АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/864/17 Справа № 202/424/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0002755 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2017року, ухвалений відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, Дніпропетровської області, з середньою технічною освітою, не одруженого, що не працює, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Цивільний позов ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди - задоволений частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 8 500 (вісім тисяч п`ятсот) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 70 000 (сімдесят тисяч) грн. в рахунок моральної шкоди. В задоволенні іншої частини позову - відмовлено.
Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, 29.11.2016 року приблизно о 17 год. 50 хв. разом з ОСОБА_11 перебував на території СТО ФЛП «Губа», за адресою: м. Дніпро, вул. Каштанова, 4, де між ними виник словесний конфлікт на ґрунті особистих неприязних стосунків. В ході конфлікту у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння ОСОБА_11 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 29 листопада 2016 року близько 17 год. 50 хв., перебуваючи за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 , на ґрунті виниклих неприязних особистих відносин, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що вони несуть суспільно- небезпечний характер та можуть спричинити тяжкі наслідки для потерпілого, бажаючи їх настання, взяв металевий вороток в праву руку, і наніс нею зверху вниз один удар в область тім`яної кістки справа черепа ОСОБА_11 , завдавши тілесне ушкодження у вигляді: відкритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го ступеню, втисненого уламкового перелому тім`яної кістки праворуч, пневмоцефалії, забійної рани у правій скронево-тім`яної області, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором, захисником обвинуваченого та обвинуваченим подані апеляційні скарги, в яких прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 призначити на новий розгляд у суді першої інстанції; захисник та обвинувачений кожен окремо просять змінити вирок в частині призначення покарання та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років із застосуванням ст. 75 КК України та призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор вказує на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції. Зазначає, що незважаючи на невизнання обвинуваченим розміру завданої шкоди, кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог, захисник обвинуваченого вказує на те, що не оскаржуючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені під час судового розгляду, і дослідження яких визнано судом недоцільним, вирок ухвалений з порушеннями вимог матеріального права, а саме ст.ст. 50, 65, 69, 75 КК України. Зазначає, що покарання, призначене ОСОБА_8 , не відповідає особі обвинуваченого, обставинам кримінального правопорушення та тяжкості вчиненого злочину, є занадто суворим. В ході досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення та судом встановлено, що ОСОБА_8 щиро покаявся у вчиненні злочину, активно сприяв його розкриттю, не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, не знаходиться на обліку лікарів нарколога та психіатра, має міцні соціальні зв`язки (обох батьків), постійне місце проживання. Стороною обвинувачення в судових дебатах ставилось питання про призначення ОСОБА_8 міри покарання у вигляді 5 років позбавленя волі із застосуванням ст. 75 КК України. Крім того, у вироку відсутні формулювання, які слугували підставами для відмови у застосуванні ст.ст. 69, 75 КК України та призначення ОСОБА_8 реальної міри покарання.

В обґрунтування своїх вимог, обвинувачений посилається на те, що не оскаржуючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені під час судового розгляду, і дослідження яких визнано судом недоцільним, призначене вироком йому покарання є явно несправедливим внаслідок його суворості. Вказує, судом не прийнято до уваги те, що злочин був вчинений у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого за наявності службової залежності від останнього, у зв`язку з чим судом безпідставно не врахована в якості обставини, яка пом`якшує покарання, вчинення злочину під впливом сильного душевого хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого. Зазначає, що не дивлячись на відмову потерпілого отримувати грошові кошти, обвинуваченим 17.03.2017 та 20.03.2017 року через ДД УДППЗ «Укрпошта» направлені 2 поштових переводи на загальну сумму 9000 грн., що не взято судом до уваги та не прийнята як обставина, яка пом`яшкшує покарання. В ході досудового розслідування та судового розгляду стороною обвинувачення та судом встановлено, що ОСОБА_8 щиро покаявся у вчиненні злочину, активно сприяв його розкриттю, не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, не знаходиться на обліку лікарів нарколога та психіатра, має міцні соціальні зв`язки (обох батьків), постійне місце проживання. Стороною обвинувачення в судових дебатах ставилось питання про призначення ОСОБА_8 міри покарання у вигляді 5 років позбавленя волі із застосуванням ст. 75 КК України. Крім того, у вироку відсутні формулювання, які слугували підставами для відмови у застосуванні ст.ст. 69, 75 КК України та призначення ОСОБА_8 реальної міри покарання.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши позицію прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження в сукупності з доводами апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд засову. Чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровольності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався. Судом не враховано, що підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , судовий розгляд в суді першої інстанції проводився відповідно до ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому відповідно до журналу судового засідання та технічних засобів його фіксації, обвинувачений ОСОБА_8 вину свою визнав частково, а також частково визнав пред`явлений до нього цивільний позов. Таку ж позицію він висловив і в судовому засіданні апеляційного суду, зазначивши, що не памятає обставин нанесення удару по голові потерпілого. Зазначені обставини унеможливлюють розгляд справи в зазначеному порядку, а судом повинні бути досліджені докази щодо тих обставин, які оспорюються учасниками судового розгляду.

Положеннями ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що справа розглянута судом першої інстанції з порушенням порядку, передбаченого ч.3 ст.349 КПК України, що колегія суддів вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону та з огляду на положення ч.2 ст.394 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений підстав для ухвалення власного рішення, зокрема з питань, зазначених в апеляційних скаргах сторони захисту.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження та викладених вище вимог процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 була обрана до набрання вироком законної сили, колегія суддів вважає за необхідне задля забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч.3 ст.331 КПК України, продовжити обвинуваченому міру запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту не пізніше ніж до 10 вересня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2017року, ухвалений відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 у вигляді домашнього арешту продовжити до 10 вересня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: