АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/681/17 Справа № 204/5807/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0000317 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року, ухвалений відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, неодруженого, приватного підприємця ПП « ОСОБА_8 », який навчається на 3 курсі ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_8 .
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_8 .

Долю речових доказів вирішено та стягнуто судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, перевезення та збут особливо небезпечних психотропних речовин на території м. Дніпропетровська, з корисливих мотивів, з метою отримання прибутку, та реалізуючи його, у невстановленому місці та час, придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини 25-І-NВОМе, однак не менше ніж 0,0027 г, яку поклав до своїх речей, тим самим став зберігати при собі, після чого незаконно перевіз на транспортному засобі трициклі по вулицями м. Дніпропетровська до аптеки «МедАкадемія», розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Робоча, буд. 146, з метою збуту.
28.07.2015 року приблизно о 18:46 годині ОСОБА_8 , знаходячись поблизу аптеки «МедАкадемія», розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Робоча, буд. 146, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою отримання прибутку від продажу особливо небезпечної психотропної речовини особам з числа наркозалежних, незаконно збув ОСОБА_10 один згорток паперу в якому знаходився один фрагмент з паперу масою 0,0415 г, за що отримав матеріальну винагороду у розмірі 200 гривень.
У цей же день (28.07.2015 року) о 19:02 годині ОСОБА_10 , знаходячись поблизу аптеки «МедАкадемія», розташованої за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Робоча, буд. 146, видав співробітникам ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області один згорток паперу, який збув йому ОСОБА_8 , та в якому знаходився відповідно до висновку експерта № 70/10-1935 від 29.07.2015 року, фрагмент паперу масою 0,0415г, на якому виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25-І-NВОМе (2-(4йод-2,5- діметоксифеніл) N [(2-метоксифеніл)метил] етанамін). Маса 25І-NВОМе складає 0,0027 г.
Крім того, ОСОБА_8 28.07.2015 року, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, керуючись злочинним умислом, направленим на незаконне зберігання та перевезення особливо небезпечних психотропних речовин з метою незаконного збуту, зберігав при собі раніше придбану особливо небезпечну психотропну речовину масою 0,0353 г та 0,0408 г, яку перевозив на транспортному засобі трициклі вулицями м. Дніпропетровська.
28.07.2015 року з 19:25 години до 19:50 години поблизу ТЦ «Аполо», розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Тітова, 36, співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, проведено огляд речей ОСОБА_8 , під час якого виявлено та вилучено поліетиленовий сліп-пакет, в якому знаходились два фрагменти паперу масою 0,0353 г, 0,0408 г, на яких згідно з висновком експерта № 70/10-1951 від 19.08.2015 року, виявлено особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25І-NВОМе (2-(4йод-2,5- діметоксифеніл) - N [(2-метоксифеніл)метил] етанамін). Маса 25І-NВОМе складає відповідно 0,0023 г, 0,0028 г.
Крім того, ОСОБА_8 керуючись умислом, направленим на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 7,01 г, у невстановлений час у невстановленому місці придбав вказаний наркотичний засіб, тим самим вчинив дії, направлені на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту. Після чого у ОСОБА_8 виник злочинний умисел спрямований на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, який останній реалізував шляхом зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
28.07.2015 року з 20:55 годин до 21:52 годин, слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області спільно з оперативними співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.07.2015 року було проведено санкціонованій обшук за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено пластиковий контейнер, у середині якого знаходився паперовий згорток з речовиною зеленого кольору в сухому подрібненому вигляді масою 7,01 г, яка згідно з висновком експерта № 70/10-1951 від 19.08.2015 року, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 6,141 г.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 та прокурором ОСОБА_9 подані апеляційні скарги, в яких захисник просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, а саме призначити йому покарання із застосуванням ст. 69, 75 КК України; прокурор просить вирок змінити в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на визнання ОСОБА_8 своєї вини як пом`якшуючої покарання обставини.

В обґрунтування своїх вимог, захисник вказує на те, що вирок винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права, є недостатньо вмотивованим, суд не в повній мірі проаналізував усі матеріали кримінального провадження, не взяв до уваги всю сукупність обставин, які пом`якшують покарання та ухвалив занадто суворе рішення. Зазначає, що вирок суду містить протиріччя в частині визання вини та щирого каяття обвинуваченого, у зв`язку з чим не була врахована пом`якшуюча обставина як щире каяття, яка могла б стати підставою для застосування ст. 69 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України. Посилається на те, що суворість вироку полягає в тому, що суд в недостатній мірі врахував пом`якшуючі обставини, а саме: щире каяття, визнання провини, те, що ОСОБА_8 раніше не був судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання та місцем навчання, тривалий час до затримання проживав з ОСОБА_11 , яка знаходиться на обліку з приводу вагітності. Виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а застосування ст. 75 КК України буде справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає зміні у зв`язку з тим, що судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність. Вказує, що визнання своєї вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, зроблено ним з метою уникнути законного покарання, у зв`язку з чим судом безпідставно враховано як пом`якшуючу обставину визнання ОСОБА_8 своєї вини.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, оскільки судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_8 визнав свою вину та під час судового слідства щиро розкаявся у вчинених правопорушеннях, у зв`язку з чим відповідно до ст. 66 КК України обґрунтовано відніс до обставин, що пом`якшують покарання визнання ОСОБА_8 своєї вини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги останнього, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора, не підлягаючою задоволенню, а апеляційну скаргу захисника такою, що підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, що в апеляційній скарзі ані прокурором, ані захисником не оскаржується.
Порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, судом 1-ї інстанції допущено не було.
Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд, як вбачається з вироку, враховував характер і ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до злочинів середнього ступеня тяжкості, а друге, до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, зареєстрований, як фізична особа підприємець, є студентом ДВНЗ «Придніпровська державна академія будівництва та архітектури», позитивно характеризувався за місцем навчання у Дніпропетровському монтажному технікумі, на що захисник посилається в апеляційній скарзі, мав нагороди та грамоти за зайняття призових місць у спортивних змаганнях, обставину, що пом`якшує покарання, а саме, повне визнання вини у скоєному та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Враховуючи зазначене, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст.ст.69, 75 КК України.
Згідно ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції статті або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не вказаною в санкції статті за цей злочин.

Як вбачається з журналу судового засідання суду першої інстанції, що також підтверджується технічним записом судового засідання, обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним та щиро покаявся у скоєному. У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_8 також підтвердив, що повністю визнає вину у скоєному та щиросердно розкаюється, що підтверджується поясненнями, наданими останнім, що колегія суддів визнає обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне врахування судом визнання вини ОСОБА_8 , обставиною, що пом`якшує його покарання, є необґрунтованими.

Поряд із цим, під час перегляду справи апеляційною інстанцією, колегією суддів було встановлено, що ОСОБА_8 з вересня 2014 року проживав з ОСОБА_11 , яка на даний час перебуває на сьомому місяці вагітності, що захисник підтвердив відповідними доказами, наданими у судовому засіданні. Зазначені обставини колегія суддів розцінює, як такі, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та вважає за необхідне визнати їх такими відповідно до ч.2 ст.66 КК України.

Отже, приймаючи до уваги обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , а саме повне визнання ним вини та щире каяття, а також, що на час постановлення вироку суду, обвинувачений проживав цивільним шлюбом з ОСОБА_11 , яка на даний час вагітна, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, відсутність обставин, що його обтяжують, а також, враховуючи дані про особу обвинуваченого, колегія суддів все ж таки вважає можливим застосувати відносно нього положення ч.1 ст.69 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання нижче нижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України з конфіскацією усього, належного йому майна, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України та остаточне покарання ОСОБА_8 призначити за правилами ч.1 ст.70 КК України.

Підстав для застосування положень ст.75 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 і звільнення його від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів не вбачає, а тому відповідні доводи апеляційної скарги захисника розцінює, як безпідставні та такі, що задоволенню не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора безпідставними, а апеляційну скаргу захисника, підлягаючою частковому задоволенню, у зв`язку з чим вирок суду, в частині призначеного обвинуваченому покарання, підлягає зміні.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 січня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією усього, належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією усього, належного йому майна.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з 19 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: