АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 531/1475/16-к Номер провадження 11-кп/786/475/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 червня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000590, за апеляційними скаргами прокурора Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 лютого 2017 року,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Рудка, Диканського району Полтавської області, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 27.04.2004 року Котелевським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 2) 14.03.2008 року Диканським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.15 ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком 1 рік; 3) 29.12.2009 року Диканським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; 4) 22.03.2012 року Диканським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнений 08.08.2014 року умовно-достроково на 1 рік 3 дні, засуджено:
-за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;

-за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

-за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Севастополь АР Крим, без фактичного місця проживання, громадянку України, освіта середня, незаміжня, раніше судима: 27.12.2010 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнена 10.06.2014 року на підставі ст.7 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014 року, на не відбутий строк покарання 4 місяці 20 днів, засуджено:
- за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді арешту строком на 4 місяці;

-за ч. 2 ст. 186 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

Відповідно до ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 судові витрати за проведення експертизи в розмірі 351 грн. 84 коп. солідарно.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими в тому, що 30 серпня 2016 року близько 13 години вони на одній із вулиць м. Карлівки, Полтавської області, познайомилися з гр. ОСОБА_12 , який запропонував їм за місцем свого проживання вжити спиртні напої, на що останні погодилися. Прийшовши до будинку ОСОБА_12 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_12 розпивали спиртні напої. Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виникли особисті неприязні відносини з потерпілим ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 нанесли тілесні ушкодження потерпілому, а саме: спочатку ОСОБА_7 вдарила потерпілого ОСОБА_12 невстановленим в ході досудового розслідування предметом по голові, після чого ОСОБА_8 вдарив потерпілого ліктем в обличчя, від чого ОСОБА_12 впав на підлогу. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_7 нанесли по декілька ударів ногами потерпілому ОСОБА_12 по тулубу, в результаті чого останній отримав легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді синця і садна на обличчі, струс головного мозку, садна і синці на верхніх кінцівках, синці з осадженням в ділянці колінних суглобів.

Після чого, у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 . Так, користуючись безпорадним станом останнього, який перебував в стані алкогольного сп`яніння та не міг чинити опору, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, відкрито, в присутності потерпілого ОСОБА_12 , усвідомлюючи, що їх дії помічені і оцінюються як викрадення, заволоділи майном потерпілого, а саме: бувшими у використанні TV - тюнером марки «Eurosky», TV - тюнером марки «Starsat», DVD приставкою марки «ВВК», мийкою кухонною з нержавіючої сталі, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 1162 грн.

Після чого, ОСОБА_8 вийшовши з приміщення житлового будинку потерпілого ОСОБА_12 , побачивши через вікно у приміщенні літньої кухні на території вказаного господарства телевізор та відеоплеєр, з корисливою метою заволодіння чужим майном проник до приміщення літньої кухні, звідки таємно викрав бувші у використанні телевізор марки «LG» та відеоплеєр марки «TELEFUNKEN», чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 850 грн.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в своїх апеляційних скаргах вказують на щире каяття та жаль з приводу вчинених ними злочинів, повне відшкодування завданих збитків ОСОБА_12 , повне визнання ними вини та сприяння розкриттю вчинених злочинів. Та, з урахуванням наведеного в апеляційний скаргах, прохають пом`якшити призначене їм судом першої інстанції покарання.

Захисник ОСОБА_9 в принесеній в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційній скарзі просить вирок суду щодо його підзахисного змінити та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з установленням іспитового строку.

Посилається на те, що приймаючи рішення про неможливість застосування інституту звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції не в повній мірі вмотивував своє рішення виходячи із положень ст. 75 КК України з посиланням на встановлені обставини і дані, що характеризують особу обвинуваченого.

Вважає, що при наявності значної кількості обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, можливо застосувати до ОСОБА_8 положення статті 75 КК України і звільнити його від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 , принесеної в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку суду щодо ОСОБА_7 та призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України та виключення з вироку зазначення про те, що ОСОБА_7 нанесла потерпілому удар по голові невстановленим в ходу досудового розслідування предметом, виключення з вироку суду кваліфікуючої ознаки обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України як вчинення грабежу за попередньою змовою групою осіб, зазначення обставин про участь ОСОБА_7 у викраденні 2 тюнерів та мийки кухонної, зазначені в якості обтяжуючих покарання ОСОБА_7 обставини про те, що вона раніше судима за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не стала та знову вчинила умисні корисливі злочини.

Крім того просить зарахувати у строк відбування покарання, період перебування ОСОБА_7 як затриманої особи в порядку ст. 208 КПК України в ізоляторі тимчасового тримання, до обрання слідчим суддею їй запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дня позбавлення волі

На думку захисника, в судовому провадженні не знайшли достатнього підтвердження такі обставини, як співучасть ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 у відкритому викраденні належних потерпілому ОСОБА_12 вказаних в обвинувальному акті бувших у вживанні двох тюнерів та мийки кухонної з нержавіючої сталі, з огляду на показання самої обвинуваченої ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував факт його попередньої змови з ОСОБА_7 на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 і пояснював, що сам викрав мийку кухонну.

Зазначає, що при призначенні покарання для ОСОБА_7 суд недостатньо врахував обставини, які пом`якшують покарання, не взяв до уваги її щиросердечне каяття, сприяння органу досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, її вибачення в суді перед потерпілим ОСОБА_12 .

Крім того у вироку відсутнє обґрунтування неможливості застосування до обвинуваченої ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Вважає, що у суду були підстави при призначенні покарання ОСОБА_7 , крім ст. 69 КК України застосувати і ст. 75 КК України та звільнити останню від відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону, який не підлягав застосуванню та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 засудити за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, відповідно до ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 3 роки, ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ч. 1 ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На думку прокурора, судом призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених. Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, суд дійшов неправильного висновку щодо можливості застосування до останніх положень ст.69 КК України та призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті. Судом не достатньо досліджено питання оцінки злочину з точки зору його тяжкості. Зокрема, не враховані безпосередні обставини його вчинення, які впливають на ступінь суспільної небезпеки цього діяння, так і суспільну небезпеки осіб, які його вчинили.

За результатами судового розгляду встановлено, але не взято судом до уваги такі обтяжуючі обставини як вчинення тяжкого злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину передбаченого ст. 186 КК Україні ОСОБА_8 та ОСОБА_14 за попередньою змовою групою осіб, характер вчинення самих злочинів, наявність корисливого мотиву, який викликаний жадобою наживи, а не вимушеністю через збіг обставин, наявність попередніх судимостей, за вчинення тяжких корисливих злочинів, які свідчать про небажання засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 виправлятися, працевлаштуватися та жити відповідно до норм закону. Не враховано також наявність обтяжуючої обставини, як вчинення злочину стосовно особи похилого віку, оскільки потерпілому ОСОБА_12 , 1949 р.н., на час вчинення злочину було 67 років, а в судовому засіданні засуджені не заперечували, що із зовнішнього вигляду потерпілого вони розуміли, що він є особою похилого віку та зверталися до нього по-батькові.
Вказує, що щире каяття обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пов`язане з визнанням ними вини у зв`язку з тим, що органами досудового розслідування зібрані достатні докази причетності останніх до вчинення інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги з підстав в ній зазначених, зазначили, що вину в скоєному визнають в повному обсязі та прохали застосувати щодо них положення ст.75 КК України та звільнити їх від відбування призначеного судом першої інстанції покарання, захисників-адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримку поданих апеляційних скарг в інтересах підзахисних та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги прокурора з підстав в ній зазначених та заперечення проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.
Суд обґрунтовано визнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125 КК України, у заподіянні потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я та за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_8 і за ч.3 ст.185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням в інше приміщення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в принесених апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та в його інтересах захисника ОСОБА_9 не оскаржуються, а тому, відповідно до положень ст.404 КПК України, апеляційним судом в цій частині не переглядаються.

Водночас, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.125, ч.2 ст.186 КК України за встановлених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам справи і підтверджується доказами, зібраними і перевіреними в передбаченому законом порядку.

Твердження захисника обвинуваченої ОСОБА_7 про те, що вина його підзахисної не ґрунтується на доказах, позбавлені підстав і спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, в тому числі показаннями самої обвинуваченої ОСОБА_7 , показаннями обвинуваченого ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_12 .

Так, в ході судового розгляду обвинувачена ОСОБА_7 підтвердила суду, що дійсно перша нанесла потерпілому удар по голові, а в подальшому разом з ОСОБА_8 продовжили наносити удари по голові та тулубу ОСОБА_12 . Аналогічні показання надали суду і обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_12 .

Окрім того, допитаний в ході судового розгляду потерпілий ОСОБА_12 суду пояснив, що після того, як ОСОБА_8 та ОСОБА_7 завдали йому тілесні ушкодження вони, не зважаючи на його прохання не забирати речі, викрали в нього тюнери, DVD приставку та кухонну мийку та пішли з будинку.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в ході судового розгляду пояснили, що після побиття потерпілого вони вирішили заволодіти майном потерпілого, не зважаючи на прохання ОСОБА_12 не забирати речі. При цьому, ОСОБА_7 взяла DVD приставку та тюнер, решту забрав ОСОБА_8 . Отже, доводи захисника ОСОБА_10 про недоведеність вини його підзахисної ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України за попередньою змовою з ОСОБА_8 є безпідставними, оскільки, з огляду на показання обвинувачених, наданих ними в ході судового розгляду, домовленість про спільне вчинення цього злочину відбулася між ними за допомогою конклюдентних дій.

Відповідає вимогам ст.ст.65, 69 та 70 КК України і призначене обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання, яке обране з урахуванням даних про особи обвинувачених, ступеню тяжкості вчинених ними злочинів та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Всупереч тверджень прокурора, колегія суддів погоджується з висновком суду про застосування, при призначенні обвинуваченим покарання, положень ст.69 КК України, з огляду на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченим, про що у вироку наведені достатні мотиви.

Водночас, підстав для звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від відбування призначеного їм за вироком суду покарання з випробуванням, відповідно до положень ст.75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Так, обвинувачені раніше засуджувалися за вчинення корисливих злочинів,на шлях виправлення не стали та знову вчинили умисні корисливі злочини, а тому їх виправлення без відбування покарання є неможливим. Обставини, на які посилаються захисники та обвинувачені в принесених апеляційних скаргах, як на підставу для застосування положень ст.75 КК України, прийняті судом до уваги при вирішенні питання про призначення покарання з застосуванням положень ст.69 КК України.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та в їх інтересах захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Карлівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 лютого 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в строк відбуття покарання перебування їх під вартою з 01.09.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3