Номер провадження: 11-кп/785/89/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.01.2017 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляцію прокурора на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.10.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Болград Одеської області 4, громадянин України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, одружений, на утриманні має малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не судимий, зареєстрований в АДРЕСА_1 , житель АДРЕСА_2 ,

- засуджений за ч.2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України на обвинуваченого покладено обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця свого проживання або роботи, періодично з`являтися для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку суду, приблизно о 16 годині 45 хвилин 09.09.2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні гіпермаркету «Фоззі» за адресою м. Одеса вул. Середня 83-а, діючи умисно, таємно, з корисливих мотивів, упевнившись в тому, що його дії залишаться непомітними для працівників та відвідувачів магазину, заволодів майном гіпермаркету на загальну суму 358 грн. 33 коп. та разом з ним пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за нього. Довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони гіпермаркету.

В апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок суду підлягає зміні в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України. Відповідно до положень ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року) у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. У ч. 2 цієї ж статті передбачено інші обов`язки, які суд може додатково покласти на засуджену особу при звільненні її від відбування покарання з випробуванням. Оскільки суд при ухваленні вироку не дотримався зазначених вимог закону і поклав на засудженого обов`язки, які не передбачені діючою нормою закону, прокурор просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В доповненнях до апеляції прокурор змінив свої вимоги, просить скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, оскільки в порушення вимог ст. 412,415 КПК України судовий розгляд було проведено без виклику потерпілого. При цьому судом не було встановлено дійсну вартість викраденого за наявності в матеріалах провадження суперечливих даних. Крім того, суд не дослідив належним чином дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, і на час скоєння кримінального правопорушення судимості не зняті і не погашені у встановленому законом порядку, у зв`язку з чим у вироку необґрунтовано вказано про відсутність у нього судимостей.

Вислухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляції, скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, вивчивши викладені в апеляції доводи та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.
Так, дійсно у вступній частині вироку суд вказав, що обвинувачений ОСОБА_7 не судимий.
Однак, цей висновок суду суперечить даним довідки про судимість (а.п.23-24), відповідно до якої його було засуджено: 1) вироком Болградського районного суду Одеської області від 17.06.2012 року за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 13.10.2006 року за відбуттям покарання; 2) вироком того ж суду від 17.03.2010 року за ст. 395 КК України до 2 місяців арешту, звільнений 17.05.2010 року за відбуттям покарання; 3) вироком того ж суду від 01.08.2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ч. 8 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, що засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять новий злочин. А згідно тексту ч. 5 ст. 90 КК України , якщо особа, яка відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. Дані положення закону дають підстави вважати, що судимості ОСОБА_7 не погашені, а висновок суду в цій частині є необґрунтованим.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право:
1) бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду;
2) брати участь у судовому провадженні;
3) брати участь у безпосередній перевірці доказів;
4) підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення;
5) висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру;
6) знайомитися з судовими рішеннями, журналом судового засідання і технічним записом кримінального провадження в суді;
7) оскаржувати судові рішення в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази про те, що потерпіла особа належним чином повідомлена судом про дату, час і місце судового засідання. Кримінальне провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України у відсутність потерпілої особи та без з`ясування її думки щодо можливості такого порядку судового розгляду.
Більше того, розглянувши справу неповно, поверхово, районний суд на порушення вимог ст. 91, 374 КПК України залишив поза увагою дані щодо дійсної вартості викраденого майна. При цьому у вироку навіть не зазначено вартість кожної з викрадених речей, а загальна сума викраденого у вироку 358.33 грн не відповідає вартості викраденого майна, що було встановлено під час затримання підозрюваного в магазині і вказаного слідчим ОСОБА_9 при внесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР (а.п.21).
Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а відповідно до ст. 415 КПК України тягнуть за собою скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню.
Керуючись ст.ст.405,407,409,412,415,419 КПК України, судова колегія,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 12.10.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання.
Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ на протязі 3 місяців з дня проголошення.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2