Справа №477/2923/14-к 07.07.2017
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000087 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Чадир-Лунга Молдова, мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнаного невинуватим та виправданого за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2017 року ОСОБА_6 у пред`явленому обвинувачені у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Ухвалено процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів під час проведення досудового розслідування на загальну суму 1 761 грн. віднести на рахунок держави.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 22, та ч. 1 ст. 370 КПК України, оскільки суд безпідставно відмовив у його клопотанні про виклик і допит свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за встановленою новою адресою їх мешкання, а також у допиті, як свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , які є співучасниками ОСОБА_6 та провадження відносно яких виділено в окреме провадження та на даний час не розглянуто. Покази вказаних осіб мали істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення, а відмова у задоволенні клопотання про їх допит призвела до неповноти судового розгляду, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 410 КПК України.
Крім того, апелянт посилається на суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало в тому, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілої, а після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, суд взагалі не повідомив потерпілу та її представника про дату та час судових дебатів, що є порушенням прав потерпілої, і, як наслідок, підставою для скасування вироку, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Вказує на те, що колегія суддів, всупереч ст. 81 КПК України, після оголошення прокурором відводу усьому складу суду, не розглядав заявлений відвід в нарадчій кімнаті, а взагалі відмовився його розглянути, посилаючись на неможливість його розгляду під час судових дебатів, що не відповідає дійсності.
За наведених обставин прокурор вважає, що є всі підстави для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.
ОСОБА_12 , перебуваючи в тривалих неприязних відносинах з мешканцем с. Мішково-Погорілове Вітовського (Жовтневого) району Миколаївської області ОСОБА_13 , вирішив останнього вбити. З метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_12 15.12.2012 р. близько 15.00 год., перебуваючи в м. Миколаєві, зустрівся зі своїми знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_11 і в процесі розмови запропонував їм скоїти умисне вбивство ОСОБА_13 . Останні на пропозицію ОСОБА_12 погодилися.
Таким чином, вказані особи в процесі спільного обговорення вступили у злочинний зговір на змову, направлену на скоєння умисного вбивства ОСОБА_13 .
З цією метою, ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 приготували три дерев`яні бити, які поклали до автомобілю ОСОБА_12
15.12.2012 р. близько 15.30 год. ОСОБА_12 на власному автомобілі марки «Honda Accord», реєстраційний номер НОМЕР_1 , спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 виїхали до с. Мішково-Погорілове Вітовського (Жовтневого) району Миколаївської області, де, як їм стало відомо, в цей час знаходився потерпілий ОСОБА_13 .
ОСОБА_12 зупинив автомобіль перед в`їздом в с. Мішково-Погорілове, де на його прохання ОСОБА_11 вийшов з автомобіля та аркушами паперу заклеїв передній та задній номерні реєстраційні знаки автомобіля з метою недопущення їх подальшого викриття та притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочину.
15.12.2012 р. близько 16.00 год. ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на автомобілі прибули до магазину ПП «Бронченко», розташованого по вул. Маяковського, 29, в с. Мішково-Погорілове, біля якого в той момент знаходився потерпілий ОСОБА_13 .
Відразу після прибуття, ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на умисне убивство ОСОБА_13 , утримуючи в руках заздалегідь заготовлені три дерев`яні бити, втрьох залишили автомобіль та, підбігши до ОСОБА_13 , умисно почали наносити численні, не менше 13 ударів, дерев`яними битами в область голови, тулуба, верхніх і нижніх кінцівок потерпілого.
Подавивши опір ОСОБА_13 , який він вчиняв з метою подолання протиправного посягання на своє життя та здоров`я, ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , взявши його, потягли до автомобіля ОСОБА_12 , де спільними зусиллями помістили у багажне відділення. Однак ОСОБА_13 , який продовжував чинити опір, вдалося вибратися із багажного відділення, після чого останній впав на землю.
ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , з метою остаточного досягнення свого злочинного наміру, направленого на умисне убивство ОСОБА_13 , продовжуючи утримувати дерев`яні бити в руках, умисно нанесли останньому цими битами не менше трьох ударів в область голови, тулуба верхніх і нижніх кінцівок.
