Єдиний унікальний номер 242/4069/16-к Номер провадження 11-кп/775/509/2017

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі

за участю:

прокурора

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0001404 від 13 серпня 2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_5 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 27 березня 2017 року, яким

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, працюючого будівельником в ПП « ОСОБА_6 », який не перебуває в зареєстрованому шлюбі, раніше судимого: - 18 вересня 2003 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.121 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, 11.01.2010 року звільнено за відбуттям строку покарання; - 28 липня 2014 року Селидівським міським судом Донецької області за ст.185 ч.1 КК України до 160 годин громадських робіт, знятий з обліку 02.03.2015 року у зв`язку з відбуттям покарання з 27.02.2015 року, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання: за ст. 310 ч. 1 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1700 грн; за ст. 309 ч. 1 КК України у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 850 грн.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарння у виді штрафу в розмірі ста двадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що дорівнює 2040 грн.

Стягнуто з ОСОБА_4 в дохід держави процесуальні витрати у зв`язку з проведенням експертиз: № 771 від 25.08.2016 року у розмірі 351,84 грн.; № 770 від 25.08.2016 року у розмірі 527,76 грн.

встановила:

Вироком суду ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Порушуючи вимоги ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (в останній редакції від 23.12.2015 p.), яка забороняє на території України обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, ОСОБА_4 вчинив незаконні операції з наркотичними засобами на території м. Селидове Донецької області при наступних обставинах:

ОСОБА_4 , для особистого вживання без мети збуту за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , на весні 2016 року, незаконно, умисно посіяв невстановлену кількість насіння рослини роду конопель на земельній ділянці за будинком. Після чого, ОСОБА_4 , впевнившись, що насіння роду конопель зійшли, для досягнення своєї мети подальшого виготовлення наркотиків для особистого вживання без мети збуту, почав здійснювати культивування, а саме: періодично виривав бур`ян, періодично поливав рослини , тим самим незаконно вирощував рослини конопель для виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту. 19.08.2016 року в період часу з 11 годин 00 хвилин до 12 годин 20 хвилин, працівниками поліції при проведенні обшуку земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено 31 рослину, які відповідно до висновку експерта № 771 від 25.08.2016 року, мають анатомо морфологічні ознаки рослин роду коноплі (Cannabis), що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які ОСОБА_4 незаконно, умисно посіяв та незаконно, умисно виростив з метою подальшого виготовлення та вживання наркотичного засобу без мети збуту.

Крім того, приблизно на початку серпня 2016 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, в денний час доби ОСОБА_4 з метою виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, незаконно, умисно, зірвав листя та верхівкові частини з невстановленої слідством кількості рослин на земельній ділянці за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , таким чином, умисно, незаконно, придбав частини конопель. Після чого, зірвані частини рослин конопель, ОСОБА_4 , перебуваючи за вищевказаною адресою, висушив, таким чином, умисно, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став умисно, незаконно зберігати за вищевказаною адресою для особистого вживання без мети збуту. 19 серпня 2016 року у період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 20 хвилин в ході обшуку території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_4 , було виявлено та вилучено, відповідно до висновку експерта № 770 від 25.08.2016 року, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масами в перерахунок на суху речовину 11,31гр. та 0,047 гр., який ОСОБА_4 незаконно, умисно зберігав за вищевказаною адресою для особистого вживання.

На вирок суду заступником прокурора Донецької області ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу в якій він не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого просить вирок суду стосовно ОСОБА_4 скасувати через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_4 призначити покарання за ч.1 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 310 КК країни - у виді 2 років обмеження волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Виключити з вироку кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_4 за ч.1 ст. 309 КК України «придбання наркотичного засобу». При ухваленні вироку визнати як обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів». Зазначає, що судом при ухваленні вироку належним чином не враховано кількість вирощуваного обвинуваченим особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, не приділено належної уваги тому, що обвинувачений соціально сталих зв`язків не має, у побуті характеризується задовільно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного тяжкого злочину судимість за скоєння якого не знята і не погашена, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини. Крім того зазначає, що з огляду на п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака «придбання наркотичного засобу», оскільки обвинувачений лише посіяв та виростив рослини особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, з яких в подальшому зірвав листя та виготовив наркотичний засіб для подальшого особистого вживання без мети збуту. Також звертає увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_4 раніше засуджений за скоєння умисного тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, судимість за який не знята та не погашена, а тому вказана судимість утворює обтяжуючу покарання обставину «рецидив злочинів».

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ____________, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_5 , просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_4 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч.1 ст.309 та ч.1 ст. 310 КК України ґрунтуються на ретельно перевірених та наведених у вироку доказах і ніким в цій частині не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок в цій частині апеляційним судом не перевіряється.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_4 за ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 310 КК України покарання у виді штрафу врахував: обставину що пом`якшує покарання щире каяття; характер кримінальних правопорушень, які законодавцем віднесено до злочинів невеликої та середньої тяжкості; данні про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживання і позитивно за місцем роботи, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також врахував та прийняв до уваги те, що обвинувачений беззаперечно визнав свою провину і активно сприяв розкриттю злочину, його відношення до вчинених ним кримінальних правопорушень та їх наслідків.

На думку колегії суддів, встановлені у вироку обставини не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, а також попередження вчинення ним нових злочинів. Такий висновок суду є помилковим і зроблений без належного врахування вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства. Призначене обвинуваченому покарання у виді штрафу є занадто м`яким.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Так, місцевим судом не надано належної оцінки: ступеню тяжкості скоєних обвинуваченим злочинів, які законодавцем віднесено до злочинів невеликої та середньої тяжкості за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до трьох років, їх суспільній небезпеці, яка є підвищеною, оскільки наркоманія є вкрай небезпечним явищем, що негативно впливає на соціальне благополуччя населення та нерідко є передумовою для скоєння більш тяжких злочинів; даним про особу обвинуваченого, зокрема, тому, що він раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисного тяжкого злочину, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин, що відповідно до ст.ст. 34, 67 КК України є рецидивом злочинів та обставиною, яка обтяжує покарання. Крім того, на думку колегії суддів, судом першої інстанції при призначенні покарання у виді штрафу не враховано те, що обвинувачений офіційно працевлаштований, має постійне джерело доходу, тобто має реальну можливість сплатити штраф не зробивши для себе певних висновків що може спонукати його на вчинення нових злочинів в тому числі і пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів.

Викладені обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді обмеження волі.

Ту обставину, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину слід врахувати як обставину, яка пом`якшує йому покарання на ряду із щирим каяттям.

На думку колегії суддів, обставини справи в їх сукупності дають підстави суду для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення ОСОБА_4 покарання у виді обмеження волі.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо відсутності в діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки «придбання наркотичного засобу».

Так, відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях.

Відповідно до матеріалів провадження та вироку суду ОСОБА_4 з метою виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту незаконно, умисно зірвав листя та верхівкові частини з невстановленої слідством кількості рослин конопель на земельній ділянці за місцем свого мешкання, після чого, перебуваючи так само за місцем свого мешкання, зірвані частини рослин конопель висушив, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став умисно, незаконно зберігати за місцем свого мешкання для особистого вживання без мети збуту.

ОСОБА_4 , окрім ч.1 ст. 309 КК України, притягується до кримінальної відповідальності ще й за ч. 1 ст. 310 КК України - «Посів або вирощування снотворного маку чи конопель».

На переконання колегії суддів, за таких обставин, у осіб, які вирощували рослини конопель для подальшого виготовлення та вживання наркотичних засобів, кваліфікуюча ознака «придбання наркотичних засобів» відсутня.

Крім того, колегія судді вважає слушними й доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності в діях обвинуваченого ОСОБА_4 обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину.

Так, відповідно до вироку суду 18 вересня 2003 року ОСОБА_4 засуджено Селидівським міським судом Донецької області за ст.121 ч.2 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнено 11.01.2010 року за відбуттям строку покарання. Тобто, ОСОБА_4 було засуджено за скоєння умисного тяжкого злочину, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Обвинувачений на шлях виправлення не став, та у 2016 році знов скоїв два умисні злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, а отже, відповідно до положень ст. 34 КК України в його діях має місце рецидив злочинів, що відповідно до ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі колегія суддів вважає необґрунтованими.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 має задовільну та позитивну характеристики за місцем роботи та проживання, офіційно працевлаштований, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, вперше скоїв злочини пов`язані із незаконним обігом наркотичних засобів, щиро розкаявся у скоєному та сприяв розкриттю злочину.

Вказане, на думку колегії суддів, свідчить про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства та призначення йому покарання у виді обмеження волі, яке є альтернативними позбавленню волі на певний строк покаранням.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 27 березня 2017 року, яким ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 310 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_4 призначити покарання: за ч.1 ст.309 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст. 310 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку Селидівського міського суду Донецької області від 27 березня 2017 року щодо ОСОБА_4 кваліфікуючу ознаку «незаконне придбання наркотичних засобів».

Визнати обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_4 - «рецидив злочинів»

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді