АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2428/16 Справа № 183/4438/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002242, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 червня 2016 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Миколаївка, Новомосковського району, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не погоджується з вироком суду, просить його скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді громадських робіт на строк 80 годин. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, із урахуванням ст.72 КК України, до призначеного покарання приєднати покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 року і остаточно призначити покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин та штрафу в розмірі 170 000,00 грн., вказані покарання виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів скарги прокурор зазначив, що ОСОБА_7 необхідно призначити більш суворе покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, так як він раніше був засуджений вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 року до штрафу в розмірі 170 000,00 грн., який на час скоєння цього злочину повністю не сплатив. Проте, суд першої інстанції, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив злочин у період відбуття покарання за попереднім вироком, у порушення вимог ст. 71 КК України, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тим самим не застосував закон, який підлягав застосування.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин. Також суд вказав, що покарання у виді штрафу в сумі 170 000,00 грн., призначене ОСОБА_7 вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2015 року, підлягає самостійному виконанню.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 176,20 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 28 травня 2016 року, близько 19 годин 00 хвилин, знаходячись в житловому будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав майно, яке належить ОСОБА_9 - бензопилу марки «Дружба». Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 799,50 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який, просив задовольнити апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим та в силу ч. 6 ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих в наслідок її вчинення результатів.

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що на технічному носії інформації відсутній запис про проведення місцевим судом судового засідання від 11 жовтня 2016 року - судовий розгляд кримінального провадження, а тільки наявний документ під назвою «Журнал судового засідання».

При цьому, судом апеляційної інстанції була витребувана з суду першої інстанції архівна копія технічного носія інформації із записами усіх судових засідань у цьому кримінальному провадженні, однак, вона надана не була, у зв`язку з чим, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги та законність вироку.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що, всупереч положенням ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції під час судового розгляду за допомогою технічних засобів належним чином не зафіксоване, тобто судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а постановлене судове рішення не відповідає положенням ст. 370 КПК України, тому на підставі п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4