АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/782/15-к Номер провадження 11-кп/786/196/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2ст. 121 кк- Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю: прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
та обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000006 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Лубенської місцевої прокуратури на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 листопада 2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лубни Полтавської області, українця, громадянина України, не працюючого, освіта вища, не одруженого, інваліда 3 групи, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.121 КК України і призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі.
Не погоджуючись з даним вироком, на адресу апеляційного суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, оскільки місцевий суд прийняв упереджене і не справедливе рішення, не узявши до уваги деякі факти, а саме, наявність у обвинуваченого 3 групи інвалідності через захворювання ніг, що ставе під сумнів можливість нанесення ним ряду ударів ногами з великою силою, не визнання ні на досудовому слідстві, ні у суді першої інстанції своєї вини. Суд першої інстанції, безпідставно, без наявності підтверджуючих доказів, визнав як обтяжуючу обставину перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння. Також, апелянт зазначає, що у суді першої інстанції не був допитаний потерпілий ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 9 років позбавлення волі. Зазначає, що вирок ухвалений з порушенням закону, оскільки судом не було узято до уваги те, що обвинувачений свою вину у вчиненні злочину не визнав, не розкаявся, негативно характеризується, декілька разів змінював показання з метою ввести суд в оману та уникнути кримінальної відповідальності. Крім того обвинувачений вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, відносно своєї матері похилого віку.
На апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_9 подав заперечення в яких зазначає, що кримінальне провадження стосовно нього сфабриковане, а також не була проведена судово-медична експертиза фізичного стану обвинуваченого, яка б підтвердила або спростувала можливість нанесення ОСОБА_9 даних тілесних ушкоджень.
Також, обвинувачений просить замінити йому адвоката, який був наданий йому через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги з підстав розбіжності правової позиції по справі.
Районним судом встановлено, що 31.12.2014 року, близько 23 год. у квартирі ОСОБА_11 , розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин між нею та її сином ОСОБА_9 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніня виникла сварка під час якої ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, наніс з великою силою, не менше семи ударів ногами взутими у кросівках по тулубу та голові своєї матері ОСОБА_11 від яких остання померла на місці.

В результаті умисних злочинних дій, ОСОБА_9 заподіяв своїй матері ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: переломів ребер справа: 3,4,5 по середній ключичній лінії гострі кінці переломів спрямовані до парієнтальної плеври із крововиливами в м`які тканини місцях переломів, 9,10 і 11 ребер по задньо-паховій лінії з ви стоянням уламків у плевральну порожнину 9 і 10 ребер, гострі кінці переломів спрямовані до парієнтальної плеври і з крововиливами в м`які тканини в місцях переломів, переломи ребер зліва: 9-10 по лопаточній лінії гострі кінці переломів спрямовані до парієнтальної плеври і з крововиливами в м`які тканини в місцях переломів, крововилив в праву плевральну порожнину - до 1000 мл. рідкої крові та рихлих згортків які маються на плеврі в місцях переломів 9 і 10 ребер справа, розрив пристінкової плеври , розрив легені по боковій поверхні нижньої долі правої легені з крововиливами навколо ушкодження, гематома з садном в лівій виличній ділянці, гематома по тильній поверхні лівої кисті в проекції п`ясних кісток, синці в області шиї зліва в нижній її третині, по розгинаючій поверхні лівого передпліччя в середній третині, по розгинаючій поверхні правого передпліччя в нижній третині, в області крила тазу справа, садна: в області крила носу справа, в правій виличній ділянці, в області підборіддя справа, які згідно висновку судово- медичної експертизи № 02 від 05.02.2015 року відносяться до тяжких тілесних ушкоджень , як небезпечних для життя в момент їх спричинення, а в даному випадку призвели до смерті потерпілої ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинуваченого та його захисника на підтримання своєї апеляційної скарги з доповненнями, прокурора ОСОБА_7 , яка свою апеляцію не підтримала та заперечувала і проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просила залишити вирок без зміни, дослідивши і перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. ст. 409, 412 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження повідомлення про підозру від 06 січня 2015 року вручене ОСОБА_9 06 січня 2015 року о 10 год. 30 хв., про що свідчить його особистий підпис (а.с.144 Т.2).

3 березня 2015 року підозра ОСОБА_9 була змінена, проте в самому повідомленні про зміну підозри від 03 березня 2015 року відсутній підпис підозрюваного ОСОБА_9 (а.с.137 Т.2).

В матеріалах кримінального провадження також відсутні будь які дані про вручення ОСОБА_9 повідомлення про зміну підозри.

Даний факт підтвердив у судовому засіданні апеляційного суду і слідчий який її складав та мав вручити підозрюваному - ОСОБА_12 , який суду пояснив, що в графі підпис підозрюваного помилково почав ставити свій підпис.

Сам ОСОБА_9 відмовився ставити свій підпис, а оскільки події відбувалися в ІТТ, то понятих, щоб офіційно затвердити факт відмови від підпису, не було змоги запросити.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 про зміну підозри не повідомлялось, повідомлення про зміну підозри та пам`ятка про процесуальні права і обов`язки не вручались, права підозрюваного не оголошені і не роз`яснені.

Також, в матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 , як підозрюваний, після зміни підозри по новій підозрі не допитувався.

В подальшому зміни до підозри від 03.03.2015 року стали основою для складення обвинувального акту стосовно ОСОБА_9 , у зв`язку з чим колегія суддів вважає, ОСОБА_9 в судовому засіданні захищався від обвинувачення, яке не було йому висунуто.

Відповідно до ч.1 ст.278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Стаття 279 КПК України передбачає, що у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу.

Залишивши поза увагою фактичну відсутність висунутої підозри та обвинувачення ОСОБА_9 , суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст. 370 КПК України.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що у обвинуваченого з цього питання були розбіжності з позицією по справі адвоката ОСОБА_13 , яка на протязі судового розгляду кримінального провадження не підтримувала його думку.

При апеляційному розгляді з цих підстав адвокат був замінений з призначенням нового захисника.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було порушено процесуальне право обвинуваченого на захист, так як фактично адвокат у ОСОБА_9 був, але належним чином не виконував своїх професійних обов`язків.
Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно зі ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 Кримінального процесуального кодексу України віднесено до загальних засад кримінального провадження.
Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Стаття 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що призначений судом першої інстанції захисник внаслідок неналежного виконання професійних обов`язків не забезпечив ефективного захисту ОСОБА_9 , чого вимагали інтереси правосуддя, що є порушенням підпункту «с» п. 3 ст. 6 Конвенції з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Із урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення, порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, у тому числі і його право на захист, у зв`язку з чим ухвалене судове рішення колегією суддів визнається таким, що розглянуто із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому не може бути законним, обґрунтованим та справедливим.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 листопада 2015 року відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню та відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає направленню на новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_9 перебуває під ватою майже два роки, і за цей період часу ризики які були підставою для обрання найсуворішого запобіжного заходу змінились, колегія суддів вважає за необхідне скасувати обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою звільнивши його з під варти в залі судового засідання.

На підставі наведеного, керуючись ст. 376,404,405, 412, 415 КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями та прокурора задовольнити частково.
Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 20 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_9 - скасувати та кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 направити до Лубенського міськрайонного суду Полтавської області на новий судовий розгляд.
Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши ОСОБА_9 з під варти в залі судового засідання.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .