ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 14 червня2017 року м. Київ
Колегія суддів cудової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00003281, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року,
встановила:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва, громадянина України, раніше судимого: вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04 січня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК та іспитовим строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1 700 грн.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік - визначено виконувати самостійно.

Вироком Апеляційного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_7 визначено вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та за цією статтею призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді штрафу у розмірі 1700 грн.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 приєднано повністю невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн., який необхідно виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишено без зміни.

Як встановив суд, ОСОБА_7 26 березня 2016 року близько 18 год. 40 хв. повторно вчинив закінчений замах на викрадення куртки вартістю 1799 грн 00 коп. із магазину ТОВ «Спортмастер Україна», за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176 , однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони з викраденим товаром.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції, посилаючись на допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того, захисник вважає, що обрання його підзахисному покарання у виді реального позбавлення волі, є невідповідним вчиненому кримінальному правопорушенню та особі засудженого, внаслідок надмірної суворості.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника та просив залишити судові рішення без зміни, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно з частинами 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 місцевий суд зробив на підставі належно досліджених доказів у встановленому законом порядку і згідно зі статтями 370, 374 КПК у вироку навів докладні мотиви прийнятого рішення.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 28 березня 2016 року суддею Голосіївського районного суду м. Києва, відносно підозрюваного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було обрано запобіжний захід у вигляд тримання під вартою на строк 60 днів, тобто до 19 год. 00 хвл. 24 травня 2016 року.
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 1 700 грн. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік - визначено виконувати самостійно. Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу скасовано та звільнено останнього з-під варти у залі суду.

Разом з тим, як вбачається зі змісту вироку Апеляційного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року ОСОБА_7 визначено вважати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та за цією статтею призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді штрафу у розмірі 1700 грн.
На підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 приєднано повністю невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 04.01.2016 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік та штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) грн., який необхідно виконувати самостійно. Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту звернення судового рішення до виконання.
Отже, як вбачається зі змісту вироку, апеляційним судом міста Києва при визначенні остаточного покарання не враховано строк попереднього ув`язнення (тримання під вартою) засудженого, що є грубим порушенням ч. 5 ст. 72 КК України.
Крім того, згідно з ч. 2 ст. 420 КПК України вирок апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинен відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим, відповідати загальним вимогам до вироків.

Також, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, у вироку мають бути наведені належні і достатні мотиви прийнятого рішення. Невмотивованість висновків суду у вироку, прийняття необґрунтованого рішення є неприпустимим.
Проте у даному кримінальному провадженні наведених положень закону апеляційний суд також не дотримався.

За таких обставин, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ті істотними порушеннями кримінального процесуального закону, вирок апеляційного суду міста Києва підлягає скасуванню.
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно провести процедуру апеляційного провадження з дотриманням положень глави 31 КПК та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Враховуючи наведене, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 429, статтями 433, 434, 436 КПК, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду м. Києва від 09 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3