Номер провадження: 11-кп/785/400/17
Номер справи місцевого суду: 518/1673/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.06.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ширяївського райсуду Одеської області від 07.12.2016 року по кримінальному провадженню відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Доброолександрівка Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою; АДРЕСА_1 , та який фактично проживає АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 24.06.2014 року Овідіопольським райсудом Одеської області за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна; ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21.08.2014 року вирок Овідіопольського райсуду Одеської області змінено та визнано винним за ст.ст. 309 ч. 1, 307 ч. 2, 69, 70 ч. 1 КК України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;

- 08.09.2016 року Малиновським райсудом м. Одеси невідбуту частину покаран ня замінено більш м`яким покаранням у вигляді обмеження волі, який з 25.09.2016 року відбуває покарання в Ширяївському виправному центрі УДПтС України в Одеській області (№111),

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.390 КК України,

встановив:
Вищевказаним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за ухвалою апеляційного суду Одеської Області від 21.08.2014 року, та остаточно призначено у вигляді 1 (одного) року 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 відрахований з 02.11.2016 року тобто, з моменту фактичного затримання, зарахувавши попереднє ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишений без змін.

Ухвалою суду 1-ої інстанції від 12.12.2016 року виправлена описка, допущена у 10 абзаці мотивувальної частини вироку та вважати правильним в наступній редакції: «як самовільне залишення місця обмеження волі, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі».

Ухвалою суду 1-ої інстанції від 10.01.2017 року виправлена описка, допущена у 3 абзаці резолютивної частини вироку та вважати правильним в наступній редакції: «10.11.2016 року».

Вищевказаним вироком суду ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

01.11.2016 року, приблизно о 20:00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на території Ширяївського виправного центру УДПтС України в Одеській області (№111), де працював різноробочим, самовільно, без оформленого у встановленому законом порядку дозволу,залишив територію виправного центру, після чого пішов у невідомому напрямку, з метою ухилення від відбування покарання у вигляді обмеження волі.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, ОСОБА_8 , вважаючи вирок суду 1-ї інстанції незаконним та необґрунтованим, посилаючись на наступне:

- при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження він виявив помилки, які залишились поза увагою суду 1-ої інстанції, а саме те, що в рапорті ст.. оперуповноваженого ОСОБА_9 зазначено інше прізвище особи, щодо якої проводиться перевірка та в ухвалі Ширяївського райсуду зазначена невірна дата його затримання 10.11.2016 року замість вірної 02.11.2016 року, в обвинувальному акті зазначений невірний вирок Овідіопольського райсуду, за яким його було засуджено в частині строку призначеного покарання;

- суд 1-ої інстанції при призначенні покарання не врахував усіх пом`якшуючих обставин, а саме той факт, що в нього на утриманні знаходяться дві малолітні дитини, матір-інвалід та він повністю визнав свою вину.

У зв`язку з викладеним, ОСОБА_8 просить пом`якшити призначене йому покарання.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, фактичні обставини справи повністю підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та зазначеними в мотивувальній частині вироку суду 1-ої інстанції.
У судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений повністю визнав себе винним в інкримінованому йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 390 КК України, як самовільне залишення місця обмеження волі, вчинене особою, яка відбуває покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до журналу судового засідання (а.п.24 т.2) обвинуваченому та його захиснику були роз`яснені положення ст. 349 КПК України, а саме те, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Таким чином, посилання обвинуваченого на невідповідність фактичних обставин вчиненого ним злочину, в тому числі щодо досліджених доказів, викладеному у вироку суду 1-ої інстанції є необґрунтованими.
Крім того, апеляційний суд враховує те, що зазначення у рапорті о/у ОСОБА_9 (а.п.5 т.1) прізвища ОСОБА_10 замість ОСОБА_8 є технічною помилкою, оскільки при розгляді провадження встановлені фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, які учасниками провадження не оскаржуються.
З оскаржуваного вироку вбачається, що суд 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Так, оцінюючи особу обвинуваченого, суд 1-ої інстанції прийняв до уваги тяжкість скоєного злочину, його суспільну небезпеку.
Апеляційний суд вважає безпідставними доводи ОСОБА_8 про те, що суд не врахував пом`якшуючі обставини, а саме визнання ним вини та щире каяття, оскільки дані про особу обвинуваченого були досліджені під час судового розгляду.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, обставини, які пом`якшують покарання, були враховані при постановленні вироку, проте, дані про особу обвинуваченого не дозволяють застосувати до нього положень ст. 69 КК України або ст. 75 КК України.
Разом з тим, апеляційний суд враховує те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше був судимий за вчинення умисних злочинів, 08.09.2016 року Малиновським райсудом м. Одеси невідбуту частину покарання замінено більш м`яким покаранням у вигляді обмеження волі, однак в період відбування покарання вчинив новий умисний злочин, що характеризує його як особу, яка не стала на шлях виправлення.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що суд 1-ої інстанції не врахував факт того, що в нього на утриманні знаходяться дві малолітні дитини, матір-інвалід, апеляційний суд також вважає необґрунтованими, оскільки він фактично знаходиться в місцях позбавлення волі з 2014 року.
Апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції, з урахуванням обставин вчинення злочину та даних про особу обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_8 лише в умовах його ізоляції від суспільства.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 необґрунтованою в цілому, у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення.
Водночас, згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч. 5 ст. 72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, оскаржуваний вирок Ширяївського райсуду Одеської області від 07.12.2016 року набирає законної сили - з моменту постановлення ухвали апеляційним судом Одеської області по результатам розгляду апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Разом з цим попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 532 КПК України вирок суду, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно із ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Отже, обвинувачений ОСОБА_8 перебував у режимі попереднього ув`язнення з 02.11.2016 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тому саме цей термін попереднього ув`язнення має бути зарахований апеляційним судом за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Оскільки ухвалою суду 1-ої інстанції від 10.01.2017 року виправлена описка, допущена у 3 абзаці резолютивної частини вироку та строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислений з 10.11.2016 року, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи обвинуваченого про неправильне обчислення йому строку відбування покарання, оскільки згідно матеріалів провадження фактично він був затриманий з 02.11.2016 року, що є вірним та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, дана ухвала суду 1-ої інстанції учасниками провадження не оскаржена, однак, у зв`язку з тим, що строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислений у вироку невірно, то дана обставина також підлягає уточненню з метою поновлення прав обвинуваченого.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, а вирок суду 1-ої інстанції змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ширяївського районного суду Одеської області від 07.12.2016року відносно ОСОБА_8 змінити.

Абзац третій резолютивної частини вироку суду викласти наступним чином: «Застосувати ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати засудженому ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з дня його фактичного затримання з 02 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили, а саме до 01 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4