Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2017 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000817 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 05 липня 2016 року,
в с т а н о в и в:
За вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2016 року, залишеним без зміни апеляційним судом,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 302 КК України на строк 2 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 303 КК України на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 303 КК України на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Відповідно до статей 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, покладено обов`язки повідомляти кримінально-виконавчій інспекції про зміну місця проживання або роботи, періодично з`являтися для реєстрації.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою в тому, що вона протягом травня 2013 року по 19 травня 2016 року з корисливих мотивів під приводом надання масажних послуг створила й утримувала місця розпусти, діючи повторно, використовуючи уразливий стан осіб, втягувала їх у зайняття проституцією, здійснювала сутенерство щодо них за таких обставин.
У травні та серпні 2013 року засуджена, не повідомляючи ОСОБА_7 про свої наміри, домовилася про оренду на її ім`я кімнат № НОМЕР_1 в готелі «Турист» на проспекті Московському, 144 та в готелі «Старт» на вул. Плеханівській, 18 у м. Харкові для відкриття масажних салонів. Здійснила заходи щодо облаштування приміщень, розмістила оголошення про надання послуг еротичного масажу в газеті «Прем`єр» та в мережі Інтернет, повідомляла по телефону клієнтам про види масажу та його вартість.
У кінці січня 2014 року ОСОБА_6 зустрілася з ОСОБА_8 , запропонувала їй надавати платні сексуальні послуги в місцях розпусти за умови 50 % заробітку з клієнта. Остання, перебуваючи у тяжкому матеріальному становищі та уразливому стані, погодилася надавати такі послуги під контролем ОСОБА_6 . Аналогічно були залучені до проституції в середині березня ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , того ж року в лютому ОСОБА_12 , а 01 квітня ОСОБА_13 .
У період із 27 травня 2013 року по 19 травня 2014 року ОСОБА_6 разом із ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 надавали сексуальні послуги за гроші в облаштованих місцях розпусти, а здобутий дохід розділяли за домовленістю.
19 травня 2016 року протиправну діяльність ОСОБА_6 було припинено правоохоронними органами.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судами кримінального закону, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду на підставі незастосування закону, який підлягає застосуванню. Вказує на те, що, під час розгляду справи було встановлено обставини, що пом`якшують засудженій покарання, а обставин, які його обтяжують, не встановлено, що давало підставу суду застосувати положення ст. 69-1 КК України. Відмовляючи у задоволенні скарги прокурору та у зміні вироку, колегія суддів апеляційного суду послалася на відсутність двох пом`якшуючих обставин, передбачених пунктами 1,2 ч. 1 ст. 66 КК України. Водночас наведене в ухвалі суду обґрунтування відмови прокурору в задоволенні апеляційної скарги суперечить правовому висновку Верховного Суду України у справі № 5-23 кс 16, відповідно до якого відсутність ознак, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України не є перешкодою для застосування ст. 69-1 КК України тоді, коли збитки або шкоду злочином не заподіяно.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково, знизивши призначене засудженій покарання за ч. 1 ст. 303 КК України із застосуванням ст. 69-1 цього Кодексу до 3 років 3 місяців позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд дійшов висновку про таке.
Про дату, час та місце касаційного розгляду учасників кримінального провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у судовому розгляді. Крім того, згідно з ч. 4 ст. 434 КПК України участь сторін або інших учасників кримінального провадження в касаційному розгляді при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час касаційного розгляду не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 302, частинами 1, 2, ст. 303 КК України, а також правильність застосування норм статей 75, 76 КК України при призначенні покарання у скарзі прокурором не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.
Суд дослідив норми права, положенням яких встановлений загальний та спеціальний порядок призначення покарання.
Стаття 50. Поняття покарання та його мета.
«1. Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами».
Стаття 69-1. Призначення покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання.
«Занаявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу».
Аналіз приписів наведеної норми свідчить, що передбачені в ній правила призначення покарання можуть застосовуватися при вчиненні злочину будь-якого ступеня тяжкості незалежно від форми винуватості, наявності ознак співучасті тощо.
У пунктах 1 та 2 частини першої статті 66 КК передбачені такі обставини: а) з`явлення із зізнанням; б) щире каяття; в) активне сприяння розкриттю злочину; г) добровільне відшкодування завданого збитку; д) усунення заподіяної шкоди тобто такі види обставин, які пом`якшують покарання і певним (позитивним) чином характеризують поведінку особи після вчинення кримінального правопорушення.
Водночас, як видно з положень наведеної ст. 69-1 КК України, за вказаних вище умов суд зобов`язаний (а не має право) призначити покарання, строк або розмір якого не може перевищувати двох третин відповідною санкцією статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як убачається з вироку суду, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , суд урахував дані про її особу, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та їх наслідки, обтяжуючих покарання обставин не встановив, а пом`якшуючою обставиною визнав щире каяття засудженої та визнання нею своєї вини.
Давши оцінку наведеному в сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, застосував положення статей 75, 76 КК України і звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, прокурор у суді апеляційної інстанції ставив питання про неправильне застосування місцевим судом кримінального закону, а саме незастосування ст. 69-1 зазначеного Кодексу.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції залишив їх без задоволення, при цьому мотивував прийняте рішення тим, що в цьому кримінальному провадженні судом не встановлено двох пом`якшуючих обставини, передбачених ст. 66 КК України, тому підстави для застосування ст. 69-1 цього Кодексу відсутні.

Такий висновок суду є помилковим.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України у справі № 5-23 кс 16 сформульовано висновок: при призначенні покарання із застосуванням статті 69-1КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Формулюючи наведений правовий висновок, Верховний Суд України в постанові від 14 квітня 2016 року звернув увагу на наступне.
У різних кримінальних провадженнях не всі одразу ознаки, передбачені у пунктах 1 та 2 частини 1 ст. 66 КК України, можуть бути наявними. Неможливість застосування положень статті 69-1 КК України до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктом 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.

Така сама правова позиція міститься і в п. 6-2 роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» відповідно до якого при застосуванні норми ст. 69-1 КК України добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли таких збитків абошкоди не було заподіяно.

Як видно з матеріалів справи та судових рішень, наслідків у виді збитків або шкоди від вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення не настало, що давало суду можливість у цьому провадженні застосувати спеціальні правила при призначенні покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 458 КПК України висновок Верховного Суду України, щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи на підставах, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, навівши відповідні мотиви.

У цьому зв`язку доводи прокурора в касаційній скарзі, який посилається на неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
З урахуванням наведеного, відповідно до ст. 433, п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок та ухвалу суду (який не виправив помилки) щодо ОСОБА_6 належить змінити шляхом зниження покарання за ч. 1 ст. 303 КК України на підставі ст. 69-1 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Підстав для скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у цьому суді не встановлено, тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 433, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення« Закону України Про судоустрій і статус суддів», суд

п о с т а н о в и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 27 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 05 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
За ч. 1 ст. 303 КК України на підставі ст. 69-1цього Кодексу покарання у виді позбавлення волі знизити до 3 років 3 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 302, ч. 1, 2, ст. 303 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, покласти обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання й роботи.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3