АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/55/17 Справа № 703/6597/14-к Категорія: ч.2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31 серпня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Мала Смілянка Смілянського району Черкаської області, зареєстрований у цьому АДРЕСА_1 , житель АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, раніше не судимий,

визнаний винним за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням процесуальних обов`язків, передбачених п.2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець м. Синельникового Донецької області, зареєстрований в АДРЕСА_3 , житель АДРЕСА_4 , з професійно-технічною освітою, раніше не судимий,

визнаний винним за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України вирішено звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням процесуальних обов`язків, передбачених п.2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК Україниза ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Вирішено про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь відокремленого структурного підрозділу «Локомотивне депо ст. ім. Т. Г. Шевченка» ДП «Одеська залізниця» 3259,60 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частках на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 614, 90 грн., тобто по 307,45 грн.

Також в порядку ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у вчиненні кримінального правопорушення за таких, зазначених у вироку, обставин.

ОСОБА_7 спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_8 06 вересня 2014 року, в денний час, будучи працівниками відокремленого структурного підрозділу «Локомотивне депо ім. Т.Г.Шевченка» ДП «Одеська залізниця, розташованого по вул. Орешкова, 6 в м. Сміла Черкаської області, маючи вільний доступ до території вказаного підприємства, умисно з корисливих мотивів із розташованого в цеху поточного ремонту тепловозу 2ТЕ10М № 2770, викрали сім електричних кабелів марки ПРМТ 660 240 мм кв, загальною вартістю 3259, 06 грн. чим заподіяли матеріальну шкоду підприємству на вказану суму.

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та ухвалити виправдувальний вирок.

Зазначає, що органи досудового розслідування зібрали докази з порушенням вимог кримінального процесуального закону, з посиланням на те, що протокол огляду місця пригоди складено з порушенням вимог ст.104 КПК України, оскільки встановлено, що поняті підписали його раніше за часом ніж він був складений. Слідчий одноособово вилучав сліди злочину, речові докази тощо, без участі понятих, яким навіть права не були роз`яснені.

Одним із доказів у справі про причетність саме ОСОБА_7 є відбиток пальця руки. Однак, такий доказ повинен вважатися неприпустимим, оскільки невідомо, де він був виявлений. На думку апелянта слідчий вилучив ножовку по металу із його робочої шафи, яку вніс до протоколу огляду місця події, де міг зняти відбиток пальця з ножовки, а записав, що він нібито зняв відпечаток пальця з кабелю.

Розглядаючи справу по суті суд не взяв до уваги його заперечення, дав неправильну оцінку зібраним, з порушенням закону, доказам і прийшов до помилкового висновку про його винуватість;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити виправдувальний вирок, посилаючись на те, що досудове розслідування проведено поверхово, однобічно, докази зібрані з грубим порушенням норм кримінального процесуального закону.

Зазначає, що огляд місця події проведено з порушенням вимог ст.104 КПК України, оскільки поняті при проведенні вказаної слідчої дії не були присутні, їм ніхто прав не роз`яснював, вони просто на прохання слідчого підписали протокол, однак при огляді місця пригоди не були присутні. Крім цього, при перегляді відео матеріалів його участь у крадіжці кабелю не встановлена і ніхто із свідків його не впізнав.

Суд належним чином не дослідив зібрані в справі докази, побудував свій вирок на припущеннях, тому такий вирок підлягає скасуванню, а обвинувачений виправданню;

- прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 років позбавлення волі, посилаючись на те, що злочин, вчинений обвинуваченими відноситься до злочинів середньої тяжкості проти власності, вони своєї провини не визнали, не усвідомили протиправності своїх дій, тому до них безпідставно застосовано вимоги ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та апеляційна скарга прокурора не задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, місцевим судом було обґрунтовано встановлено, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, що підтверджується зібраними у справі доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він 6 вересня 2014 року близько 14 години, в приміщенні електроапаратного цеху якийсь чоловік, обличчя якого він не бачив питав чи можна пройти через прохід у цеху, на що він відповів, що прохід замкнено, та той пішов в зворотному напрямку. Коли чоловік став віддалятись та був на відстані близько 5 метрів, то побачив у нього через плече перекинуті кабелі, прикриті курткою. Запідозривши, що ці кабелі можуть бути зрізані з тепловозів, він одразу зателефонував своєму керівнику ОСОБА_13 , щоб той повідомив про такий випадок ОСОБА_14 . Того ж дня було організовано обхід в пошуках встановлення місця, з якого були зрізані кабелі. За наслідками проведеного обходу йому повідомили, що знайшли локомотив, на якому зрізано кілька кабелів. Крім цього, ОСОБА_12 додав, що на відео він побачив як той чоловік що питав у нього про прохід «крутився» саме біля того локомотиву, та впізнав його по одягу і статурі у тому чоловікові який виходив на центральний вхід обвинуваченого ОСОБА_8 ;

- показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 згідно яких, вони будучи допитані місцевим судом повідомили, що 6 вересня 2014 року ОСОБА_18 повідомив про зникнення кабелів із одного з тепловозів, що знаходився на ремонті, та вони разом переглядали відео з камер спостереження, на якому поруч з відповідним тепловозом побачили робітників депо, що дуже схожі на ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , точно сказати не можуть, оскільки відео містить не дуже чітке зображення, проте будь-яких інших асоціацій у них не виникло;

- даними протоколу огляду місця події від 7 вересня 2014 року, яким в період часу з 0 год. 15 хв. по 0 год. 45 хв. було зафіксовано факт викрадення шляхом зрізання семи кабелів із тепловозу 2ТЕ10М № 2770, що знаходився в цеху поточного ремонту структурного підрозділу «Локомотивне депо ст. ім. Т.Г.Шевченка» ДП «Одеська залізниця» за адресою: вул. Орєшкова, 56 в м. Сміла. вилучено. Обстановку місця події зафіксовано із допомогою фотографування, та вилучено два фрагменти слідів пальців що виявлені під час обробки решток силових кабелів дактилоскопічним порошком (а.с.167-172);

- даними висновку експерта №341 від 12 вересня 2014 року, яким за результатами дактилоскопічного дослідження встановлено, що один із вилучених під час ОМП від 7 вересня 2014 року, слідів пальця руки придатний до ідентифікації по ньому особи. Даний слід залишений середнім пальцем правої руки ОСОБА_7 (а.с.98-104);

- даними DVD-R дисків із оглянутими під час судового розгляду відео файлами що відображають події 6 вересня 2014 року в період часу з 13 години до 14 год. 35 хв., зафіксовані камерами відео спостереження № 5, 6, 11. При відтворенні змісту яких видно, як дві особи, зовні схожі на обвинувачених в зазначений період часу ходять поблизу тепловозу з якого було викрадено кабелі, при цьому їх поведінка вказує на згуртованість дій, один з них періодично виглядає із за тепловозу, явно перевіряючи наявність сторонніх осіб поблизу. На відеофайлі з камери № 5 (о 14 год. 30 хв. 40 сек.) видно як одна особа передає а інша приймає об`єкт зовні схожий на скручені в коло кабелі. Та ж камера зафіксувала о 14 год. 33 хв. 10 секунд, як із-за тепловозу вийшла особа, та тримаючи на плечі «коло» накрите курткою попрямувала до пожежного виходу що знаходиться в електроапаратному цеху, та через 15 секунд пішов у зворотному напрямку та попрямував до виходу. В свою чергу на камері №11 чітко видно як о 14 год. 32 хв. та 35 хв. на подвір`я виходять ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , при цьому один з них несе на плечі «коло» прикрите курткою, а інший несе у руці щось прикриваючи одягом (а.с.114).

Вказані та інші докази, що були предметом дослідження судом першої інстанції, яким на думку колегії суддів, місцевий суд надав вірну оцінку, є такими, що у своїй сукупності вказують на те, що саме обвинувачені ОСОБА_20 та ОСОБА_19 вчинили інкримінований їм злочин.

Твердження апелянтів про те, що місцевий суд не вірно урахував як доказ протокол огляду місця події від 07 вересня 2014 року, оскільки даний протокол має визнаватися недопустимим відповідно до ст.86 КПК України, оскільки є сумніви у прийнятті участі понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 під час проведення огляду місця події, а слідчий не мав права особисто вилучати з місця огляду відбиток пальців рук, є помилковими. Оскільки місцевим судом, при ухваленні оскаржуваного вироку, в мотивувальній його частині вірно урахував, що слідчий, який проводив огляд місця події, крім цього має кваліфікацію спеціаліст-криміналіст та мав достатній кваліфікаційний рівень щодо відібрання слідів пальців рук. При цьому, місцевим судом також вірно ураховано, що при складанні наведеного вище огляду протоколу огляду місця події від обох понятих не було подано будь-яких заперечень щодо проведення огляду місця події та складання протоколу.

У свою чергу доводи апелянта ОСОБА_7 про те, що допитаний свідок ОСОБА_17 , який працює головним інженером на підприємстві пояснив, що не може стовідсотково сказати, що на відео видно як обвинувачені переносили викрадений кабель, і відповідно є однією з підстав виправдування обвинувачених, є передчасним оскільки наведені вище докази у сукупності вказують саме на те, що викрадення кабелю було здійснено саме обвинуваченими ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Таким чином, твердження обвинувачених на їх непричетність до вчинення крадіжки семи електричних кабелів марки ПРМТ 660 240 мм кв, є необґрунтованими, а колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд вірно врахував наявність достатньої кількості доказів досліджених під час судового розгляду, які виключають будь-які сумніви та підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у спільному вчиненні злочину в межах пред`явленого обвинувачення і вірно кваліфікував їх дії окремо за ч.2 ст.185 КК України.

Призначаючи покарання місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, обставини його вчинення, а саме те, що обвинувачені вчини злочин скориставшись вільним доступом до майна як працівники юридичної особи потерпілого, враховує їх стан здоров`я, який не виключає можливість відбуття ними покарання в місцях обмеження волі, а тому вважає за можливе призначити покарання у виді обмеження волі. Разом з тим, враховуючи наявність пом`якшуючої та відсутність обтяжуючих покарання обвинувачених обставин, а також їх позитивні характеристики як за місцем роботи так із місцем проживання, та той факт що обидва вони раніше до кримінальної відповідальності за корисливі злочини не притягувались, мають на утриманні неповнолітніх дітей: ОСОБА_7 сина ОСОБА_23 2013 року народження та доньку ОСОБА_24 1999 року народження; а ОСОБА_8 доньку ОСОБА_25 2008 року народження, місцевий суд вірно прийшов до висновку про можливість виправлення обох обвинувачених без реального відбуття призначеного покарання, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання згідно вимог ст. 75 КК України, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

У зв`язку з цим, доводи прокурора, викладені у його апеляційній скарзі про те, що місцевий суд не врахував, що інкриміновані злочини обвинуваченим є корисливі, на думку колегії суддів не можуть бути підставою для призначення обвинуваченим покарання без застосування положень ст.75 КК України. При цьому, так само, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про те, що відсутність в обвинувачених каяття у вчиненому вказує на необхідність призначення їм реальне покарання у вигляді позбавлення волі є помилковими. Оскільки невизнання ними своєї вини у скоєному, а й відтак відсутність каяття є формою захисту і лише дана обставина, на думку колегії суддів не є тією співмірною обставиною, в розумінні положень ч.2 ст.65 КК України, щодо необхідності й достатності для їх виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.

У зв`язку з вищенаведеним колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про причетність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг є необґрунтованими, а оскаржуваний вирок місцевого суду є законним та скасуванню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 31 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджених за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржена сторонами кримінального провадження до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді :