Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
17 січня 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000280 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Рівненського районного суду від 21.10.2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до трьох років і одного місяця позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно із вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 26 жовтня 2016 року ОСОБА_5 на початку квітня 2016 року в нічний час через вхідну хвіртку, повторно, незаконно проник на огороджену територію господарства ОСОБА_7 , яке знаходиться в АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед марки КТМ вартістю 2300 грн, належний потерпілій.

11 квітня 2016 року близько 22.00-23.00 год. ОСОБА_5 , шляхом зняття навісного замка, повторно, незаконно проник до підвального приміщення, розташованого в третьому під`їзді будинку АДРЕСА_3 , де таємно викрав зварювальний апарат марки Шмель (ENERGY) ВДС-180 вартістю 2500 грн. та кутову шліфувальну машинку марки Bosh вартістю 2000 грн, належні ОСОБА_8 , заподіявши шкоду на загальну суму 4500 грн.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки і один місяць позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Здолбунівського районного суду від 10 лютого 2016 року, остаточне покарання призначено три роки і три місяці позбавлення волі.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин даного кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_5 у скоєному та правильності кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, доводить, що судом при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки остаточне покарання ОСОБА_5 має бути визначене за сукупністю злочинів, а не вироків.

Просить вирок в частині призначення покарання змінити і вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання - три роки і один місяць позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням вироку Рівненського районного суду від 21.10.2016 року призначити ОСОБА_5 остаточне покарання - три роки і три місяці позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Захисник-обвинуваченого ОСОБА_9 вважає, що вирок суду слід змінити у зв`язку з невірною, на його думку, правовою кваліфікацією дій ОСОБА_5 за фактом викрадення велосипеда у гр. ОСОБА_7 , перекваліфікувавши дії ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за вказаним епізодом в межах санкції даної статті. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання, визначене судом першої інстанції, в решті вирок залишити без змін.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримує викладене в апеляційній скарзі захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_9 відхиленню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні за вказаних у вироку обставин кримінального правопорушення підтверджується сукупністю зібраних в провадженні доказів, які не досліджувалися за згодою учасників судового провадження, відповідно до положень ст. 349 КПК України, і яким дана правильна юридична оцінка.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, ряд обставин, які пом`якшують покарання, обтяжуючу покарання обставину, і призначив ОСОБА_5 покарання, максимально наближене до мінімальної межі, передбаченої санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке, на думку колегії суддів, є необхідним для виправлення ОСОБА_5 та попередження нових злочинів.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_5 винним за ч. 3 ст. 185 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, про що правомірно наголошується в апеляційній скарзі прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше був засуджений вироком Рівненського районного суду від 21.10.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, де, за сукупністю вироків, ОСОБА_5 до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Здолбунівського районного суду від 10.02.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання три роки і один місяць позбавлення волі.

При розгляді даного кримінального провадження встановлено, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинено у квітні 2016 року, тобто, до постановлення попереднього вироку Рівненського районного суду від 21.10.2016 року.

Однак, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд призначив ОСОБА_5 остаточне покарання не за сукупністю злочинів, а за сукупністю вироків, що є незаконним.

Згідно вимог ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

За правилами, передбаченими в частині першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів ( ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статі кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За таких обставин, суд першої інстанції невірно визначив остаточне покарання ОСОБА_5 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з врахуванням положень п. 4 ст. 409 КПК України, згідно яких неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, до яких, віднесено і застосування закону, який не підлягає застосуванню, є підставою для зміни судового рішення.

Що ж до твердження захисника-адвоката ОСОБА_10 в апеляційній скарзі про перекваліфікацію дій ОСОБА_5 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України за фактом крадіжки велосипеда з території господарства ОСОБА_7 , то як видно з вироку, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_5 згідно вимог ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів відносно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися, в тому числі і самим обвинуваченим, із роз`ясненням останньому не оспорювати вказаних обставин в апеляційному порядку, а тому апеляційна інстанція позбавлена можливості дослідити ті обставини, які не досліджувалися судом першої інстанції.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 185 КК України під проникненням розуміється незаконне вторгнення будь-яким способом ( із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання), без добровільної на те згоди власника.

Зібрані в провадженні докази свідчать, що ОСОБА_5 проник на територію господарства потерпілої, яке є повністю огородженим від сторонніх осіб металевою огорожею, потерпіла не була з ним знайома і згоди на проникнення до свого будинковолодіння обвинуваченому, який скоїв злочин в нічний час і саме з метою крадіжки, не давала, що підтвердив і сам ОСОБА_5 при апеляційному розгляді провадження.

Враховуючи наведене, вимоги захисника щодо перекваліфікації дій ОСОБА_5 стосовно крадіжки майна ОСОБА_7 , не заслуговують на увагу.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити.
Вирок Здолбунівського районного суду від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку покликання на застосування щодо ОСОБА_5 положень ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки і один місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком і вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 21.10.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання три роки і три місяці позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3