АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 660/813/15-к
Номер провадження: № 11-кп/791/717/17 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 1 ст. 122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2017 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

секретаря: ОСОБА_6

захисника адвоката: ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження № 0000373 від 15.06.2015 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.05.2017року, щодо,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, одружений, не працює, уродженець с. Дудчани, Нововоронцовського району, Херсонської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не судимий,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українка, громадянка України, одружена, не працює, уродженка с. Гаврилівка, Нововоронцовського району, Херсонської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не судима,
в с т а н о в и л а:

Цим вироком:

ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік обмеження волі.
ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком в один рік, якщо вона протягом цього терміну не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
Згідно п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону України №1254-6 від 14.04.2009), покладено на ОСОБА_9 обов`язок, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію (уповноважений орган з питань пробації) про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції ( уповноваженого органу з питань пробації).
Стягнуто солідарно із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 2083,71 грн. та моральну шкоду у розмірі 5000 грн.
ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виправдано за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, по епізоду спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_12 та малолітній потерпілій ОСОБА_13 .
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 14.06.2015 року, близько 20:00 години, діючи з ОСОБА_9 , спільно і узгоджено, перебуваючи поблизу домоволодіння по АДРЕСА_2 під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, умисно, з особистих мотивів, з метою заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , вихопив з рук останньої дерев`яну палицю, якою наніс декілька ударів в область тулуба та стегна останній, після чого наніс ОСОБА_10 чисельні удари руками в область грудей голови та шиї, а ОСОБА_9 у цей час, діючи з ним спільно та узгоджено, реалізуючи спільний умисел нанесла чисельні удари поліетиленовим пакетом, який вона тримала в руках і в якому знаходилися наповнені пляшки з рідиною, ОСОБА_10 в область голови та грудей.
У результаті спільних і узгоджених дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження, а саме: перелом 3-го ребра зліва, посттравматична двостороння пневмонія, посттравматична лівостороння невралгія 3,4 міжребер`я, синці, крововиливи в м`яких тканинах лівої половини грудей, лівої молочної залози, які згідно з висновком судово-медичного експерта № 31 від 17.07.2015 року є середньої тяжкості тілесними ушкодженнями, а також струс головного мозку, крововиливи, синці в м`яких тканини голови, шиї, грудях справа, лівого стегна, які згідно з цим же висновком судово-медичного експерта є легкими тілесними ушкодженнями, що спричинили короткочасний розлад здоров`я .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки допущено істотне порушення вимог кримінальногопроцесуального закону а також невідповідність призначеного покарання тяжкостікримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.05.17 відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Посилається що на а.с. 176-177, 213-214 містяться висновок судово-медичного експерта №31 від 17.07.15 ОСОБА_10 , 1984 року народженнята висновок додаткової судово-медичної експертизи №5/31 від 15.08.15 ОСОБА_10 , 1984 року народження.В обох висновках експерта, у дослідницькій частині зазначено що «отриманої медичну картку №1607 стаціонарного хворого ОСОБА_10 , 1981 року народження», «отримано амбулаторну картку на ім`я ОСОБА_10 , 1981 року народження», «отримано рентген знімок грудної клітини від 17.06.15 на ім`я ОСОБА_10 1981 р.н.», «отримано рентген знімок черепа від 17.06.15 на ім`я ОСОБА_10 , 1981 року народження». Надалі, експерт досліджує перелічені вище медичні документи та робить висновок щодо ступені тяжкості отриманих ОСОБА_10 тілесних ушкоджень. Згідно дослідницької частини висновку судово-медичної експертизи, отриманий рентген знімок грудної клітини ОСОБА_10 від 17.06.15 кістяної патології неї виявлено, зона травми знаходиться в хрящовій зоні, тому, рентген негативна. Тобто, перелам ребра на знімку не встановлено. Експерт у дослідницькій частині посилається на медичні картки ОСОБА_10 , згідно яких 22.06.15 та 26.06.15 ОСОБА_10 оглядав хірург, встановив наявність болю при надавлюванні в район третього ребра, констатував що рентген негативний, але виставив діагноз «перелам третього ребра зліва». Яким чином хірург констатував саме перелам ребра, не відомо.

Під час до судового розслідування перелічені вище медичні картки та рентгені знімки слідчим не вилучались, ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей та документів не виносились, перелічені документи речовими доказами не визнавались та відповідно стороні захисту у порушення вимог ст.290 КПК України не відкривались. Згідно показань потерпілої ОСОБА_10 яка надала 26.10.16 під час судового засідання, вона освідувалась один раз, медичні картки у неї були відсутні, експерту медичні картки не надавались. Згідно показань експерта який проводив судово-медичну експертизу ОСОБА_10 , амбулаторну картку надала йому ОСОБА_10 , а картку стаціонарного хворого працівники поліції. На рентген знімку перелам ребра не бачив, зробив висновок про перелам виходячи з клінічних даних які містились в медичних картках. Сам по собі перелам ребра не можна віднести до тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості.

Тілесне ушкодження середньої тяжкості вказав, оскільки ребро (кість) зрошується більше 21 дня.

Вважає, що експертом під час експертного дослідження порушені наступні вимоги законодавчих актів:

ч.4 ст.69 КПК України, згідно якої «експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи».

п.2.3 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», яку затверджено Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 03.11.1998 року №705/3145, згідно якого «експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню».

Згідно п.3.4 тієї ж інструкції, «вилучення об`єктів, що підлягають дослідженню, оформлюються протоколом згідно з вимогами процесуального законодавства».

Відповідно до п.2.8 «Інструкції про проведення судово-медичної експертизи», яку затверджено наказом МОЗ від 17.01.1995 року №6 та зареєстровано у Міністерстві юстиції України 26.07.1995 року №254/790, «якщо наданих матеріалів недостатньо для вирішення поставлених перед експертом питань, він має право порушувати клопотання перед особою, яка призначила, експертизу, про надання додаткових матеріалів та документів, які необхідні ' для її проведення». В порушення перелічених вище норм, експертом, замість того щоб клопотати перед слідчим про надання додаткових матеріалів, а отже відповідно отримати слідчим дозвіл суду на вилучення документів, самостійно здійснено збирання медичної документації яка ним досліджена та покладена в основу наданих висновків.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження медичної документації та рентген знімків які досліджувались експертом, які не вилучались та не відкривались стороні захисту, є порушенням права на захист підсудних ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , як під час досудового розслідування так і під час розгляду справи в суді, оскільки позбавляє їх передбаченого ст.42 КПК України права, з урахуванням даної документації ставити питання потерпілим та подавати клопотання про проведення процесуальних дій.

В даному випадку має місце порушення також і вимог ч.2 ст.23 КПК України, згідно з якою, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. У теперішній час неможливо достовірно встановити належність досліджених експертом медичних карток та рентген знімків саме ОСОБА_10 яка є потерпілою у кримінальному провадженні. У вступній частині висновків експерт зазначає рік народження ОСОБА_14 , 1984 р.н., досліджує документацію особи 1981 року народження (без зазначення дня та місяця народження та точного місця проживання або інших паспортних даних). Згідно ст.86 К ПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Відповідно до ч.3 ст.290 К ПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Використовуючи у суді перелічені вище висновки експерта в яких досліджено не вилучену та не відкриту стороні захисту медичну документацію, сторона обвинувачення порушує право на захист підсудних.

Відповідно до ч.12 ст.290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. !
Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суді при ухваленні судового рішення.

У зв`язку із тим що в даному випадку має місце істотне порушення праві людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист (п.3 ч.2 ст.87 КПК України), 08.12.16 ним через канцелярію Бериславського районного суду» подано клопотання про визнання висновків судово-медичних експертиз ОСОБА_10 недопустимими доказами.

Згідно п.2ч.2 ст.242 КПК України, експертиза призначається в обов`язковому порядку для встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень. За ст.122ч.1 КК України, ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, є обставиною яка підлягає доказуванню (ст91 КПК України), оскільки є складовою частиною об`єктивної сторони складу цього злочину Обов`язок доказування обставин передбачених ст.91 КПК України покладається на слідчого, прокурора, а у встановлених цим кодексом І випадках, - на потерпілого.

Таким чином вважає недоведеним допустимими доказами обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.1 ст.122 КК України за фактом спричинення ОСОБА_10 умисного середньої тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки не доведено допустимими доказами наслідки вчиненого кримінального правопорушення» у вигляді тілесних ушкоджень що є складовою частиною об`єктивної сторони складу злочину.
Отже, не доведено що в діяннях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є склад кримінального правопорушення передбачений ч.1 ст.122 КК України, а саме умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не заперечують свою участь у бійці з ОСОБА_10 , але заперечують спричинення останній саме середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Вважає що заявлений цивільний позов задоволенню не підлягав, у зв`язку із необґрунтованістю. Так, під час розгляду справи обвинувачені у добровільному порядку відшкодували ОСОБА_10 витрати на лікування, про що свідчить квитанція про грошовий переказ яка долучена до матеріалів справи згідно мого клопотання на якому стоїть відбиток печатки Бериславського районного суду від 08.12.16. Факт отримання грошових коштів не заперечував і представник потерпілої ОСОБА_14 . Проте, у своєму вироку суду цей факт взагалі не вказав та зазначив що матеріальну шкоду не відшкодовано, що не відповідає дійсності.

Відповідно до п.б ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», від сплати судового збору під час розгляду справи у судах всіх інстанцій звільняються позивачі - у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Звільнення від сплати судового збору за пред`явлення вимоги про відшкодування моральної шкоди, не передбачено.

Вважає вирок суду за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, оскільки ОСОБА_8 раніше не судимий, має родину та на вихованні у нього знаходиться двоє неповнолітніх дітей. За місцем проживання характеризується позитивно. Матеріальні збитки відшкодовано добровільно.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на обґрунтування апеляційної скарги, які просили скасувати вирок а провадження закрити, прокурора яка заперечувала проти задоволення апеляції перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості й достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за яким їх засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.122 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не заперечують свою участь у бійці з ОСОБА_10 , але заперечують спричинення останній саме середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

ОСОБА_10 як потерпіла в судовому засідання суду підтвердила, що ввечері 14.06.2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 разом, наносили їй удари, перший удар по стегну, потім під ребра в область грудної клітини, били її і по голові, і по шиї. В результаті цих дій, вона втратила двох дітей, так як в той час була вагітна та наразі знаходиться на обліку в онкологічному диспансері. Просила призначити максимальну міру покарання.
Свідки ОСОБА_15 , малолітня ОСОБА_16 у присутності матері ОСОБА_17 та представника служби у справах дітей Бериславської РДА ОСОБА_18 , ОСОБА_12 та малолітня ОСОБА_13 у присутності законного представника ОСОБА_19 та представника служби у справах дітей Бериславської РДА ОСОБА_18 ,у судовому засіданні пояснили, що в той день ОСОБА_9 та ОСОБА_8 палкою, пакетом із пляшками та руками били ОСОБА_10 на тілі якої було видно тілесні ушкодження.
Провина обвинувачених підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 31, згідно якого у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, які розділені на дві групи: середнього ступеня тяжкості і легкі тілесні ушкодження (т.1 а.с. 176), висновком додаткової судово-медичної експертизи № 5/31, згідно якого у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, які розділені на дві групи: середнього ступеня тяжкості і легкі тілесні ушкодження, спричинені в результаті дії тупих предметів (не виключено, що рукою зжатою в кулак), а також тупим предметом певної довжини (не виключено, що палкою). Легкі тілесні ушкодження могли виникнути в результаті нанесення ударів сумкою, в якій знаходилася пластикова пляшка з рідиною ( т.1 а.с. 213);
При цьому судом першої інстанції у вироку обґрунтовано вказано що вказані висновки експерта є належними та допустимими доказами по справі, а клопотання захисту адвоката ОСОБА_7 щодо недопустимості вказаних доказів є необґрунтованим, оскільки істотних порушень прав та свобод людини і основоположних свобод, як-то передбачено ст.87 КПК України, при отримані висновків судово-медичного експерта встановлено не було, зазначені експертизи проведені відповідно до постанови слідчого, у якій зазначено номер провадження, стисла фабула та питання, які необхідно дослідити, (т.1 а.п.170,207), обвинувачені були повідомленні про призначення експертизи (т.1 а.п.174,175, 211-212) та були повідомлені про отримання висновку експерта ( т.1 а.п.181-182,218,219).
Судом першої інстанції в судовому засіданні в присутності сторони захисту було допитано судово-медичного експерта ОСОБА_20 який суду пояснив, що за постановою слідчого проведено експертизу, де до уваги приймались медичні документи надані безпосередньо Анікановою, а саме амбулаторна картка, а також медичні документи у вигляді історії хвороби з Нововоронцовської ЦРЛ, які були надані працівниками поліції по його проханню, надані документи долучені та описані в описовій частині. ОСОБА_10 надала амбулаторну карту на її ім`я, в якій було проведено додаткове УЗД дослідження, де виконувалась рентгенографія грудної клітини. На основі наданих документів ОСОБА_10 , а саме медичної картки та рентгензнімку, а також по показаннях ОСОБА_10 , її безпосередньому огляді, дані покази вказані в додатковій та первинній експертизі, було зроблено висновок про наявність тілесних ушкоджень 2 груп степені тяжкості, які виникли в результаті дії тупих предметів». В даному конкретному випадку 2 групи тілесних ушкоджень: 1 група перелом третього ребра, та супроводжуючі її посттравматичні лівостороння пневмонія, посттравматична лівостороння неврологія третього четвертого міжребір`я, а також крововиливи м`яких тканин грудної клітини і лівої молочної залози, які розцінені як тілесні ушкодження середньої степені тяжкості , а також легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів тіла та кінцівок, які розцінені як легкі тілесні ушкодження. У ОСОБА_10 перелом ребра встановлено на підставі її огляду та клінічних симптомів. Якщо на знімку не видно перелому ребра, це не говорить про те, що його немає, оскільки переломи хрящових тканин можна не побачити на знімку, але клінічна симптоматика свідчила про наявність перелому ребра.
Цим спростовується твердження сторони захисту про те, що потерпілій не було спричинено середньої степені тяжкості тілесні ушкодження, а саме перелам ребра який не встановлено його на знімку. При цьому необхідно зазначити що згідно висновків та пояснень експерта встановлено, що у потерпілої ОСОБА_10 виявлено ще і крововиливи м`яких тканин грудної клітини і лівої молочної залози, які також розцінені як тілесні ушкодження середньої степені тяжкості.

Конституцією України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Відповідно до ч.1 ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовуються особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Твердження в апеляції сторони захисту про те, що судом незаконно стягнуто шкоду спростовується матеріалами справи, де встановлено що діями обвинувачених завдано матеріальну і моральну шкоду потерпілій ОСОБА_10 . ОСОБА_10 зазнала моральну шкода яка полягає у душевних стражданнях у зв`язку із вчиненням щодо неї кримінального правопорушення, завдання їх тілесних ушкоджень з болем та спричиненням середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Матеріальна шкода полягає у витратах на лікування, медичне обстеження, придбання ліків на загальну суму 2083,71грн.
Судом першої інстанції, також обґрунтовано враховано те, що потерпіла ОСОБА_10 постраждала морально під час злочину, обставин справи, виходячи з засад розумності, виваженості та справедливості та матеріальний стан обвинувачених, та стягнув з обвинувачених 5000 грн.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд врахував, що -
ОСОБА_8 раніше не судимий, вчинив кримінальне правопорушення середньої ступені тяжкості, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не знаходиться, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має позитивну характеристику, думку потерпілої.
ОСОБА_9 раніше не судима, вчинила кримінальне правопорушення середньої ступені тяжкості, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не знаходиться, заміжня, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, має характеристику з якої вбачається, що має запальний та конфліктний характер, думку потерпілої.
Призначаючи обвинуваченим вид та міру покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь громадської небезпеки вчиненого, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, особи винних і дійшов правильного висновку про призначення їм покарання в межах визначених санкцією ч.1 ст.122 КК України у виді обмеження волі та для ОСОБА_9 з застосуванням ст.75 КК України
Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.

Істотних порушень кримінального процесуального закону не встановлено.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування чи зміни не вбачається.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.2 ч.2 ст.412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 30.05.2017року, щодо, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін.
Міру запобіжного заходу залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді : ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2