АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Печерського районного суду м. Києва від 19 липня 2016 рокуу кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000203, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 21 травня 2015 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, 14 серпня 2015 року звільненого по відбуттю строку покарання,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2-4 ст. 76 КК України (у редакції Закону №1254-VI від 14 квітня 2009 року).

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді домашнього арешту до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Іспитовий строк ОСОБА_6 ухвалено обраховувати з 19 липня 2016 року.

Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

13 січня 2016 року, приблизно о 19 год. 00 хв. біля ТРЦ «Гулівер», що на площі Спортивній, 1 в м. Києві, ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_8 , з яким підтримує дружні стосунки. Після спільного розпивання алкогольних напоїв, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_9 поїхали до місця проживання подруги ОСОБА_6 - ОСОБА_10 , а саме до квартири АДРЕСА_3 , де 14 січня 2016 року, приблизно о 03 год. 49 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні кухні вказаної квартири, після спільного розпивання з ОСОБА_9 спиртних напоїв, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, умисно наніс останньому удар ножем, який тримав у лівій руці, у життєво-важливий орган - печінку, усвідомлюючи та передбачаючи при цьому наслідки своїх дій, чим заподіяв ОСОБА_9 умисне тяжке тілесне ушкодження, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 417 від 23 лютого 2016 року, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпеки для життя), яке є небезпечним для життя в момент заподіяння.
Після нанесення тілесного ушкодження ОСОБА_6 викликав швидку медичну допомогу, по приїзду якої передав лікарям ОСОБА_9 для надання останньому медичної допомоги.
Заступник прокурора міста Києва ОСОБА_7 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та вину обвинуваченого, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого унаслідок м`якості. У решті вирок суду просив залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, суспільну небезпеку особи обвинуваченого, те, що ОСОБА_6 раніше судимий та неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння.

Унаслідок неврахування судом першої інстанції вказаних обставин, обвинуваченому призначено занадто м`яке і не достатнє для його виправлення і виховання покарання, яке не відповідає вимогам закону, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, та просив залишити його без змін; повторно дослідивши документи, які характеризують особу обвинуваченого; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_6 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_6 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість, - колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце проживання, раніше судимий, обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, та обставини, що обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, відношення обвинуваченого до вчиненого, та матеріали, що характеризують його особу.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_6 винуватим у вчиненні тяжкого злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст. 75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор у справі.

Так, врахувавши лише дані, що характеризують особу обвинуваченого, його ставлення до наслідків протиправних дій та думку потерпілого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому вважав за можливе призначити обвинуваченому покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України зі звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Проте з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин (ч. 4 ст. 12 КК України), що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку, способу та характеру його вчинення, мету та мотиву вчинення кримінального правопорушення, ступеню суспільної небезпеки вчиненого, вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, а також наявність у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості за умисний корисливий злочин.
Обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у сфері суспільних відносин, які забезпечують охорону здоров`я особи, та вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що для заподіяння тяжкого тілесного ушкодження обвинувачений застосував ніж, яким заподіяв потерпілому проникаюче колото-різане поранення, наскрізне поранення діафрагми, поранення правої долі печінки, яке ускладнилось пневмотораксом гемоперітонеумом.
Вищенаведені обставини дають колегії суддів підстави вважати про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, та неможливість виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а також є явно несправедливим через м`якість.

У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409; п. 2 ч. 1 ст. 413; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням за правилами пункту 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Колегія суддів не вбачає підстав для призначення обвинуваченому покарання у розмірі, яке зазначено у апеляційній скарзі прокурора, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Строк відбування покарання обвинуваченому слід рахувати з моменту затримання обвинуваченого у порядку виконання вироку суду.

Керуючись статтями 373, 374, 404, 405, пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 407, пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ст. 413, пунктом 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, ч. 1 ст. 458 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 19 липня 2016 рокущодо ОСОБА_6 скасувати в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим вироком за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання обвинуваченого у порядку виконання вироку суду.

У решті вирок Печерського районного суду м. Києвавід 19 липня 2015 року залишити без зміни.
Вирок Апеляційного суду м. Києва набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3