Справа № 521/3744/17
Номер провадження:1-кс/521/1288/17
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28.04.2017 року м. Одеса
Слідчий суддя Малиновського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гнаберд, Аршатського району, Вірменія, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України немаючий судимостей, підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 209 КК України,-

В С Т А Н О В И В:
Органами досудового розслідування ОСОБА_5 у рамках кримінального провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000034 від 12.02.2015 року, підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 209 КК України, за наступних обставин.

Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_5 у злочинній змові з директором ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_6 та своєю знайомою - ОСОБА_7 , яка вела бухгалтерський і податковий облік підприємств, а також іншими невстановленими слідством особами, відобразили в податковій звітності ТОВ «БК «Дорлідер» неіснуючі фінансово-господарські операції з купівлі товарно-матеріальних цінностей, у тому числі бітуму дорожнього та щебеню з фіктивними підприємствами ПП «КНАП» та ТОВ «Алендвік», з метою незаконного формування податкового кредиту та умисного ухилення від сплати податків. На підставі нібито зазначених безтоварних операцій та інших дій вказаних осіб відбулося протиправне заниження податку на додану вартість ТОВ «БК «Дорлідер» у сумі 4 394 090 грн.

Також, ОСОБА_5 у злочинній змові з директором ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також іншими невстановленими слідством особами, відобразили в податковій звітності ТОВ «БК «Дорлідер» неіснуючі фінансово-господарські операції з купівлі товарно-матеріальних цінностей з фіктивними підприємствами ТОВ «Стрімрост» та ТОВ «Активан» з метою незаконного формування податкового кредиту та умисного ухилення від сплати податків. На підставі нібито зазначених безтоварних операцій та інших дій вказаних осіб відбулося протиправне заниження податку на додану вартість в сумі 3 149 843 грн. та завищення суми від`ємного значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту за серпень 2015 року на суму 1 922 087 грн.

Крім того, ОСОБА_5 у злочинній змові з директором ПП «Дорлідер» ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також іншими невстановленими слідством особами, відобразили в податковій звітності ПП «Дорлідер» неіснуючі фінансово-господарські операції з купівлі товарно-матеріальних цінностей, у тому числі бітуму дорожнього та щебеню, з фіктивними підприємствами ПП «КНАП» та ТОВ «Енергія ПКФ» з метою незаконного формування податкового кредиту та умисного ухилення від сплати податків. На підставі нібито зазначених безтоварних операцій та інших дій вказаних осіб відбулося протиправне заниження податку на додану вартість в сумі 3 149 843 грн. та завищення суми заниження податку на додану вартість ПП «Дорлідер» у сумі 8 675 377 грн.

Крім того, ОСОБА_5 за участю перелічених осіб, організувавши умисне ухилення від сплати податків, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави вищеперелічених коштів, усвідомлюючи, що дані кошти були одержані злочинним шляхом, з метою їх легалізації, вчинив фінансові операції з коштами у великому розмірі, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчинив дії, спрямовані на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів, джерела їх походження, а також набув, володів та використав кошти у великому розмірі, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, що кваліфікується за ознаками ч. 2 ст. 209 КК України.

А саме, грошові кошти в сумі 5 071 930 грн., що отримані в результаті протиправного діяння, а саме ухилення від сплати податків, з метою їх подальшої легалізації були перераховані, посадовими особами ТОВ «БК «Дорлідер», за вказівкою громадянина ОСОБА_5 , на розрахункові рахунки пов`язаного та підконтрольного йому підприємства ТОВ «СПМК-17» у вигляді поворотної фінансової допомоги.

Прокурор звернувся до суду з клопотанням про застосування відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, мотивуючи клопотання тим, що останній вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів та перебуваючи на свободі, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, у зв`язку з чим може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, може впливати та здійснювати тиск на заявника, свідків, перешкоджати у розслідуванню кримінального провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав клопотання, вважаючи мету і підстави застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обґрунтованими.

Підозрюваний ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_4 вважають клопотання прокурора необґрунтованим та просили відмовити в обранні запобіжного заходу підозрюваному, з підстав відсутності обґрунтованої підозри відносно останнього.