Після цього, ОСОБА_12 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , побачивши, що потерплий перестав здійснювати активні дії та не виявляє ознак життя, усвідомлюючи, що їх злочинний умисел досягнуто, залишили ОСОБА_13 на місці вчинення злочину і на автомобілі зникли з місця події.
Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 помер на місці злочину.
За висновком судово-медичної експертизи № 848 від 27.01.2013 р., смерть ОСОБА_13 настала в результаті відкритої черепно-мозкової травми, яка супроводжувалася переламами кісток зводу черепа, забоєм головного мозку.
При дослідженні трупу ОСОБА_13 виявлені наступні тілесні ушкодження:
в області голови рани волосяного покрову голови у тім`яно-потиличній області справа, лінійний перелом потиличної кістки зліва, що переходить на основу черепа, перелом кісток носу, численні садна обличчя, які утворилися від не менше семи ударних дій тупого предмету з обмеженою поверхнею;
в області тулуба крововиливу в області передньої черевної стінки, задньобокової поверхні грудної клітини справа, переламу 9-11 ребер справа.
Всі вище зазначені тілесні ушкодження утворилися від ударних дій тупого предмету з обмеженою повздовжньою або циліндричною поверхнею, якою могла бути дерев`яна палиця.
Між отриманими тілесними ушкодженнями і настанням смерті ОСОБА_13 є причинно-наслідковий зв`язок.
Дії ОСОБА_6 органами досудового розслідування кваліфіковані за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене за попередньою змовою осіб.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції зазначив, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , показання яких суд отримав усно, які були безпосередніми очевидцями події та спостерігали за нею, не тільки не показали про безпосередню участь ОСОБА_6 в нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень, а й взагалі, повідомили, що вперше побачили останнього в суді.
Свідок ОСОБА_18 , який приїхав разом з іншими невстановленими особами в салоні автомобілю марки «Honda Accord» до с. Мішково-Погорілове, та перебував поблизу місця події під час побиття названими особами ОСОБА_13 , хоча впевнено і не заперечував про можливість присутності обвинуваченого в цей час поряд з ним в салоні автомобілю, але, наполягав на тому, що особа такого ж віку, як і ОСОБА_6 , не приймала участі у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому.
Таким чином, показання названих свідків спростовують пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення. Не доведені в судовому засіданні і обставини причетності ОСОБА_6 до вчинення дій, пов`язаних з поміщенням потерпілого до багажного відділення автомобіля, яким керувала інша особа, оскільки жоден з допитаних судом свідків не вказав на такі обставини.
Суд вказав, що враховуючи показання перелічених свідків, які спростовують участь ОСОБА_6 у заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень, обставини виявлення у багажному відділенні автомобілю, який належить ОСОБА_12 (дані протоколу обшуку згаданого автомобілю марки «Honda Accord» від 28.12.2012 р.), крові походження якої не виключається від потерпілого, суд відкинув як доказ, оскільки без сумніву не доводить вини обвинуваченого. З тих ж підстав, суд не визнав безумовним доказом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину і висновки комісійної судово-медичної експертизи від 14.11.2016 р. № 111-К щодо двох ударних впливів у тім`яно-потиличну область голови ОСОБА_13 , які мають прямий причинно-наслідковий зв`язок із смертю останнього, а тому не прийняв їх до уваги.
Дані, що містяться в досліджених протоколах слідчих дій, проведених під час досудового розслідування за участю свідків ОСОБА_19 (протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.01.2013 р.), ОСОБА_9 (протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.12.2012 р., протокол слідчого експерименту від 23.05.2013 р.), враховуючи, що ці свідки не були допитані під час судового розгляду, суд вважав недопустимими доказами та показання дані ними під час досудового розслідування до уваги не приймав.
З тих же підстав суд не прийняв до уваги, відомості, отримані в ході слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_17 (дані протоколу слідчого експерименту від 23.05.2013 р.), оскільки такі слідчі дії були засновані на показах самого свідка ОСОБА_17 , який не підтвердив в судовому засіданні обставин, встановлених цими доказами.
Проаналізувавши дослідженні докази, враховуючи, що стороною обвинувачення не представлені докази, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_6 в умисному противоправному заподіянні смерті ОСОБА_13 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, суд дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України за вказаних обставин недоведено.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, виправданого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого та прокурора.
За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку відносно обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України виконані в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні ним вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, забезпечується суперечливими доказами, які є сумнівними, а будь-яких інших об`єктивних доказів вини особи органом державного обвинувачення не надано.
Обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду в інкримінованому злочині вини не визнав, та, скориставшись ст.63 Конституції України, відмовився давати показання. Під час апеляційного розгляду пояснень не надавав, зазначив, що злочину, якій йому інкримінується органом досудового розслідування, не скоював.
На підтвердження вини ОСОБА_6 судом першої інстанції досліджені докази, надані стороною обвинувачення, зокрема показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , низка процесуальних документів.
Стороною обвинувачення заявлялось клопотання про допит певних свідків, але присутність під час судового розгляду свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_8 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 стороною захисту наведених осіб не була забезпечена.
З урахуванням наведених обставин суд визнав їх допит неможливим, погодившись з прокурором, який відмовився від необхідності допиту майже всіх названих свідків.
Відповідно до ст. ст. 22, 23 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне отстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
… підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. Суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Відповідно до ст. 6 ч.3 п.d Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен обвинувачений у вчинені кримінального правопорушення має щонайменше такі права: допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали…
Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за викликом до суду, який був здійснений шляхами, на підставі ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 139 КПК України, не з`явились, не були вони доставлені і у примусовому супроводженні працівниками поліції, оскільки не проживають за адресами, зазначеними стороною обвинувачення.
Протягом судового розгляду кримінального провадження прокурор ОСОБА_5 , який підтримував обвинувачення у даному кримінальному провадженні неодноразово заявляв про те, що присутність свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 забезпечить самостійно. При цьому жодного разу, навіть під час вирішення його клопотання про примусовий привід (05.12.2016 р.) зазначених свідків за адресою їх мешкання АДРЕСА_2 , іншого місця мешкання не зазначав. Під час виконання примусового приводу свідків, було з`ясовано, що за вказаною адресою знаходиться багатоповерховий будинок, і лише після цього прокурор надав довідку Єланецької селищної ради від 02.08.2016 р. про те, що вказані особи тривалий час ( ОСОБА_9 з 31.05.1988 р., а ОСОБА_8 з 28.02.1993 р.) зареєстровані в АДРЕСА_3 .
Тобто. заявляючи 05.12.2016 р. клопотання про примусовий привід свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , сторона обвинувачення мала інформацію про місце реєстрації зазначених свідків, але суд про це не повідомила.
Відповідно ч. 3 ст. 23 КПК України, забезпечення присутності під час судового розгляду справи свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом покладається на сторону обвинувачення.
За вимогами ст. 327 КПК України, прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик, а суд лише сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, судом першої інстанції протягом всього часу судового розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України, а тому доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не виконав всіх необхідних заходів для забезпечення явки у судове засідання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ті їх допиту, тобто не створив для сторони обвинувачення необхідних умов для реалізації її процесуальних прав є безпідставними. До того ж прокурором не надано будь яких підтверджень того, що стороною обвинувачення приймались хоч якісь заходи з метою забезпечення прибуття зазначених свідків до суду..
В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що судом безпідставно відмовлено у задоволені його клопотання про допит як свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Свідком у кримінальному провадженні може бути будь-яка особа, якій відомі обставини справи та яка не заінтересована в кінцевому результаті справи (не є учасником процесу: потерпілим, підозрюваним чи обвинуваченим), крім того, свідок, відповідно до положень ст. 67 КПК України, несе кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання суду.
Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є співучасниками ОСОБА_6 та провадження відносно них на даний час не розглянуто. Під час апеляційного розгляду прокурор пояснив, що обвинувальний акт від 15.12.2012 р. відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повертався прокурору для виконання вимог ч. 1 ст. 384 КПК України, на даний час обвинувальний акт відносно зазначених осіб перебуває в провадженні Центрального районного суду м. Миколаєва, підготовче судове засідання ще не проведено.
Отже, в даний час ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є обвинуваченими у кримінальному провадженні, і як зазначає прокурор, вони є співучасниками злочину, який інкримінується ОСОБА_6 , а тому суд першої інстанції цілком правомірно відмовив в допиті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у якості свідків.
В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, суд першої інстанції не повідомив потерпілу та її представника про дату та час судових дебатів, що є підставою для скасування вироку, відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпіла ОСОБА_26 , 1955 року народження та її представник ОСОБА_27 протягом розгляду кримінального провадження неодноразово повідомлялись Корабельним районним судом м. Миколаєва про розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 (01.09.2015 р., 07.12.2016 р., 01.03.2017 р.).
При отриманні повідомлень потерпіла ОСОБА_26 кожного разу зазначала, що не бажає брати участі у розгляді кримінального провадження, за станом здоров`я, просила розглядати справу у її відсутність.
В деяких судових засіданнях брав участь представник потерпілої ОСОБА_27 , в тому числі і в підготовчому судовому засіданні (відповідно даним журналу судового засідання), в судовому засіданні 22.12.2014 р., за участю представника потерпілою, за погодженням з прокурором, представником потерпілої, обвинуваченого та його захисника суд ухвалив за можливим проводити розгляд справи у відсутність потерпілої. В подальшому певні судові засідання відбувались за відсутністю представника потерпілої, при цьому прокурори ОСОБА_5 (29.09.2015 р.), ОСОБА_28 (02.11.2015 р.), ОСОБА_29 (04.02.2016 р., 30.03.2016 р. та інші), ОСОБА_30 (05.12.2016 р.) проти цього не заперечували.
Отже доводи прокурора про скасування вироку з підстав неналежного повідомлення потерпілої про дату, час і місце судового розгляду не заслуговують на увагу, оскільки потерпіла хоча і не брала участі у судовому провадженні, а її представник приймав участь не в усіх судових засіданнях, але вони належним чином про дату, час і місце судових засідань повідомлялись, представник потерпілої брав участь в розгляді кримінального провадження в тому обсязі, в якому вважав за потрібне.
До того ж під час апеляційного розгляду потерпілий і її представник повідомлялись про дату, час і місце судових засідань, проте до суду ні вона, ні її представник не з`являлись, будь-яких заяв, в тому числі про причини неявки, до суду не направляли.
Разом з тим, слід зазначити про те, що Корабельним районним судом м. Миколаєва Прокурор Миколаївської області неодноразово повідомлявся про те, що нехтуючи вимогами діючого законодавства прокурор ОСОБА_5 , який підтримував обвинувачення у даному кримінальному провадженні в судові засідання за викликами на 06.12.2016 р., 13.12.2016 р., 14.12.2016 р., 20.12.2016 р., 11.01.2017 р., 09.02.2017 р. 06.03.2017 р. не з`являвся, про причини неявки суд не повідомляв, надсилав лише листи з проханнями відкласти розгляд справи. Наведене свідчить про те, що протягом з 13.12.2016 р. по 06.03.2017 р. справа не розглядалась виключно у зв`язку з неявкою у судові засідання прокурора ОСОБА_5 . Не відбувся розгляд справи і 15.03.2017 р., оскільки прокурор був не готовий до судових дебатів, а після надання йому часу для підготовки після перерви знов не явився до судового засідання.
Безпідставні і доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 81 КК України.
З матеріалів справи вбачається, що протягом розгляду кримінального провадження з 01.09.2015 р. до 12.12.2016 р. у прокурорів, які підтримували обвинувачення у даному кримінальному провадженні відводів складу суду чи окремим суддям не заявлялось. 12.12.2016 р. оскільки ні у прокурора, ні у обвинуваченого, ні у захисника ніяких клопотань не було, суд ухвалив закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами та перейти до судових дебатів. Прокурор заявив, що він не готовий до судових дебатів, надати день два для підготовки. Суд задовольнив клопотання прокурора і оголосив перерву. Як зазначалось раніше, прокурор 13.12.2016 р., 14.12.2016 р., 20.12.2016 р., 11.01.2017 р., 09.02.2017 р. 06.03.2017 р. на судові засідання не з`являвся і 15.03.2017 р. надав заяву про відвід складу суду.
Оскільки суд вже перейшов до судових дебатів, заява була повернута прокурору, оскільки будь-яких дій, крім промов учасників судового провадження діючим законодавством на даній стадії судового розгляду діючим КПК не передбачено.
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд дійшов висновку, що виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.
Ст. 415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційна скарга прокурора, в якій він просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, не містить жодних підстав, передбачених ст. 415 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін оскільки правові підстави для скасування ухваленого виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, про що просить апелянт, відсутні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 28 березня 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді
_____________________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3