Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
21 лютого 2017 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження № 0000038 та № 0000352 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 27 квітня 2015 року з врахуванням вироку Апеляційного суду Рівненської області від 28 липня 2015 року, зміненого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28 січня 2016 року, за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 317, ст. 70 КК України до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Згідно із вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 23 листопада 2016 року ОСОБА_5 18 лютого 2014 року близько 21.20 години у квартирі АДРЕСА_2 , всупереч вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, незаконно збув ОСОБА_8 за 180 грн. одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл з наркотичним засобом ацетильований опій, загальною масою 0,108 грам в перерахунку на суху речовину, обіг якого заборонено.
ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, з призначенням покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Рівненського міського суду від 27 квітня 2015 року, з врахуванням вироку Апеляційного суду Рівненської області від 28 липня 2015 року, зміненого Вищим спеціалізованим судом України 28 січня 2016 року, більш суворим остаточне покарання призначено шість років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 листопада 2014 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів в сумі 1350,30 грн.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненому та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Просить вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_5 остаточне покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник-адвокат ОСОБА_7 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вказують, що досудове розслідування і судовий розгляд провадження проведено з порушенням норм кримінально процесуального закону без повного і всебічного зясування всіх обставин кримінального провадження. Зазначають, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, та сумнівними і недопустимими, на їх думку, доказами, що здобуті незаконним шляхом. Просять вирок скасувати і за відсутності вини ОСОБА_5 в інкримінованому злочині закрити кримінальне провадження.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності і з дотриманням вимог кримінального-процесуального законодавства, про що у вироку місцевого суду, відповідно до ст. 374 КПК України, наведено достатні мотиви.

Покликання обвинуваченого та сторони захисту в апеляційних скаргах щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, побудованих на сумнівних, на їхню думку, та недопустимих доказах, спростовуються зібраними у справі доказами, перевіреними судом.
Так, в основу обвинувального вироку місцевого суду обґрунтовано покладено показання свідка ОСОБА_8 , з яких слідує, що він в лютому місяці 2014 року надав добровільну згоду на здійснення за його участі оперативної закупки наркотичних засобів, працівниками міліції йому було видано мічені кошти в сумі 180 грн, після чого поїхав на місце події, де за вказані кошти у вечірній час в квартирі АДРЕСА_2 придбав у ОСОБА_5 одноразовий шприц ємкістю 5 мл, заповнений рідиною, котрий в присутності понятих передав працівникам міліції.

Показання ОСОБА_8 підтверджуються актом огляду (помітки) грошей від 18 лютого 2014 року (т. 3 а.с. 19-23), відповідно до якого при проведенні оперативної закупки дійсно використовувались грошові кошти в сумі 180 грн, оброблені спеціальним препаратом Промінь-1 із записом ЗАКУПКА, протоколом огляду покупця ОСОБА_8 від 18 лютого 2014 року ( т. 3 а.с. 18) та передачі йому вказаних грошей для придбання у ОСОБА_5 наркотичного засобу, складених за участю понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Вказані показання закупника повністю узгоджуються і з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили обставини надання ОСОБА_8 мічених коштів в сумі 180 грн. для оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_5 , придбання закупником в обвинуваченого шприца з рідиною бурого кольору та вилучення під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_5 мічених купюр.

Обставини збуту наркотичного засобу ОСОБА_5 підтверджуються протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 19 лютого 2014 ( т. 3 а.с. 16), вчиненого на підставі постанови прокурора Здолбунівського району Рівненської області від 29 січня 2014 року, згідно якого вбачається, що 18 лютого 2014 року близько 21 год. 20 хв. ОСОБА_5 передав закупнику медичний шприц із рідиною темного кольору, а в закупника ОСОБА_8 вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл, наповнений до поділки 3 мл, який зі слів закупника, придбано в ОСОБА_5 за 180 гривень; висновком експерта № 152 від 27 лютого 2014 року (т. 3 а.с. 43-44), згідно якого представлена на дослідження в шприці рідина коричневого кольору, придбана 18 лютого 2014 року приблизно о 21 год. 20 хв. в м. Здолбунів по провулку Наливайка 6 ОСОБА_8 , є наркотичним засобом - ацетильований опій, обіг якого заборонено, загальною масою 0,108 грам в перерахунку на суху речовину; висновком експерта № 163 від 18 березня 2014 року, згідно якого на мічених грошових купюрах з написом Закупка, тампонах зі змивами з долоні пальців ОСОБА_5 виявлено нашарування речовини спецпрепарату Промінь-1.

Інформація щодо збуту наркотичних засобів ОСОБА_5 підтверджена показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , і хоча показання останнього є показаннями з чужих слів, однак встановлено, що свідок звертався із відповідними заявами в органи міліції щодо незаконного збуту наркотичних речовин ОСОБА_5 , що підтверджує наявність у правоохоронних органів об`єктивної інформації про незаконну діяльність обвинуваченого у сфері обігу наркотичних засобів, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання показань свідка ОСОБА_16 належним та допустимим доказом.

Обставини виявлення та вилучення у плеєрі, що знаходився у кімнаті квартири за місцем проживання ОСОБА_5 мічених грошових купюр номіналом 50 грн серії ДУ 8810163, номіналом 20 грн серії МБ 5795438 та номіналом 10 грн серій НБ 6124023, НБ 0812665, що надавалися закупнику для придбання наркотичних засобів, підтверджуються протоколом обшуку від 18 лютого 2014 року ( т. 3 а.с. 28-34), складеного за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які підтвердили вказану слідчу дію.

Колегія суддів вважає, що надані стороною обвинувачення докази, крім доказів незаконного збуту ОСОБА_5 26 червня 2013 року наркотичного засобу ОСОБА_19 , які суд визнав недопустимими та неналежними, у зв`язку з чим виключив з вироку кваліфікуючу ознаку повторності, досліджені судом першої інстанції безпосередньо, об`єктивно та з достатньою повнотою, і оцінка їм, в їх сукупності, дана відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене, покликання захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі щодо невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, як і твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що мічені грошові купюри підкинуті в його помешкання працівниками правоохоронних органів, не заслуговують на увагу, оскільки жодних належних та допустимих доказів, які б викликали сумніви в об`єктивності вищевказаних доказів чи їх фальсифікації, ні обвинуваченим, ні його захисником не надано.

Безпідставними, на думку колегії суддів, є і доводи апелянтів про те, що збут наркотичних засобів ОСОБА_5 було спровоковано працівниками міліції, що не знайшло свого підтвердження при судовому розгляді.
Судом першої інстанції встановлено, що оперативна закупка здійснювалася лише з метою отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_5 , пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Інформація про вчинення збуту наркотичних засобів обвинуваченим була підтверджена при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій на підставі постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 29 січня 2014 року ( т. 5 а.с. 98).

В ході судового розгляду судом першої інстанції перевірялося дотримання норм процессуального закону під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій і будь-яких доказів не дотримання закону під час проведення оперативної закупівлі в ході перевірки матеріалів провадження не виявлено.

Доводи захисту про те, що постанова прокурора від 29 січня 2014 року не відповідає положенням кримінально-процесуального законодавства, та долучена до матеріалів кримінального провадження лише 18 листопада 2016 року, у зв`язку з чим ОСОБА_5 не було повідомлено про факт і результати проведення відносно нього негласних слідчих дій, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки, як вбачається із змісту вказаної постанови в ході досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000038 від 10.01.2014 року встановлено, що ОСОБА_5 займається збутом наркотичних засобів активним споживачам. Прокурор обґрунтував необхідність проведення оперативної закупки наркотичного засобу тим, що ОСОБА_5 систематично займається збутом наркотичних засобів та обізнаний про методи і форми роботи правоохоронних органів, а тому, іншим шляхом, окрім проведення у нього оперативної закупки, яка здійснювалася в рамках кримінального провадження № 0000038, а не за оперативно-розшуковою справою, неможливо отримати відомості про вчинення злочину, що не свідчить про провокацію особи на вчинення злочину.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд, як видно з вироку, дотримуючись вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та розяснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, віднесеного законом до тяжких, особу ОСОБА_5 , який раніше судимий за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних речовин, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, і за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_5 мінімальне покарання, передбачене санкцією за ч. 2 ст. 307 КК України, застосувавши норму закону про обов`язкове додаткове покарання конфіскацію майна, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і яке не можна вважати надто мяким, як про це йдеться у поданій апеляційній скарзі прокурора.

Правомірно, на думку колегії суддів, призначено ОСОБА_5 і остаточне покарання, виходячи з вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає.

Що ж до покликання захисника в апеляційній скарзі про повернення речових доказів законному володільцю, то на думку колегії суддів, дане питання можливо вирішити в порядку виконання вироку, відповідно до положень ст. ст. 537, 539 КПК України.

Беручи до уваги положення Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, що вступив в дію 23.12.2015 року, і яким внесено зміни в ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбуття покарання ОСОБА_5 слід зарахувати його попереднє ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 листопада 2016 року до моменту проголошення ухвали 21 лютого 2017 року, оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 з 26 листопада 2014 року зараховано судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 23 листопада 2016 року щодо ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника-адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з 23.11.2016 року по 21.02.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3