Справа №484/2936/16-к 09.02.2017

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайська Миколаївської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 у цьому населеному пункті, раніше судимий 01.03.2016 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ст.ст. 125 ч. 1, 185 ч.3 КК України із застосуванням ст. 70 ч.1 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України.
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст. ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6 .
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 не погоджується з вироком. За змістом апеляційної скарги просить про ухвалення справедливого рішення.
Захисник ОСОБА_6 порушує питання про зміну вироку в частині призначеного покарання та його пом`якшення.
_______________________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/784/147/17 головуюча у 1 інстанції ОСОБА_8
категорія ст.ст.185 ч.2, доповідач в апеляційній інстанції
190 ч. 2 КК України ОСОБА_1 .
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.11.2016 р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2 КК України та призначено покарання: за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ст. 190 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01.03.2016 р. та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 928 грн. 20 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянтів.
Обвинувачений ОСОБА_5 зазначає про допущені порушення під час кримінального провадження. Вказує, що судом не взяті до уваги обставини, що доводять його невинуватість. Стверджує, що у слідчого були заяви потерпілих про примирення. Посилається, що разом з потерпілими вживав спиртні напої та вони продали своє майно з метою подальшого вживання спиртних напоїв. Стверджує про вплив на потерпілих з боку слідчого та працівників карного розшуку, про застосування до нього фізичного насильства працівниками карного розшуку.
Захисник ОСОБА_6 зазначає, що обвинуваченому призначено занадто суворе покарання. Посилається, що у вироку вказано про вчинення обвинуваченим злочинів середньої тяжкості та його позитивну характеристику за місцем проживання. Пом`якшуючими покарання обставинами суд визнав повне визнання вини та щире каяття обвинуваченого. Обтяжуючих покарання обставин не встановлено.
Зазначає, що судом не в повній мірі враховані обставини справи. Тому вважає про наявність підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому до мінімального, передбаченого санкціями ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.2 КК України.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
12.02.2016 р., приблизно о 21 год. 00 хв. ОСОБА_5 разом з товаришами ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_2 помітив біля вхідних дверей коридору на полиці мобільний телефон марки «SAMSUNG С3322I». Маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, він шляхом вільного доступу таємно викрав цей мобільний телефон, вартістю 600 грн., з двома картками мобільних операторів «МТС» та «Київстар» вартістю по 25 грн.
Своїми діями ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 650 грн. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
28.02.2016 р., приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_5 разом з товаришами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вживали спиртні напої, перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 . Помітивши у ОСОБА_13 мобільний телефон марки «SAMSUNG GALAXY АСЕ 2» та маючи умисел на повторне таємне заволодіння чужим майном, він скористався перебуванням ОСОБА_13 у стані алкогольного сп`яніння та таємно викрав з кишені її куртки цей мобільний телефон, вартістю 700 гривень, з картою мобільного оператора «МТС», вартістю 25 грн., заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 725 грн. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
На початку червня 2016 року (точна дата слідством не встановлена), ОСОБА_5 , перебуваючи в підвальному приміщенні фотостудії, розташованої в будинку № 40 по вул. Грушевського м. Первомайську, вживав спиртні напої разом з ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_14 заснув. Побачивши на полиці фотоапарат марки «Canon Power Shot SX 20 IS», ОСОБА_5 вирішив його викрасти.
Реалізовуючи вказаний злочинний умисел та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 таємно повторно викрав вказаний належний ОСОБА_14 фотоапарат, вартість якого згідно з висновком товарознавчої експертизи становить 2500 грн. 00 коп., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму. У подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
07.07.2016 р., приблизно о 12 год. 00 хв., ОСОБА_5 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману, попросив по мобільному телефону у ОСОБА_15 ноутбук марки «ACER 5560G» під приводом того, що це для його сестри, яка перебуває в лікарні. Пообіцяв ОСОБА_15 повернути ноутбук наступного дня, хоча насправді такого наміру не мав. ОСОБА_15 погодився на вказану пропозицію, будучи переконаним у добропорядності ОСОБА_5 . Цього дня, приблизно о 19 год. 50 хв. ОСОБА_5 прийшов додому до ОСОБА_15 за адресою: АДРЕСА_4 , та взяв у нього ноутбук марки «ACER 5560G», вартістю 3000 грн. Після цього ОСОБА_5 продав його своєму знайомому ОСОБА_16 , який в подальшому перепродав його невідомій особі.
Таким чином, своїми діями ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.
21.07.2016 р., приблизно о 18 год., ОСОБА_5 перебував по вул. Більшовицькій у м. Первомайську. Побачивши на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_5 кутову електрошліфувальну машинку марки «Вітязь 1800 WT», вирішив її викрасти. Реалізовуючи цей злочинний умисел та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_5 пройшов через незачинену хвіртку на подвір`я домоволодіння, звідки таємно повторно викрав належну ОСОБА_18 вказану електрошліфувальну машинку, вартістю 700 грн. 00 коп. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку своєї апеляційної скарги, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку своєї апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_7 на обидві апеляційні скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судовий розгляд проведено у спрощеному порядку. Журнал судового засідання та технічний носій інформації свідчать, що визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню та порядок їх дослідження у відповідності до ст. 349 КПК України в судовому засіданні 31.10.2016 р., суд на підставі ч.3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 , відмовившись на підставі ст. 63 Конституції України надати показання, у відповідях на питання прокурора повністю підтвердив викладені в обвинувальному акті фактичні обставини вчинення ним у м. Первомайську Миколаївської області 4-х епізодів крадіжки чужого майна: мобільного телефону з двома картами мобільних операторів у ОСОБА_11 12.02.2016 року; мобільного телефону з картою мобільного оператора у ОСОБА_13 28.02.2016 р.; фотоапарата у ОСОБА_14 на початку червня 2016 р.; електрошліфовальної машинки у ОСОБА_18 21.07.2016 р., а також 2-х епізодів шахрайського заволодіння чужим майном: ноутбуком ОСОБА_15 07.07.2016 р. та причепом до легкового автомобіля ОСОБА_19 15.08.2016 р. Розмір заподіяної потерпілим матеріальної шкоди обвинувачений також не оспорював. Зазначав, що фотоапарат ОСОБА_14 у нього в подальшому вилучено, а іншим майном він розпорядився здав в ломбард, продав, витративши гроші на власні потреби.
Вимоги ст. 349 ч. 3 КПК України судом виконані належним чином. Зокрема, обвинувачений ОСОБА_5 та учасник судового провадження потерпілий ОСОБА_18 (інші 5 потерпілих надали суду заяви про розгляд справи за їх відсутності) підтвердили суду про добровільність їх позиції. Їм було роз`яснено судом, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити в апеляційному порядку обставини, докази стосовно яких судом не досліджувалися. Обвинуваченому судом у зрозумілій формі також було роз`яснено, що у такому разі він вправі оскаржувати призначене покарання. Учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений ОСОБА_5 , який був забезпечений захистом за призначенням, погодилися на спрощений порядок судового розгляду.
За такого, апеляційним судом не розглядаються доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині заперечення ним обставин, які ним не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких судом було визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Тобто, в частині заперечення обставин щодо винуватості, з чим пов`язано і твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про застосування фізичного насильства працівниками карного розшуку, про що він не заявляв під час досудового розслідування, не перебуваючи під контролем держави, а також в судовому засіданні, будучи забезпеченим захистом. Зазначену обставину обвинувачений підтвердив в апеляційному суді.
Фактичні обставини вчинення злочинів судом обґрунтовано встановлені відповідно до обвинувального акту. Дії обвинуваченого за ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.2 КК України кваліфіковано правильно.
Судове рішення обвинуваченим оскаржено також з інших підстав. Однак, його доводи про допущені порушення під час кримінального провадження позбавлені будь-якої конкретності. Твердження про наявність у слідчого заяв потерпілих про примирення з ним є неприйнятними через відсутність таких відомостей в реєстрі матеріалів досудового розслідування, відсутність в матеріалах кримінального провадження угод про примирення.
Крім того, з показань потерпілого ОСОБА_18 в судовому засіданні 31.10.2016 р. вбачається, що він не лише підтвердив обставини зникнення з його подвір`я електрошліфувальної машинки безпосередньо після того, як до нього приїздив з товаришами ОСОБА_5 , а й висловив думку про призначення обвинуваченому суворого покарання.
Як вбачається із залучених до матеріалів кримінального провадження письмових заяв потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 ОСОБА_19 , в них вони просили проводити судовий розгляд без їх участі та залишили на розсуд суду вирішення питання щодо призначення покарання обвинуваченому. Таким чином, про їх примирення з обвинуваченим не йшлося (а.с.59-60, 62-63).
З урахуванням викладеного відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Стосовно апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , у якій порушено питання про пом`якшення призначеного покарання і не оспорюється доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин, суд апеляційної інстанції зауважує, що така позиція захисника не суперечить позиції самого обвинуваченого в суді 1 інстанції та відповідає визначеним ст. 394 ч. 2 КПК України застереженням щодо підстав оскарження вироку за результатами спрощеного судового розгляду в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
В апеляційному суді захисник ОСОБА_6 вказала, що саме її позиція, викладена в апеляційній скарзі, була узгоджена з обвинуваченим після ухвалення вироку.
Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав і для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 .
Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом призначено з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України. Судом в належній мірі враховано вчинення ОСОБА_5 двох злочинів середньої тяжкості; особа обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно; пом`якшуючи покарання обставини повне визнання вини та щире каяття (відповідно до його процесуальної поведінки в суді 1 інстанції). Обтяжуючих покарання обставин не встановлено.
Є обґрунтованим висновок суду 1 інстанції про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з огляду обставини вчинених злочинів (6 епізодів злочинної діяльності протягом півроку).
Крім того, ОСОБА_20 нові злочини вчинив протягом іспитового строку за попереднім вироком від 01.03.2016 р., що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та дає підстави для призначення покарання за правилами ст.71 КК України. При цьому, відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від невідбутої частини покарання за вказаним попереднім вироком, яким є 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Призначене ОСОБА_5 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає визначеній ст. 50 ч.2 КК України меті покарання.
Пославшись на підставі ст. 72 ч. 5 КК України на зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання у визначеному законом співвідношенні, суд 1 інстанції не визначив конкретного строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк покарання.
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За такого, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 становить період з 26.08.2016 р. по день набрання вироком законної сили та підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 листопада 2016 року відносно ОСОБА_5 - залишити без змін, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_5 з 26 серпня 2016 року.
Зарахувати ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 26 серпня 2016 року по 09 лютого 2017 року (включно) у строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді: