АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2017 року

колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілої ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тальне Черкаської області, громадянина України, українця, з середньою технічною освітою, неодруженого, працює, депутатом та ліквідатором наслідків аварії на Чорнобильській АЕС не являється, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 17.06.2015 р. Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в сумі 8 500 грн.,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 152 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 153 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим кінцево призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на два роки, зобов`язавши відповідно до ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід після вступу вироку в законну силу у виді застави вирішено скасувати.

Заставу в сумі 24 360,00 грн., яка була обрана як запобіжний захід згідно з ухвалою Сосніського районного суду м. Черкаси від 11.08.2015 року, які згідно з квитанцією № 0.0.419373529.1 ПАТ КБ «ПриватБанк» Черкаське ГРУ від 10.08.2015 року знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСАУ у Черкаській області, вирішено повернути ОСОБА_11 .

Заставу в сумі 73 080,00 грн., яка була обрана як запобіжний захід згідно з ухвалою Сосніського районного суду м. Черкаси від 11.08.2015 року, які згідно з квитанцією № 0.0.420668009.1 ПАТ КБ «ПриватБанк» Черкаське ГРУ від 12.08.2015 року знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСАУ у Черкаській області, вирішено повернути ОСОБА_7 .

Заставу в сумі 24 400,00 грн., яка була обрана як запобіжний захід згідно з ухвалою Сосніського районного суду м. Черкаси від 08.08.2015 року, які згідно з квитанцією № 40 ТВБВ Черкаське ОУАТ «ОЩАДБАНК» від 14.08.2015 року знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСАУ у Черкаській області, вирішено повернути ОСОБА_11 .

Стягнуто на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування моральної шкоди 30 000,00 грн. (тридцять тисяч грн.). Вирішено долю речових доказів,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 , маючи та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та використанням безпорадного стану потерпілої особи, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 , 08.08.2015 року у період часу з 00.00 год. до 07.00 год. мав статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, що виразилось у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілій та подавленні її фізичного спротиву, використовуючи безпорадний стан ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зґвалтував останню.

Він же, маючи та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування, тобто статеві зносини із застосуванням фізичного насильства та використання безпорадного стану потерпілої особи, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою свого місця проживання по АДРЕСА_1 , 08.08.2015 року у період часу з 00.00 год. до 07.00 год. зґвалтував ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , після чого задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, що виразилось у заподіянні тілесних ушкоджень потерпілій та подавленні її фізичного спротиву, використовуючи безпорадний стан потерпілої.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.02.2017 р. та постановити новий, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; визнати винним за ч. 2 ст. 153 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. Також просить частково дослідити матеріали кримінального провадження, а саме дані, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 .

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі врахував особу обвинуваченого та характер його діянь, а також судом не враховано рекомендації та роз`яснення, викладені в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Вказує, що обвинуваченому застосовано покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, та, маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Соснівського районного суду від 17.06.2015 року за ч. 1 ст. 296 КК України, яким він був засуджений до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, вчинив умисні, закінчені злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, які становлять собою велику суспільну небезпеку, характеризуються виключною аморальністю та цинічністю дій винного. Такі злочини грубо принижують гідність потерпілої від злочину особи, заподіюють їй глибоку психічну травму та є надзвичайно небезпечними.

Зазначає, що вчинення ОСОБА_7 двох умисних корисливих кримінальних правопорушень, направлених проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, зокрема кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 153 КК України, є тяжким злочином та передбачає покарання до 7 років позбавлення волі, маючи при цьому не зняту та не погашену судимість, що свідчить про антисоціальну спрямованість особи обвинуваченого і характеризують його як особу, що схильна до систематичного вчинення нових злочинів.

При цьому місцевим судом встановлено, що обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, є вчинення кримінального правопорушення особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння, та щодо особи, яка перебувала в безпорадному стані. Ці обставини свідчать про підвищений ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та вчинених ним злочинів.

На апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14.02.2017 р. залишити без змін. Указує, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, й не вбачає підстав для його скасування. Зазначає, що відшкодував завдані збитки потерпілій, а також має позитивну характеристику за місцем роботи та місцем проживанням, поганий стан здоров`я (хворіє на псоріаз) та є інвалідом 2 групи, а також має на утриманні двох непрацездатних інвалідів. Він вдруге одружений, і його дружина вагітна.

У судовому засіданні прокурор підтримав подану апеляційну скаргу з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просили відхилити апеляційну скаргу, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Представник потерпілої ОСОБА_9 підтримали позицію обвинуваченого і захисника. Указав, що потерпіла не бажає реального ув`язнення обвинуваченого, отримавши належне відшкодування. Крім цього, згідно з вироком на користь потерпілої з обвинуваченого ще стягнуто 30 000 грн. морального відшкодування, які обвинувачений виплатить швидше, якщо буде на свободі.

За клопотанням прокурора та згодою інших учасників судового розгляду колегією суддів визнано доцільним дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тальне Черкаської області, громадянин України, українець, з середньою технічною освітою, не одружений, працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий Соснівським районним судом м. Черкаси 17.06.2015 р. за ч. 1 ст. 296 КК України до штрафу в сумі 8 500 грн.

Згідно з даними довідок з наркологічного та психоневрологічного диспансерів обвинувачений там на обліку не перебуває (т. 2 а.м.к.п. 68, 70). Згідно з характеристикою за місцем роботи ТОВ «Рось-Світанок-Агро» від 23.09.2015 р. № 22/09 та характеристикою, складеною за місцем проживання обвинуваченого, ОСОБА_7 характеризується позитивно (т. 2 а.м.к.п. 83, 90).

Колегія суддів також дослідила:

- дані копії паспорту громадянина України ОСОБА_7 (Т-2, а.м.к.п. 80);

- дані копії пенсійного посвідчення ОСОБА_13 , 1953 р. н. (Т-2, а.м.к.п. 81);

- дані копії свідоцтва про народження ОСОБА_14 , 2000 року народження, де батьком указаний ОСОБА_7 (Т-2, а.м.к.п. 85);

- дані копії погосподарської книги щодо складу сім`ї обвинуваченого, де вказані дані про колишню дружину обвинуваченого, тещу, сина і батька обвинуваченого (Т-2, а.м.к.п. 86);

- дані копії свідоцтва про шлюб, згідно з яким ОСОБА_7 та ОСОБА_15 зареєстрували шлюб 10 липня 1999 року (Т-2, а.м.к.п. 87);

- дані копії ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 25 серпня 2015 року, згідно з якою був змінений вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 17 червня 2015 року, яким ОСОБА_7 був засуджений до покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді штрафу в сумі 8 500 грн. (Т-2, а.м.к.п. 88);

- дані копії квитанції від 25 серпня 2015 року про сплату штрафу в сумі 8 500 грн. ОСОБА_7 (Т-2, а.м.к.п. 89);

- дані довідки до акта огляду МСЕК від 01 березня 2017 року, згідно з якою ОСОБА_7 встановлена друга група інвалідності безтерміново;

- дані копії свідоцтва про народження ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- дані довідки № 1207 від 25 квітня 2017 року про те, що ОСОБА_17 є вагітною і звернулася по медичну допомогу щодо збереження.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог в повному обсязі не дотримався. Колегія суддів враховує, що сторонами у кримінальному провадженні не оскаржуються фактичні обставини вчинення злочинів обвинуваченим, не ставиться під сумнів доведеність його винуватості, правильність кваліфікації його дії, інші питання.

Апеляційна скарга прокурора стосується виключно аспектів безпідставності застосування судом першої інстанції до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України. При цьому прокурор не просить більш суворих покарань для обвинуваченого за кожний окремий інкримінований йому злочин, а також за їх сукупністю.

Дослідивши за клопотанням прокурора окремі матеріали провадження, колегія суддів вбачає позицію прокурора обґрунтованою, а застосування судом першої інстанції положень ст. ст. 75, 76 КК України необґрунтованим.

Колегія суддів погоджується з позицією прокурора в тому, що злочини, які ставляться у вину обвинуваченому, є надзвичайно суспільно небезпечними. Колегія суддів бере до уваги, що нові умисні злочини були вчинені обвинуваченим під час триваючої судимості за інший умисний злочин, адже відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України стан судимості особи після сплати штрафу триває ще рік. Крім цього, злочини були вчинені обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння, що ніким не заперечується.

Колегія суддів бере до уваги зазначені вище дані, які позитивно характеризують обвинуваченого; дані про стан його здоров`я та інвалідність, наявність неповнолітньої дитини, вагітність його теперішньої дружини, наявність на утриманні інших осіб. Однак, вбачає, що сукупність зазначених обставин дає обґрунтовані підстави для застосування до обвинуваченого покарання в межах санкцій за кожний окремий злочин, які є наближеними до мінімуму санкції, що власне суд першої інстанції й зробив. Колегія суддів не вбачає ці обставини такими, які указують на обґрунтованість застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України.

Колегія суддів також враховує і позицію потерпілої щодо недоцільності застосування до обвинуваченого покарання, пов`язаного з реальним позбавленням волі. Однак вбачає, що навіть за таких обставин звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням повністю знівелює суть застосування до особи кримінального покарання й унеможливить належний виправний і превентивний вплив на обвинуваченого.

Тому колегія суддів вбачає необхідним скасувати вирок суду першої інстанції й ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 до покарання у виді позбавленні волі без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України.

З огляду на це, колегія суддів вбачає необхідним визначити початком строку відбування ОСОБА_7 покарання 16 червня 2017 року, зарахувавши йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26 листопада 2015 року строк його перебування під вартою з 08 по 17 серпня 2015 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Крім цього, колегія суддів вбачає необхідним на підставі ч. 4 ст. 67 КК України виключити зі змісту вирок посилання суду першої інстанції як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, на вчинення ним злочину щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані, адже ця обставина згідно зі змістом диспозиції ст. ст. 152, 153 КК України вже врахована при кваліфікації дій обвинуваченого. При цьому колегія суддів не вбачає доцільним зменшувати обвинуваченому розмір призначених йому покарань за кожний окремий злочин, вбачаючи їх і так достатньо м`якими.

Тому, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 153 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне сукупне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з 16 червня 2017 року, зарахувавши йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції від 26 листопада 2015 року строк його перебування під вартою з 08 по 17 серпня 2015 року включно з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Взяти ОСОБА_7 під варту негайно в залі суду.

На підставі ч. 4 ст. 67 КК України виключити зі змісту вироку посилання суду першої інстанції як на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, на вчинення ним злочину щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані.

В решті, зокрема щодо аспектів скасування запобіжного заходу у виді застави, повернення сум застави заставодавцям, стягнення суми морального відшкодування, вирішення питання щодо речових доказів вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Для особи, яка перебуває під вартою, указаний строк обчислюється з моменту отримання копії вироку.

Копію вироку вручити сторонам.

Головуючий :

Судді :