Справа №490/3252/17 27.04.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу власника майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2017 року, якою клопотання начальника відділу СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_7 задоволено та накладено арешт на майно вилучене вході огляду місця події 13.04.2017 року.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
власник майна ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі власник майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.04.2017р. скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання начальника відділу СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно відмовити.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 18.04.2017р. клопотання начальника відділу СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_7 задоволено.
Накладено арешт на тимчасово вилучене майно у ході проведеного 13.04.2017 року огляду місця події автомобіля марки «Gelly Emgrand», д.н. НОМЕР_1 , припаркованого на місцевості поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві за участю ОСОБА_5 , а саме:
-Мобільний телефон марки «Nокіа» чорно-сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з сім карткою НОМЕР_4 ,

-Мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 з сім карткою НОМЕР_7

- Мобільний телефон марки «Samsung» сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_8 з сім карткою НОМЕР_9 ,

-Планшет марки «Ipad» ІМЕІ НОМЕР_10 чорного кольору;

-Конверт «Приватбанк» з надписом «золота карта для виплат», на задньому звороті конверту маються реквізити та номер рахунку НОМЕР_11 ;

-Копію свідоцтва № НОМЕР_12 виданого на комплексний кооператив «ТЕМП»;

-Витяг з єдиного державного реєстру ККПО «ТЕМП»;

-Розхідну накладну № 82 від 12.09.2016 року,

-Розхідну накладну № 70 від 15.08.2016 року;

-Копію паспорту ОСОБА_9 ;

-Копію ідентифікаційного номера НОМЕР_13 виданого на ім`я ОСОБА_9 ;

-Копію документів з надписом «монтаж ВП-10 кВ »,

-Лист паперу з однієї сторони якого мається напис на ім`я директора Центрального округу ПАО «Миколаївобленерго» з іншої сторони вказаного листа маються рукописні записи, а саме. «50644,95+87504-138168,95»;

-Податкову декларацію платника єдиного податку видану на ім`я ОСОБА_10 ;

-Папку з документами, а саме: Робочий проект 1123.11.2016- ЄС;

-Папку з документами, а саме: Робочий проект 649.10.2016- ЄС;

-Технічний звіт № 12-04 про проведені виміри «Замовник» ОСОБА_11 ;

-Файл з документами: Робочий проект (замовник ООО «Элика») 1216.16.00-ЄС, Робочий проект (замовник ОСОБА_11 ).

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги власник майна, на яке накладено арешт - ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 зазначають, що вилучені під час огляду місця події речі та документи не відповідають критеріям зазначеним у ст.98 КПК України та не є речовими доказами.
Вказують, що огляд автомобіля носить незаконний характер, оскільки розписки про надання дозволу на такий огляд не можуть свідчити про те, що дозвіл на проведення огляду автомобіля було надано добровільно. Розписку про дозвіл на огляд та вилучення речей ОСОБА_5 давав під тиском працівників поліції.

Зазначають, що на час розгляду клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні №0000035 жодній особі, у тому числі ОСОБА_5 не оголошено повідомлення про підозру, окрім того ОСОБА_5 не має статусу обвинуваченого чи засудженого, відповідно застосування такого засобу забезпечення стосовно нього, як арешт майна є безпідставним та суперечить вимогам закону.

Звертають увагу, що слідчим та прокурором не було доведено, що вилучене у автомобілі ОСОБА_5 речі та документи є речовими доказами. Вважають, що навпаки, вказані речі та документи не відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
14 квітня 2017 року слідчий звернулася до слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва з погодженим із прокурором Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_8 клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно у ході проведеного 13.04.2017 року огляду місця події - автомобіля марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 , припаркованого на місцевості поблизу буд 55/6 по пр Богоявленському в м. Миколаєві, за участю ОСОБА_5 , а саме: мобільний телефон марки «Nokia» чорно-сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з сім карткою НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 з сім карткою НОМЕР_7 ; мобільний телефон марки «Samsung» сірого кольору ЕМЕІ 78572 з сім карткою НОМЕР_9 ; планшет марки «Іраd» ІМЕІ НОМЕР_10 чорного кольору; конверт «Приватбанк» з надписом «золота карта для виплат», на задньому звороті конверту маються реквізити та номер рахунку НОМЕР_11 ; копія свідоцтва № НОМЕР_12 виданий на комплексний кооператив «ТЕМП»; витяг з єдиного державного реєстру ККПО «ТЕМП»; розхідна накладна № 82 від 12 09.2016 року; розхідна накладна № 70 від 15.08 2016 року; копія паспорту ОСОБА_9 ; копія ідентифікаційного номера НОМЕР_13 виданий на ім`я ОСОБА_9 , копія документи з надписом «монтаж ВП-10 кВ », лист паперу з однієї сторони якого мається напис на ім`я директора Центрального округу ПАО «Миколаївобленерго» з іншої сторони вказаного листа маються рукописні записи, а саме: «50644,95+87504-138168,95»; податкова декларація платника єдиного податку видане на ім`я ОСОБА_10 ; папка з документами, а саме: Робочий проект 1123.11.2016- ЄС, папка з документами, а саме: Робочий проект 649 10 2016- ЄС, технічний звіт № 12-04 про проведені виміри «Замовник» ОСОБА_11 , файл з документами: Робочий проект (замовник ООО «Элика») 1216.16.00-ЄС, Робочий проект (замовник ОСОБА_11 ).

В обґрунтування клопотання слідча вказала, що 01.03.2017 року в Єдиному реєстрі досудових розслідувань зареєстроване кримінальне провадження №0000035 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України, за повідомленням ОСОБА_12 про те, що посадова особа одного із підприємств на території Центрального району м Миколаєва вимагає неправомірну вигоду за вчинення дій із використанням наданих їй повноважень.

У ході досудового розслідування встановлено, що головний інженер філії «Південна» ПАТ «Миколаївобленерго» ОСОБА_5 , вступивши в злочинну змову з майстром філії «Південна» ОСОБА_13 , вимагають у ОСОБА_12 неправомірну вигоду в сумі від 15000 грн. до 20000 грн. за вчинення ними дій з використанням наданих їм повноважень, а саме за вирішення питання щодо узгодження документації, прискореного та безперешкодного підключення об`єкту нерухомості - торгового павільйону, розташованого навпроти овочевого ринку на території Шевченківської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, до мереж ПАТ «Миколаївобленерго».

За вказівками ОСОБА_13 ОСОБА_12 звернулася до сервісного центру ПАТ «Миколаївобленерго», де їй виготовили та видали технічні умови для підключення кіоску до електромережі та квитанцію про оплату технічних умов, але технічні умови та квитанцію з вказівкою не оплачувати у ОСОБА_12 забрав ОСОБА_13 .

В подальшому 07.04.2017 року під час зустрічі з ОСОБА_12 . ОСОБА_5 повідомив, що сума оплати за підключення буде складати 21905 грн., які необхідно буде перевести на картковий рахунок, який він повідомить. О 13 год. 25 хв. 07.04.2017 року на мобільний телефон ОСОБА_12 надійшло СМС-повідомлення з номеру НОМЕР_4 . Текст повідомлення був наступний: « ОСОБА_14 НОМЕР_14 ». Вона зрозуміла, що це повідомлення було від ОСОБА_5 , але номер, з якого він надіслав повідомлення, їй був незнайомий, тому вона набрала номер ОСОБА_5 НОМЕР_7 , щоб уточнити, що це повідомлення від нього. їй відповів ОСОБА_5 та сказав, що все нормально, ця людина в курсі.

В подальшому 07.04.2017 року на вимогу ОСОБА_5 ОСОБА_12 , діючи під контролем правоохоронних органів, знаходячись в відділенні «Приватбанку» в м. Миколаєві по пр. Центральному, 32, перерахувала на картковий рахунок, який вказав ОСОБА_5 , кошти в розмірі 21905 грн. за оформлення пакету документів за підключення кіоску до електромережі.

Крім того, 08.04.2017 року близько 11 год. 30 хв. біля магазину на перетині вул. Адміральської та вул. Декабристів в м. Миколаєві ОСОБА_12 передала ОСОБА_5 пакет документів для оформлення підключення її кіоску в с. Шевченково Вітовського району Миколаївської області, а саме: копію статуту ФГ «Ковтуна»; копію витягу з ЕДР юридичних осіб, ФОП та громадських формувань по ФГ «Ковтуна», копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи на ФГ «Ковтуна»; копію довідки управління статистики по ФГ «Ковтуна»; копію договору оренди земельної ділянки від 21.12.2004 року між ОСОБА_15 та Шевченківською сільрадою з висновком та кресленням меж, контурів угідь в розрізі землекористувачів, що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 . Допитана за даним фактом ОСОБА_16 показала, що картку № НОМЕР_14 , отриману на своє ім`я, вона за проханням ОСОБА_5 передала йому для використання декілька років тому.

З роздруківки руху коштів по картковому рахунку НОМЕР_14 вбачається, що 07.04.2017 року грошові кошти в сумі 20000 грн. були зняті готівкою через банкомат, розташований в маркеті «АТБ» в м. Миколаєві по пр. Богоявленському, 342.

В вилучені ході, проведеного 13.04.2017 року огляду місця події - автомобіля марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 , припаркованого на місцевості поблизу буд 55/6 по пр Богоявленському в м. Миколаєві, за участю ОСОБА_5 , предмети та речі, а саме: мобільні телефони, планшети та документи, які відповідають критеріям, зазначеним у п.п. 1, 3, 4 ч. 2 ст 167 КПК України, так як використані як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди. Накладення на них арешту необхідно з метою запобігання можливості знищення доказів злочинної діяльності ОСОБА_5 , для їх подальшого дослідження у ході проведення огляду, криміналістичних експертиз, а також у зв`язку з тим, що вони мають значення для розслідування справи і будуть використані як докази у кримінальному провадженні.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що є достатні підстави вважати, що було вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 368-3 КК України, вилучені під час проведення огляду місця події мобільні телефони, планшет та документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами, з метою забезпечення їх збереження, подальшого дослідження у ході проведення огляду та криміналістичних експертиз, вважав необхідним клопотання слідчого задовольнити.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення власника майна, на яке накладено арешт ОСОБА_5 , його захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_17 на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_8 , вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді клопотання слідчого про накладення арешту на майно у рамках кримінального провадження слідчий суддя повинен вирішувати це питання відповідно до вимог ст. ст. 170 - 173 КПК України.

Проте слідчий суддя не дотримався зазначених вимог закону при розгляді клопотання слідчого та при постановленні оскаржуваної ухвали.

Апеляційний суд не погоджується з рішенням слідчого судді та приходить до висновку про відсутність правових підстав для арешту майна в даному випадку і при цьому виходить з наступного.

Відповідно до положень ст. 170 ч.1 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, зокрема, є доказом злочину.
За приписами ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Як вбачається з наданих матеріалів кримінального та судового проваджень, слідчий в своєму клопотання, а також слідчий суддя в своїй ухвалі зазначили про необхідність накладення арешту на тимчасово вилучене майно, вилучені під час огляду місця події - автомобіля марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 , припаркованого на місцевості поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, проведеного слідчим 13.04.2017 року за участю ОСОБА_5 .
При цьому, виклавши в ухвалі зміст ч.2 ст. 167, ст. 170 та ч.1 ст. 98 КПК України, слідчий суддя зазначив, що вказане майно є тимчасово вилученим майном, яке має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами, а тому з метою забезпечення його збереження, подальшого дослідження у ході проведення огляду та криміналістичних експертиз, наклав арешт на вилучене майно та грошові кошти.

Проте, із матеріалів кримінального провадження та пояснень ОСОБА_5 вбачається, що вказане майно були фактично примусово вилучені під час зупинки та огляду автомобіля ОСОБА_5 , в якому останній рухався 13.04.2017 року по пр.. Богоявленському в м. Миколаєві.
Дані обставини не заперечував в судовому засіданні апеляційного суду і прокурор, пояснивши, що 13.04.2017 року поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві співробітниками поліції був зупинений автомобіль марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 в якому знаходився ОСОБА_5 , який був затриманий за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368-3 КК України, та добровільно дав згоду на огляд автомобіля та вилучення майна, яке знаходилось в автомобілі, про що був складений протокол огляду місця події.

Однак, із наданих апеляційному суду матеріалів, вбачається, що ОСОБА_5 не має статусу підозрюваного, оскільки, як на момент фактичного затримання так і на час розгляду клопотання слідчим суддею та апеляційного розгляду, повідомлення про підозру йому не здійснено.

Крім того, відповідно до вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України обшук та огляд іншого володіння особи здійснюється на підставі слідчого судді або за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Згідно приписів ст.ст. 103, 104, 223 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
Проте, матеріали судового та кримінального проваджень не містять дані про те, що огляд автомобіля проводився на підставі слідчого судді.
Примусове вилучення у ОСОБА_5 майна слідчий оформив як протокол огляду місця події, зазначивши в ньому, що ОСОБА_5 добровільно надав слідчому дозвіл на огляд його автомобіля. Однак, вказане не відповідає фактичним обставинам та суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Оскільки, територія поблизу буд. 55/6 по пр. Богоявленському в м. Миколаєві, де був затриманий ОСОБА_5 та оглянутий автомобіль марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 , не є місцем вчинення кримінального правопорушення. Крім того, зазначений протокол огляду місця події не містить жодних даних щодо виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, що і є метою проведення огляду місця події, відповідно до вимог ч.1 ст. 237 КПК України, а лише містить дані про огляд автомобіля марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 та вилучення з автомобіля телефонів, планшета та документів. Таким чином, в даному випадку, фактично мав місце огляд автомобіля а не огляд місця події, як це зазначено в протоколі.

Наявність заяви ОСОБА_5 , в якій він надає дозвіл на огляд автомобіля , не свідчить про добровільну згоду на проведення такої слідчої дії. Оскільки, ОСОБА_5 фактично був затриманий працівниками поліції на місці зупинки автомобіля, з моменту зупинки автомобіля він змушений був перебувати із уповноваженими особами та не мав можливості залишити місце перебування, що також не заперечував в судовому засіданні апеляційного суду і прокурор.

Про це також свідчить отримання ОСОБА_5 тілесних ушкоджень під час затримання, що підтверджується медичними довідками.

Крім того, як пояснив в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_5 , що підтверджується також матеріалами судового та кримінального проваджень, уповноважена особа не повідомила йому підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, також він не був повідомлений про підстави проведення огляду автомобіля, йому не були роз`ясненні його права в тому числі і право на захист.

Тому доводи апелянтів про те, що ОСОБА_5 дав згоду на огляд автомобіля під примусом співробітників поліції, і така згода не може вважатись добровільною, є обґрунтованими.

Крім того, матеріали судового та кримінального проваджень не містять будь яких даних про те, що саме ОСОБА_5 є власником автомобіля марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 в якому проводився огляд.

Таким чином, дана процесуальна дія проведена слідчим з порушенням процедури та з порушенням вимог ст.ст. 103, 104, 223, 233, 234, 236, 237 КПК України, а тому майно та документи вилучене із автомобіля марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 без дотримання відповідної процедури та в порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, вилучені речі в передбаченому законом порядку не були визнані речовими доказами.
А також, слідчим в клопотання та прокурором в судовому засіданні не доведено, що вилучені в автомобілі документи є доказами злочину в рамках якого застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження.
Таким чином, вилучене майно та документи не можна вважати тимчасово вилученим майном в сенсі вимог ст.ст. 167, 168 КПК України та таким, що відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України .
Тому доводи апеляційних скарг щодо незаконності вилучення у ОСОБА_5 13.04.2017 року майна є обґрунтованими.
Однак, слідчий суддя дані обставини залишив поза увагою, не з`ясував ті обставини, які підлягали з`ясуванню при розгляді клопотання про арешт майна та не дотримався вимог ч. 1 ст. 173 КПК України
Так, слідчим суддею, при вирішенні питання про арешт майна, в порушення вимог ч.2 ст. 170 КПК України, не враховано, що слідчим в клопотанні та прокурором в судовому засіданні не доведено правову підставу для арешту майна. А саме не доведено, що вказане майно є тимчасово вилученим майном, що вилучення зазначеного майна проведено в передбаченому законом порядку, а також те, що вказане майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, постановив незаконне та необґрунтоване рішення.
З огляду на наведене ухвала слідчого судді не можу залишатись в силі та підлягає скасуванню, як така, що не відповідає вимогам ч.1 ст. 370 КПК України.
Оскільки слідчий у клопотанні, та прокурор під час судового розгляду не довели передбачених ст. 132 КПК України обставин, то відсутні правові підстави для задоволення цього клопотання.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407,422,424,426, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Увалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 18 квітня 2017 року, якою накладено арешт на тимчасово вилучене майно в ході огляду місця події 13.04.2017 р. а саме: автомобіля марки "Gelly Emgrand», державний номер НОМЕР_1 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання начальника відділу СВ Центрального ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно а саме:

-Мобільний телефон марки «Nокіа» чорно-сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_2 , НОМЕР_3 з сім карткою НОМЕР_4 ,

-Мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору ІМЕІ НОМЕР_5 , НОМЕР_6 з сім карткою НОМЕР_7

- Мобільний телефон марки «Samsung» сірого кольору ІМЕІ НОМЕР_8 з сім карткою НОМЕР_9 ,

-Планшет марки «Ipad» ІМЕІ НОМЕР_10 чорного кольору;

-Конверт «Приватбанк» з надписом «золота карта для виплат», на задньому звороті конверту маються реквізити та номер рахунку НОМЕР_11 ;

-Копію свідоцтва № НОМЕР_12 виданого на комплексний кооператив «ТЕМП»;

-Витяг з єдиного державного реєстру ККПО «ТЕМП»;

-Розхідну накладну № 82 від 12.09.2016 року,

-Розхідну накладну № 70 від 15.08.2016 року;

-Копію паспорту ОСОБА_9 ;

-Копію ідентифікаційного номера НОМЕР_13 виданого на ім`я ОСОБА_9 ;

-Копії документів з надписом «монтаж ВП-10 кВ »,

-Лист паперу з однієї сторони якого мається напис на ім`я директора Центрального округу ПАО «Миколаївобленерго» з іншої сторони вказаного листа маються рукописні записи, а саме. «50644,95+87504-138168,95»;

-Податкову декларацію платника єдиного податку видана на ім`я ОСОБА_10 ;

-Папку з документами, а саме: Робочий проект 1123.11.2016- ЄС;

-Папку з документами, а саме: Робочий проект 649.10.2016- ЄС;

-Технічний звіт № 12-04 про проведені виміри «Замовник» ОСОБА_11 ;

- Файл з документами: Робочий проект (замовник ООО «Элика») 1216.16.00-ЄС, Робочий проект (замовник ОСОБА_11 ) відмовити.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді