УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 лютого 2017року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ( в режимі відеоконференції),
потерпілого ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами прокурора Кіровоградської області та захисника ОСОБА_5 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 лютого 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року.
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 лютого 2015 року,

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бобринець, Кіровоградської області, проживаючого в

АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджено:
- за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі строком на

2 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік, а відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України звільнено від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;
- за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього майна, належного на праві приватної власності.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11 червня 2014 року постановлено виконувати самостійно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 :

- на користь держави 2720 грн 28 коп. судових витрат;
- на користь ОСОБА_6 471371 грн 03 коп. на відшкодування матеріальної шкоди;
- на користь ОСОБА_8 603496 грн 11 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінено.
Виключено з резолютивної частини вироку вказівку щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України та вказівку про самостійне виконання вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 11.06.2014 року.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 366 ч. 1 КК Українидо покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, з позбавленням права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік. На підставі ст. 74 ч. 5 КК України звільнено від призначеного за ст. 366 ч. 1 КК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 190 ч. 4 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві приватної власності.

У решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04.02.2015 року стосовно ОСОБА_7 - залишено без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому , що він 01 квітня 2010 року приблизно в першій половині дня, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, будучи директором ТОВ «Бобринець Агро», маючи умисел на заволодіння коштами ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , знаючи що останні йому довіряють, домовився з ними про позику грошових коштів зазначивши, що вони потрібні для проведення польових робіт по вирощуванню соняшника на землях, які орендує ТОВ «Бобринець Агро», при цьому заздалегідь не мав наміру повертати отримані грошові кошти.
Продовжуючи реалізовувати свій умисел, ОСОБА_7 перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою

АДРЕСА_2 , під приводом укладання договору позики, отримав від останнього грошові кошти у сумі 222600 грн, а від

ОСОБА_8 - 285000 грн.

При цьому ОСОБА_7 , не маючи на меті виконувати договірні зобов`язання, з метою введення потерпілих в оману, підписав як директор ТОВ «Бобринець-Агро» договір позики № 1/04-10 від 01 квітня 2010 року на суму 222600 грн. і договір позики № 2/04-10 від 01 квітня 2010 року на суму 285000 грн. Кошти в зазначених сумах ОСОБА_7 отримав від потерпілих готівкою, після чого з метою створення видимості оприбуткування вказаних коштів і використання їх в інтересах підприємства, надав ОСОБА_6 і ОСОБА_8 квитанції до прибуткових касових ордерів № 1 на суму 222600 грн і № 2 на суму 285000 грн про прийняття позик від 01 квітня 2010 року, які виписав самостійно, завірив їх підписами та печаткою та надав потерпілим ці документи, які посвідчували надходження коштів до каси ТОВ «Бобринець Агро». Отримавши грошові кошти, ОСОБА_7 не вніс їх до каси товариства, а залишив їх собі, розпорядившись на власний розсуд.

У касаційних скаргах:

- захисник ОСОБА_5 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження за ч. 4 ст. 190, за ч. 1 ст. 366 КК України за відсутністю в діянні складу злочину. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що вина ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства не доведена, оскільки у цивільно-правовому порядку вирішувалися відносини, що склалися у зв`язку з позичкою останнім як директором ТОВ «Бобринець Агро» грошей у потерпілих. Також стверджує, що у ОСОБА_7 відсутні ознаки шахрайства, оскільки в рішеннях не зазначено у чому конкретно полягав обман потерпілих та зловживання їх довірою з боку засудженого, недоведений умисел на неповернення потерпілим коштів в момент їх заволодіння. Ці обставини та доводи на його думку не були перевірені апеляційним судом, чим останнім було порушено вимоги ст. 419 КПК України;
- прокурор просить скасувати ухвалені судові рішення стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилається на неправильну оцінку доказів судами обох інстанцій, на неправильнезастосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимогкримінального процесуального закону. Крім того, зазначає, що апеляційний суд, всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України, належним чином не спростував доводи апеляційних скарг засудженого та захисника про існування цивільно-правових відносин між засудженим та потерпілими.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та частково скаргу захисника, доводи захисника на підтримку своєї касаційної скарги, думку потерпілого, який заперечував проти касаційних скарг, перевіривши матеріали провадження та доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

За нормативним визначенням кримінальна відповідальність за ст. 190 КК України настає у результаті заволодіння винною особою чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні право на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий власник (володілець) майна чи особа, у віданні або під охороною, якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства.
Способами вчинення шахрайства є обман чи зловживання довірою, втім вчинення цього злочину обома способами не виключається.
Обманом є введення в оману потерпілого чи володаря майна шляхом повідомлення йому неправдивих відомостей або приховування певних обставин, які повинні бути повідомлені.
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого чи володаря майна для заволодіння чужим майном чи правом на нього.
Як шахрайство, вчинене шляхом зловживання довірою, слід розглядати отримання кредиту, попередньої оплати за товари чи виконання робіт (авансу), укладення договору позики, укладення договору прокату, тощо без наміру повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути отримані кошти чи інші матеріальні цінності, виконати відповідну роботу, повернути борг чи отриманні у користування речі.
Обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно.
Отримання грошей (майна) під умовою виконання зобов`язання, яке в подальшому не було виконане, може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому випадку, коли особа ще в момент заволодіння грошима (майном) хотіла їх привласнити та не мала наміру виконувати взяте на себе зобов`язання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_7 отримавши від потерпілих кошти за договорами позики від 01.04.2010 року, не оприбуткував їх, не використав в інтересах підприємства, а залишив їх собі. При цьому своїми діями (видав неправдиві офіційні документи - квитанції до прибуткових касових ордерів про прийняття позик) створив видимість у потерпілих оприбуткування вказаних коштів та використання їх в інтересах підприємства.
Крім того, з показань потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , наданих суду першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_7 не тільки не виконав умови взятих на себе зобов`язань, але й ухилявся від зустрічей з потерпілими, не відповідав на телефонні дзвінки.
Наведені вище дії засудженого у своїй сукупності, як правильно визнав суд першої інстанції, свідчать про те, що ще в момент заволодіння майном потерпілих він мав намір його привласнити, не виконуючи взяті на себе зобов`язання.
Крім того, судом першої інстанції було встановлено, що на час розгляду кримінального провадження у суді грошові кошти за договорами позики № 1/04-10 від 01.04.2010 року на суму 222 600 гр. та договір позики № 2/04-10 від 01.04.2010 року на суму 285 000 гр. потерпілим не повернуті.
Крім даних пояснень потерпілих, суд в обґрунтування обвинувачення вмотивовано послався на звіт незалежного аудитора від 10.09.2012 року, згідно якого заборгованість по фінансовим позикам відсутня. Грошові кошти за договором позики № 2/04-10 від 01.04.2010 року в сумі 285 000 грн. в касу не оприбутковувалися (т. 1 а.п. 17-19); копію касової книги на

2009-2012 роки, з якої вбачається, що кошти за договорами позики оприбутковані не були. Останній оприбуткований касовий ордер 31.03.2010 року мав номер № 12 (т. 1 а.п. 21-36); висновки судово-почеркознавчих експертиз № 3395/02 від 09.11.2012 року та № 319 від 05.11.2013 року, згідно яких підписи від імені ОСОБА_7 на квитанціях до прибуткового касового ордера та договорах позики, виконані ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 53-57, 70-82); рішення Кіровського районного суду від 15.05.2013 року, згідно якого вбачається, що ОСОБА_7 давав пояснення про те, що кошти від ОСОБА_6 та ОСОБА_8 він не отримував.ч
Колегія суддів вважає, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення.

Ухвала апеляційного суду постановлена згідно з вимогами кримінального процесуального закону, належним чином мотивована і відповідає ст. 419 КПК України.
При розгляді справи апеляційний суд ретельно перевірив і проаналізував наведені у апеляційних скаргах прокурора та захисника доводи, а також потерпілих, які стосувалися порушень вимог кримінального процесуального закону та кримінального закону, неправильного вирішення цивільних позовів, неправильну оцінку доказів і дав переконливу відповідь, виклавши докладні мотиви прийнятого рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судові рішення щодо ОСОБА_7 є законними та обґрунтованими, і підстав для їх скасування, про що йдеться в касаційних скаргах, немає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень, у провадженні не встановлено.

Керуючись статтями 376, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХП «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України від

02 червня 2016 року №1402-VIII «Про судоустрій та статус суддів», колегія суддів

ухвалила:

Касаційні скарги прокурора Кіровоградської області та захисника ОСОБА_5 залишити без задоволення, на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 лютого 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3