АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/93/17 Справа № 209/2417/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000559 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_16 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, ухвалений відносно:

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має на утриманні малолітню дитину, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено їм покарання, кожному, з застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 звільнені від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком на 3 роки кожний.

Згідно ст.76 КК України на ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кожного окремо покладені обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 на користь держави витрати на проведення експертизи по справі в сумі 150 гривень.

Судом першої інстанції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнані винними у скоєнні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Обвинувачений ОСОБА_11 , 09.03.2016 року, приблизно о 14.00 год., знаходився на території Заводського району, правобережної частини м. Дніпродзержинська, де у нього виник умисел на відкрите заволодіння чужим майном - майна неповнолітнього ОСОБА_17 , шляхом розбійного нападу, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я особи, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, та з цією метою ОСОБА_11 замовив таксі «SV» автомобіль марки «Део-Ланос», д.н.з. № НОМЕР_1 , за кермом якого був раніше йому знайомий ОСОБА_18 , після чого реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_11 приблизно о 18.00 год., вступив в попередню змову з ОСОБА_19 , ОСОБА_13 .

Далі, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_11 зателефонував своєму раніше знайомому ОСОБА_20 та під приводом вийти погуляти із дівчатами та з ним, на Набережній пос. Дніпробудівське Дніпровського району м. Дніпродзержинська, запропонував останньому взяти із собою його товариша неповнолітнього ОСОБА_17 . Після чого ОСОБА_11 , організовуючи вчинення злочину та керуючи його підготовкою, розподілив ролі всіх учасників вчинення злочину. Так, ОСОБА_11 , з метою організації злочинного умислу вказав ОСОБА_12 , щоб останній разом з ОСОБА_13 та за його участю, нанесли тілесні ушкодження неповнолітньому ОСОБА_17 , після чого ОСОБА_12 повинен забрати мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі S 6», що належить неповнолітньому ОСОБА_17 , а ОСОБА_13 закласти до ломбарду вищевказаний мобільний телефон на свій паспорт громадянина України.

Далі, ОСОБА_11 , згідно раніше розподілених ролей, дотримуючись плану злочину, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості разом з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на автомобілі марки «Део-Ланос», д.н.з. № НОМЕР_1 , за кермом якого був ОСОБА_18 , направилися до ДДТУ пос. Дніпробудівське Дніпровського району м. Дніпродзержинська, де близько 00.25 год. ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вийшли із вищевказаного автомобіля, та ОСОБА_11 , виконуючи роль організатора, попрохав ОСОБА_18 , дочекатися в своєму автомобілі їх повернення. Після чого ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 направилися в обумовлене місце.

Далі, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , 10.03.2016 року, приблизно о 00.27 год. прийшли до Набережної, що розташована біля ДДТУ Дніпровського району м. Дніпродзержинська, де побачили двох чоловіків, та з метою переконання, що серед них є неповнолітній ОСОБА_17 , пройшли повз них, після чого впевнившись, що на вказаному місці знаходиться ОСОБА_20 та неповнолітній ОСОБА_17 , через декілька хвилин повернулися знову та підійшовши до ОСОБА_20 та неповнолітнього ОСОБА_17 , ОСОБА_11 наніс один удар ліктем правої руки в обличчя в область підборіддя неповнолітньому ОСОБА_17 , від якого останній впав на землю. Та, в подальшому, з метою подолання опору потерпілого, діючи узгоджено, діючи з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , почали наносити численні удари не більше 10 разів, руками та ногами по тулубу та голові потерпілого неповнолітнього ОСОБА_17 . Таким чином, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 завдали тілесні ушкодження потерпілому неповнолітньому ОСОБА_17 у вигляді закритої черепно-мозкової травми з синцями на голові, лівій вушній раковині, садин на лівій вушній раковині, крововиливу на слизовій верхньої губи, перелом кісток носу, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 393-Е від 29.03.2016 року відносяться до легких тілесних пошкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, як викликавши розлад здоров`я більше 6, але менше 21 дня.

Після подолання опору потерпілого, ОСОБА_12 , продовжуючи реалізувати свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, із кишені джинсових брюк, в які був одягнутий потерпілий, забрав мобільний телефон марки «Самсунг Гелексі S 6», імей: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , що належить неповнолітньому ОСОБА_17 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 729 від 12.04.2016 року становить 15732, 80 гривень (п`ятнадцять тисяч сімсот тридцять дві гривні вісімдесят копійок), тим самим завдавши неповнолітньому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на вказану суму.

Заволодівши чужим майном, що належить неповнолітньому ОСОБА_17 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , з місця злочину втекли, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, в частині призначення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 покарання, через невідповідність його ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 за ч.2 ст.187 КК України, кожному, покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років реального позбавлення волі, без застосування ст. 75 КК України, без конфіскації майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог прокурор посилається на те, що суд у вироку взагалі не мотивував свого рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням. Ним залишено поза увагою те, що вчинений обвинуваченими злочин, є тяжким та найбільш небезпечним серед злочинів проти власності, а також, обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, а саме: велику суспільну небезпеку злочину, ретельність планування та готування до злочину, виняткову стійкість злочинних намірів обвинувачених, які з метою заволодіння майном неповнолітнього потерпілого ОСОБА_17 , використовуючи чисельну перевагу над потерпілим, заздалегідь будучи впевненими, що більш слабкий фізично потерпілий не зможе вчинити належного опору злочинним посяганням з боку 3 дорослих осіб, діючи зухвало та жорстоко нанесли близько 10 ударів руками та ногами по тулубу та голові, завдавши потерпілому тілесні ушкодження.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинувачених та їх захисників, які кожен окремо заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував їх дії за ч.2 ст.187 КК України, що в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За вимогами ч.1 ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коле це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
На думку колегії суддів, судом першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 призначено занадто м`яке покарання у вигляді позбавлення волі, із звільненням їх від його відбування з випробуванням, що не відповідає ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинувачених.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем проходження служби характеризується позитивно, одружений, має малолітню дитину, що даний злочин вчинено щодо неповнолітньої особи, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому, та вважає за можливе застосувати положення ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті та без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

На думку колегії суддів, покарання у вигляді реального позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і відповідатиме вимогам ст.65 КК України.

З урахуванням наведеного, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце роботи, що даний злочин вчинено щодо неповнолітньої особи, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому, та вважає за можливе застосувати положення ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті та без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

На думку колегії суддів, покарання у вигляді реального позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме вимогам ст.65 КК України.

З урахуванням наведеного, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_13 за ч.2 ст.187 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має постійне місце роботи, що даний злочин вчинено щодо неповнолітньої особи, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому, та вважає за можливе застосувати положення ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті та без застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна.

На думку колегії суддів, покарання у вигляді реального позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_13 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме вимогам ст.65 КК України.

З урахуванням наведеного, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченим покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_16 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області від 05 вересня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в частині призначеного їм покарання, - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити:
- ОСОБА_11 за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна;

- ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна;

- ОСОБА_13 за ч.2 ст.187 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 рахувати з моменту їх фактичного затримання.
В іншій частині вирок, ухвалений відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , залишити без змін.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: