АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 21 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0000841 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 на вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10 листопада 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.3 ст.309, ч.1 ст.309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10 листопада 2016 року, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді двох років позбавлення волі; за ч.3 ст. 309 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів у вигляді п`яти років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судових експертиз у сумі 614 гривень 40 копійок та у сумі 429 гривень 72 копійок.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

В апеляційній скарзі, перший заступник прокурора Дніпропетровської області, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.3 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 5 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання меншого ніж передбачено санкцією вказаної частини статті за якою особу визнано винною, оскільки санкція даної статті в редакції Закону № 5064-УІ від 05.07.2012 р. передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років. Втім, суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог закону, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.

В апеляційній скарзі прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, де останній просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1ст. 263, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України та призначити покарання: за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування зазначає, що судом неправильно застосовано Закон України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст.309 КК України. В іншій частині вирок відносно ОСОБА_7 не оспорюється.

В апеляції прокурор в підтвердження своїх доводів вказує лише на те, що суд не прийняв до уваги роз`яснення Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002р., де в п. 4 зазначено, що умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. Посилається на те, що під час санкціонованого обшуку у ОСОБА_7 органами досудового розслідування вилучено наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 70/10-2454 від 24.09.2015 р. є психотропною речовиною, обіг якої обмежено - метамфетамін, який був розфасований та упакований, що на думку прокурора, свідчить про намір особи на збут психотропних речовин в особливо великих розмірах.

08.06.2017 року на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 , в яких захисник просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним за ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

В невстановлений слідством час, в невстановленому місці, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій умисел на незаконне виготовлення та зберігання без мети збуту для власного вживання психотропних речовин, придбав інгредієнти для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін» та направився за місцем свого мешкання, де в невстановлений слідством час виготовив психотропну речовину «метамфетамін», масою 39,477 г, яку розподілив у 11 сліп-пакетів та залишив зберігати за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 .

16.09.2015 року в період часу з 19 годин 00 хвилин до 20 годин 15 хвилин, при проведенні санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , виявлено і вилучено 11 сліп-пакетів з психотропною речовиною, обіг якої обмежено метамфетамін, масою відповідно: 4,4471 г, 3,9961 г, 4,8510 г, 4,4130 г, 4,8092 г, 4,0388 г, 1,4913 г, 0,9213 г, 0,2047 г, 0,1913 г та 0,0563 г, загальною масою 39,477 г., що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 є особливо великим розміром, які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , в невстановлений слідством час, приблизно на початку вересня 2015 року, у невстановленому слідством місці, діючи з прямим умислом, з метою незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, зірвав невстановлену кількість рослин коноплі, таким чином придбав її, а далі доставив за місцем свого мешкання, де подрібнив висушене листя, незаконно виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, «канабіс» загальною масою 36,7821 г, який у подальшому розподілив у металеву банку та паперовий згорток та незаконно без мети збуту став зберігати за місцем свого мешкання для особистого вживання, де 16.09.2015 в період часу з 19 годин 00 хвилин до 20 годин 15 хвилин, де при проведенні санкціонованого обшуку у цьому помешканні, виявлено і вилучено металеву банку, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, «канабіс» масою 34,2121 г та паперовий згорток із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений, «канабіс» масою 2,5700 г, маса яких в перерахунку на висушену речовину відповідно становить 33,5279 г та 2,0286 г, які ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Також, ОСОБА_7 в невстановлений слідством час, в невстановленому слідством місці, виявив патрони у кількості 15 штук та реалізуючи злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав бойові припаси, а саме патрони у кількості 15 штук: один патрон є цільовим патроном калібру 22Lг (5,6 мм) кільцевого запалення, який відноситься до категорії боєприпасів та призначений для стрільби з нарізної мисливської зброї іноземного виробництва, мисливських нарізних карабінів («Walther», «СZ» та ін.), може бути використаний для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї вітчизняного (в тому числі й СРСР) виробництва (гвинтівок «ТОЗ-8», «ТОЗ-12», мисливських нарізних карабінів «Спорт», «ТОЗ-17», «ТОЗ-78-01» та ін.), а також може бути використаний для стрільби зі саморобної зброї та зброї переробленої під даний патрон; два патрона є боєприпасами, а саме 5,45 мм військовими патронами зразка 1974 року з трасуючими кулями, які призначені для стрільби із військової нарізної вогнепальної зброї автоматів АК-74, кулеметів РПК-74 та їх модифікацій; вісім патронів є боєприпасами, а саме 5,45 мм військовими патронами зразка 1974 року, які призначені для стрільби із військової нарізної вогнепальної зброї автоматів АК-74, кулеметів РПК-74 та їх модифікацій; один патрон є боєприпасом, а саме військовим патроном калібру 7,62 мм центрального спалахування до самозарядного карабіну (СКС), автоматів (АК, АКМ, АКМС), ручних кулеметів (РПК, РПКС); два патрона є боєприпасами, а саме 7,62 мм гвинтівочними патронами зразку 1908 року та призначені для стрільби із гвинтівок зразку 1891/30 рр., карабінів зразку 1938 та 1944 рр., ручних кулеметів Дегтярьова, а також конструктивні особливості даних патронів дозволяють використовувати їх для стрільби із мисливських нарізних карабінів «Тигр», «ОП СВТ» та ін.; один патрон є боєприпасом, а саме 7,62 мм гвинтівочним патроном зразку 1954 року з бронебійно- запалювальною кулею «Б-32» та призначений для стрільби із гвинтівок зразку 1891/30 рр., карабінів зразку 1938 та 1944 рр., ручних кулеметів Дегтярьова, а також конструктивні особливості даного патрону дозволяють використовувати його для стрільби із мисливських нарізних карабінів «Тигр», «ОП СВТ» та ін., які він переніс за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1 , де незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав до 16.09.2015 року.

16.09.2015 в період часу з 19 годин 00 хвилин до 20 годин 15 хвилин, при проведенні санкціонованого обшуку за адресою мешкання: АДРЕСА_1 , виявлено і вилучено зазначені вище відповідно до опису патрони в кількості 15 штук.

Вислухавши прокурора, яка апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області підтримала в повному обсязі та частково підтримала прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 в частині лише призначення покарання за ч. 1 ст. 263 КК України, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 , а проти апеляції прокурора ОСОБА_9 не заперечували, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

За змістом положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги закону при ухвалені вироку, судом першої інстанції в частини встановлення обставин справи і правової кваліфікації дій обвинуваченого, виконані.

Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, які виразилися в незаконному придбанні, виготовленню та зберіганню наркотичних засобів без мети збуту, за ч.1 ст. 263 КК України, що виразилися у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, у тому числі і за ч.3 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному виготовленні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах.

Доводи прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3, стосовно того, що рішення суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність в частині перекваліфікації судом дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст.309 КК України, і які прокурором в апеляційній інстанції не підтримані, є необґрунтованими.

Так, за поясненнями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були присутні у якості понятих під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 при проведенні якого у останнього були виявлені сліп-пакети з порошкоподібною речовиною різної ваги та висновок судової хімічної експертизи № 70/10-2454 від 24.09.2015 року, яким встановлено, що виявлена речовина є психотропною речовиною «метамфетамін» і її загальна маса є особливо великим розміром, тільки підтверджують факт зберігання та обставини вилучення за місцем мешкання ОСОБА_7 саме психотропної речовини у особливо великому розмірі, що само по собі не може свідчити про встановлення умислу ОСОБА_14 щодо їх зберігання з метою збуту наркотичних засобів.

За роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002р.,, на які посилається і прокурор ОСОБА_10 в своїй апеляції, на збут психотропних речовин може свідчити й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування, однак, як визначено в цих же роз`яснення ці обставини можуть свідчити про мету збуту в сукупності з іншими наведеними в них.

Проте, інших доказів в їх сукупності, які б переконливо вказували на даний факт щодо мети збуту, як на це вказано і в зазначених роз`ясненнях, може бути відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, поведінка суб`єкта злочину, тощо, не встановлено і матеріалами справи не підтверджуються.

Таким чином, висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію дії обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо виготовлення та зберігання психотропної речовини «метамфетамін» в особливо великому розмірі з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, як такі, що виразилися у незаконному виготовленні та зберіганні психотропних речовин без мети збуту в особливо великих розмірах, є правильним та ґрунтується на належних та допустимих доказах, з чим погоджується колегія суддів.

Разом з тим, доводи першого заступника прокурора Дніпропетровської області і частково прокурора ОСОБА_10 , стосовно того, що вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 263 КК України підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення покарання меншого ніж передбачено санкцією частини статті за якою особу визнано винною є обґрунтованими і такими, що знайшли своє підтвердження.

Так, законом України №5064-VІ від 05 липня 2012 року до ч. 1 ст. 263 КК України внесені зміни в частині санкції зазначеної статті, якою встановлено покарання за дане суспільне небезпечне діяння, яке містить склад злочину, від 3 до 7 років позбавлення волі.

Проте, суд першої інстанції, помилково всупереч вищезазначених вимог закону, призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто нижче найнижчої межі, встановленої в санкції частини зазначеної статті, при цьому не встановивши обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до норм п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На думку колегії суддів, матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б були підставою для застосування при призначенні покарання ОСОБА_7 норм ст. 69 КК України, а тому розмір призначеного покарання необхідно призначити в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України, але в мінімальному його розмірі, тобто трьох років позбавлення волі.

При ухваленні вироку в цій частині, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем свого проживання, позитивно характеризується за місцем роботи, має відзнаки під час проходження строкової служби в лавах Української Армії, працював, має на утриманні неповнолітню дитину.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Тому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 70 КК України, оскільки тільки таке покарання, яке полягає в ізоляції, буде відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити повністю, а скаргу прокурора ОСОБА_10 частково, вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням свого вироку у відповідності до ст. 420 КПК України, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 10 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , за ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким:

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання:

-за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;

-за ч.3 ст. 309 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі;

-за ч.1 ст. 263 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання за у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії вироку.
Судді:
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4