АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 08 лютого 2017 року про повернення заяви захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 про відвід слідчого в ОВС першого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР 12 серпня 2015 року за №0001716 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:
особи, яка подала апеляційну скаргу, - ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 08 лютого 2017 року повернуто заяву захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 про відвід слідчого в ОВС першого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР 12 серпня 2015 року за №0001716 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки заявник не надав документів, які підтверджували б його повноваження, як захисника на участь у даному кримінальному провадженні.

ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 08 лютого 2017 року та задовольнити його заяву про відвід слідчого.
Обґрунтовуючи право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, апелянт посилається на загальні засади кримінального провадження, вимоги ст. ст. 2, 3, 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ст. 55 Конституції України та практику Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення "Пелевін проти України", "Ашінгдан проти Сполученого Королівства", "Шаповалов проти України" в сенсі забезпечення доступу до правосуддя та ефективне поновлення в правах.
По суті оскаржуваної ухвали апелянт вказує та те, що на підтвердження своїх повноважень, як захисника ОСОБА_6 , він надав слідчому судді передбачені ст. 50 КПК України документи: копію ордеру серії КС №236498, виданого Адвокатським об`єднанням "ДІФА", з яким ОСОБА_6 уклав угоду про надання правової допомоги, та свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Копія договору про надання правової допомоги не надавалась, оскільки між ним та клієнтом відповідна угода не укладалась, а в ордері було зазначено, що він виданий на підставі угоди, укладеної між ОСОБА_6 та Адвокатським об`єднанням "ДІФА".
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_5 змінив апеляцію та просив після скасування ухвали слідчого судді призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу із змінами, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення, виходячи з таких підстав.
Статтями 80, 81 КПК України передбачено право захисника на заяву про відвід та порядок вирішення питання про відвід.
З матеріалів судового провадження убачається, що адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 заявив відвід слідчому в ОВС першого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_7 та подав відповідну заяву до Дніпровського районного суду м. Києва.
Згідно з ч. 2 ст.81 КПК України відводи під час досудового слідства розглядає слідчий суддя.
Статтями 80, 81 КПК України не передбачено відмову у відкритті провадження за заявою про відвід чи повернення такої заяви, проте слідчий суддя Дніпровського районного суду міста Києва всупереч вказаним нормам закону ухвалив рішення про повернення заяви про відвід.
Оскільки слідчим суддею ухвалено рішення, яке не передбачене чинним кримінальним процесуальним законом, то колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляції щодо права на оскарження ухвали слідчого судді про повернення заяви про відвід слідчому, з метою відновлення прав учасників кримінального провадження та забезпечення доступу до правосуддя, вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 підлягає до розгляду.
Як було зазначено в цій ухвалі, чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено повернення заяви про відвід слідчого, яка згідно з ч. 2 ст. 81 КПК України розглядається слідчим суддею, отже судове рішення про повернення такої заяви не ґрунтується на вимогах закону.
Ухвалюючи рішення про повернення заяви про відвід, слідчий суддя послався в ухвалі на ч. 6 ст. 9 КПК України та вказав, що застосовує загальні засади кримінального провадження, передбачені ч.1 ст. 7 КПК України, проте не зазначив, які загальні засади кримінального провадження та у який спосіб підлягають застосуванню у даному конкретному випадку.
Посилання на загальні засади кримінального провадження у даному провадженні, на думку колегії суддів, є не лише безпідставним, а й некоректним, оскільки такі загальні засади кримінального провадження, як, зокрема, верховенство права, законність, доступ до правосуддя передбачають, що слідчий суддя при ухвалені рішення має визнавати людину, її права та свободи найвищими цінностями, неухильно додержуватись вимог Конституції України та кримінального процесуального закону, а також враховувати практику Європейського суду з прав людини.
Колегія суддів вважає неприйнятним ухвалення рішення про повернення заяви, яка згідно з чинним кримінальним процесуальним законом підлягає розгляду слідчим суддею та в силу чинного закону не може бути повернута заявнику, з посиланням на загальні засади кримінального провадження, оскільки таке рішення не відповідає загальним засадам кримінального провадження.
Крім того, підставою для повернення заяви про відвід у даному випадку стало ненадання захисником договору, укладеного між ним та підзахисним. При цьому слідчий суддя послався на п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України, яким передбачено документи на підтвердження повноважень захисника, та, застосувавши граматичне тлумачення закону, вказав, що вказана норма викладена таким чином, що мають бути наявними як ордер, так і договір на надання правової допомоги, адже вказані слова у тексті закону розділені розділовим знаком "кома", а не словами "або/чи", тобто слова "ордер" і "договір" є граматично рівноправними частинам простого чи складного речення, що вказує на необхідність долучення захисником при подані до суду рівноправних за значенням документів.
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком, оскільки рівнозначність (рівноправність) перелічених у п. 2 ч. 1 ст. ст. 50 КПК України документів, що підтверджують повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні, означає, що може бути наданий один з перелічених документів.
Окрім того, як убачається з матеріалів провадження, захисник ОСОБА_5 не міг надати документ під назвою "Договір із захисником", оскільки між ним та ОСОБА_6 такий договір не укладався.
Договір про надання правової допомоги ОСОБА_6 уклав з Адвокатським об єднанням "ДІФА", у складі якого працює адвокат ОСОБА_5 , який на підтвердження його повноважень у кримінальному провадженні надав слідчому судді ордер, виданий вказаним адвокатським об`єднанням на підставі угоди про правову допомогу між громадянином та об`єднанням.
Також захисник ОСОБА_5 на підтвердження його повноважень у кримінальному провадженні надав копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Отже, захисник ОСОБА_5 надав слідчому судді свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордер, тобто документи, передбачені п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 50 КПК України, що є достатнім для підтвердження повноважень захисника у кримінальному провадженні, а тому у слідчого судді не було підстав для висновку про недостатність документів для підтвердження повноважень захисника на участь у кримінальному провадженні.
За таких обставин ухвала слідчого судді підлягає до скасування з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 08 лютого 2017 року про повернення заяви захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 про відвід слідчого в ОВС першого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури м. Києва ОСОБА_7 у кримінальнім провадженні, внесеному у ЄРДР 12 серпня 2015 року за №0001716 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України, скасувати та призначити новий розгляд суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-сс/796/1369/2017 Категорія: ст. 303 КПК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1