Провадження № 11-кп/782/121/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2017 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку Луганської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 14 лютого 2017 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Сватове Луганської області, громадянин України, який має середньо технічну освіту, неодружений, не маючий на утриманні неповнолітніх дітей, офіційно не працює, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
раніше судимий Київським районним судом м. Харкова 20.04.2016 року за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 20.04.2016 року у вигляді 200 годин громадських робіт, з урахуванням ч.1 ст.72 КК України, згідно якої одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт, у перерахунку на один день позбавлення волі, остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у вигляді 4 років 25 днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою- скасовано, звільнений з під варти в залі суду.
Питання про речові докази вирішені,
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
16.08.2016 приблизно о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , прийшов до свого знайомого ОСОБА_8 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 . В цей час в гостях у ОСОБА_8 перебувала ОСОБА_9 , з якою ОСОБА_8 спілкувався у приміщенні кухні вищезазначеного будинку. У цей же день приблизно о 23 годині 15 хвилин, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись у приміщенні кухні вищевказаного будинку, скориставшись тим, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вийшли з приміщення кухні, та перебували в інших кімнатах, діючи умисно, протиправно, незаконно, упевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і не може йому перешкодити, шляхом вільного доступу, здійснив крадіжку мобільного телефону «Nomi i240», в корпусі чорного кольору, іmеі: НОМЕР_1 , який знаходився на кухонному кутку. Після чого з місця злочину зник, розпорядившись викраденим мобільним телефоном на свій власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 19/113/9-4/226-149е від 07.09.2016 року матеріальну шкоду на загальну суму - 408 гривень.
Повторно, 14.12.2016 приблизно о 18 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, прийшов до магазину «Візит», який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , з метою купівлі в борг спиртних напоїв, на що отримав відмову від продавця ОСОБА_10 .
В цей же день приблизно о 19 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу торгівельного прилавку вказаного магазину, побачив на відкритій поличці прилавку скляну банку об`ємом 3 літри, у якій знаходились пожертвувані гроші для лікування неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Після чого у нього раптово виник умисел спрямований на відкрите заволодіння чужим майном (грабіж). ОСОБА_6 , реалізуючи, свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, незаконно, упевнившись, що його злочинним діям ніхто не спостерігає та не може перешкодити, шляхом вільного доступу відкрито заволодів скляною банкою, у якій знаходились грошові кошти у сумі 92 гривні 60 копійок. Заволодівши вищевказаною скляною банкою, у якій знаходились грошові кошти, ОСОБА_6 , не зважаючи на вимогу продавця ОСОБА_10 про повернення грошей, з місця вчинення злочину втік, розпорядившись грішми на свій власний розсуд, причинив тим самим потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму - 92 гривні 60 копійок.
Прокурором Сватівського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_7 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 14 лютого 2017 року подана апеляційна скарга, в якій він просить скасувати оскаржуваний вирок суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Просить ухвалити новий вирок.
Не заперечуючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності вини в скоєнні кримінального правопорушення, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Підстави для звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням за вчинення вказаного кримінального правопорушення відсутні, що підтверджується даними про винну особу та характером вчиненого ним злочину.
Суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не забезпечив досягнення мети покарання виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, внаслідок чого, при призначенні покарання застосував вимоги ст.75 КК України не беручи до уваги що обвинувачений раніше засуджений та не відбув призначене покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, в апеляційному порядку не оспорюються, фактичні обставини кримінальних правопорушень не оспорювалися сторонами в суді першої інстанції і докази щодо них згідно з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перегляду судового рішення щодо фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень та правильності застосування норм матеріального закону при кваліфікації дій обвинуваченого.
Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до пункту 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою звільнення від призначеного покарання, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості, колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Так, врахувавши відношення обвинуваченого до наслідків його протиправних дій, особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 20 квітня 2016 року був засуджений за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт і він протягом невідбутої частини покарання вчинював умисні злочини.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому в даному випадку, відповідно до вимог ст. ст.413, 420 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_6 вчинив умисний злочин середньої тяжкості та умисний тяжкий злочин, конкретні обставини їх вчинення, про що зазначено раніше, особу винного, зокрема, наявність у нього судимості, відсутність роботи, сімейний стан, позитивну характеристику за місцем проживання.
Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття обвинуваченого і активне сприяння розкриттю злочину, обставини, що обтяжують покарання, судом апеляційної інстанції враховується вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, про що вірно зазначено у вироку суду першої інстанції.
А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у розмірі, визначеному судом першої інстанції, але без застосування вимог ст. 75 КК України.
Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні ОСОБА_6 до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним й достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 374, 404, 407, 409, 413, 420 КПК України колегія суддів,
ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
У відповідності до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у вигляді 4 (чотирі) років позбавлення волі. У відповідності до ст. 71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутой частини покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 20 квітня 2016 року у вигляді 200 годин громадських робіт з розрахунку на підставі п. «г» ч.1 ст. 72 КК України один день позбавлення волі за вісім годин громадських робіт, що відповідає 25 (двадцяти п`яти) дням позбавлення волі, та остаточно до відбування визначити 4 (чотирі) роки 25 (двадцять п`ять) днів позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 19 липня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 16 грудня 2016 року по 14 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня
проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3