Справа № 736/1098/16-к провадження № 11-кп/795/377/2017 Категорія - ч.3 ст.153 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у закритому судовому засіданні в залі суду, кримінальне провадження № 0000057 від 25 травня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жукля, Корюківського району, Чернігівської області,

який зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 153, частиною 2 статті 156 КК України,

з участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , заперечуючи причетність до інкримінованих злочинів, просив направити його до психіатричної лікарні з метою визначення психічної хвороби на яку він страждає.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій, порушив питання про зміну вироку в частині призначеного покарання. Просив обвинуваченому призначити покарання за частиною 3 статті 153 КК України, із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за частиною 2 статті 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. На підставі статті 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. На підставі статті 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням максимального іспитового строку з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 та кваліфікацію його дій, порушив питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за частиною 3 статті 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років; за частиною 2 статті 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю. На підставі статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2017 року

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 153, частиною 2 статті 156 КК України та призначено покарання:

за частиною 3 статті 153 КК України, із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років;

за частиною 2 статті 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з дня фактичного затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу обраний у вигляді тримання під вартою в залі суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що страждає розумовою відсталістю, а тому не розумів, що відбувалось на досудовому слідстві та в суді, злочинів, за які його визнано винним не вчиняв, ні яких дій з потерпілою не здійснював.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник в інтересах обвинуваченого вказав, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через суворість. Зазначив, що призначаючи покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги дії самих потерпілих, каяття обвинуваченого у вчиненому та сприяння органам досудового слідства у розкритті злочинів, те що він є хворою людиною, яка перебуває на обліку з діагнозом «легка розумова відсталість».

Прокурор, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначив, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який будучі дорослою людиною скористався відсутністю належного батьківського нагляду та довірливими відносинами з малолітньою потерпілою та скоїв аморальні вчинки, які негативно впливатимуть на подальше формування особистості потерпілої та її психічний розвиток. Крім того, обвинувачений будучі особою працездатного віку ніде не працює, не одружений, не має на утриманні дітей та осіб похилого віку, а наведені судом пом`якшуючи обставини, не можуть бути підставою для застосування статті 69 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що взимку 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_6 , знаходячись в своєму будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка внаслідок свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

Взимку 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_6 вдруге, знаходячись в своєму будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка внаслідок свого малолітнього віку не могла розуміти характеру та значення вчинюваних з нею дій, повторно схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт, тим самим задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом.

В травні місяці 2016 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_6 , перебуваючи на території саду колишнього радгоспу «Партизанський», що розташований в с. Жукля, Корюківського району, діючи умисно, з метою задоволення своєї статевої пристрасті неприроднім способом, користуючись безпорадним станом малолітньої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повторно схилив останню до вступу з ним в оральний статевий акт. Вказаний оральний статевий акт ОСОБА_6 вчиняв з малолітньою ОСОБА_9 в присутності іншого неповнолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , якого напередодні запросив у вказане місце як глядача. Після здійснення орального статевого акту, ОСОБА_6 умисно, переслідуючи невстановлений слідством мотив, підмовив малолітню ОСОБА_9 , щоб та вступила в оральний статевий акт з неповнолітнім ОСОБА_10 , яка виконуючи прохання ОСОБА_6 , вступила в оральний статевий акт з неповнолітнім ОСОБА_10 . Тим самим ОСОБА_6 схилив неповнолітню та малолітню особу до вчинення сексуальних дій між собою.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, просили їх задовольнити, думку прокурора, який підтримав подану прокурорам апеляційну скаргу, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника вважав такими, що не підлягають задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційній скарзі про необґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо доведеності вини у вчиненні ним злочинів, передбачених частиною 3 статті 153, частиною 2 статті 156 КК України є безпідставними та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими під час судового розгляду доказами, які у відповідності до статті 94 КПК України були оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, в основу вироку були покладені показання потерпілої ОСОБА_9 , яка зазначала, що обвинувачений робив з нею влітку непристойні речі, потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 які стверджували, що взимку, після Нового року, під час зимових канікул, бачили потерпілу ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 , як робили непристойні речі. Потерпілого ОСОБА_10 , який дав показання, що навесні 2016 року він гуляв з обвинуваченим та потерпілою ОСОБА_9 у саду та бачив як ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вступили в статеві відносин неприродним способом, а потім ОСОБА_6 щось шепнув на вухо ОСОБА_9 і вона таким же чином вступила в статеві відносини з ним. Показання свідків не суперечили одне одному, узгоджуються між собою, тому суд правильно взяв їх до уваги, як допустимі і достовірні.

Як вбачається з вироку, за змістом показань наданих обвинуваченим ОСОБА_6 в суді першої інстанції, взимку 2016 року він двічі в себе вдома вступав у статеві зносини з малолітньою ОСОБА_9 неприродним способом. За це він купував їй солодощі і те, що вона просила. У травні 2016 року неповнолітній ОСОБА_10 , показав йому та малолітній ОСОБА_9 на телефоні відеоролик порнографічного характеру. У нього сталося збудження і вони втрьох пішли в сад, де він вступив у статеві зносини з малолітньою ОСОБА_9 таким же способом як і раніше, а потім вона таким же способом вступила в статевий контакт з неповнолітнім ОСОБА_10 .

Судом першої інстанції була дана належна оцінка висновкам комісійній судово-медичної експертизи №119 від 26.05.2016 року (а.к.п.156-158), згідно якої малолітня ОСОБА_9 не досягла статевої зрілості та судово-психіатричної експертизи № 516 від 31.08.2016 року (а.к.п.138-142), з якої вбачається, що у потерпілої ОСОБА_9 в період протиправного діяння мала місце легка розумова відсталість та виходячи з рівня її розумового розвитку, не сформованості індивідуально-психологічних особливостей, емоційного стану та вікового рівня потерпіла ОСОБА_9 не здатна правильно розуміти характер та значення скоюваних нею дій та здійснювати опір.

За висновком судово-психіатричної експертизи № 564 від 06.09.2016 року у ОСОБА_6 виявлено обмежений кругозір, низький рівень знань та уявлень, конкретне, примітивне та поверхневе мислення. Але вищезазначені риси психіки не виходять за межі його характерологічних особливостей, не супроводжуються будь-якою активною психопатологічною симптоматикою і тим самим не сягають такого ступеню та глибини (тобто психічного рівня), щоб впливати на мотивацію його поведінки в період часу до якого відноситься кримінальне правопорушення у вчинені якого він підозрюється.

Також комісія прийшла до висновку, що психічний стан обвинуваченого був оцінений районним психіатром невірно і діагноз «легка розумова відсталість (виражена дебільність)» встановлений помилково. На теперішній час ОСОБА_6 здатен правильно сприймати обставини, які мають значення для кримінального провадження і давати про них правильні свідчення. На даний час примусові заходи медичного характеру не проказані. ОСОБА_6 міг усвідомлювати свої дії та керувати ними в період часу до якого відноситься кримінальне правопорушення у вчиненні якого він підозрюється (а.к.п. 144-148).

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 565 від 06.09.2016 року у ОСОБА_6 не виявлено клінічних ознак психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю з синдромом залежності, маж місце вживання алкоголю без синдрому залежності (а.к.п.150-153).

З огляду на наведене, судом першої інстанції були досліджені всі наявні докази і обставини кримінального провадження, та надана їм належна оцінка у вироку.

Місцевим судом правильно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_6 за частиною 3 статті 153 КК України, як повторне задоволення статевої пристрасті неприродним способом з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинене щодо малолітньої особи та за частиною 2 статті 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку та щодо малолітньої особи.

Відповідно до статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За змістом статті 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 у відповідності до вимог статті 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, позитивну характеристику з місця проживання, стан здоров`я, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Згідно з вимогами статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, вирішуючи питання про міру покарання ОСОБА_6 місцевий суд врахував як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, його щире каяття та відшкодування завданих злочином збитків.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, за місцем проживання ОСОБА_6 характеризується позитивно, у тому числі серед односельців, згідно висновку судово-психіатричної експертизи, ОСОБА_6 виявляє клінічні ознаки інфантильного розладу особистості.

За таких обставин, колегія суддів, вважає за можливе також визнати обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 153 КК України, стан його психічного здоров`я та позитивні характеристики з місця проживання.

Місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання за частиною 3 статті 153 КК України із застосуванням статті 69 КК України.

Остаточне покарання ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено у відповідності до вимог частини 1 статті 70 КК України у виді позбавлення волі з ізоляцією обвинуваченого та поміщення його до кримінально виконавчої установи закритого типу, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин доводи прокурора про м`якість призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому, є необґрунтованими.

За змістом статті 75 КК України, звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням, крім випадків засудження за корупційні злочини, можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З огляду на наведене, доводи захисника в інтересах обвинуваченого про суворість призначеного судом першої інстанції покарання не заслуговують на увагу. Підстав для застосування положень статті 75 КК України не вбачається.

Відповідно до статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до частини п`ятої статті 72 КК України, в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року, визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Враховуючи наведене, слід зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року по 23 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Порушень кримінального процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, на кваліфікацію його дій та необґрунтованість призначеного покарання, не вбачається.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2017 року, залишити без задоволення.

Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 17 січня 2017 року, щодо ОСОБА_6 , залишити без змін.

В порядку частини 2 статті 404 КПК України визнати обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 за частиною 3 статті 153 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину стан його психічного здоров`я та позитивну характеристику з місця проживання.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 січня 2017 року по 24 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4