Єдиний унікальний номер 242/4889/16-к
Номер провадження 11-кп/775/412/2017

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті кримінальне провадження №0000757 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 13.02.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Авдіївка, громадянин України, судимий, інвалід 3 групи, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним та засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 грн., на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України покарання за вироком Селидівського міського суду Донецької області від 14.12.2016 року виконувати самостійно,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно вироку, в серпні 2016 року у денний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись в районі ставка «Мічурінській - 1» селища Ласточкіно Ясинуватського району Донецької області знайшов декілька кущів дикорослої коноплі, після чого при раптово виниклому намірі направленому на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, в порушення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" та ст.ст. 1,4,7 Закону України «Про внесення змін до Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів,психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», посягаючи на суспільні відносини в сфері обігу наркотичних засобів, умисно зірвав верхівки та листя коноплі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб без мети збуту. Після чого ОСОБА_7 дані частини рослини коноплі умисно приніс до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де висушив їх, а після висихання, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, подрібнив руками таким чином довів її до форми, готової для використання, тобто незаконно умисно виготував та надалі отриману речовину складав в скляний пивний бокал та зберігав у вищевказаному бокалі за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту для особистого вживання.

16.09.2016 року близько о 13 годин ОСОБА_7 взяв вищевказаний скляний бокал з наркотичною речовиною всередині та помістив його за пояс своїх штанів, після чого спрямував в бік мікрорайону «Хімік» м. Авдіївка Донецької області.

В той же день, 16.09.2016 року в період часу з 14 години 00 хвилин до 14 години 25 хвилин в районі будинку АДРЕСА_3 співробітниками Авдіївського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області при проведені огляду особистих речей ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, в якому знаходився скляний бокал з подрібненою речовиною рослинного поводження яка згідно висновку експерта №3/10-1089 від 30.09.2016 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабіса в перерахунку на суху речовину становить 26 грам, яку останній незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про зміну вироку відносно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з вироку суду рішення про призначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України, ухвалити рішення про самостійне виконання вироку Селидівського міського суду Донецької області від 14.12.2016 року відносно ОСОБА_7 . В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.

При визначенні виду та розміру покарання, суд першої інстанції правильно визначив конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого, який перебуває на консультативному обліку у лікаря нарколога, перебуває на огляду у лікаря психіатра, є інвалідом 3 групи.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання, суд обґрунтовано визнав щире каяття у скоєному злочині та активне сприяння розкриттю злочину.

Згідно ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, суд не встановив.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, тому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.

Згідно п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2033 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Тобто в такому разі жоден із принципів призначення покарання, передбачений положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, не застосовуються, а відповідно не застосовується і зазначена норма закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, 16.09.2016 року, тобто до ухвалення вироку Селидівського міського суду Донецької області від 14.12.2016 року, за яким обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням.

За таких обставин суд дійшов невірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим застосував закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.

Виходячи зі змісту Пленуму, суд після призначення ОСОБА_7 покарання за новим вироком, визначаючи остаточне покарання, мав ухвалити рішення про самостійне виконання вироків Селидівського міського суду від 14.12.2016 року та нового вироку від 13.02.2017 року, не застосовуючи і не посилаючись на положення ч. 4 ст. 70, 72 КК України. Тому, вирок суду в цій частині підлягає зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 13 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 змінити, виключивши з вироку суду посилання на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 14.12.2016 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового засідання в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді