Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/13/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.01.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 00000582 від 16 січня 2016 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 08 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рівне Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, без освіти, не одруженого, що не працює, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-18 липня 2012 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-03 грудня 2012 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

-10 липня 2013 року Новоукраїнським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 18 травня 2015 року ОСОБА_8 26 травня 2015 року звільнений від подальшого відбування покарання умовно-достроково невідбутий строк покарання 1 рік 15 днів.

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 липня 2013 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись до органу кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженцяс. Пашуки Гощанського району Рівненської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_3 , проживає: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_9 зобов`язано не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись до органу кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку с. Мишельовка Усольського району Іркутської області Російської Федерації, громадянкуУкраїни, неодруженої, що не працює, на утриманні має двох малолітніх дітей,зареєстрованої в АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимої;

визнано винуватою та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання із випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_10 зобов`язано не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтись до органу кримінально-виконавчої інспекціїдля реєстрації.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.

В задоволенні цивільного позову потерпілому ОСОБА_12 відмовлено.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_8 за те, що він маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком, 14 січня 2016 року близько 00.20 год., за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів проникли на територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .

Після цього, ОСОБА_8 своїми активними діями, шляхом прикладання фізичної сили, рукою вирвав скобу навісного замка,усунувши тим самим перешкоду та разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проникли в будинок ОСОБА_12 , звідки з однієї з кімнат таємно викрали бензомоторну косу торгової марки "HAUSGARTEN", вартістю 3740,00 грн.

Після чого, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишили територію домоволодіння ОСОБА_12 , викраденим розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальних збитків на суму 3740,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин цієї справи, правильність кваліфікації дій та висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особі та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, постановити новий вирок, згідно з яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 липня 2013 року до покарання, призначеного за даним вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років і 15 днів позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання не врахував особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинив, умисний, тяжкий, корисливий злочин, ніде не працює, за місцем проживання характеризується негативно, вважає, що звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України та суперечить положеннямп.1 та п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», є надто м`яким, несправедливим і таким, що не відповідає принципам законності та індивідуалізації покарання.

Провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі дослідження його характеризуючи даних, заслухавши в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст. 185 КК України.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, який 14 січня 2016 року близько 00.20 год., за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів проникли на територію домоволодіння ОСОБА_12 , розташованого за адресою: АДРЕСА_5 .

При цьому ОСОБА_8 своїми активними діями, рукою вирвав скобу навісного замка, усунувши тим самим перешкоду та разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проникли в будинок ОСОБА_12 , звідки таємно викрали бензомоторну косу торгової марки "HAUSGARTEN", вартістю 3740,00 грн., яку ОСОБА_8 в подальшому продав сторонній особі, виручені кошти витратив на придбання алкогольних напоїв.

ОСОБА_8 факт проникнення та викрадення разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з будинку ОСОБА_12 бензомоторної коси будучи допитаним в якості підозрюваного та під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанціях не оспорював, свою вину визнав, стверджує, що розкаявся.

В апеляційні скарзі кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України також ніким з учасників кримінального провадження не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Разом із тим, колегія суддів визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі та неправильного застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку закону України про кримінальну відповідальність виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У роз`яснення, викладених уп.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, його особу, який раніше неодноразово судимий, останній раз за вчинення крадіжки та звільнений від відбування покарання умовно-достроково, свою вину визнав, розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті даного кримінального правопорушення, добровільно відшкодував завдані потерпілому збитки, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває, добровільно доглядає за особою похилого віку - інваліда.
Разом з цим, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 після умовно - дострокового звільнення 26 травня 2015 року з місць позбавлення волі (а.с. 135) на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, вчинив новий, умисний, корисливий, кваліфікований злочин проти власності, як вбачається з характеристики за місцем проживання в с. Рівне, Новоукраїнського району Кіровоградської області ОСОБА_8 характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, схильний до вчинення крадіжок.

Крім того, викрадене у потерпілого ОСОБА_12 майно, йому повернуто працівниками міліції, а не добровільно відшкодовано обвинуваченим ОСОБА_8 , як зазначено в оскаржуваному прокурором вироку.

Також слід відмітити, що ОСОБА_8 після вироку суду порушив умови випробування, а саме змінив постійне місце проживання з с. Рівне Новоукраїнського району на м. Новоукраїнка, в судове засідання, призначене на 03 жовтня 2016 року, ОСОБА_8 , будучи своєчасно та належним чином повідомлений, не з`явився без поважних причин, у зв`язку з чим апеляційним судом до нього двічі застосовувався примусовий привід.

З урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його особи, колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання, в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 до покарання, призначеного за даним вироком слід частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 липня 2013 року та призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів переконана у тому, що звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за сукупністю вироків ( ст. 71 КК України) із застосуванням положень ст. 75 КК України явно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, його особі і не може слугувати запорукою виправлення ОСОБА_8 без ізоляції його від суспільства.

Такий висновок апеляційного суду кореспондується з рекомендаціями Верховного Суду України, викладених у п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно з яким у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 08 червня 2016 року в кримінальному провадженні № 00000582 від 16 січня 2016 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасувати та ухвалити в цій частині новий.

ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три) роки.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частина покарання, призначеного за вироком Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 10 липня 2013 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки 1 ( один ) місяць.

ОСОБА_8 взяти під варту негайно у залі судових засідань апеляційного суду Кіровоградської області.

Строк відбування ОСОБА_8 покарання рахувати з 26 січня 2017 року.

В іншій частині вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 08 червня 2016 року в кримінальному провадженні № 00000582 від 16 січня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:(підписи)

Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .