Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/322/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.04.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький кримінальне провадження № 0000774, № 0000302 та за № 0000163, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 , на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28.11.2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Злинка, Маловисківського району, Кіровоградської області, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, хворію чого на туберкульоз легень, хронічний вірусний гепатит «С», перебуває на обліку у лікаря психіатра з 1989 року, інвалід ІІІ групи за загальним захворюванням, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

04.06.2010 року Маловисківським районним судом за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. 07.06.2012 року звільнений умовно - достроково на 1 рік 10 днів,

26.07.2016 року Маловисківським райсудом за ч.2,ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2,3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за

ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 26.07.2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3роки 6 місяців.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України засудженому ОСОБА_8 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 28.11.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь Публічного акціонерного товариства « Укртелеком» матеріальні збитки в сумі 66 785 грн. 26 коп.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_8 на користь Публічного акціонерного товариства « Укртелеком» матеріальні збитки в сумі 36 790 грн. 53 коп.

Стягнуто солідарно з засуджених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави 40 грн. витрат пов`язаних із залученням експерта.

Цим вироком засуджено ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відносно яких вирок учасниками процесу не оскаржується.

Також вироком вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_10 скоїли таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб , поєднану з проникненням у приміщення; обвинувачений ОСОБА_9 скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

В період з 10.10.2015 року по 15.10.2015 року, точної дати в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , прийшли до домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого по АДРЕСА_2 , та через ворота проникли на територію, де в подальшому, через незаперті двері літньої кухні потрапили до приміщення з якого викрали чавунну плиту пічного опалення, вартістю 550 грн., двох колісників, вартістю по 121 грн. кожен та металеву пічну духовку, вартістю 250 грн., після чого з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 1042 грн.

Крім того, 04.11.2015 року, в нічний час, точного часу в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення телефонного кабелю, з корисливих спонукань, діючи повторно, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 прийшли на вулицю Жовтнева в с. Злинка, Маловисківського району, Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з опор ліній електропередач (в подальшому ЛЕП), які розташовані вздовж вулиці, за допомогою ножа, який ним був заздалегідь принесений з собою, викрали 449 м. телефонного кабелю, марки ТПП 30x2x0,4 вартістю 49,47 грн. за 1 м., та 26 м. телефонного кабелю, марки ПРППМ 2x0,9, вартістю 4,73 грн. за 1 м. який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 22335,01 грн.

Крім того, 09.12.2015 року, близько 22 години, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_10 , діючи повторно, прийшли на АДРЕСА_3 , де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, за допомогою гайкових ключів, зі стіни будівлі олійні ФОП « ОСОБА_12 », що належить ОСОБА_13 , скоїли крадіжку електричного двигуна типу 4 AM потужністю 3 кВт., вартістю 1071,00 грн., чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 17.12.2015 року, близько 21 години, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення електричної водяної помпи, з корисливих спонукань, діючи повторно, прийшов на вулицю Привокзальна в с.Злинка, Маловисківського району, Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з колодязя, розташованого біля домоволодіння АДРЕСА_4 , скоїв крадіжку електричної водяної помпи «Акватіка», вартістю 1702,89 грн. та яка належить ОСОБА_14 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 18.12.2015 року, близько 18 години, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_15 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , вирішив скоїти крадіжку матеріальних цінностей. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи повторно, підійшовши до приміщення гаража, ворота якого були заперті на навісний замок, та шляхом підбору коду на замку, відчинив його, після чого проникнувши до приміщення, скоїв крадіжку болгарки «Stern», вартістю 713,36 грн. та електролобзика «Stern», вартістю 909, 05 грн., після чого з місця скоєння злочину зник, та в подальшому викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1622,41 грн.

Крім того, 28.12.2015 року, близько 22 години, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи намір на таємне викрадення електричної водяної помпи, з корисливих спонукань, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 , діючи повторно, прийшли на вулицю Челюскіна в с. Злинка, Маловисківського району, Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з колодязя, розташованого біля домоволодіння АДРЕСА_5 , скоїли крадіжку електричної водяної помпи « Струмок», вартістю 737,06 грн. яка належить ОСОБА_16 , чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім того, 05.01.2016 року в нічний час, точного часу в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення телефонного кабелю, з корисливих спонукань, діючи повторно, прийшов на вулицю Велігіна в с. Злинка, Маловисківського району, Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з опор ліній електропередач (в подальшому ЛЕП), які розташовані вздовж вулиці, за допомогою ножа, який ним був заздалегідь принесений з собою викрав, 224 м. телефонного кабелю, марки ТПП 100x2x0,4 вартістю 94,34 грн. за 1 м. та 224 м. телефонного кабелю марки ТПП 50x2x0,4 вартістю 49,22 грн. за 1 м., який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 32157,44 грн.

Крім того, 26.01.2016 року в нічний час, точного часу в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення телефонного кабелю, з корисливих спонукань, діючи повторно, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 прийшли на вулицю Першотравнева в с.Злинка Маловисківського району Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з опор ліній електропередач (в подальшому ЛЕП), які розташовані вздовж вулиці, за допомогою ножа, який ним був заздалегідь принесений з собою викрали 750 м. телефонного кабелю, марки ТПП 50x2x0,4 вартістю 49,22 грн. за 1 м. який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 36915,00 грн.

Крім того, у середині лютого 2016 року, в нічний час, більш точної дати та часу в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення телефонного кабелю, з корисливих спонукань, діючи повторно, за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_9 , прийшли на перехрестя вулиць Велігіна та Челюскіна в с. Злинка, Маловисківського району, Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з опор ліній електропередач, які розташовані у вказаному місці, за допомогою кусачок, які у нього були з собою, таємно умисно викрали 197 м. телефонного кабелю марки ТПП 30x2x0,4 вартістю 38,25 грн. за 1 м., який належить ПАТ « Укртелеком», чим спричинили ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 7 535грн.25 коп.

