП «Оліана» ОСОБА_12 в реєстраційній службі зареєстрованих правочинів. Також, в матеріалах справи відсутні будь-які процесуальні документи , які підтверджують існування грошових коштів - 6000 грн., і вони в судовому засіданні не досліджувались. Судом не встановлено час, місце і спосіб передачі грошових коштів ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . В ході досудового розслідування грошові кошти не вилучались і до матеріалів справи, як доказ, не приєднувались. Стороною обвинувачення не надано жодного доказу, того що ОСОБА_7 до вчинення злочину залучала в якості пособника ОСОБА_8 ..

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_10 в підтримку власної апеляційної скарги та апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 в підтримку апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та заперечення проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; вивчивши матеріали кримінальної справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 410, 412 КПК України підставою для скасування вироку є неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону.

Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

На підставі ч. 4 ст. 95 КПК України, суд обгрунтовує свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.

При постановленні вироку судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було. Тобто, в ході судового розгляду даного кримінального провадження було порушено принцип безпосереднього дослідження доказів судом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , 04.06.2014 року на адресу Соснівського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 згідно якого вона обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, судовий розгляд провадження здійснювався судом першої інстанції лише відносно ОСОБА_7

02.06.2015 року на адресу Соснівського районного суду м. Черкаси надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 , згідно якого він обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 4 ст. 368 КК України.

30.06.2015 року ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси кримінальні провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були об`єднані в одне провадження, судовий розгляд якого районним судом відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розпочато з початку.

В ході розгляду провадження відносно ОСОБА_7 в судовому засіданні безпосередньо були допитані свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 .. Після об`єднання кримінальних проваджень відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в одне провадження, судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .. При цьому свідок ОСОБА_11 безпосередньо під час судового засідання в об`єднаному кримінальному провадженні допитаний не був, чим було судом першої інстанції порушено права обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_13 на захист.

Колегія суддів вважає вказане порушення істотним порушенням вимог ст. 23 КПК України та порушенням права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, передбаченого п. «d» ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., у якій зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції при його постановленні послався, як на доказ вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на покази свідка ОСОБА_11 , дані ним в ході судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , хоча він не був безпосередньо допитаний в судовому засіданні в об`єднаному кримінальному провадженні. Тому, посилання районного суду на покази вказаного свідка, як на доказ вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - не грунтується на вимогах закону.

Крім того, в ході судового розгляду об`єднаного кримінального провадження були допитані в якості свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , показам яких суд першої інстанції взагалі не дав оцінку у вироці.

Вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства перешкодили суду першої інстанції прийняти законне та обгрунтоване рішення по даному кримінальному провадженню, а апеляційний суд переглядаючи вирок суду першої інстанції відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України в межах поданих апеляційних скарг, зазначені порушення усунути не може.

Колегія суддів вважає, що за умови належного підтвердження висунутого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення та відсутності інших обставин, які істотно впливають на ступінь і обсяг їх відповідальності, призначене їм за оскаржуваним вироком покарання слід вважати м`яким.

Колегія суддів також вважає, що твердження прокурора в апеляції про те, що ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого їй злочину була керівником структурного підрозділу органу державної влади та являлась службовою особою, яка займає відповідальне становище, заслуговують на увагу.

Тому, при нову судовому розгляді справи судом першої інстанції підлягає ретельній перевірці наявність в її діях вказаної кваліфікуючої ознаки інкримінованого їй злочину.

Висловлювати свою позицію щодо інших доводів апеляційних скарг колегія суддів не вбачає за доцільне з метою уникнення будь-якого впливу на позицію суду першої інстанції в ході нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки судом першої інстанції під час судового провадження було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповнота судового розгляду, порушено право обвинувачених на захист, тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого потрібно відповідно до вимог кримінального і кримінального процесуального законів прийняти законне і обґрунтоване рішення з врахуванням доводів, викладених в мотивувальній частині ухвали та апеляційних скаргах обвинувачених та прокурора.

Керуючись ст. 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст.412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 20 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 задовольнити частково.

Головуючий :

Судді :