Крім того, ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що він дійсно був засновником ТОВ «БК Дорлідер» та ПП «Дорлідер», але вказані підприємства він продав у 2010 р. та жодного відношення до них не має. На теперішній час він має підприємства за кордоном де і займається підприємницькою діяльністю. За адресою своєї реєстрації ОСОБА_5 мешкає з дружиною, яка на теперішній час вагітна, та двома неповнолітніми дітьми. Від явки до слідчого, прокурора та суду не ухиляється і після видужання невідкладно з`явився в суд для розгляду клопотання про обрання йому запобіжного заходу. Про свою хворобу він неодноразово повідомляв суд через свого захисника.

Суддя, вивчивши матеріали, які обґрунтовують доводи клопотання, допитавши підозрюваного, а також заслухавши прокурора та захисника, приходить до висновку, що у застосуванні відносно підозрюваного ОСОБА_5 запобіжного заходу слід відмовити з наступних підстав.

З наданих матеріалів досудового розслідування вбачається, що ОСОБА_5 не обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 209 КК України.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до п. 4 та п. 5 КПК України, у разі якщо норми КПК України суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно судової практики, тримання під вартою до вирішення питання про винність особи не має бути «загальним правилом», і слід виходити з презумпції залишення обвинуваченого на свободі. У кожному випадку, коли вирішується питання щодо тримання під вартою або звільнення, діє презумпція на користь звільнення. Тому, тягар доведення обставин, що свідчать на користь утримання під вартою, завжди несе держава; будь-які обставини, щодо доведеності яких або значення яких для вирішення питання про тримання під вартою або звільнення, залишається сумнів, мають тлумачитися на користь звільнення.

Розумність підозри, на якій має ґрунтуватися арешт, становить суттєву частину гарантії від безпідставного арешту й затримання, закріпленої у ст. 5 § 1(с) Конвенції ЄСПЛ. Крім того, суддя має оцінити фактичні обставини з погляду юридичної кваліфікації самостійно, незалежно від того, як їх кваліфікують органи обвинувачення.

Розумна підозра означає більше, ніж щире переконання в тому, що особа вчинила злочин; розумна підозра вимагає наявності певних об`єктивних відомостей для такого переконання. За визначенням Європейського суду, «у ст. 5 § 1(c) йдеться про розумну підозру, а не про щиру або сумлінну підозру».

В данному випадку, з урахуванням наданих прокурором матеріалів, а також відсутності в них, передбачених законом, протоколів негласних слідчий дій та будь яких інших процесуальних документів (покази свідків, бухгалтерська документація та інші), які б підтверджували, що ОСОБА_5 дійсно мав юридичне та фактичне відношення до підприємств ТОВ «БК «Дорлідер» та ПП «Дорлідер», посадові особи якого підозрюються в ухиленні від сплати податків, що призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах, суд вважає, що прокурором не доведено розумність підозри та наявності в діях останнього ознак інкримінованих ОСОБА_5 кримінальних правопорушень.

На думку суду, не є доказами наявності розумної підозри стосовно ОСОБА_5 в інкримінованому йому діянні ні ким не підписані аркуші нібито його розшифрованих розмов, з яких відсутня можливість встановити хто здійснював зазначені розмови.

Прокурором не надано доказів, що ОСОБА_5 знав про наявність та усвідомлював факт фіктивності підприємств, ПП «КНАП» , ТОВ «Алендвік», ТОВ «Стрімрост», ТОВ «Активан» та ТОВ «Енергія ПКФ», з якими посадові особи ТОВ «БК «Дорлідер» та ПП «Дорлідер» укладали угоди.

Відсутні в наданих суду матеріалах докази безтоварності операцій ТОВ «БК «Дорлідер» та ПП «Дорлідер» з підприємствами ПП «КНАП» , ТОВ «Алендвік», ТОВ «Стрімрост», ТОВ «Активан» та ТОВ «Енергія ПКФ», які прокурор вважає фіктивними.

Злочин, передбачений ст. 212 КК, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обов`язковий платіж, який узгоджений і підлягає сплаті. Якщо закон пов`язує строк сплати з виконанням певної дії, то злочин вважається закінченим з моменту фактичного ухилення від сплати.

З урахуванням приписів п. п. 56.18 Податкового Кодексу України, щодо можливості оскарження платником податків в суді податкове повідомлення - рішення що є досудовим порядком вирішення спору та долучених стороною захисту доказів оскарження відповідних податкових-повідомлень рішень, на даний час у підприємств ТОВ «БК «Дорлідер» та ПП «Південьдортех» (колишня назва ПП «Дорлідер») відсутні будь-які податкові зобов`язання та податковий борг за наслідками актів перевірок, які лягли в основу повідомлення про підозру та клопотання про обрання запобіжного заходу.

Крім того, не передбачена діючим законодавством умовність висновків судово-економічних експертиз №3585/3586 від 18.10.2016 року та №3528/3584 від 30.09.2016 року, складених судовим експертом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, позбавляє суд права посилатися на них як на докази, що підтверджують наявність розумної підозри стосовно ОСОБА_5 у кримінальному правопорушенні , передбаченому ст. 212 КК України. Беручи до уваги той факт, що у зазначених висновках та актах виїзних позапланових перевірок ПП «Дорлідер», громадянин ОСОБА_5 не фігурує ніяким чином.

Суд вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_5 за ст. 212 КК України, не передбачає застосування до останнього такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, а саме підозра не доведена суду і не ґрунтується на будь яких доказах.

Щодо обвинувачення останнього за ч. 2 ст. 209 КК України, суд вважає, що в даній частині повідомлення про підозру ОСОБА_5 складено без чіткого розуміння змісту диспозицій зазначеної статті КК, насамперед ключового терміну «легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» та без врахування або правильного її тлумачення.

Нормативне визначення легалізації доходів, одержаних злочинним шляхом що міститься в ст.209 КК України, є вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів

Згідно роз`яснень Пленуму ВСУ у своїй постанові №5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання доходів),одержаних злочинним шляхом», під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, належить розуміти вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна з метою надання правомірного вигляду володінню, їх використанню або розпорядженню ними чи дій, спрямованих на приховання джерел їх походження, а також вчинення з такими коштами або іншим майном фінансової операції чи укладення щодо них угоди за умови усвідомлення особою того, що вони були одержані злочинним шляхом.

Варто зазначити, що зі змісту ст.209 КК України вбачається, що обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.209 КК України є спеціальна мета легалізації, тобто надання правомірного вигляду володінню, користуванню й розпорядженню предметами, зазначеними в ст.209 КК України.

З урахуванням вищевикладених приписів законодавства та обставин, суд вважає, що прокурором не надано даних та не доведено, що перерахування грошових коштів в сумі 5 071 930 грн., посадовими особами ТОВ «БК «Дорлідер», на розрахункові рахунки ТОВ «СПМК-17» у вигляді поворотної фінансової допомоги мали спеціальну мету легалізації, а ні фактичні господарські операції підприємств. Самі лише ті обставини, що отримані в рахунок погашення боргу зазначені кошти ТОВ «СПМК-17» використав на свою господарську діяльність не можуть свідчити про наявність кваліфікуючої ознаки легалізація (відмивання) грошових коштів, одержаних злочинним шляхом.

Викладене, вказує на необґрунтованість інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 209 КК України.

Підозра вимагає наявності певних об`єктивних відомостей для переконання, що в діях особи є ознаки злочину, також підозра має бути об`єктивно підтримана доказами по справі, що в матеріалах не міститься

За таких обставин, на підставі наданих матеріалів, оцінюючи всі встановлені під час розгляду клопотання обставини, суд приходить до висновку, що прокурор не довів наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 209 КК України.

Керуючись ст.ст. 132, 176, 177, 178, ч. 2 ст. 194 КК України,-
У Х В А Л И В:
Клопотання прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_3 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - залишити без задоволення.

Відмовити в застосуванні запобіжного заходу ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 209 КК України, у рамках кримінального провадження, №0000034 від 12.02.2015 року.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційного суду Одеської області протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя: ОСОБА_1