АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
Справа №11-кп/796/553/2017 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1 ,
Категорія : ч. 1 ст. 186 КК України Головуючий в суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Вирок

Іменем України

29 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року, щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, ч.3 ст. 309 КК України та призначено йому покарання виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п.п. 2,3, 4 ст. 76 КК України.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 за вироком суду визнаний винуватим в тому, що у невстановленому досудовим розслідуванням місці та час, у невстановленої особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін для власного вживання без мети збуту, яку незаконно зберігав при собі.

В подальшому, 05.04.2016, обвинувачений ОСОБА_7 , який незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту зазначену вище психотропну речовину, приблизно о 22 год. 15 хв., перебуваючи неподалік офісної будівлі №54 по пр. Повітрофлотському, був зупинений працівниками поліції і у цей же день, в період часу в 22 год. 15 хв. по 23 год. 15 хв., під час проведення огляду місця події за вказаною адресою у ОСОБА_7 в присутності понятих було виявлено та вилучено психотропну речовину амфетамін, яка знаходилась у дев`яти поліетиленових пакетиках.

Згідно з висновком судово - хімічної експертизи №1004х від 17.06.2016 у наданій на дослідження вологій порошкоподібній речовині білого кольору масою 440,9 г, виявлено амфетамін, що є психотропною речовиною. Маса амфетаміну у речовині становить 220,45 г.

Амфетамін, згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Таблиці 2», «Список №2» є психотропною речовиною обіг якої обмежено.

У відповідності до Наказу МОЗ України №188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» (зі змінами від 11.04.2012 року наказ «253), таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», маса амфетаміну виявленого та вилученого у ОСОБА_7 , а саме 220, 45 г відноситься до особливо великих розмірів.

Кримінальне провадження розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не погодившись з прийнятим судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій, просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26.10.2016 р. скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, прокурор вказує на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та як наслідок невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В доводах апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, проігнорував дані вимоги закону та не навів у вироку жодних доводів щодо наявності підстав для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності з випробуванням.

Зауважує, що формальна позитивна характеристика з місця проживання та факт перебування у трудових відносинах з ТОВ «Київська енергетична будівельна компанія» не дають обґрунтованих підстав вважати, що перевиховання обвинуваченого можливе без реального відбування призначеного покарання, оскільки ці характеризуючі дані вказують лише на те, що обвинувачений, маючи законні джерела для задоволення своїх соціально- побутових потреб свідомо пішов на вчинення умисного злочину та вказують про явну неповагу до законів та правил, що діють у суспільстві. При цьому, єдина обставина у справі, що пом`якшує покарання - щире каяття, не дає об`єктивної можливості дійти до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Звертає увагу на кількість психотропного засобу, який придбав та зберігав ОСОБА_7 , а саме 220,45 г, що згідно Наказу «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000, затвердженого Міністерством охорони здоров`я відноситься до особливо великих розмірів та свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення та особи злочинця.

З урахуванням наведених обставин прокурор вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим та невиправдано м`яким, а тому тільки реальне відбування призначеного покарання в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказуючи при цьому на законність та обґрунтованість судового рішення, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, як умисні дії, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах, без мети збуту.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень, передбачених ст. 75 КК України та як наслідок невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок м`якості, то колегія суддів приходить до наступного висновку.
Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання та роботи. Врахував суд і обставину, що пом`якшує покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З огляду на наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено. При цьому, як вид так і розмір призначеного ОСОБА_11 покарання не оспорюється і в апеляційній скарзі прокурором, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в частині призначеного покарання.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необґрунтоване звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на думку колегії суддів є слушними.
Так, відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.
Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд послався на критичне ставлення обвинуваченого до скоєного, тобто щире каяття та його позитивні характеристики, які вже були враховані судом при призначенні виду та розміру покарання, і які не є достатніми підставами для висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції при прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання не в достатній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

За змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.
Проте, суд першої інстанції, належним чином не врахував не тільки того, що вчинений злочин відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, а й кількості психотропного засобу.

Так, згідно Наказу «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» №188 від 01.08.2000, затвердженого Міністерством охорони здоров`я, особливо великим розміром психотропної речовини (амфетамін) вважається вага від 15 гр. і більше.

Згідно встановлених вироком суду обставин, ОСОБА_7 вчинив незаконні дії з психотропною речовиною амфетаміном, вага якого складає 220, 45 гр., що більше ніж в 14 раз перевищує особливо великий розмір вказаної психотропної речовини, визначений вищезазначеним Наказом та свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину.

Наведені обставини, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції підстав вважати, що є можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону, тому вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст.420 КПК України апеляційним судом нового вироку.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставину, що пом`якшує покарання, та з врахуванням конкретних обставин справи, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів буде призначене судом першої інстанції покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України з реальним його відбуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413,420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого за ч.3 ст. 309 КК України, - скасувати в частині звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 26 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4