Крім того, на початку березня 2016 року, в нічний час, точної дати та часу в ході розслідування не встановлено, обвинувачений ОСОБА_8 маючи намір на таємне викрадення телефонного кабелю, з корисливих спонукань, діючи повторно, прийшов до провулку Привокзального в с. Злинка, Маловисківського району, Кіровоградської області, де реалізуючи свій злочинний намір, шляхом вільного доступу, з опор ліній електропередач, що розташовані у вказаному місці, таємно викрав 77 м. телефонного кабелю марки ТПП 50x2x0,4 вартістю 60,17 грн. за 1 м., який належить ПАТ «Укртелеком», чим спричинив ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на загальну суму 4 633,09 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 20.02.2016 року, близько 21 години, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, прийшов до домоволодіння ОСОБА_17 , розташованого по АДРЕСА_3 , та через огорожу проник на територію домоволодіння, де в подальшому через не заперті ворота гаража потрапив до приміщення з якого викрав чавунну семисекційну батарею парового опалення, вартістю 263 грн. 23 коп., дві ножівки по дереву, вартістю по 144 грн. 90 коп. кожна, після чого з місця вчинення злочину зник. Викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 553 грн.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та в його інтересах захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, які є тотожними в яких просять змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а саме призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Захисник свої вимоги обґрунтовує тим, що в мотивувальній частині вироку вказано, що суд оцінив в сукупності всі зібрані по справі докази, що свідчать про повну доведеність пред`явленого обвинувачення. Проте належним чином не взяв до уваги подані стороною захисту характеризуючі матеріали а також довідку про інвалідність, відповідно до яких ОСОБА_8 посередньо характеризується, має ІІІ групу інвалідності, та має інші тяжкі захворювання.

Вважає, що суд першої інстанції відповідно до вимог ст.368, 374 КПК не в повній мірі врахував наявні пом`якшуючі обставини, що фактично підтверджується матеріалами справи.

Крім того захисник вважає, що суд не взяв до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до яких він фактично потрапив під вплив інших осіб.

Під час досудового провадження та судового розгляду його підзахисний повністю визнав вину та щиро каявся у вчиненому, жодного разу не увів в оману слідство та суд. частково відшкодував матеріальні збитки які завдані злочином.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що судом не враховано, що він переніс хворобу на туберкульоз у зв`язку з чим була проведена хірургічна операція з видалення легені. Перебуває на обліку у тубдиспансері а також хворіє на гепатит «С». Одружений, має банківський кредит, та відсутні у справі обставини, що обтяжують покарання. Судом також не враховано, що у нього мати пенсіонер та брат інвалід дитинства, які потребують його догляду.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах доводи обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційні скарги, прокурора, яка просила залишити без задоволення апеляційні скарги проте, зазначила неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про стосовно вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які йому інкриміновано за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому у відповідності до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказаних вимог судом першої інстанції не дотримано.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 26 липня 2016 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2,ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Інкриміновані ОСОБА_8 злочини у даному кримінальному провадженні останній вчинив в період з жовтня 2015 року по лютий 2016 року, тобто до постановлення попереднього вироку Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 26 липня 2016 року, яким він був засуджений за ч. 2, ч.3 ст. 185, 75 КК України до трьох років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік і покарання за яким обвинуваченим, - не відбуте.
Проте, районний суд, призначивши ОСОБА_8 за ч.2, ч.3 ст. 185 КК України та ч.1 ст. 70 КК України покарання за сукупністю злочинів, застосував закон, який не підлягає застосуванню. А саме, призначив ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 26.07.2016 року, та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України, - за правилами ч. ч. 1-3 ст. 70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими статтею 72 КК України.
Окрім того, у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком суду вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то в такому разі застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.
Окрім того, згідно роз`яснень, що міститься в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відтак, застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України в даному випадку є неприпустимим. При призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано норми ч. 1 ст. 71 КК України, які не підлягають застосуванню.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що при призначенні покарання районний суд повинен був застосувати ч.4 ст.70 КК України та остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, не призначаючи покарання за ч.1 ст.71 КК України, вказавши, що вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 26.07.2016 року, виконувати самостійно.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до положень п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п.п.1, 2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, вирок місцевого суду не може бути визнаний законним та обґрунтованим в частині призначення покарання ОСОБА_8 , оскільки законність покарання полягає у вимозі призначення покарання в точній і повній відповідності із кримінальним законом.

Разом з цим, положення ст.415 КПК України містять вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Згідно ж з п.п.1,2 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України), законність.

Однак, виходячи із засади диспозитивності, через наведені вище допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити вказані доводи апеляційних скарг.

Враховуючи, що суд першої інстанції під час судового розгляду допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в тому ж суді в іншому складі.

Враховуючи вищевикладене , приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, та в даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути порушення допущені судом першої інстанції, оскільки це погіршує становище обвинуваченого, а тому вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28.11.2016 року, стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 - частковому задоволенню.

У зв`язку із скасуванням вироку суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, розмір та вид призначеного покарання обвинуваченим.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що під час нового розгляду в суді першої інстанції, у разі визнання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 винуватими у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, суду необхідно перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах та ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог кримінального та кримінально-процесуального Закону.

Крім того, колегія суддів зазначає, що районним судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання також застосований судом закон, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 28.11.2016 року, стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , - скасувати та призначити новий розгляд в Маловисківському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Обвинуваченого ОСОБА_8 , звільнити з під варти в залі суду негайно.

Ухвала суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4