Справа №490/7646/16-к 04.04.2017
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження: № 11-кп/784/299/17 Головуючий суду першої інстанції:
Категорія: ч. 2, 3 ст. 185 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду:
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
4 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
розглянувши за матеріалами кримінального провадження №000883 апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Миколаїв, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 16.07.2007 р. вироком Центрального районного суду м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75,76 КК України з іспитовим строком на 3 роки; 2) 26.09.2008 р. вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 26.09.2008 р. за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, 70, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 21.06.2013 р. за відбуттям строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, 3 ст. 185 КК України

учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8
потерпіла: ОСОБА_9
В с т а н о в и в :
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції та вимог апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1ст. 70 КК України шляхом поглинання менш тяжкого покарання більш тяжким остаточно визначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити йому покарання.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що не згоден з призначеним йому Центральним районним судом покаранням.
Вказує, що його незаконно засудили, чим порушили закони України та його права, як громадянина України.
Зазначає, що йому не було надано адвоката, а також в судовому засіданні не був присутній прокурор, чим порушено КПК України
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 26.01.2016 року о 2 годині ночі, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення майна, з корисливих спонукань, діючи повторно, перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , шляхом зірвання навісного замка з вхідних дверей, проник до сараю, що знаходиться на території вказаного домоволодіння та викрав з приміщення сараю набір ключів, вартістю 800 грн. та автомобільний домкрат, вартістю 1500 грн. В подальшому ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду в розмірі 2300 грн.
ОСОБА_6 25.02.2016р. близько 13 год. 00 хв., знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_1 , діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, викрав два алюмінієвих бідони, що стояли біля сараю, вартістю 800 грн. кожний, які належать ОСОБА_9 . В подальшому ОСОБА_6 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 1600грн.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, заперечення потерпілої ОСОБА_9 , думку прокурора про скасування вироку з процесуальних підстав, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.

На долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії CD-диску, згідно з зазначеною на конверті інформацією, повинні міститись звукозаписи судових засідань, проведених 23-24 листопада 2016 року. Однак, звукозаписи судових засідань на зазначеному СD-диску зафіксовані некоректно, їх відтворення є неможливим, про що свідчить акти про часткову втрату фонограми від 23-24.11.2016 року.

З огляду на це апеляційний суд не може прийняти до уваги дані протоколу судового засідання від 24.11.2016 року, оскільки згідно ухвали суду розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 був призначений на 24.11.2016 року на 15 годину, а зазначеним протоколом зафіксовано розгляд вказаного провадження, який розпочато о 13 годині. Крім того, як пояснила потерпіла ОСОБА_9 в апеляційному суді, 23.11.2016 року в підготовчому судовому засіданні вона не була присутня, однак в проколі судового засідання від 23.11.2016 року безпідставно зазначено про її участь в судовому засіданні.

Відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації зі звукозаписом судового провадження позбавляє можливості суд апеляційної інстанції належним чином перевірити достовірність обставин, встановлених під час судового розгляду. Враховуючи обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, журналах судових засідань та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судових засіданнях і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, апеляційний суд дійшов висновку про те, що порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою журналу судового засідання та звукозаписувального технічного запису у даному випадку є істотним та таким, що тягне за собою наслідки, визначені п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що при розгляді вказаного кримінального провадження суд першої інстанції допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, тому вирок підлягає скасуванню, з призначенням, нового розгляду у суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного, суду першої інстанції необхідно провести новий судовий розгляд кримінального провадження, за результатами якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку докази, детально проаналізувавши всі обставини справи, та перевіривши інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.п.5, 7 ч.2 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 24 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: