Ухвала
іменем україни

14 березня 2017 року м. Київ

Вищийспеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001939, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених частинами 1, 2, 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК,

установив:

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що апеляційний суд не навів достатніх мотивів, відмовивши у задоволенні його апеляційної скарги, а також скарги представника потерпілого. Тому вважає, що ухвала зазначеного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Також стверджує, що суд апеляційної інстанції не врахував тяжкість вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та даних про його особу, що призвело до неправильного застосування ст. 75 КК і, як наслідок, до призначення надто м`якого покарання.

У запереченні на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити ухвалу апеляційного суду без змін.

За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 04 серпня 2014 року ОСОБА_8 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців; за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 49 цього Кодексу ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 1 ст. 190 КК у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до статей 70, 72 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 24 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

За цим же вироком ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права займатися лікарською практикою на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців і покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 24 ч. 1 ст. 76 КК.

Питання про речові докази та процесуальні витрати вирішено відповідно до вимог КПК.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 01 грудня 2015 року вирок суду щодо ОСОБА_8 змінено. Кримінальне провадження за ч. 2 ст. 190 КК закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в його діянні складу злочину. Постановлено вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: за ч. 1 ст. 190 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 49 цього Кодексу звільненим від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності; за ч. 3 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 70 КК ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. У решті вирок суду щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Цей же вирок суду стосовно ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінено. Постановлено вважати його засудженим за ч. 1 ст. 366 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій у закладах охорони здоров`я, на строк 1 рік 6 місяців.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він у жовтні 2008 року в с. Новочерномор`ї, зловживаючи довірою ОСОБА_9 , заволодів належним ОСОБА_10 причепом 2ПТС-4,5.

У серпні вересні 2009 року ОСОБА_8 , діючи повторно, шляхом обману ОСОБА_11 заволодів належним ОСОБА_12 трактором вартістю 70 000 грн.

Крім того, 08 грудня 2009 року шляхом обману ОСОБА_11 , який виразився в тому, що ОСОБА_8 як депутат Новофедорівсьвої сільради пообіцяв допомогти зазначеній особі вирішити питання про відчуження в її власність земельної ділянки (пляжу) у с. Залізному порті, хоча не мав таких повноважень, заволодів грошима ОСОБА_11 на суму 7500 Євро (що згідно з курсом Національного банку України становило 90 321,9 грн), які той, перебуваючи в Австрії, перерахував ОСОБА_8 . У результаті такими діями останній завдав потерпілому шкоди у великому розмірі.

Також у листопаді 2013 року ОСОБА_8 , не перебуваючи на амбулаторному лікуванні в Бишівській медичній амбулаторії Макарівського району Київської області з 01 по 16 жовтня 2013 року, знаючи, що довідка від 16 жовтня 2013 року № 1465 є завідомо підробленим документом, 22 листопада 2013 року використав цю довідку з метою підтвердження поважності причин відсутності на роботі, надавши її до Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області.

Крім того, у листопаді 2013 року ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що він із 29 жовтня по 04 листопада 2013 року не перебував на стаціонарному лікуванні в Макарівській центральній районній лікарні, з аналогічною метою використав завідомо підроблений документ листок непрацездатності від 04 листопада 2013 року, надавши його до Новофедорівської сільської ради Голопристанського району Херсонської області.

За цим же вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, працюючи лікарем-ортопедом хірургічного відділення вищевказаної лікарні, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 з 29 жовтня по 04 листопада 2013 року не перебував на стаціонарному лікуванні в районній лікарні, умисно вніс завідомо неправдиві відомості до медичної карти останнього про те, що той нібито знаходився на стаціонарному лікуванні, після чого ОСОБА_5 04 листопада 2013 року підписав і завірив завідомо неправдивий офіційний документ (лист непрацездатності) печаткою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги сторони обвинувачення, думку засудженого ОСОБА_5 та захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_6 , які заперечували проти задоволення скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі й поданих на неї запереченнях, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 438 цього Кодексу підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На будь-яких інших підставах, зокрема через неповноту судового розгляду чи невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, суд касаційної інстанції не вправі втручатись у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.

На думку колегії суддів, кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 суд апеляційної інстанції розглянув з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, ухвала суду апеляційної інстанції повинна відповідати передбаченим ст. 370 КПК вимогам законності, обґрунтованості й умотивованості, зокрема ґрунтуватися на об`єктивно з`ясованих обставинах, правильному застосуванні норм матеріального права, дотриманні вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а також містити належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення.

Наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 шляхом обману ОСОБА_11 заволодів належним ОСОБА_12 трактором вартістю 70 000 грн, а тому кваліфікував його діяння за ч. 2 ст. 190 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за його апеляційною скаргою, дійшов висновку, що в діянні останнього відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, а тому змінив вирок місцевого суду в цій частині і закрив кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Обґрунтовуючи свою позицію, апеляційний суд послався на те, що ініціатива передачі трактора на зберігання ОСОБА_8 виходила саме від потерпілого, що виключало наявність умислу в засудженого на заволодіння цим трактором шляхом обману або зловживання довірою.
Водночас в ухвалі апеляційний суд зазначив, що, дослідивши частково докази, зібрані за вказаним епізодом обвинувачення, колегія суддів вважає висновок суду першої станції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вказаного злочину таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Однак із такими висновками колегія суддів касаційного суду не може погодитись.

Так, згідно з ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями лише за клопотанням учасників судового провадження.

У свою чергу положеннями ст. 23 КПК встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Указана засада кримінального судочинства має значення для з`ясування обставин кримінального провадження, що належать до предмета доказування, та для об`єктивного вирішення справи. Безпосередність сприйняття доказів дає суду змогу належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання її судом, як убачається зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановлені судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом.

Тобто виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.

Проте наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався, оскільки цей суд, як випливає з матеріалів кримінального провадження, за вищевказаним епізодом судового слідства не проводив. При цьому суд дійшов висновку, що в діянні ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК.
З наведеного убачається, що суд упродовж апеляційної процедури не проаналізував висунутого ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК і не зважив на особливості правозастосування цієї норми. При цьому суд апеляційної інстанції, не дослідивши безпосередньо всіх доказів, якими районний суд обґрунтував обвинувальний вирок, дав їм зовсім іншу правову оцінку.
Недотримання апеляційним судом зазначених вище правових норм перешкодило постановленню законного й обґрунтованого судового рішення, а тому відповідно до критеріїв, визначених ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК оскаржувану ухвалу щодо ОСОБА_8 необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

З огляду на допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону доводи, викладені у касаційній скарзі сторони обвинувачення про неправильне застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК і, як наслідок, про призначення йому надто м`якого покарання не можна визнати обґрунтованими.

Вимоги прокурора про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_5 колегія суддів не може визнати прийнятними, оскільки сторона обвинувачення у касаційній скарзі не наводить жодних доводів на обґрунтування своєї позиції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах прокурора та представника потерпілого, а також інші доводи сторони обвинувачення у касаційній скарзі, перевірити юридично-правову оцінку діяння ОСОБА_8 за епізодом щодо ОСОБА_12 і ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.

Керуючись статтями 436, 438 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та Перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3