АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/142/17 Справа № 180/1214/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000376 за апеляційними скаргами прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року та на ухвалу Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів та фактичні обставини злочину, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, не змінювати місця мешкання та роботи без повідомлення кримінально-виконавчої інспекції, в іншій частині вирок залишити без змін.
Крім того, прокурор просить скасувати ухвалу Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 , якою виправлено описку у вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не вказав про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
Також суд в порушення вимог ст. 379 КПК України виправив описку, допущену при ухваленні вироку, оскільки вирішив питання про визначення остаточної міри покарання ОСОБА_7 , що має вирішуватися за вироком суду.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків; також вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року виправлено описку, допущену у вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 , що полягає у призначенні остаточного покарання обвинуваченому: «На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів».
За обставин, викладених у вироку, у невстановлений час та у невстановленому місці ОСОБА_7 незаконно, умисно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований в кількості не менше 0,0190 г, що містився в медичному шприці, градуйованому до позначки 20 мл, та в подальшому зберігав його при собі, а 19 травня 2016 року о 21 годині 30 хвилин біля будинку № 91 по вул. Єдності у м. Марганець Дніпропетровської області працівниками міліції було виявлено та вилучено даний наркотичний засіб у ОСОБА_7 .

Крім того, 31 травня 2016 року, приблизно о 14 годині 10 хвилин, біля будинку № 91 по вул. Єдності у м. Марганець Дніпропетровської області у ОСОБА_7 працівниками міліції було виявлено та вилучено медичний шприц, градуйований до позначки 10 мл, з наркотичним засобом - опієм ацетильованим у кількості 0,1426 г, який ОСОБА_7 придбав у невстановлений час, місці та у невстановлений спосіб для особистого вживання без мети збуту і незаконно зберігав при собі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок відповідно до вимог, зазначених в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до п. п. 20 - 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд, у порядку встановленому ст. 70 КК України, зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, що стосується як основних, так і додаткових покарань.
Допущені порушення свідчать про те, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2 ст. 309 КК України, не призначив остаточного покарання за сукупністю вчинених ним злочинів, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
З огляду на вищенаведене, а також повноважень суду апеляційної інстанції, передбачених ч.1 ст.421 КПК України, відповідно до якої обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник, тоді як в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку, а не його скасування, також враховуючи положення п.4 ч.1 ст.408 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, тоді як відповідно до вимог апеляційної скарги прокурор не просить погіршити становище обвинуваченого, а також з огляду на те, що ухвалення вироку відповідно до положень ст.420 КПК України можливе лише у випадках, передбачених зазначеною нормою, перелік яких є вичерпним, колегія суддів приходить до висновку, що наявні підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Крім того, судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішенні питання про виправлення описки в резолютивній частині вироку Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за ініціативою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.
Враховуючи вищезазначене, виправлення допущених у вироку описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не змінюється суть судових рішень.
Як вбачається з ухвали, суд, виправляючи описку у вироку, зазначив про призначення остаточного покарання на підставі положень ст. 70 КК України, допустивши порушення вимог ст. ст. 374, 379 КПК України, оскільки ухвалою суду вирішив питання про призначення остаточної міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
На думку колегії суддів, ухвала Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року про виправлення описки не може вважатися законною і обґрунтованою та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції,
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання;
- періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції;.
В решті вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року задовольнити.
Ухвалу Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4