АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/162/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/162/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 липня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю - прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 на вирок Підволочиського районного суду Тернопільської області від 05 квітня 2017 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, раніше судимого 06 лютого 2017 року Збаразьким районним судом за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, звільненого від покарання з іспитовим терміном на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, встановивши іспитовий строк терміном 2 (два) роки з покладенням обов`язків, передбачених п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за новим вироком у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України іспитовим терміном 2 роки та застосуванням обов`язків передбачених п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України постановлено приєднати невідбуте покарання за вироком Збаразького районного суду Тернопільської області від 06 лютого 2017 року, яким обвинуваченого було засуджено до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування основного покарання з встановленням іспитового строку терміном 1 рік та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, встановивши іспитовий строк терміном 3 (три) роки.
З метою забезпечення належної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 в період дії відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст.76 КК України покладено на нього обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі території України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Залишено запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді домашнього арешту до набранням вироком законної сили.
Вирішено цивільний позов ТзОВ «Захід-2015» задоволити.
Стягнуто із обвинуваченого ТзОВ «Захід-2015» матеріальну шкоду в розмірі 5383,33 грн.
Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.
ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 23 січня 2017 року, близько 01:00 год., з допомогою каменя, який виявив неподалік на землі, розбив одне із вікон приміщення магазину «Теко», розташованому в с.Кам`янки Підволочиського району Тернопільської області, який перебуває в оренді ТзОВ «Захід-2015», переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, через розбите ним вікно, проник в середину приміщення магазину, звідки умисно таємно викрав: сигарети марки «Бонд» в кількості 20 пачок, вартістю 19,42 грн. за пачку, сигарети марки «Мальборо» в кількості 30 пачок, вартістю 27,20 грн. за пачку, сигарети марки «Вінстон» в кількості 16 пачок вартістю 22,57 грн. за пачку, сигарети марки «Честер» в кількості 18 пачок, вартістю 24,67 грн. за пачку, сигарети марки «Монте Карло» в кількості 15 пачок, вартістю 20,75 грн. за пачку, 5 пляшок горілки марки «Немирів» ємкістю 0,37 л., вартістю 20,75 грн. за 1 пляшку, 4 пляшки горілки марки «Немирів», ємкістю 0,25 л., вартістю 35,50 грн. за 1 пляшку, 1 пляшку горілки марки «Золоте Поле» ємкістю 1 л. вартістю 140 грн. за 1 пляшку, 1 кг. ковбаси «Сирокопченої» вартістю 168 гр. за 1 кг., 1,5 кг. ковбаси «Посольської» вартістю 145 кг за 1 кг., 8 плиток шоколаду марки «Корона» вартістю 29 грн. за 1 шт., 10 плиток шоколаду марки «Рошен» вартістю 31 грн. за 1 шт., 3 плиток шоколаду марки «Корона» вартістю 31 грн. за 1 шт., 3 пачки майонезу марки «Рішальє» вартістю 31 грн. за 1 пачку та 4 пачки жіночих капронових колгот вартістю 25 грн. за 1 пачку, з якими місця скоєння кримінального правопорушення зник, спричинивши ТзОВ «Захід- 2015» матеріальної шкоди на загальну суму 3983,33 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Збаразького районного суду від 6 лютого 2017 року, остаточне покарання визначити у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України просить звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки. Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду про засудження ОСОБА_7 не відповідає вимогам закону через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив вирок змінити в частині призначеного покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення з наступних міркувань.

Відповідно до ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджений сукупністю зібраних та належним чином перевірених в судовому засіданні доказів і правильність кваліфікації вчиненого правопорушення в апеляції не оскаржуються.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання вимогам ст.70 КК України, відповідно до якої, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожен злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Пунктом 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року, передбачено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах статей КК України.

Згідно резолютивної частини оскарженого вироку, судом першої інстанції при призначенні покарань за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України застосовано принцип приєднання, який не передбачений нормами цієї статті.

Крім того, враховуючи, що покарання за новий злочин і остаточне покарання за сукупністю злочинів судом першої інстанції визначено в однаковому виді та розмірі, а саме у виді 5 років позбавлення волі, то передбачений ст.70 КК України принцип повного чи часткового складення покарання також не застосовується, а принцип поглинення однакових за видом та розміром покарань не допускається законом.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, його вік, і те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується з позитивної сторони.

За таких обставин, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність вирок підлягає зміні в частині призначеного за ч.3 ст.185 КК України покарання, з визначенням його в межах санкції інкримінованої статті та апеляційних вимог прокурора.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404-419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Підволочиського районного суду від 05 квітня 2017 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Збаразького районного суду від 6 лютого 2017 року, остаточне покарання визначити у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 роки.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2