Справа № 431/2047/16-к
Провадження № 11-кп/782/9/17
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судд і: ОСОБА_1
суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурорів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого : ОСОБА_7

захисника : ОСОБА_8

потерпілої : ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги, поданих захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілою ОСОБА_9 , обвинуваченим ОСОБА_7 на вирок Старобільського районного суду Луганської області від 02.12.2016 року, яким ,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцясмт. Побузьке, Голованівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, раніше не судимого, командира 3-го відділення, 4-го стрілецького взводу 2-ї стрілецької роти стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 (Національна гвардія України, АДРЕСА_1 ) молодшого лейтенанта, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 414 КК України, та призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 суму матеріальних збитків в розмірі 39 112 (тридцять дев`ять тисяч сто дванадцять) грн. 57 коп. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 суму моральних збитків в розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення балістичної експертизи 661 (шістсот шістдесят одну) грн. 55 коп.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Молодший лейтенант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 (Національна Гвардія України), у порушення вимог ст. ст. 11,16, 49,120 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 10 Інструкції заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої Наказом МВС України №70 від 01.02.2016 року, о 16 годині 35 хвилин 11 лютого 2016 року, у приміщенні польової палатки 2 стрілецької роти 2 стрілкового взводу стрілецького батальйону з охорони взводного опорного пункту «Л/ЗЗ-РУБІН», що розташовується у АДРЕСА_3 , діючи із злочинною недбалістю, тобто не передбачаючи, що в результаті його дій може бути завдано шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян, хоча повинен був і міг це передбачити, взявши АК-74 № 5339471, 1987 року випуску із дерев`яної піраміди для зброї, не від`єднуючи магазин, перевівши запобіжник у положення «одиночний вогонь», відвів затворну раму у крайнє заднє положення, тим самим дославши патрон у патронник, тримаючи зброю у напрямку перебування солдата ОСОБА_10 , який сидів на ліжку, та сержанта ОСОБА_11 , який лежав на другому за солдатом ОСОБА_10 ліжку та знаходився на лінії вогню, провів спуск курка з бойового взводу, внаслідок чого пролунав постріл, в результаті якого солдат ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень загинув на місці події, а сержант ОСОБА_11 отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя у момент заподіяння, тобто вчинив порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 414 КК України.

Не погодившись з даним вироком суду учасники судового провадження подалі апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить змінити вирок та зменшити призначене йому покарання до 2 років позбавлення волі і застосувати ст. ст. 75, 76 КК України, тобто звільнити його від відбування покарання із випробуванням. Вважає призначене покарання для обвинуваченого занадто суворим, таким, що не відповідає його особі.

Посилається на те, що Старобільським районним судом під час призначення покарання не було враховано відношення обвинуваченого до наслідків вчиненого злочину, а саме те, що він не бажав і не передбачав настання трагічних наслідків загибелі ОСОБА_10 та поранення солдата ОСОБА_11 , не було враховано відсутність у ОСОБА_7 належних навичок поводження із вогнепальною зброєю (хоча протягом судового розгляду кримінального провадження досліджено достатньо письмових документів що підтверджують цю обставину). Судом не було враховано пом`якшуючи обставини: активне сприяння розкриттю злочину. Протягом судового розгляду справи встановлено що ОСОБА_7 зізнався у скоєному, погодився на слідчі дії такі як слідчий експеримент, протягом якого добровільно розказав та показав на місце вчинення злочину та про його обставини. Так само безпідставно не враховано пом`якшуючу обставину заявлену захистом збіг складних трагічних обставин, що сталися перед подією, як то: знаходження потерпілих у стані алкогольного сп`яніння, невміння ОСОБА_7 поводитися зі зброєю, порушення правил зберігання зброї підлеглими ОСОБА_7 , які, зважаючи на молодий вік та відсутність життєвого досвіду ОСОБА_7 спричинили порушення ним правил поводження зі зброєю з важкими наслідками.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 вибачився перед потерпілою ОСОБА_9 , що підтверджує його щире каяття. ОСОБА_7 жодного разу не мав проблем із законом, ніколи не вчиняв кримінальних правопорушень та не притягався до дисциплінарної чи адміністративної відповідальності, до призиву працював і позитивно характеризується як за місцем проживання так за місцем роботи. Військової служби не уникав і сумлінно виконував службові обов`язки, вину у вчиненому визнав повністю та детально розповів суду всі обставини злочину.

Потерпіла та цивільний позивач ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення призначеного покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 414 КК України, призначивши йому покарання у вигляді 10 років позбавлення волі, взявши його під варту в залі суду, та задовольнити цивільний позов в повному обсязі.

На її думку, суд при призначенні покарання не дотримався вимог ст.65 КК України, призначив обвинуваченому покарання, яке є несправедливим та недостатнім для виправлення ОСОБА_7 через м`якість, у вироку суд не навів мотивів та обґрунтування не прийняття до уваги позиції обох потерпілих щодо строку покарання обвинуваченому.

Посилається на те, що суд першої інстанції « уникає при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.414 КК України встановлених під час судового розгляду тяжких наслідків, завданих злочином, констатуючи наступне « дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.414 КК України, як порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам».

Вказує, що у тексті вироку , як в описової частині, так і при мотивуванні судом призначення ОСОБА_7 покарання, суд не враховує ступінь тяжкості тілесних ушкоджень ,завданих потерпілому ОСОБА_11 , які відносяться до категорії тяжких, та наслідки злочину у вигляді заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 , з чим не можна погодитись., оскільки за наявності однакової кваліфікації дій особи, що вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.414 ч.2 КК України, при призначені покарання суд зобов`язаний врахувати саме вищевказані тяжкі наслідки і відповідно до них приймати рішення при призначенні покарання обвинуваченому.

В залежності від тяжкості наслідків вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.414 КК України, на її думку, законодавець передбачив досить велику різницю між нижньою та верхньою межами санкції статті обвинувачення від 2 до 10 років позбавлення волі, оскільки завдані тілесні ушкодження кільком особам можуть бути як легкими, середніми, так і тяжкими.

В диспозиції статті обвинувачення ч.2 ст.414 КК України законодавець прямо вказав на такий наслідок скоєння кримінального правопорушення як смерть потерпілого ,що судом взагалі було проігноровано при кваліфікації злочину, а саме цей наслідок інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 злочину є найбільш тяжким із тих, які передбачені диспозицією статті, відповідно Законом і передбачена найвища межа санкції за скоєння злочину із такими наслідками 10 років позбавлення волі.

Саме таким чином при призначені покарання реалізуються передбачені законодавством принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Вона погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_7 можливо тільки в умовах ізоляції.

Судом в порушенні вимог п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 ( із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 12.06.2009 року № 8) при призначені покарання ОСОБА_7 не були враховані обставини та наслідки скоєного злочину.

На її думку, суд помилково визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.66 КК України щире каяття.

Звертає увагу, що після вчинення злочину ОСОБА_7 добровільно, самостійно із заявою про скоєний злочин до органів досудового розслідування не звертався. Свою вину визнав та, як вказано, щиро розкаявся після того, як 14.02.2016 року слідчим його злочинні дії були перекваліфіковані зі ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 414 КК України.

Проте, замість щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, ОСОБА_7 намагався після скоєння злочину зробити все, щоб він сприймався, як самогубство ОСОБА_10 , ввів в оману командування в/ч НОМЕР_1 НГУ, використовував свою посаду командира задля спонукання підлеглих надати недостовірну інформацію з приводу загибелі солдата ОСОБА_10 .. Під час досудового слідства та в суді ОСОБА_7 був нещирим та намагався довести всім присутнім і суду, що вбивство ОСОБА_10 та тяжке поранення ОСОБА_12 є нічим іншим, як збігом обставин внаслідок необережного поводження ним зі зброєю, навики поводження з якою в нього відсутні.

Вказані обставини, щодо намагання ОСОБА_7 ввести в оману слідство і суд щодо своїх злочинних дій, знайшли своє об`єктивне підтвердження під час дослідження в залі судових засідань визнаних вироком суду належними, допустимими та достовірними доказами: показами потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також дослідженням особи ОСОБА_7 , матеріалів його особової справи та службових характеристик. ОСОБА_7 не одружений, неповнолітніх дітей не має, непрацездатні батьки у нього на утриманні не знаходяться, не працює.

Вважає, що при прийнятті рішення в части задоволення цивільного позову судом фактично оцінене життя її сина і захисника України в 50 000 грн. із заявленого 1 000 000 (одного міліонну ) грн., що є неприйнятним ні з точки зору принципу справедливості, ні з точки зору суспільної моралі. При цьому судом проігноровано та не враховані спричинені батькам вбивством сина моральні та душевні страждання, які носитимуть довічний характер, постійний стресовий стан з моменту, коли вони дізналися про вбивство сина, значне і суттєве погіршення психічного та фізичного стану здоров`я, безсоння, усвідомлення безповоротності утрати, фактична втрата сенсу життя.

Просить звернути увагу на той факт, що вона подавала заяву-клопотання від 28.11.2016 року, яка зареєстрована в канцелярії суду 02.12.2016 року та надана судді до виходу в нарадчу кімнату для постановлення вироку, в частині взяття ОСОБА_7 під варту в залі судового засідання при винесенні вироку з метою належного виконання призначеного покарання та виключення можливості ОСОБА_7 переховуватися від правосуддя, яка судом задоволена не була.

На її думку, як потерпілої, з урахуванням всіх наведених вище доводів, ОСОБА_7 заслуговує найбільшого за санкцією статті обвинувачення покарання 10 років позбавлення волі. Воно буде реально справедливою мірою відповідальності за вбивство одного та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень другому солдатам захисникам нашої держави.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, звільнивши його від відбування покарання із випробуванням. Вважає, що вирок необхідно змінити, призначивши більш м`яке покарання, оскільки судом першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Судом першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , які надали суперечливі свідчення, проте судом не прийнято жодних мір для усунення протиріч у їх свідченнях.

Висновки балістичної експертизи № 19/133/6-3/78с від 22.03.2016 року не дали відповіді на питання « чи відстріляна надана для експертного дослідження куля із представленого АК-74 № НОМЕР_2 ». У зв`язку з чим, на його думку,неможливо зробити висновок щодо здійснення пострілу саме з цього автомату та спричинення тілесних ушкоджень саме цією кулею,а тому цей доказ не може доводити його вину у спричиненні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тілесних ушкоджень. Можна зробити висновок лише відносно того, що він брав в руки автомат в той день.

На його думку, суд не з`ясував чому в магазині автомата були в наявності усі 30 патронів, де саме було виявлено 29 патронів та яке відношення вони мають до даної пригоди.

Не менш суперечливими є й висновки судово-медичних експертиз. Експерт у висновку судової медичної експертизи № 45 від 12.02.2016 року зробив припущення,що зазначені у ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли бути спричиненні кулею можливо калібру 5,45 та зазначив,що смерть ОСОБА_10 наступила від кулявого наскрізного поранення голови та шиї з ушкодженням кісток черепа та головного мозку. Залишилося нез`ясованим питання механізму спричинення наскрізного поранення голови і наскрізного поранення задньої поверхні шиї зліва. Без вирішення цього питання суд не мав можливості зробити висновок про причинний зв`язок між пострілом, який начебто було зроблено ОСОБА_16 , та спричиненням наскрізного поранення голови і наскрізного поранення задньої поверхні шиї зліва ОСОБА_10 .Експертиза не дає відповіді на питання щодо можливості спричинення зазначених тілесних ушкоджень саме в результаті пострілу з АК-74 № НОМЕР_2 , а тому у суду першої інстанції не було достатніх та допустимих доказів для ствердження про належність та допустимість доказів, якими він обґрунтував доведеність вини ОСОБА_7 .. Цей висновок зроблений суто на припущеннях, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Не було досліджено рановий канал, не дано роз`яснень щодо наявності та кількості вхідних та вихідних каналів, не досліджена вірогідність спричинення поранень саме кулею вистріляною із автомата АК-74 № НОМЕР_2 . Не досліджені обставини спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .. Фактично суд постановив обвинувальний вирок лише на поясненнях обвинуваченого ОСОБА_7 , який визнав свою вину та пояснив, що не мав досвіду поводження зі зброєю, у бойових діях участі не приймав.

На його думку, суд не врахував дані про особу обвинуваченого,а саме,що він має постійне місце проживання, постійне місця роботи, що проходив військову службу у зоні АТО, раніше не притягувався до кримінальної, дисциплінарної та адміністративної відповідальності, відсутність обставин, що обтяжують покарання, декілька обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, позитивні характеристики.

Він вчинив злочин з необережності, бажає надавати матеріальну допомогу потерпілим, у зв`язку з чим суд безпідставно дійшов висновку про те, що немає підстав для застосування до нього статей 69,75 КК України.

До апеляційної скарги обвинувачений додав копію квитанції від 22.12.2016 року про грошовий переказ на ім`я ОСОБА_17 5000 грн..

23.01.2017 року від потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 до апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 .

У своїх запереченнях вона просить залишити апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення, вважає,що підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не має.

Потерпіла вважає, що доводи ОСОБА_7 , викладені ним в апеляційної скарзі, свідчать про відсутність в нього щирого каяття.

Про доводи захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_9 вказала,що вони є нічим іншим, як обґрунтуванням злочинних дій ОСОБА_7 по ст.414 ч.2 КК України,а не по ст.115 ч.1 КК України, на якій наполягала потерпіла сторона.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який частково підтримав свою апеляційну скаргу, а саме у частині, де він просить змінити вирок суду, звільнивши його від відбування покарання із випробуванням, у зв`язку з тим, що суд не врахував дані про його особу, повністю згоден з доводами апеляційної скарги свого захисника, не згоден з доводами апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 , перед якою він вибачився та згоден постійно допомагати, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та уточнену апеляційну скаргу свого підзахисного, заперечує проти апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_9 , потерпілої , котра підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку прокурорів щодо доводів апеляційних скарг, які вважають вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 вину свою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.414 КК України визнав повністю, крім того його вина підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 , потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також сукупністю зібраних та досліджених у судовому засіданні доказів кримінального провадження.

Фактичні обставини справи та кваліфікацію вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення учасники справи в апеляційної інстанції не оскаржують.

У зв`язку з чим апеляційний суд не має права перевіряти та давати іншу оцінку доказам ніж суд першої інстанції.

Разом з цим, обвинувачений та його захисник вважають, що суд першої інстанції призначив покарання занадто суворе ,що не відповідає особі, та просять зменшити призначене покарання до 2-х років позбавлення волі та застосувати ст..ст.75,76 КК України, зазначають ,що суд першої інстанції не врахував всі обставини, які пом`якшують покарання. Саме з цих підстав вони просять змінити вирок.

Потерпіла ОСОБА_9 у свою чергу просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення призначеного покарання, яке , на її думку, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, та ухвалити новий вирок та приводить підстави для цього.

З мотивувальної частини вироку суду першої інстанції вбачається,що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд керувався положеннями та вимогами п.3 ч.1 ст.65 КК України та ст.12 КК України, тобто врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке є тяжким, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При цьому суд не встановив обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , передбачені ст.67 КК України.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд відніс його щире каяття.

Суд не знайшов підстав для застосування для обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.ст.69,75 КК України.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції у відповідності до ч.2 ст.65 КК України призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, яке, він вважає, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можлива тільки в умовах ізоляції та поміщення його на певний строк в кримінально - виконавчу установу закритого типу.

Обвинувачений ОСОБА_7 не погодився з призначеним покаранням та послався у своєї апеляційної скарги на те, що під час розгляду справи та постановлення вироку суд допустив однобічність та неповноту судового слідства, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Під час апеляційного перегляду вироку щодо нього, ОСОБА_7 відмовився від вищенаведених своїх тверджень, та вважає, що вирок є лише надто суворим.

Перевіряючи вищезазначений довід обвинуваченого, колегія суддів встановила наступне, виходячи з змісту вироку.

З показань свідка ОСОБА_13 , який був допитаний безпосередньо у суді у встановленому законом порядку, слідує, що він проходив військову службу в 2 стрілецької роті 2 стрілецького взводу стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 (Національна гвардія України) ,біля населеного пункту АДРЕСА_3 . Служило всього 7 чоловік та конфліктів між ними не було. Служив разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Стосунки з обвинуваченим ОСОБА_7 в нього були нормальні, спілкування було колективним. В день, коли загинув ОСОБА_10 , його в палаті не було. Повернувся до палатки після 17 годин. Коли зайшов до палатки, то побачив, що ОСОБА_10 лежить на ліжку, біля нього кров, на полу лежав автомат. В палатці були ОСОБА_14 та на ліжку спав ОСОБА_11 . Ніхто не міг пояснити, що трапилося. Потім побачив, що в ОСОБА_11 на животі кров та його забрала швидка допомога.

Свідок ОСОБА_15 також у суді пояснив,що з обвинуваченим ОСОБА_7 та загиблим ОСОБА_10 знайомий з вересня 2015 року. Вони проходили разом військову службу біля АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 проходив службу на посаді командира.11.02.2016 року на місці проходження служби в палатці він весь день відпочивав. Прокинувся приблизно о 16 години. ОСОБА_7 сказав, щоб в палатці прибирали. При цьому в палатці знаходився він, ОСОБА_11 , ОСОБА_10 . За межами палатці знаходився ОСОБА_13 ОСОБА_11 в цей час спав на другому ліжку ліворуч від входу в палатку. ОСОБА_10 сидів на першому ліжку ліворуч від входу в палатку. Також ліворуч від входу знаходився дерев`яний відкритий стелаж, на якому зберігалася зброя. Він почав прибирати біля телевізору та біля пічки, тому ОСОБА_7 та ОСОБА_10 знаходилися не в полі його зору, за спиною. ОСОБА_7 почав сваритися з ОСОБА_10 за його відсутності на чергуванні та прибиранні в палатці. ОСОБА_7 підійшов до ліжка ОСОБА_10 . В цей час з вулиці до палатки зайшов ОСОБА_14 . Через декілька хвилин пролунав постріл, після якого ОСОБА_10 впав на ліжко. ОСОБА_7 кинув автомат на підлогу та підбіг до ОСОБА_10 , щоб надати йому допомогу. Почалася паніка, ОСОБА_7 кричав,що вбив ОСОБА_10 , ОСОБА_11 продовжував спати до прибуття військових медиків, а потім поскаржився, що в нього болить язва. Приблизно через дві години побачили, що ОСОБА_11 поранено в живіт.

Свідок ОСОБА_14 в суді дав пояснення про те,що він служив спільно з обвинуваченим ОСОБА_7 та загиблим ОСОБА_10 11.02.2016 року він знаходився на чергуванні разом із солдатом ОСОБА_13 . Зайшов ввечері до палатки,щоб погрітися та сів біля столу ліворуч від входу,дивився телевізор. Чув,що ОСОБА_7 сварив ОСОБА_10 за вживання алкоголю. Потім він почув постріл, після якого ОСОБА_10 лежав на своєму ліжку,а ОСОБА_7 кинувся до ОСОБА_10 . ОСОБА_11 продовжував спати. З моменту, коли він зайшов до палатки до пострілу, він не бачив зброї в руках ні у ОСОБА_7 , ні у ОСОБА_10 . Після пострілу, він побачив як ОСОБА_7 кинув автомат ліворуч на пол. ОСОБА_10 лежав мертвим. У ОСОБА_7 був шок, він кричав «скора». ОСОБА_7 не міг пояснити як все трапилось. Після приїзду швидкої ОСОБА_11 поскаржився на біль у животі. Як виявилося у ОСОБА_11 на животі була кров та поранення від кулі.

У вироку суду першої інстанції зазначено, що суд, оцінюючи свідчення потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 ,… прийшов до висновку про їх достовірність, оскільки вони логічно послідовні, докладні, крім того взаємопов`язані з дослідженими у судовому засіданні доказами, які містяться у кримінальному провадженні, також визнав, що висновки судово-медичної, балістичної експертиз належним чином мотивовані і взаємопов`язані з показаннями потерпілих, свідків, та зазначеними дослідженими доказами, а тому суд вважає їх достовірними, та прийняв у якості доказу.

Суд прийшов до висновку, що під час судового розгляду доведені всі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні згідно ст.91 КПК України та встановив, що всі досліджені докази є належними, допустимими, достовірними, а сукупність зібраних доказів достатньою та взаємопов`язаною у зазначеному кримінальному провадженні.

Виходячи з цього, на думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про те, що «дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.414 КК України, як порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам» є такими, що відповідають змісту правової кваліфікації кримінального правопорушення, викладеного у обвинувальному акті, спрямованого до суду стороною обвинувачення для розгляду по суті.

Згідно ч.3 ст.337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і основоположних свобод має право війті за межи висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до положень ч.1 ст.338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення саме прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Згідно з положеннями пп..4,5 ч.3ст.56 КПК України потерпілий під час судового провадження в будь-якої інстанції має право підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Як убачається з змісту журналу судового засідання від 13.07.2016 року потерпіла ОСОБА_9 під час судового слідства заявляла клопотання про зміну статті кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , після чого прокурор, приймавший участь у судовому засіданні, ОСОБА_20 просив надати йому час для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та у зв`язку з чим слухання судової справи було відкладено на іншу дату.( а.с.63-65 т.3)Однак, у наступних судових засіданнях цей прокурор вже не приймав участь.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором, та крім інших має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд ухвалює обвинувальний вирок, керуючись у тому числі вимогами ст.374 КПК України, де у п.2 ч.3 зазначено, що « у разі визнання особи винуватою, суд у мотивувальної частині вироку зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення».

Колегія суддів вважає, що суд не виконав належним чином ці вимоги закону, у зв`язку з чим потерпіла обґрунтовано послалася на те, що « в своєму вироку суд не навів мотивів та обґрунтування не прийняття до уваги позиції обох потерпілих щодо строку покарання обвинуваченому»,що пов`язано з наслідками кримінального правопорушення.

Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що суд першої інстанції встановив, що « в ході досудового розслідування було встановлено, що молодший лейтенант ОСОБА_7 …. о 16 годині 35 хвилин 11 лютого 2016 року, у приміщені польової палатки,…діючи і злочинною недбалістю, тобто не передбачаючи, що в результаті його дій може бути завдано шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадян, хоча повинен був і міг це передбачити, взявши АК-74 № 5339471, 1987 року випуску, із дерев`яної піраміди для зброї, не від`єднуючи магазин, перевівши запобіжник у положення «одиночний вогонь», відвів затворну раму у крайнє заднє положення, тим самим дославши патрон у патронник, тримаючи зброю у напрямку перебування солдата ОСОБА_10 , який сидів на ліжку, та сержанта ОСОБА_11 , який лежав на другому за солдатом ОСОБА_10 ліжку та знаходився на лінії вогню, провів спуск курка з бойового взводу, внаслідок чого пролунав постріл, в результаті якого солдат ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень загинув на місці події, а сержант ОСОБА_11 отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя у момент заподіяння, тобто вчинив порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 414 КК України.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 414 КК України, як порушення правил поводження зі зброєю, що заподіяло тілесні ушкодження кільком особам».

Тобто таким чином, суд першої інстанції зазначив у вироку ті обставини, які були встановлені органом досудового розслідування, а ні судом першої інстанції під час судового слідства.

Разом з тим, орган досудового розслідування встановив, що саме обвинувачений ОСОБА_7 «провів спуск курка з бойового взводу, внаслідок чого пролунав постріл, в результаті якого солдат ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень загинув на місці події, а сержант ОСОБА_11 отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя у момент заподіяння», діючи із злочинною недбалістю.

Відповідно до положень норми закону ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Він має право вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Крім того, суд апеляційної інстанції позбавлений права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Виходячи з цього положення, колегія суддів вважає, що у суді першої інстанції було висунуте обвинувачення ОСОБА_7 без кваліфікуючого ознаку злочину у вигляді такого наслідку, як смерті потерпілого, яке прямо зазначено у диспозиції ч.2 ст.414 КК України.

У зв`язку з чим, колегія суддів також позбавлена можливості вийти за межи висунутого у суді першої інстанції обсягу обвинувачення, оскільки воно погіршує становище обвинуваченого та порушує його право на захист.

Доводи потерпілої ОСОБА_9 про те, що в мотивувальної частині вироку суду при призначенні покарання ОСОБА_7 суд не врахував ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, завданих потерпілому ОСОБА_11 , які відносяться до категорії тяжких та наслідки злочину у вигляді заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_10 є обґрунтованими та підтверджуються тим, що судом під час судового слідства були досліджені докази, крім інших, у вигляді висновків судово-медичної експертизи № 45 від 12.02.2016 року та 19.02.2016 року про причини смерті потерпілого ОСОБА_10 , та причинені тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 , виписки із медичної карти стаціонарного хворого потерпілого ОСОБА_11 , яким суд лише дав юридичну оцінку, визнав їх достовірними та навів у обвинувальному вироку як такі, що доводіть вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.414 КК України з кваліфікуючою ознакою заподіяння тілесних ушкоджень кільком особам. ( а.с.63-66 т.1, а.с.181-182 т.1, а. с. 24 т.2).

Відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, застосування більш суворого покарання.

Положення ч.2 ст.420 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції про те, що при ухваленні свого вироку він повинен відповідати загальним вимогам до вироків. У вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухвалення рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Зміст вироку суду першої інстанції повинен відповідати вимогам ст.374 КПК України.

Колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції цим вимогам не відповідає у частині формулювання обвинувачення, оскільки суд повинен визнати особу виною у пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні, якщо це формулювання обвинувачення, викладене у обвинувальному акті, було доведено у суді.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції формально віднісся к викладенню формулювання обвинувачення у вироку суду, що викликає сумніві у його законності та обґрунтованості у розумінні статті 370 КПК України.

При цьому колегія суддів враховує, що кримінальне процесуальне законодавство України, у якому зазначається принцип верховенства права у кримінальному провадженні, застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини ( ч.5 ст.9 КПК, ч.2 ст.8 КПК ). Відповідно цього принципу людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Так, у п.63 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Сергій Шевченко проти України» від 04.04.2006 року зазначено, що «Суд повторює, що у справі де мала місце загибель особи при обставинах, які потенційно можуть передбачати відповідальність держави, ст.2 ( Конвенції) передбачає обов`язок держави будь - яким чином забезпечити належну реакцію судової або іншої гілки влади для забезпечення того, що законодавчий та адміністративний устрій захисту права на життя здійснюється належним чином і що будь - яке порушення цього права припиняється та карається».

Далі, у п.64 цього рішення ЄСПЛ вказано, що « Суд визнав, що якщо порушення права на життя або фізичну недоторканість спричинено ненавмисно, позитивний обов`язок створити «ефективну судову систему» не передбачає обов`язкової вимоги порушити кримінальне провадження у кожній справі і може бути дотриманий, якщо жертвам доступні цивільні, адміністративні або навіть дисциплінарні засоби захисту.

Проте, мінімальна вимога до такої системи полягає в тому, що особи, відповідальні за проведення слідства, мають бути незалежні від тих, які причетні до події, які розслідуються. Мається на увазі ієрархічна або інституційна незалежність, а також практична незалежність».

Виходячи з цієї правової позиції ЄСПЛ , колегія суддів звертає увагу на те, що початкове розслідування факту смерті ІНФОРМАЦІЯ_2 військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , було розпочато 12.02.2016 року органом досудового розслідування - військової прокуратурою Луганського гарнізону, а саме: групою слідчих - ОСОБА_21 , ОСОБА_5 , ОСОБА_22 , яка була сформована військовим прокурором Луганського гарнізону ОСОБА_23 . Цим же прокурором була створена група прокурорів у складі : ОСОБА_6 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ( а.с.1-3 т.1).

Саме ця група посадових осіб від імені держави здійснювала досудове розслідування щодо військовослужбовця ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.414 КК України, керуючись вимогами діючого кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції « кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, якій вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь - якого висунутого проти нього обвинувачення».

Слід зазначити, що Конвенція не надає визначення терміну « обвинувачення», але Європейський суд з прав людини, якій займається тлумаченням норм Конвенції , у справі « Меріт проти України» від 30 березня 2004 року ( Заява № 66561/01) у п.70 зазначив : «Обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначено як «офіційне повідомлення, надане особі уповноваженими представниками влади, в підтвердження того,що вона вчинила злочин», визначення, яке також відповідає перевірці того, чи « на становище підозрюваного це значно вплинуло».

В рішенні від 25.07.2000 р. у справі « Маттоціа проти Італії» вказується,що «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності,які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь - якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення,що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення,закріпленого у п. «b» ч.3 ст.6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

Оскільки судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права, воно у будь - якому разі повинно відповідати передбаченим ч.3 ст.370 КПК України вимогам обґрунтованості.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає,що відсутність клопотань сторін про повторне дослідження доказів не позбавляє апеляційний суд права вчинити такі дії з власної ініціативи за наявності достатніх підстав вважати,що обставини, які можуть підтверджуватися чи спростовуватися відповідними доказами, встановлені судом першої інстанції не повністю або з порушенням.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, розуміючи мотиви незгоди потерпілої ОСОБА_9 з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.2 ст.414 КК України, повинен був більш ретельно перевірити відповідність формулювання та обсяг обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 від 16.04.2016 року, формулюванню та обсягу обвинувачення, викладеному у повідомленні про підозру ОСОБА_7 від 18.02.2016 року ( а.с.146-149 т.1).

Встановивши суттєву різницю, суд першої інстанції повинен був поставити питання перед стороною обвинувачення про причини зміни обсягу обвинувачення, оскільки у всякому разі обвинувачений ОСОБА_7 був проінформований вже про суть висунутого проти нього обвинувачення на стадії досудового розслідування та визнавав свою вину повністю.

Для ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і основоположних свобод діючим нормами КПК України передбачена правова процедура зміни обсягу обвинувачення прокурором під час судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції. ( ст.ст.338,341 КПК).

Враховуюче викладене, апеляційний суд вважає, що суд при ухваленні вироку допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушив права як обвинуваченого, так і потерпілих, гарантованих ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з чим він не може вважатися законним й обґрунтованим, що є підставою для скасування судового рішення відповідно до ч.1 ст.412 КПК України та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий судовий розгляд у відповідності до ч.2,3 ст.415 КПК України апеляційний суд не має право вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Однак висновки і мотиви, з яких було скасовано судове рішення, є обов`язковим для суду першої інстанції при новому розгляду.

З таких обставин, суду першої інстанції при новому судовому розгляду необхідно перевірить більш ретельно всі доводи потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника, адвоката ОСОБА_8 , у тому числі в частини цивільного позову, усунути порушення, вказані в даній ухвалі, та з дотриманням встановленого законом порядку прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Колегія суддів апеляційну скаргу потерпілої вважає обґрунтованою частково, яка підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника необґрунтованими, і тому вони не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407,412,415, 419, 376 КПК України, колегія суддів ,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 - задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Старобільського районного суду Луганської області від 02 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у тому же суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

С У ДД І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3