Справа № 461/6751/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/99/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 05.10.2016 року у кримінальному провадженні, внесеного у ЄРДР за № 0000670 від 25.02.2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 , частково приєднано невідбуту частину покарання у виді обмеження волі на строк 6 місяців, призначеного вироком Галицького районного суду м. Львова від 26.12.2014 року, та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з дня прибуття і постановки його на облік у виправному центрі.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 22.02.2015 року близько 21:00 год., перебуваючи у приміщенні закладу «Таверна на стометрівці», що знаходиться на пр. Свободи, 16/18 у м. Львові ТзОВ «Тет-атет», маючи умисел на викрадення чужого майна, повторно, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу, таємно заволодів мобільним телефоном марки «LG Optimus L5 E612 White» білого кольору ІМЕІ: НОМЕР_1 , із сім-картою мобільного оператора «Київстар», чим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_9 у розмірі 700 грн.
Обвинувачений у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та визнати його невинним у інкримінованому йому злочині. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що злочину не вчиняв. Зазначає, що судовий розгляд був проведений неповно, не були допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , працівники ломбарду, працівники кафе, особи, з якими потерпілий перебував у кафе, не були вилучені відео з камер спостереження ломбарду та кафе. Крім того, вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги його позитивну характеристику.

Захисник обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити.

В мотивах апеляційної скарги захисник покликається на те, що суд першої інстанції у вироку не надав оцінки показанням свідка ОСОБА_12 та безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 . Зазначає, що ні судом першої інстанції, ні органом досудового розслідування не встановлене місце події. Акцентує увагу на тому, що судовий розгляд проводився за відсутності потерпілого. Суд першої інстанції безпідставно відмовляв у задоволенні клопотань сторони захисту про виклик та допит свідка ОСОБА_13 , який може підтвердити той факт, що телефон, який буцімто був викрадений обвинуваченим насправді був знайдений ОСОБА_11 . Суд першої інстанції також не взяв до уваги заяву ОСОБА_6 від 19.03.2015 року, в якій він відмовляється від своїх попередніх показань, згідно з якими він визнав себе винним у вчиненні злочину. Зазначає, що протокол огляду телефону від 03.03.2015 року є неналежним доказом.

Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали судового провадження № 461/6751/15-к, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що у апеляційні скарги слід задовольнити частково з наступних підстав.

Згідно вимого ст. 347 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, серед іншого, зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 суд першої інстанції допустив його неповноту.
Матеріалами кримінального провадження встановлено, що допитавши свідка ОСОБА_12 у судовому засіданні від 02.03.2016 року, суд першої інстанції, всупереч положенням ст. 94 КПК України, не зазначив та не навів мотивів неврахування його показань у вироку.
У цьому ж судовому засіданні, суд першої інстанції не вирішив клопотання захисника обвинуваченого про долучення до матеріалів судового провадження рядку документів, серед яких містилась заява ОСОБА_6 від 19.03.2015 року про застосування до нього незаконних методів досудового розслідування та жодним чином не перевірив його покликання про це.
Крім того, покликаючись у вироку на заяву обвинуваченого ОСОБА_6 про визнання вини, як доказ вчинення ним злочину, суд першої інстанції не перевірив в який спосіб та при яких обставинах ним така надавалась.
У судовому засіданні від 24.06.2016 року, суд першої інстанції визнавши обов`язкову явку потерпілого для його повторного допиту, ухвалив вирок без виконання зазначених дій.

Суд першої інстанції не дослідив та не дав оцінку тому факту, що строк дії договору укладеного між ОСОБА_6 та ПТ «Ломбард-Скарбниця», предметом якого був телефон потерпілого, закінчився 09.03.2015 року, тобто він повинен був знаходитись на зберіганні у заставодержателя. Натомість, у матеріалах судового провадження наявна розписка потерпілого про надання слідчому для огляду вказаного телефону та протокол огляду від 03.03.2015 року.
Також суд першої інстанції не досліджував відсутність будь-яких відомостей про хід розгляду скарг ОСОБА_6 щодо факту його побиття 22.02.2015 року на пр. Свободи у м. Львова.
Разом з цим, у матеріалах судового провадження наявна постанова про залучення у якості потерпілого у кримінальному провадженні № 0000670 ОСОБА_14 , що судом першої інстанції також було проігноровано.

Разом з наведеним, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Колегією суддів встановлено, що у матеріалах провадження наявна постанова від 10.08.2015 року про призначення прокурором у вищевказаному кримінальному провадженні прокурора прокуратури Галицького району м. Львова ОСОБА_15 .
Проте, у судових засіданнях від 04.11.2015 року та від 24.11.2015 року були присутні прокурори ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які не мали повноваження на підтримання державного обвинувачення по кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 .
Прокурор був відсутній у судовому засіданні від 04.10.2016 року, у якому мало місце останнє слово обвинуваченого та був проголошений вироку суду, а відповідно до ч. 2 ст. 37 КПК України, прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення і його явка в судовому засіданні є обов`язковою .
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Враховуючи в своїй сукупності допущені судом першої інстанції неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, перешкодили йому ухвалити законний, обґрунтований вирок та унеможливлюють, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції, а тому колегія суддів вважає, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого і його захисника та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 410, 412, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 05.10.2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4