Справа № 438/398/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/12/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ст.213 ч.1 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2017 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000061 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10.02.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Борислава Львівської області, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, якого виправдано,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

встановила:
Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10.02.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та виправдано за недоведеністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить вирок місцевого суду від 10.02.2016 року, відносно ОСОБА_7 скасувати повністю з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 213 КК України у виді штрафу в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень.

Також просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, у досліджені яких суд першої інстанції відмовив та неповністю дослідив.

Апелянт вважає що судом першої інстанції не наведено вмотивований висновок про те, чому він бере до уваги одні докази, а відкидає інші, зокрема було відмовлено в задоволенні клопотання сторони обвинувачення про виклик та допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , якій достовірно відомо те, що ОСОБА_7 регулярно займається прийомом металобрухту, а також свідка ОСОБА_11 , який приймав на зберігання вилучений в ОСОБА_7 металобрухт. Судом не взято до уваги доказ, який було вилучено в гаражі металеву вагу, яка за своїми розмірами та технічним характеристиками придатна для зважування важких та великогабаритних вантажів. Прокурор вважає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, повністю підтверджується матеріалами кримінального провадження, дослідженими в ході судового розгляду, однак суд, невірно трактуючи зібрані докази прийшов до хибного висновку. Всі докази були зібрані у встановленому законом порядку, відповідали критеріям належності та допустимості, проте судом не взяті до уваги. Під час досудового розслідування справи ОСОБА_7 жодного разу не вказував, що огляд місця події, а саме приміщення гаражу проводилося без його згоди та жодних претензій в нього не було, не надано оцінки з цього приводу показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Судом першої інстанції з`ясовано, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що не будучи зареєстрованим як фізична особа-підприємець, не маючи спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено Законом України «Про металобрухт», в період з жовтня місяця 2014 року по 09 лютого 2015 року, в приміщенні гаражу неподалік будинку АДРЕСА_2 , з метою одержання прибутку здійснював операції з брухтом чорних металів, а саме: у фізичних осіб ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інших невстановлених громадян мешканців м.Борислава, здійснив закупівлю 6,01 тонн металобрухту чорних металів, у яких він купляв брухт чорних металів за ціною 1 грн. 80 коп. за один кілограм, які в подальшому мав на меті реалізувати на пункт приймання «Краб», що знаходиться в м.Дрогобич за ціною 2 грн. 30 коп. за один кілограм чорних металів, отримавши від цього прибуток.

09.02.2015 року було оглянуто приміщення гаражу неподалік будинку АДРЕСА_2 та автомобіль марки «ЗИЛ 130» р.н.з. « НОМЕР_1 », у ході якого в даному приміщенні та на автомобілі виявлено брухт чорних металів, загальною вагою 6,01 тонн, який ОСОБА_7 купив в період з жовтня місяця 2014 до 09 лютого 2015 року і який вилучено та в подальшому передано на зберігання у ТзОВ «Шольц-Утилізатор АГ».

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.1 ст.213 КК України як здійснення операцій з брухтом чорних металів без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством.

Суд першої інстанції, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, прийшов до переконання, що висунуте стосовно ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження у судовому розгляді, а тому виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 213 КК України.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора, про задоволення апеляційної скарги частково, а саме скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий судовий розгляд, думку виправданого ОСОБА_7 , підтриману його захисником, про залишення без задоволення апеляційної карги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, встановлено фактичні обставини справи та дано оцінку доказам щодо обвинувачення інкримінованого ОСОБА_7 досудовим розслідуванням.

Обвинувачений ОСОБА_7 у межах пред`явленого обвинувачення винним себе не визнав, надав суду наступні показання, а саме: «… що він користується металевим гаражем, який розміщений неподалік будинку АДРЕСА_2 , де зберігає побутові речі та побутовий металобрухт, які втратили експлуатаційну придатність, а також інший непотріб, який накопичився в результаті ремонтів його квартири чи житла його родичів. Крім цього, в гаражі зберігались вага, холодильник, які належать дружині обвинуваченого ОСОБА_16 , яка займається підприємницькою діяльністю, а також інші старі побутові речі, зокрема холодильники, пральні машини, соковижималка, газова плита, дитячі візочки та вживані автозапчастини. Також в гаражі зберігались близько 600 кг металевого брухту: старі труби, пороги, обрізки, які сам обвинувачений назбирав по смітниках, по берегах річки.
Зранку 09.02.2015 року ОСОБА_7 зателефонував до свого знайомого ОСОБА_17 , щоб останній допоміг своїм вантажним автомобілем перевести частину металобрухту в м. Дрогобич для здачі на металобрухт, оскільки виникла гостра потреба в грошах; дружина лежала в лікарні, їй призначили дорогі ліки.
Після 09 години 09.02.2015 року, на автомобілі ОСОБА_17 під`їхали під гараж. ОСОБА_7 покликав перед цим на допомогу Миськіва, ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і разом почали вантажили брухт на кузов автомобіля.
Близько 11 години приїхав наряд міліції, які з`ясували кому належить цей брухт, оскільки нібито поступив сигнал про крадіжку металу. Після чого наряд міліції поїхав. Через 15 хвилин приїхав начальник Бориславського міського відділу міліції разом із заступником, викликав на місце слідчо-оперативну групу. Безпосередньо начальник міліції дав розпорядження слідчій провести огляд та все описати.
На момент приїзду працівників міліції вантажний автомобіль був завантажений частково. Працівники міліції заставили завантажити на автомобіль все що знаходилось в гаражі, в тому числі холодильники, ліжка, швелера, пральну машину та інші речі, які обвинувачений не збирався здавати на брухт».
Покази обвинуваченого, судом першої інстанції були визнані достовірними, оскільки вони узгоджуються з показаннями свідків обвинувачення: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , які були допитані під час судового розгляду.

Так, свідок ОСОБА_14 показав, що 09.02.2015 року близько 10 години, на прохання ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_15 , почали грузити брухт на машину з гаражу. Під час погрузки приїхав наряд міліції, але згодом поїхали. Однак, після цього приїхали інші працівники міліції, серед яких дві жінки, які заставили свідка, Миськіва та інших продовжити грузити весь металобрухт та речі з гаража, в тому числі газові плити, холодильники, які обвинувачений не мав наміру здавати на металобрухт. Свідок заперечує, що здавав обвинуваченому будь-які речі на металобрухт, а також те, що йому відомо що інші люди здавали обвинуваченому металобрухт за гроші. На другий день свідок зайшов в міськвідділ міліції, де йому дали якийсь папір підписати.
Свідок ОСОБА_15 надав суду аналогічні покази показам свідка ОСОБА_21 , доповнивши покази останнього, що працівники міліції до гаража ОСОБА_7 09 лютого 2015 року приїжджали двічі: спочатку була синя «Нива», потім інші працівники міліції, які заставили їх грузити все з гаража.
Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав, що на прохання обвинуваченого ОСОБА_7 , який попросив свідка перевезти з гаражу стару бляху, позичив у знайомого вантажний автомобіль «ЗіЛ», д.н. НОМЕР_1 , приїхав до гаражу ОСОБА_7 близько 10 години. Доки чекали вантажників, свідок пішов в магазин, де пробув певний час. Після дзвінка обвинуваченого, свідок підійшов до гаражу, на місці були працівники міліції. Автомобіль був завантажений наполовину. Працівники міліції заставили вантажників загрузити все повністю з гаража, не звертаючи уваги що обвинувачений та вантажники заперечували проти завантаження холодильника, газової плитки та інших речей. Потім разом із працівником міліції поїхали на вторчормет, де відбулось зважування металобрухту. Свідок стверджує, що при зважуванні були відсутні як поняті так і слідча.
Аналізуючи показання свідків обвинувачення суд першої інстанції визнав їх достовірними, оскільки підстав оговорювати обвинуваченого або допомогти йому уникнути кримінальної відповідальності за інкриміноване кримінальне правопорушення під час судового розгляду не було встановлено. Однак, суд вважав за необхідне зазначити, що свідки ОСОБА_22 та ОСОБА_15 показали про те, що обвинувачений металобрухт у них не приймав. Покази свідків не узгоджуються із висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням, відповідно до якого останній обвинувачується в тому, що приймав металобрухт за ціною 1 гривня 80 копійок за один кілограм в період з жовтня місяця 2014 року по 09 лютого 2015 року. Суд першої інстанції не прийняв показання свідків обвинувачення ОСОБА_22 та ОСОБА_15 , як доказ, що свідчив про винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.
Доводи прокурора про необхідність повторного дослідження доказів, які були досліджені, або не досліджені судом першої інстанції, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки прокурором не наведено жодних даних про те, що дослідження доказів були проведені судом першої інстанції неповно чи з порушенням вимог чинного КПК України. У вироку суду першої інстанції зазначено, що в супереч вимог п.11 ст.290 КПК України прокурор не виконав вимоги про обов`язок здійснювати відкриття сторонам кримінального провадження додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Так, відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, що є додатком до обвинувального акта у вказаному кримінальному провадженні, відсутнє посилання на допит свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а тому стороні захисту не відомо було про існування зазначених свідків та відомості які вони можуть повідомити. Тобто, суд прийшов до переконання, що стороною обвинувачення отримано додаткові відомості під час судового розгляду які, відповідно до положень ст. 290 КПК України, прокурор зобов`язаний відкрити перед стороною захисту.
У вироку суду першої інстанції зазначено: « Із показів свідка ОСОБА_23 вбачається, що на момент проведення огляду місця події 9 лютого 2015 року останній займав посаду начальника Бориславського МВ ГУ МВС України у Львівській області. Крім цього, цього дня в чергову частину біля 11 години 30 хвилин поступила інформація про незаконне здійснення прийому металобрухту від невідомої особи, після чого на місце виїхала оперативна група, в подальшому знову зателефонувала ця ж особа та вимагала, щоб на місце події виїхав саме начальник МВ міліції. Разом із ОСОБА_24 виїхали на місце події, а саме до металевого гаражу по АДРЕСА_2 з якого на вантажний автомобіль загружали металобрухт. На цей час вже працювала слідчо-оперативна група. Обвинувачений ОСОБА_7 признався свідкові, що приймає металобрухт у населення, крім цього показав вагу. Свідок дав вказівку підлеглим перевірити чи даний металобрухт не являється краденим.
Свідок ОСОБА_24 показав суду, що на початку лютого 2015 року близько 11-12 години виїхали на місце події. Зі слів начальника ОСОБА_23 стало відомо, що є повідомлення про злочин, а саме про незаконний прийом брухту. На місці події знаходився автомобіль ЗІЛ і 2-3 людей здійснювали завантаження. Начальник МВ Яріш дав вказівки працівникам слідчо-оперативної групи, після цього вони разом з Ярішем поїхали».
Показання свідків ОСОБА_23 , який на початку 2015 року був керівником Бориславського МВ ГУМВСУ у Львівській області, та ОСОБА_24 , який був на посаді начальника міліції громадської безпеки Бориславського МВ, які були допитані в суді першої інстанції, суд оцінив як неналежний доказ, оскільки фактичний зміст показань свідків не підтверджують подію кримінального правопорушення. Крім цього покази свідка ОСОБА_23 про те, що обвинувачений зізнався йому, що приймає металобрухт у населення, не можуть бути визнані судом допустимим доказом в порядку ч.7 ст.97 КПК України.
Щодо апеляційних вимог прокурора про виклики та допит в якості свідків ряду громадян, то гр. ОСОБА_10 , 1924 р.н., викликалася неодноразово в суд першої інстанції, згідно клопотань прокурора від 16.07.2015 року (а.с.75 т.1), 28.09.2015 року(а.с.93 т.1), однак в судові засідання не прибувала з невідомих причин, втретє прокурором ОСОБА_6 було заявлено клопотання про виклик в якості свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 29.01.2016 року(а.с.127 т.1), але в ході судового засідання 29.01.2016 року дане клопотання було відхилено, суд першої інстанції мотивував це тим, що оскільки під час досудового розслідування дані особи не допитувалися, а здійснивши допит їх в суді першої інстанції, то були б порушені права обвинуваченого у відповідності до ст.290 КПК України щодо відкриття матеріалів досудового розслідування та надання доступу до них учасникам процесу до початку судового розгляду кримінального провадження.

В ході судового розгляду в суді першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_11 є особою до якої привезли металобрухт на зберігання, який був вилучений у ОСОБА_7 , тобто дана особа не могла дати ніяких показів по інкримінованому ОСОБА_7 кримінальному правопорушенню.

Апеляційні вимоги прокурора щодо показів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були залучені в якості понятих при проведенні огляду місця події, та того, що ОСОБА_7 не заявляв про те, що огляд місця події, а саме: приміщення гаражу, неподалік буд. АДРЕСА_2 , проводився без його згоди, жодних претензій у нього не було, спростовуються матеріалами кримінального провадження та були предметом розгляду в суді першої інстанції, оскільки стороною захисту було заявлене відповідне клопотання про те, що огляд приміщення гаражу, яким користується ОСОБА_7 , було проведено з грубим порушенням вимог КПК України, зокрема ч.2 ст.237 та ч.3 ст.233 КПК України, в результаті чого ухвалою суду від 14.09.2015 року було визнано недопустимими та виключено з переліку доказів: протокол огляду місця події від 9.02.2015 року та постанову про визнання предмета як речового доказу від 10.02.2015 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , якому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, як такі що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. У вироку про це зазначено: «Враховуючи, що огляд приміщення гаражу, яким користується обвинувачений, було проведено з грубим порушенням вимог КПК України, зокрема ч.2 ст.237 та ч.3 ст.233 КПК України, ухвалою суду від «14» вересня 2015 року було визнано недопустимими та виключено з переліку доказів: протокол огляду місця події від 9 лютого 2015 року та постанову про визнання предмета як речового доказу від 10 лютого 2015 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 повідомленого про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України, як такі що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Крім цього, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надали суду покази про те, що були залучені в якості понятих при проведенні огляду місця події. В цей день їх запросили працівники міліції бути понятими. Коли свідки підійшли до гаражу, побачили наполовину завантажений вантажний автомобіль металевим брухтом. Були присутні до повного завантаження автомобіля металобрухтом. На прохання слідчої, розписались на протоколі. Стверджують, що не були присутні під час зважування вилученого металобрухту.
Аналізуючи показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що вони не були присутні до завершення слідчої дії; зважування металобрухту відбулось за їх відсутності, суд першої інстанції прийшов до висновку про порушення вимог при проведенні слідчих дій (ст.223 КПК України).
Згідно протоколу огляду місця події від «22» вересня 2015 року, проведеної відповідно до ухвали суду від «12» травня 2015 року про проведення детального огляду вилучених 09 лютого 2015 року з приміщення гаражу поблизу будинку АДРЕСА_2 та автомобіля марки «ЗіЛ 130» речей та брухту чорних металів, які визнано речовими доказами у кримінальному провадженні з проведенням повторного зважування по категоріях підтверджено фактичні дані про наявність на час проведення огляду на території ТзОВ «Шульц-Утилізатор АГ» по вул.Тарнавка,53 в м.Бориславі зваленого металобрухту загальною вагою 4 т 915 кг. Однак , вказані фактичні дані, самі по собі, не підтверджують подію кримінального правопорушення, що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні ( час, місце, спосіб, тощо)».
Щодо тверджень апелянта, що судом не було взято до уваги, як доказ металеву вагу, яка придатна до зважування великих та великогабаритних вантажів, то дане питання було предметом розгляду в суді першої інстанції.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 показав, що в гаражі зберігалася вага, холодильники, які належали його дружині, яка займається підприємницькою діяльністю та використовує ваги по роботі.
Аналогічні покази дала суду першої інстанції свідок ОСОБА_16 (дружина обвинуваченого) про те, що в гаражі знаходилися її два холодильники, які потребували ремонту, та вага, яку вона використовувала у своїй підприємницькій діяльності, а саме для зважування овочів.
Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.337 КПК України провів судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в межах пред`явленого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Як вбачається із обвинувального акту, який надійшов до суду першої інстанції для розгляду по суті, ОСОБА_7 обвинувачується у порушенні порядку здійснення операцій з металобрухтом, яке виявилось у здійсненні операцій з брухтом чорних металів без державної реєстрації та без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, чим вчинив кримінальне правопорушення, ознаки якого передбачені ч.1 ст.213 КК України. одночасно.
Однак, об`єктивну сторону цього кримінального правопорушення характеризують альтернативні дії: 1)здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації, 2) здійснення операцій з металобрухтом без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством та інші.
Згідно зі ст.1 Закону України «Про металобрухт» операції з металобрухтом це: заготівля, переробка, металургійна переробка брухту чорних і кольорових металів.
Під заготівлею металобрухту потрібно розуміти діяльність, пов`язану із збиранням, купівлею, зберіганням та реалізацією металобрухту юридичними або фізичними особами - суб`єктами господарювання, які здійснюють операції з металобрухтом;
Збирання металобрухту - діяльність фізичних або юридичних осіб, пов`язана з переміщенням металобрухту від місця його утворення або знаходження до території розташування спеціалізованих або спеціалізованих металургійних переробних підприємств та їх приймальних пунктів;
Купівля та/або реалізація металобрухту - діяльність, пов`язана із передачею права власності на металобрухт іншому власнику в обмін на еквівалентну суму коштів або боргових зобов`язань.
Здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації означає здійснення будь-якої операції з брухтом кольорових і чорних металів особою, яка не зареєстрована в установленому законом порядку як суб`єкт господарювання. Така державна реєстрація здійснюється відповідно до вимог ст. 89 ЦК України, ст. 58 ГК України та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».
Отже, заготівля побутового металобрухту, здійснювана фізичною особою, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємництва, за умови, якщо така діяльність фактично є підприємницькою, містить ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 213 КК України. У цьому разі має місце здійснення операцій з металобрухтом без державної реєстрації, що є підставою притягнення винного до відповідальності за ст. 213 КК України незалежно від дотримання обмежень, пов`язаних із ліцензуванням такого виду підприємництва.
Таким чином, при кваліфікації кримінального правопорушення необхідно врахувати, що в цьому випадку мова йдеться про відсутність державної реєстрації, обов`язковість якої обумовлена тим, що особа здійснює відповідну діяльність, яка має загальні законодавчі ознаки підприємницької чи іншої господарської діяльності, передбачені вимогами ст.ст. 3, 42 ГК України.
Згідно ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Як і будь-яка діяльність, підприємницька діяльність характеризується рядом ознак: 1) самостійність та ініціативність; 2) систематичність, що передбачає здійснення такої діяльності постійно, регулярно та на професійній основі; 3) ризиковий характер, що передбачає економічну самостійність підприємця і тісно пов`язану з цим відповідальність за результати своєї діяльності; 4) спрямування на отримання прибутку - основна ознака підприємництва, оскільки визначає безпосередньо мету, задля якої здійснюється така діяльність.
Питання про те, чи має діяльність особи ознаки підприємницької чи іншої господарської діяльності вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням тривалості та інтенсивності протиправних дій, розміру отриманого або очікуваного доходу, чи є така діяльність для винної особи основним або додатковим , але істотним джерелом її доходу, чи здійснюється вона регулярно, постійно, на професійній основі.
Здійснення операцій з металобрухтом без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, слід розуміти як здійснення будь-якої з названих вище операцій без законного отримання ліцензії і за умови, що отримання ліцензії на здійснення таких операцій є обов`язковим згідно із законодавством.
Суть, вказаного поділу ознак об`єктивної сторони полягає в тому, що відповідальність за здійснення операцій без спеціального дозволу можуть нести лише суб`єкти, які мають державну реєстрацію, оскільки відповідно вимог ст. 4 Закону України «Про металобрухт» операції з металобрухтом здійснюються лише спеціалізованими або спеціалізованими металургійними переробними підприємствами, а також їх приймальними пунктами. Ліцензії на заготівлю та переробку металобрухту кольорових і/або чорних металів можуть видаватися лише спеціалізованим підприємствам. Згідно із Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» норми вказаного Закону розповсюджуються на суб`єктів господарювання, тобто зареєстрованих в установленому законодавством порядку осіб незалежно від їх організаційно-правової форми та форми власності, які провадять господарську діяльність.
Відповідно обвинувачений ОСОБА_7 , який не був зареєстрована як суб`єкт господарювання, що здійснює операції з металобрухтом, не міг здійснювати операції без ліцензії, оскільки взагалі не міг отримати вказану ліцензію. Відповідальність за здійснення операцій без ліцензії настає лише після державної реєстрації, як суб`єкта господарської діяльності та здійснення після цього операцій без спеціального дозволу (ліцензії).
Аналізуючи зібрані у вказаному кримінальному провадженні докази щодо їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення, суд прийшов до висновку, що діяльність обвинуваченого ОСОБА_7 не мала ознак підприємницької чи іншої господарської діяльності, а тому не потребувала державної реєстрації відповідно до вимог ст. 89 ЦК України , ст. 58 ГК України та Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців».
Щодо інкримінованого ОСОБА_7 діяння у формі здійснення операцій з металобрухтом без спеціального дозволу (ліцензії), одержання якого передбачено законодавством, то суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 213 КК України, вчиненого у вказаній формі, є лише зареєстровані суб`єкти господарської діяльності, які мають державну реєстрацію. Обвинувачений ОСОБА_7 , як зазначено в обвинувальному акті та встановлено судом, не був зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності.
Таким чином, суд прийшов до висновку, що дослідженими доказами не встановлено те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив дії, які б давали підстави твердити про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.213 КК України.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення чи потребували додаткового дослідження в суді апеляційної інстанції, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 10.02.2016 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: