УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія : ст. 368 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

за участю : прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11 ,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано невинним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 368 КК України та виправдано.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_11 у виді домашнього арешту вирішено скасувати.
Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Органами досудового слідства ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що наказом військового комісара Житомирського об?єднаного ІНФОРМАЦІЯ_2 №20 від 16 травня 2014 року був призначений на посаду офіцера відділення комплектування Житомирського об?єднаного ІНФОРМАЦІЯ_2 , у військовому званні капітан, присвоєному йому наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №224 від 30 квітня 2014 року.
Офіцер відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_3 капітан ОСОБА_11 відповідно до вимог ст. 68 Конституції України, ст.ст. 11,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 2, 4 Закону України Про військовий обов?язок і військову службу, п.п. 1, 2, 6, 32, 57, 58 Положення про підготовку та проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 березня 2002 року №352 та своїх функціональних обов?язків, затверджених 17 травня 2014 року, військовим комісаром Житомирського об?єднаного міського військового комісаріату, зобов`язаний розробляти плануючу документацію службової діяльності з питань підготовки громадян до військової служби, приписки юнаків до призовної дільниці, їх обліку, призову на строкову військову службу та військову службу за контрактом, проводити планування та організацію виклику юнаків до військкомату для проходження приписки, контролювати проходження призовниками додаткових медичних обстежень, ретельно вивчати призовників під час приписки, виявляти призовників, які мають право на відстрочку, мають потребу в лікуванні, приймати участь у звірці особових справ на призовників, які пройшли приписку, з даними книги протоколів комісії з питань приписки, обліково-алфавітної книги і зведеним списком, організувати облік призовників і забезпечувати при цьому його повноту, точність, об?єктивність, достовірність, та реальність, не рідше одного разу на рік перевіряти стан обліку призовників у житлово-експлуатаційних організаціях, сільських та селищних радах, на підприємствах, в установах та організаціях, виконувати інші вказівки та розпорядження військового комісара та начальника відділення комплектування.
У зв?язку із викладеним, капітан ОСОБА_11 є уповноваженою на виконання функцій держави особою, яка постійно здійснює організаційно-розпорядчі функції, у зв?язку із чим, він являється службовою особою. Однак, в порушення зазначених нормативно-правових актів та своїх функціональних обов?язків, капітан ОСОБА_11 діючи з корисливих мотивів та з метою отримання неправомірної вигоди для себе, вирішив стати на злочинний шлях.
Так, 31 липня 2014 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_12 , являючись військовозобов?язаним, з метою отримання консультації щодо порядку виїзду за кордон, прибув до Житомирського об?єднаного ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де в приміщенні військового комісаріату зустрів капітана ОСОБА_11 .
Під час спілкування ОСОБА_13 зазначив капітану ОСОБА_11 , що йому потрібно виїхати за межі України, однак враховуючи, що у державі проходить мобілізація він звернувся за роз?ясненням до військового комісаріату щодо порядку перетину державного кордону військовозобов?язаними. В ході особистої розмови капітан ОСОБА_11 повідомив громадянину ОСОБА_14 , що він підлягає призову однак, ОСОБА_11 може посприяти у вирішенні питання щодо ухилення від призову на військову службу останньому шляхом вчинення дій щодо зняття ОСОБА_15 з військового обліку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди, 07 серпня 2014 року о 17 год. 10 хв. в порушення вищевказаних вимог чинного законодавства України та своїх функціональних обов?язків, капітан ОСОБА_11 , займаючи посаду офіцера відділення комплектування, тобто будучи військовою службовою особою, яка здійснює професійну діяльність пов?язану із комплектуванням осіб для проходження військової служби у Збройних Силах України та інших військових формувань, уповноваженою на виконання функцій держави, в частині організації обліку призовників, розуміючи та усвідомлюючи, що громадянин ОСОБА_12 , не має законних підстав для звільнення від проходження військової служби, зустрівся з ОСОБА_16 поблизу Житомирського об?єднаного ІНФОРМАЦІЯ_2 , та в ході особистої розмови, свідомо створюючи обставини і умови надання йому неправомірної вигоди та маючи намір на одержання такої неправомірної вигоди для себе, діючи з прямим умислом та переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого незаконного збагачення висловив ОСОБА_14 незаконне прохання надати йому раніше обумовлену неправомірну вигоду, визначивши її розмір в сумі 18 000 грн., за здійснення ним в інтересах останнього дій, пов?язаних із використанням наданого ОСОБА_11 службового становища, а саме за зняття ОСОБА_15 з військового обліку, при цьому достовірно знаючи, що останній не має на це законних підстав, зазначивши, що для початку оформлення документів потрібно передати грошові кошти в розмірі 5 000 грн., на що громадянин ОСОБА_12 був змушений погодитись про, що і повідомив капітану ОСОБА_11 .
В свою чергу, капітан ОСОБА_11 прийняв обіцянку від громадянина ОСОБА_15 надати йому неправомірну вигоду у розмірі 18 000 грн. за вчинення в його інтересах дій, щодо зняття останнього з військового обліку та ухилення від проходження військової служби.
Крім того, ОСОБА_11 органом досудового розслідування обвинувачується у незаконному носінні, зберіганні та придбанні боєприпасів без передбаченого законом дозволу, при таких обставинах.
Так, в кінці серпня 2014 року, більш точну дату слідством не встановлено ОСОБА_11 , перебуваючи на території Луганської області поблизу с. Победа Новоайдарівського району, незаконно, без передбаченого Положенням про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12 жовтня 1992 року (далі - Положення), та Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженого наказом МОВС України № 622 від 21 серпня 1998 року (далі - Інструкція), діючи умисно, придбав шляхом привласнення знайдену ручну гранату РГД-5 та два патрони, які знайшов у кузові автомобіля, підняв їх та поклав до власного рюкзаку.
В подальшому, капітан ОСОБА_11 в середині вересня 2014 року, більш точну дату слідством не встановлено, незаконно, без передбаченого Положенням та Інструкцією дозволу, діючи з прямим умислом, транспортував вищевказані боєприпаси: ручну гранату РГД-5 та два патрони безпосередньо при собі, у власному рюкзаку з с. Победа, Новоайдарівського району, Луганської області до смт. Мирне, Каланчацького району, Херсонської області, а в подальшому з смт. Мирне, Каланчацького району, Херсонської області до АДРЕСА_1 .
20 вересня 2014 року о 09 год. 50 хв. на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира, працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області, під час проведення обшуку житла в якому зареєстрований та проживає капітан ОСОБА_11 ( АДРЕСА_1 ), виявлено та вилучено два патрони, які відповідно до висновку експерта №1/1122 від 22 вересня 2014 року є: один - 12,7 мм патроном з бронебійно-запалювальною кулею Б-32 зразка 1932 року, інший - 5,45 мм військовим патроном, які являються боєприпасами та виготовлені промисловим способом; гранату РГД-5 споряджену підривником УЗРГМ, яка відповідно до висновку експерта №4/34 від 24.09.2014 являється ручною наступальною гранатою РГД-5, яка відноситься до боєприпасів та виготовлена промисловим способом та придатна для вибуху, які ОСОБА_11 незаконно зберігав за місцем свого проживання, без передбаченого законом дозволу.
Дослідивши зібрані по кримінальному провадженню докази суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_11 у вчиненні вищезазначених злочинів не знайшла свого підтвердження зібраними по кримінальному провадженню доказами та виправдав його.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.1 ст. 368 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 3 роки.
-за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов?язані з виконанням організаційно розпорядчих обов?язків строком на 3 роки та відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_11 військового звання капітан.Вказує на однобічність судового слідства, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадженя, неправильність застосуванням судом кримінального закону, а також на те, що суд у вироку не зазначив чому він приймає до уваги одні докази і відкидає інші. Зазначає, що суд безпідставно не прийняв до уваги як докази винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України, і визнав їх недопустимими доказами: заяву ОСОБА_17 про вчинення злочину, протоколи про результати негласних слідчих дій-протоколи про результати відео контролю особи від 15.08.2014 року та протоколи про результати адіоконтролю контролю особи від 15.08.2014 року.Апелянт посилається на те, що викладені у вироку показання свідка ОСОБА_18 , не відповідають показанням, які він давав в судовому засіданні 11.02.2015 року. Також прокурор, звертає свою увагу на те, що суд не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , які підтверджують вину ОСОБА_11 у вчиненні вищевказаних злочинів.
Заслухавши доповідача, прокурорів про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинуваченого та його захисників, які вважали вирок суду законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволення, виходячи з наступного.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою- у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред?явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Виправдовуючи ОСОБА_11 суд не дотримався цих вимог закону.
Суд у вироку не зазначив чому він не приймає до уваги доказ, яким прокурор обґрунтовував винність ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч.1 КК України, а саме показання свідка ОСОБА_17 про обставини прийняття ОСОБА_11 від нього обіцянки надати неправомірну вигоду за вчинення в його інтересах дій, щодо зняття з військового обліку та ухилення від проходження військової служби.
Також, суд у вироку не вказав чому він не приймає до уваги показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були понятими під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_11 коли були виявлені та вилучені патрони та граната.
Крім цього, з вироку видно, що суд не прийняв до уваги і визнав недопустимим доказом заяву ОСОБА_17 про вчинення ОСОБА_11 злочину, суд своє рішення мотивував тим, що вказана заява органом прокуратури зареєстрована з порушенням вимог ст. 214 КПК України.
З таким висновком суду колегія суддів не погоджується, оскільки з матеріалів кримінального провадження не видно, що реєстрація вказаної заяви працівниками прокуратури була проведена з порушенням інструкції з діловодства в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 15.01.2013 року №3 та з порушенням вимог ст. 214 КПК України.
Також, з вироку видно, що суд не прийняв до уваги як докази винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину та визнав недопустимими доказами протоколи про результати негласних слідчих (розшукових) дій-протокол про результати відео контролю особи від 15.08.2014 року, протокол про результати адіоконтролю контролю особи від 15.08.2014 року, протокол про результати відео контролю особи від 15.08.2014 року та протокол про результати контролю за телефонними розмовами ОСОБА_11 . Приймаючи таке рішення суд послався на те, що вказані протоколи були складені не уповноваженою особою та без відповідного доручення слідчого на проведення негласних слідчих дій.
Колегія суддів також не погоджується з таким висновком суду, оскільки матеріали кримінального провадження свідчать про те, що вказані негласні слідчі дії були проведені без порушення вимог КПК України про, що також свідчать долучені до матеріалів кримінального провадження за клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції доручення про складення протоколів негласних слідчих дій.
Порушення, які допустив районний суд, відповідно до положень ст. 412 ч.1 КПК України є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, висновок суду про виправдання ОСОБА_11 є передчасним, зроблений без повного, всебічного об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може вважатися законним і обгрунтованим, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.
Апеляційний суд не досліджував зібрані по кримінальному провадженню докази, а тому позбавлений можливості прийняти остаточне рішення, у зв?язку з чим кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд.
При новому розгляді кримінального провадження необхідно ретельно дослідити усі зібрані докази, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_11 , перевірити і інші доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 407 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 10 червня 2016 року щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: