АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 667/2137/16-к
Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/360/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000460 за апеляційною скаргою прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 15.04.2010 Комсомольським районним судом м. Херсона за ч.1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 26.03.2014р. по відбуттю покарання;
засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що приблизно в вересні місяці 2015 р., знаходячись біля річки Кошевої в кінці вул. Дорофеєва в м. Херсоні, переслідуючи єдиний умисел, спрямований на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав шляхом відділення від стовбура рослин коноплі гілки з листям та верхівками, з яких у подальшому виготовив, шляхом висушування та подрібнення речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 11,95 г, яку він переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав для особистого вживання без мети збуту, а саме вживав з використовуванням пристрою для куріння «люлька», на стінках якого утворилися нашарування, у яких міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,391 г, до моменту їх виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення санкціонованого судом обшуку 09.02.2016 за адресою: АДРЕСА_1 .
В апеляційній скарзі прокурор Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку частині призначення покарання в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не враховано тяжкість вчиненого злочину, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, та маючи не зняту та непогашену судимість, вчинив новий аналогічний злочин. Тому вважає, що виправлення ОСОБА_8 неможливо без ізоляції від суспільства. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, просив ухвалити новий вирок у частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду першої інстанції без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовлені, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 309 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів.

Згідно зі ст. 75 КК України, передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується з довідки-характеристики органів поліції - посередньо, з характеристики голови правління ОСМД «Кошевої» - позитивно, повне визнання вини, щире каяття, що він є інвалідом 3-ї групи безстроково, стан його здоров`я, проживає один з хворою матір`ю, пенсіонеркою, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст. 65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, звільнившись у 2014 році з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення, та маючи не зняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку, знову вчинив аналогічний умисний злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину та дані про особу ОСОБА_8 , свідчить про суспільну небезпеку його особи та неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 309 КК України. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_10 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3

Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 05 квітня 2017 року
Вирок набрав законної сили 05 квітня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2