Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/813/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 204 (149) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08.11.2016 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000199 від 19 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дзеврі Тержольського району Грузії, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08 лютого 2013 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України, який змінено ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2013 року до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі одна тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 17000,00 грн.; за ч.2 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85000,00 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 85000,00 грн.

На підставі ст.ст. 71,72 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 лютого 2013 року, який змінений ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2013 року та призначено остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією незаконно виготовлено продукції та обладнання для її виготовлення та штрафу у розмірі п`яти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85000,00 грн., які виконуються самостійно.

За ч.3 ст. 204 КК України ОСОБА_8 виправдано за відсутністю у його діях складу даного кримінального правопорушення.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави 8610,00 грн. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також за незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху, вчинене особою, яка раніше була засуджена при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за ч.1 ст. 204 КК України, в березні 2014 року, точної дати досудовим слідством не встановлено, з метою подальшого незаконного виготовлення та реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв, придбав у невстановлених досудовим слідством осіб незаконно виготовлений етиловий спирт, очищену воду, харчові амортизатори, порожні пластикові пляшки, ємності та шланги різних розмірів, лійки.

Незаконно виготовлений етиловий спирт, інгредієнти та обладнання для незаконного виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_8 перевіз в належні йому гаражі № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 гаражного кооперативу № НОМЕР_3 , розташованого по вул. Садовій в м. Олександрії Кіровоградської області, а також в орендовані ним у ОСОБА_10 гараж № НОМЕР_4 , у ОСОБА_11 гараж № НОМЕР_5 гаражного кооперативу № НОМЕР_3 , розташованого по вул. Садовій в м. Олександрії Кіровоградської області.

Незаконне виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_8 , здійснював у даних приміщеннях шляхом змішування у пластикових ємкостях різних об`ємів етилового спирту з водою у співвідношенні 2 літри спирту до 3 літрів води, потім за допомогою шланги та лійок розливав їх в пластикові пляшки різних об`ємів, в окремих випадках з додаванням відповідних харчових ароматизаторів при виготовленні алкогольних напоїв під виглядом коньяку.

Незаконно виготовлені таким чином алкогольні напої ОСОБА_8 зберігав з метою збуту в приміщеннях належних йому гаражів № НОМЕР_1 ,№ НОМЕР_2 гаражного кооперативу № 4, розташованого по вул. Садовій в м. Олександрії Кіровоградської області та в орендованих ним у ОСОБА_10 гаражах № НОМЕР_4 та у ОСОБА_11 № НОМЕР_5 гаражного кооперативу №4, розташованого по вул. Садовій в м. Олександрії Кіровоградської області.

В подальшому ОСОБА_8 , не маючи відповідного дозволу на реалізацію підакцизних товарів-ліцензії на оптову та роздрібну торгівлю підакцизними товарами, а також не маючи права на здійснення такої діяльності, здійснював реалізацію незаконно виготовлених ним алкогольних напоїв під виглядом горілки та коньяку з вищевказаних приміщень, а також перевозив їх автомобілем «Mercedes-Benz» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_6 , відповідно до замовлень, які надходили на його мобільні телефони.

В апеляційній скарзі прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду з ухваленням нового вироку, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 та 3 ст.204 КК України та призначити покарання: за ч.1 ст. 204 КК України у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25500,00 грн.; за ч.2 ст.204 КК України штраф у розмірі 7 тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 119000,00 грн.; за ч.3 ст.204 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України позбавлення волі строком на 6 роки. На підставі ст.ст.71,72 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 лютого 2013 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оперативних закупок та обшуків, рідина яку ОСОБА_8 виготовляв з етилового спирту і яка була вилучена у нього з приміщень гаражів, а також за місцем проживання легендованої особи ОСОБА_12 , згідно висновків судово - хімічних експертиз, які містяться в справі, мають спільну групову приналежність, не відповідає показникам ДСТУ і при вживанні в якості алкогольного напою представляє загрозу для життя і здоров`я людей, а тому прокурор вважає, що дії ОСОБА_8 , який незаконно виготовляв алкогольні напої з недоброякісного етилового спирту, з об`єктивної сторони утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України.

Прокурор стверджує, що під час досудового розслідування зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які повністю доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, однак суд допустив необ`єктивність та неповноту у їх дослідженні, що призвело до незаконного та необгрунтованого виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 204 КК України, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у тому, що такий вид покарання як обмеження волі, згідно ст. 61 КК України до ОСОБА_8 , який на момент ухвалення вироку досяг пенсійного віку - застосований бути не може.

Крім того, на думку прокурора, суд при призначенні ОСОБА_8 надто м`якого та несправедливого покарання, не врахував, що останній раніше судимий за вчинення аналогічного злочину, на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, а тому повинен бути ізольований від суспільства та направлений в місця позбавлення волі.

Також прокурор вказує про те, що серед грошових коштів в сумі 10347,00 грн., які були вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку, дві грошові купюри номіналом по 10,00 грн. були вручені легендованій особі ОСОБА_12 , для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 алкогольних напоїв.

Таким чином, суд на думку прокурора, при вирішенні питання про долю речових доказів, повинен був вказану суму коштів, здобутих ОСОБА_8 обернути в дохід держави.

Прокурор вважає, що неправильна оцінка, наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, вплинули на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним рішення суду.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 у апеляційній скарзі просить скасувати вирок районного суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю у діях її підзахисного складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК України, а також із-за недоведеності винуватості ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні (п.п. 2,3 ч.1 ст.284 КПК України).

Свої вимоги обґрунтовує тим, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення грунтується на припущеннях та недостовірних даних, а висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та 2 ст. 204 КК України не відповідають фактичним обставинам цієї справи, які на думку сторони захисту, свідчать про те, що етиловий спирт у заводській упаковці ОСОБА_8 купував у водіїв, які його перевозили, для виготовлення рідини для очищення автомобільних стекол, а алкогольні напої, які знаходились у його гаражі в ПЕТ-пляшках ОСОБА_8 придбав на оптовій базі по вул. Тітова, що в м. Олександрії, про що ОСОБА_8 з самого початку, під час проведення обшуку пояснював слідчому у присутності свідків,

Адвокат стверджує, що оскільки матеріали даного кримінального провадження не містять достовірних даних та допустимих доказів, які з об`єктивністю свідчили про те, що ОСОБА_8 займався збутом етилового спирту та алкогольних напоїв, то сам факт виявлення та вилучення у ОСОБА_8 невстановленої слідством речовини, яка не підпадає під ознаки підакцизних товарів, не тягне за собою кримінальної відповідальності та не утворює в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК України.

Крім того, вказує, що гаражі в яких ОСОБА_8 збирався виготовляти з етилового спирту суміш для очищення стекол та розливати їх у пляшки,не можна вважати підпільним цехом, а вилучення з приміщень гаражів кружки, лійки та шланги, на думку сторони захисту, не може бути ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204 КК України.

Таким чином, відсутність в матеріалах даного кримінального провадження належних та допустимих доказів, які б підтверджували винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні, на думку сторони захисту є підставою для скасування вироку районного суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч.1 та ч.2 ст. 204 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 також просить скасувати вирок районного суду в частині його засудження за ч.1 та ч.2 ст. 204 КК України, а провадження в справі на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст. 284 КПК України закрити, вказуючи на те, що негласні (розшукові) дії органом досудового розслідування проведенні з грубим порушенням вимог ст. 246 КПК України та його права на захист, крім суперечливих показань легендованої особи, у якої була вилучена 2 л. поліетиленова пляшка із залишками алкогольного напою, яка нібито зіслів цієї особи була придбана у нього, інших доказів придбання саме у нього алкогольного напою, слідством не здобуто.

Крім того ОСОБА_8 , зазначає про те, що його доводи про те, що алкогольні напої, які він розливав у пляшки були придбані на оптовому ринку по вул. Титова, що в м. Олександрії, а етиловий спирт у заводській упаковці він купував у водіїв вантажних автомобілів, які його перевозили, для виготовлення рідини для очищення автомобільних стекол, ні під час досудового розслідування ні розгляду справи в суді не перевірені, показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ,які при проведенні обшуку бачили у гаражі пляшки із шампунем і підтвердили його пояснення з цього приводу, не дана належна та об`єктивна оцінка.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 також вказує про те, що за висновками проведених судово-хімічних експертиз, вилучена у нього речовина з вмістом етилового спирту, не відповідає вимогам державних стандартів визначених для алкогольних напоїв і не підпадає під класифікацію підакцизних товарів, що виключає наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 204 КК України.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, дослідження висновків судово - хімічних експертиз та характеризуючих даних ОСОБА_8 , в дебатах думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_8 , який уточнив, що визнає свою провину у реалізації незаконно виготовлених алкогольних напоїв легендованій особі ОСОБА_12 і не заперечує проти того, що виготовляв на замовлення ОСОБА_15 з етилового спирту - алкогольний напій «коньяк», його захисника-адвоката ОСОБА_9 , яка підтримала свою та апеляційну скаргу ОСОБА_8 про закриття кримінального провадженняі заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України,колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Так, даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, з посиланням на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» правильно та цілком обгрунтовано зазначив про те, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за ч.1 ст. 204 КК України, в березні 2014 року, з метою подальшого незаконного виготовлення та збуту алкогольних напоїв, в приміщеннях гаражів № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_4 та НОМЕР_5 гаражного кооперативу № 4, по вул. Садовій, що в Олександрії, з придбаного у невстановлених досудовим розслідуванням осіб етилового спирту, який не відповідає показникам ДСТУ, шляхом його змішування з водою з дотриманням відповідних пропорцій, незаконно виготовляв алкогольні напої, розливав їх у різні ємкості, зберігав у вказаних приміщеннях та здійснював їх реалізацію на місці або шляхом транспортування (перевезення) на власному автомобілі.

При таких обставинах, які були покладені в основу обвинувачення, суд першої інстанції, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_8 за ч.1 та ч.2 ст. 204 КК України органом досудового розслідування кваліфіковані правильно, а вина обвинуваченого ОСОБА_16 судом доведена, за ч.3 ст. 204 КК України ОСОБА_16 , з посиланням на презумпцію невинуватості виправдано за відсутністю у його діях складу даного кримінального правопорушення, оскільки за висновком суду обвинувачення ОСОБА_16 в цій частині не підтверджується належними та допустимими доказами щодо реальності загрози для життя та здоров`я людей, а висновки експерта не конкретизовані.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Згідно диспозиції ч.1 та ч.2 ст. 204 КК України кримінальна відповідальність за зазначеним законом настає у разі незаконного придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, а також за незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів, шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею.

Об`єктом злочину є запроваджений з метою захисту економічних інтересів держави порядок виробництва й обігу підакцизних товарів. Додатковим факультативним об`єктом виступає Життя і здоров`я людей як споживачів недоброякісної підакцизної продукції.

Предметом злочину є, у тому числі алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 1,2 відсотка об`ємних одиниць, які відносяться до товарних груп гармонізованої системи опису та кодування товарів під кодами 2204, 2205, 2206, 2208.

Крім власне алкогольних напоїв, до підакцизних товарів належать етиловий неденатурований спирт з вмістом спирту не менш як 80 відсотків об`ємних одиниць, спирт етиловий та інші спиртні денатуровані напої будь-якої міцності, а також складові спиртові напівфабрикати, які використовуються для виготовлення алкогольних напоїв.

Об`єктивна сторона злочину полягає у придбанні незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; зберіганні таких товарів; їх транспортуванні; збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч. 1 ст. 204); незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів (ч. 2 ст. 204).

При цьому незаконне виготовлення підакцизних товарів тягне відповідальність за ч. 2 ст. 204 лише за умови, що таке виготовлення здійснюється шляхом відкриття підпільних цехів; з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, або особою, яка раніше була засуджена за ст. 204 КК України.

Придбання підакцизних товарів означає, що особа у будь-який спосіб (купівля, обмін тощо) дістає фактичну можливість володіти, користуватись і розпоряджатись відповідними предметами.

Під зберіганням слід розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з перебуванням підакцизних товарів у володінні винного (при собі, у будь-якому приміщенні, транспортному засобі, спеціальній схованці тощо). Зберігання - триваючий злочин, який має визнаватись закінченим з моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила, викинула або збула товар) або всупереч своїй волі (наприклад, підакцизні товари вилучені працівниками міліції) фактично припинила володіти відповідними предметами.

Збут означає будь-які сплатні чи безоплатні форми реалізації підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування завданих збитків або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг). Поняттям збуту охоплюється оптова і роздрібна торгівля підакцизними товарами, у т.ч. на розлив.

Збут товарів, виготовлених із недоброякісної сировини, що призвело до отруєння людей чи інших тяжких наслідків, тягне посилену кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 204).

Транспортування - це переміщення підакцизних товарів транспортом (наземним, водним, повітряним) з одного місця в інше в межах України.

Придбання, зберігання, збут чи транспортування утворюють склад цього злочину за умови, що вони вчинюються незаконно, тобто з порушенням вимог законодавства, що регулює питання обігу підакцизних товарів.

За своєю конструкцією склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 204, є формальним. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з дій, які альтернативне становлять його об`єктивну сторону.

Дії особи, яка спочатку незаконно виготовила підакцизні товари, а потім з метою збуту зберігає чи транспортує їх або здійснює збут незаконно виготовлених предметів, кваліфікуються за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 204.

Виготовлення підакцизних товарів - це діяльність, пов`язана з випуском відповідної продукції і включає всі стадії технологічного процесу. Характер і механізм злочинних дій, спрямованих на отримання готової до реалізації підакцизної продукції, визначається її видом. Наприклад, виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв може здійснюватись шляхом розведення харчових або технічних спиртів водою та добавлення різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту.

З огляду на те, що поняттям виготовлення у ч. 2 ст. 204 охоплюється саме технологічний процес створення товарів, на кваліфікацію за цією нормою не впливає кількість фактично виробленої продукції. а також те, чи розпочала винна особа її реалізацію.

Виготовлення підакцизних товарів має кваліфікуватись за ч. 2 ст. 204 лише за умови його незаконності (без державної реєстрації особи як суб`єкта підприємництва, без ліцензії, у разі фальсифікації таких товарів).

Обладнання, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, - це відповідні технічні пристосування (апарати, пристрої, прилади, агрегати, спиртосховища тощо), які використовуються на різних етапах технологічного процесу і забезпечують промислове виготовлення відповідної продукції у великих розмірах, товарних партіях. Питання про те, чи є виробництво підакцизних товарів масовим, вирішується у кожному конкретному випадку.

У разі незаконного виготовлення підакцизних товарів особою, яка раніше була засуджена за цією статтею, спосіб їх виготовлення (домашні умови, кустарне виробництво, відкриття підпільного цеху тощо) на кваліфікацію за ч. 2 ст. 204 не впливає.

З суб`єктивної сторони злочин, передбачений ч. 1 ст. 204 КК України характеризується прямим умислом, обов`язковою ознакою якого, є мета збуту.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що за результатами проведених працівниками сектору протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління Кіровоградської ОДПІ оперативно-розшукових заходів, шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо розмов ОСОБА_16 з мобільного телефонного номеру НОМЕР_7 про реалізацію алкогольних напоїв за період з 11 березня по 23 квітня 2014 року, санкціонованих апеляційним судом Кіровоградської області (ухвала № 433цт від 28 лютого 2014 року), за повідомленням начальника цього управління ОСОБА_17 - 27 травня 2014 року стосовно ОСОБА_8 до ЄРДР за № 000087 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України та розпочато досудове розслідування (т. 1 а.с. 25-36, т.3 а.с. 2-17).
В ході розслідування, на підставі ухвал апеляційного суду Кіровоградської області від 12 червня 2014 року № 1104т, 1105т, від 13 серпня 2014 року № 1644т, оперативними працівниками Кіровоградської ОДПІ, спільно з працівниками СБУ, проведені негласні слідчі (розшукові дії) у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, за результатами яких у протоколах та на відповідних матеріальних носіях зафіксовані розмови ОСОБА_16 з мобільного телефонного номеру НОМЕР_7 , за періоди з 27 червня по 05 серпня 2014 року, а також з 05 вересня по 11 жовтня 2014 року про виготовлення ОСОБА_16 та збут різними способами незаконно виготовлених алкогольних напоїв ( т.3 а.с. 20-28).
14 жовтня 2014 року приблизно 14.00 год. під час проведення оперативної закупівлі, у ОСОБА_16 - легендованою особою ОСОБА_12 у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 гаражного кооперативу № 4, розташованого по вул. Садовій в м. Олександрії за 56, 00 грн. було придбано 2,0 л. пляшка незаконного виготовленого ОСОБА_16 алкогольного напою під виглядом горілки, частина якої в подальшому протоколом огляду місця події була вилучена за місцем проживання вказаного свідка.
Згідно постанови прокуратури Кіровоградської області від 14 листопада 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину від 23 жовтня 2014 року за № 2692т, 11 листопада 2014 року в період часу з 11.00 год. по 15.40 год., після огляду у присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 грошових коштів в сумі 33,00 грн., покупцем - легендованою особою ОСОБА_12 , у гаражі № НОМЕР_2 , гаражного кооперативу № НОМЕР_3 , розташованого в м. Олександрія, по вул. Садова, із застосуванням врученої вказаній особі спецтехніки, з аудіо-відеоконтролем була проведена оперативна закупка алкогольних напоїв у ОСОБА_16 ( т.3 а.с. 32- 42).
Як вбачається з протоколу № 526т від 14 листопада 2014 року про результати здійснення контролю за вчиненням злочину, 11 листопада 2014 року о 15.40 год. після проведення ОСОБА_12 оперативної закупки алкогольних напоїв у ОСОБА_16 , у ОСОБА_12 , у присутності свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 виявлено та вилучено 1 пластикову пляшку, заповненою прозорою рідиною, з характерним запахом спирту та грошові купюри в сумі 5,00 грн. відповідних серій, номіналом по 2 та 1 грн., що зафіксовано у протоколі огляду та протоколі № 523т про результати проведення негласної слідчої ( т.3 а.с. 30-31, 46-48).
Під час обшуків, проведених 11 листопада 2014 року на підставі ухвал слідчих суддів Ленінського районного суду м. Кіровограда, з приміщень гаражів № НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , а також № НОМЕР_5 та НОМЕР_4 , гаражного кооперативу № 4, що знаходиться по вул. Садовій в м. Олександрії, якими користувався ОСОБА_16 - слідчим Міндоходів ОСОБА_20 , у присутності свідків, виявлено та вилучено значну кількість пустих та заповнених безбарвною рідиною з запахом спирту пластикових каністр різної ємкості, пустих та заповнених рідиною із запахом спирту ПЕТ-пляшок різної ємкості, гумовий шланг із запахом алкоголю, пластикові лійки, два мобільних телефони, грошові кошти в сумі 10 367,00 грн., серед яких дві грошові купюри номіналом по 10 грн., що надавались покупцю ОСОБА_12 для проведення оперативної закупівлі алкогольних напоїв, а також заповнену ПЕТ-пляшку ємкістю 1 літр з написом «Ароматизатор харчовий. Коньяк 532».

Вилучена за місцем проживання свідка ОСОБА_12 рідина, яка була придбана у ОСОБА_16 , а також рідина, яка була вилучена у ОСОБА_16 з вищевказаних приміщень гаражів рідина, яка містилась в різних ємкостях та розлита в ПЕТ-пляшки, за висновками судово-хімічних експертиз від 30 жовтня 2014 року та від 17 грудня 2014 року є водними розчинами етилового спирту, що виготовлені не промисловим способом, які мають спільну родову приналежність і не відповідають показникам ДСТУ 4256-2003 «Горілки і горілки особливі», технічним умовам ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності»; етиловим спиртом, що виготовлений промисловим способом, який не відповідає показникам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови.» ДСТУ 7130:2009 «Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності»; а також спиртомісткою рідиною невідомого походження з характерним запахом розчинника, що має велику кількість сивушних масел, альдегідів, естерів, гліколю, ацетону, ксилолу, бензальдегіду, органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів і при вживанні в якості алкогольних напоїв становлять загрозу життю та здоров`ю споживачів ( т.2 а.с. 2-179).

Таким чином, фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимий за незаконне придбання з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, у спеціально пристосованих приміщеннях гаражів № НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_4 та НОМЕР_5 гаражного кооперативу № 4, по вул. Садовій, що в Олександрії, з використанням незаконно придбаного етилового спирту, який не відповідає показникам ДСТУ, води, харчових ароматизаторів, різних ємкостей, шлангів та лійок, шляхом змішування етилового спирту з водою у відповідних пропорціях, з додаванням або без харчових ароматизаторів, в такий спосіб незаконно виготовляв алкогольні напої під видом «горілки» або «коньяку», які розливав у різні ємкості і зберігав в приміщеннях гаражів, після чого ОСОБА_8 по мобільному телефону домовлявся з потенційними покупцями про їх реалізацію на місці в гаражах або шляхом їх доставки «заказчику» власним автомобілем, тобто ОСОБА_8 з березня 2014 року до 11 листопада 2014 року, систематично, цілеспрямовано та конспіративно займався незаконним виготовленням, зберіганням та реалізацією незаконно виготовлених ним алкогольних напоїв.

Наведене повністю підтверджується сукупністю зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні письмових доказах, в тому числі документально зафіксованих у протоколах даних, отриманих за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, санкціонованих апеляційним судом Кіровоградської області, про розмови ОСОБА_8 щодо реалізації незаконно виготовлених ним алкогольних напоїв під виглядом горілки та коньяку, протоколами оперативних закупок та проведених у приміщеннях гаражів обшуків, в яких ОСОБА_8 виготовляв з метою збуту, зберігав та реалізовував алкогольні напої, протоколами огляду предметів, вилучених під час проведення вказаних слідчих дій, які долучені до справи в якості речових доказів, висновками судово-хімічних експертиз про те, що вилучена у ОСОБА_12 в ході огляду місця події та вході огляду його як покупця, після проведення оперативної закупки, а також у ОСОБА_8 з приміщення гаражів рідина, яка містилась в різних ємкостях та розлита в ПЕТ-пляшки є водними розчинами етилового спирту, що виготовлені не промисловим способом, які мають спільну родову приналежність і не відповідають показникам ДСТУ; етиловим спиртом, що виготовлений промисловим способом, який не відповідає показникам ДСТУ; а також спиртомісткою рідиною невідомого походження з характерним запахом розчинника, що має велику кількість сивушних масел, альдегідів, естерів, гліколю, ацетону, ксилолу, бензальдегіду, органічні речовини, які не характерні для промислових зразків горілок, спиртів, які при вживанні в якості алкогольних напоїв становлять загрозу життю та здоров`ю споживачів, яким суд першої інстанції дав належну та об`єктивну оцінку, про що змістовно та обґрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку.

Слід відмітити, що законність здобуття доказів в цій справі та достовірність даних протоколів слідчих дій, а також правдивість показань свідків ОСОБА_15 , легендованої особи ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , а також свідків, які приймали участь у проведенні обшуку в якості понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , під час досудового розслідування, перевірені судом, їх показання детально викладені в оскаржуваному вироку.

Як пояснив обвинувачений ОСОБА_16 під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України визнає повністю, не оспорює що продав ОСОБА_12 алкогольний напій під видом «горілки», який сам виготовив в гаражі з етилового спирту, а на замовлення ОСОБА_15 , шляхом додавання харчового ароматизатора виготовив «коньяк», стверджує, що розкаюється, готовий понести справедливе покарання.

Колегія суддів вважає, що викладені у вироку висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні з метою збуту, зберіганні з метою збуту, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також у незаконному виготовленні алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху, вчиненого особою, яка раніше була засуджена є правильними і такими, що ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні усіх обставин цієї справи.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 як і на правильність кваліфікації його дій за ч.1 та ч.2 ст. 204 КК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_16 вказує про безпідставність внесення до ЄРДР відомостей за ч.3 ст. 204 КК України та незаконність проведення негласних слідчих (розшукових) дій у виді контролю за вчиненням злочину та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що призвело на його думку до порушення права на захист та необґрунтованості обвинувального вироку.
З цього приводу колегія суддів відмічає, що рішення про проведення негласних слідчих дій було ухвалене не обвинуваченням в односторонньому порядку, а одним із представників судової влади, на підставі даних, отриманих в результаті проведення оперативно технічних заходів за період з березня по квітень 2014 року, санкціонованих судом, правоохоронні органи отримали інформацію про незаконне виготовлення та збут ОСОБА_16 алкогольних напоїв, що і стало приводом для порушення кримінальної справи..
Крім того, подальше зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільного телефону ОСОБА_16 також відбулось з санкції суду, в рамках кримінального провадження № 000087, матеріали з якого були виділені та об`єднані з іншими в одне кримінальне провадження за № 0000199 ( т.1 а.с. 23).

Таким чином, протоколи про результати проведення оперативно- технічних заходів, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки алкогольних напоїв у ОСОБА_8 , які містяться в цій справі, на думку колегії суддів є належними та допустимими доказами.

Версія ОСОБА_8 про законність придбання у перевізників, етилового спирту у заводській упаковці для виготовлення рідини для очищення автомобільних стекол, а також придбання спиртних напоїв на оптовій базі по вул. Титова, в м. Олександрії, які він у подальшому розливав у ПЕТ пляшки, колегія суддів вважає надуманою ОСОБА_8 для приховування та маскування своєї незаконної діяльності по виготовленню алкогольних напоїв - легальним підприємництвом, а також з метою уникнути кримінальної відповідальності.
Більш того, після відкриття слідчим матеріалів кримінального провадження та під час розгляду справи в суді, ОСОБА_8 або його захисник, при бажанні мали право та можливість представити стороні обвинувачення та суду докази, які б підтверджували законність придбання етилового спирту ОСОБА_8 та виготовлення ним саме рідини для очищення стекол з додаванням «шампуня», а не алкогольних напоїв з додаванням харчових ароматизаторів, які були вилучені у свідка ОСОБА_12 , після проведення оперативної закупки та в процесі обшуку гаражів у ОСОБА_8 .
Таких даних, які спростовували доводи сторони обвинувачення та висновки суду, не представлено обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 та його захисника, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Крім того, слід зазначити про те, що невідповідність водних розчинів етилового спирту, а також етилового спирту та спиртомісткої рідини, які вилучені у ОСОБА_8 в процесі обшуків та у ОСОБА_12 після оперативної закупки, показникам ДСТУ відповідної класифікації визначених для спиртів, горілок та лікеро-горілчаних напоїв, не звільняє ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, оскільки виготовлення фальсифікованих алкогольних напоїв у великих розмірах, будучи судимий за ст. 204 КК України ОСОБА_8 , здійснював у спеціально пристосованих для цього приміщеннях гаражів, конспіративно та підпільно шляхом розведення етилового спирту водою з добавленням різних компонентів для поліпшення смакових властивостей продукту, в якому вміст етилового спирту становить від 11.2 % до 38,2 % об`ємних одиниць,що підтверджується висновком експерта ( т.2 а.с. 164), а тому, доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника щодо відсутності у діях ОСОБА_26 кваліфікуючих ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 204 КК України, а саме незаконне придбання з метою збуту, зберігання з метою збуту, а також збут та транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, а також незаконне виготовлення алкогольних напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху, вчинене особою, яка раніше була засуджена, колегія суддів також вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що повністю спростовуються наявним у справі письмовими доказами.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 вказує про те, що зміст оскаржуваного вироку не відповідає вимогам ст. 374 КК України, оскільки у мотивувальній частині судом не сформоване обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, а саме у вироку не вказано місце, час, спосіб вчинення кримінального правопорушення, наслідки, які настали, форми вини та мотиви ОСОБА_8 , який на думку сторони захисту мав намір з етилового спирту лише виготовляти рідину для очищення стекло, а не алкогольні напоїв, шляхом відкриття підпільного цеху, як зазначено у вироку суду.
З цього приводу, колегія суддів відмічає, що копія обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування вручені ОСОБА_8 та його захиснику - адвокату ОСОБА_9 під розписку, що свідчить про офіційне доведення до відома сторони захисту про фактичні та юридичні підстави пред`явленого відповідно обвинувального акта обвинувачення та надало можливість підготуватися до захисту.
За змістом поданої адвокатом ОСОБА_9 апеляційної скарги, позиція захисту базується на версії про відсутність у ОСОБА_8 умислу та доказів того, що останній незаконно займався виготовленням та реалізацією алкогольних напоїв.
Таким чином, ОСОБА_8 та його захисник обізнані в деталях сформованого обвинувачення, всі докази, які містяться в матеріалах даного кримінального провадження, стороною обвинувачення їм відкриті, після вироку суду першої інстанції та до початку апеляційного розгляду, судом надана можливість сформувати та узгодити єдину позицію захисту, яка в кінцевому варіанті, як зазначив і просив суд ОСОБА_8 зводиться до пом`якшення призначеного йому покарання.
Отже, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 , з урахуванням позиції обвинуваченого ОСОБА_8 про пом`якшення призначеного йому покарання, колегія суддів вважає безпідставними і такими, що спростовуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 та матеріалами справи.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 204 КК України, то колегія суддів звертає увагу на те, що при розгляді кримінальних справ, суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Як встановлено досудовим розслідуванням і це підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_8 з березня по листопад 2014 року систематично та конспіративно займався незаконним виготовленням алкогольних напоїв та їх реалізацією, при тому, що у працівників правоохоронних органів була така оперативна інформація, а злочинна діяльність ОСОБА_8 була зафіксована та задокументована.
За версією слідства, ОСОБА_8 незаконно виготовляв та збував алкогольні напої, у тому числі ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які за висновком експерта від 17 грудня 2014 року становлять загрозу життю та здоров`ю споживачів, тобто ОСОБА_12 та ОСОБА_15 .
Виправдовуючи ОСОБА_8 за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України, суд першої інстанції, з посиланням на роз`яснення Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» зазначив, що загроза життю та здоров`ю споживачів при вживанні алкогольних напоїв, виготовлених ОСОБА_8 , повинна бути реальною, однак твердження сторони обвинувачення в цій частині, за висновком суду є необгрунтованими і такими, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час розгляду справи.
В контексті застосування на практиці вимог ст. 61 та ст. 62 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції та рішень ЄСПЛ ( у справах «Лабіта проти Італії», «Валашінас проти Литви», «Кудла проти Польщі», «Дюлоранс проти Франції» та «Донадзе проти Грузії»), а також рекомендацій Верховного Суду України, викладених в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами законодавства і постановлення вироку» колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно і цілком обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 , за відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 204 КК України, оскільки з об`єктивної сторони, створення загрози для життя та здоров`я людей означає, що внаслідок використання в процесі виготовлення підакцизних товарів недоброякісної сировини чи матеріалів виникає загроза серйозного розладу здоров`я або смерті хоча б однієї людини у разі споживання або іншого використання вказаної продукції. Дана загроза має бути реальною.

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку та звукозапису, в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_15 підтвердили факт придбання у ОСОБА_8 алкогольних напоїв і пояснили, що після їх вживання вони почували себе нормально.
У своєму висновку від 17 грудня 2014 року ( т.2 а.с. 166-167) експерт зазначив, що у представлених на дослідження експериментальних зразків рідин (об`єкти № 1-12) супутні спирту мікродомішки органічної природи, за своїм хімічним складом, не характерні для промислових зразків горілок та спиртів, які можливо було внести техногенно (чистота тари, умови зберігання) перевищують допустимі показники ДСТУ і є непридатними для споживання, якщо вживати такі напої в якості алкогольних, то останні призведуть до шкідливого впливу на здоров`я людини( є небезпечними та становлять загрозу для здоров`я).

Як вбачається з постанови слідчого про призначення судово-хімічної експертизи від 21 листопада 2014 року, висновку експерта та ілюстративних таблиць, предметом експертного дослідження були експериментальні зразки речовин, вилучених у ОСОБА_8 ,під час проведення обшуків та у ОСОБА_12 , під час огляду місця події, тобто як пояснив прокурор, слідчий у присутності понятихпереливав рідину з ємкостей у банки, які потім опечатувались.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що в матеріалах даного кримінального провадження відсутні і стороною обвинувачення не представлено об`єктивних даних та достовірних доказів, які б свідчили про реальність загрози життю і здоров`ю конкретних осіб, дані про яких містяться у справі і які споживали незаконно виготовлені ОСОБА_8 алкогольні напої.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, прокурор ОСОБА_7 в дебатах в суді першої інстанції не клопотав і не ставив питання про спеціальну конфіскацію грошових коштів в сумі 10347,00 грн., вилучених у ОСОБА_8 під час обшуку, а у апеляційній скарзі та під час перегляду справи, висловив лише свою думку про те, що вказані гроші слід обернути в дохід держави, на якій правовій підставі не вказав.

При такій ситуації, колегія суддів вважає, що наявність у ОСОБА_8 у карманах грошових коштів, ще не вказує про їх злочинне походження, критерії їх оцінки, у розумінні п.9 ст. 100 КПК України слідством не визначені, а правове обгрунтування взагалі відсутнє, суд не виконує функції обвинувачення і не вправі виходити за її межі, а тому законних підстав для звернення в дохід 10347, 00 грн., про що просить прокурор у своїй апеляційній скарзі, не вбачає.

Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора, про необ`єктивність та неповноту суду у з`ясуванні фактичних обставин цієї справи та оцінки доказів, колегія суддів вважає безпідставними і таким, що не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час апеляційного розгляду.

Разом з цим, колегія суддів визнає слушними і цілком обгрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Згідно вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 лютого 2013 року, який змінено ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 23 квітня 2013 року т.3 а.с. ( 55- 68, 71-82) ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.28, ч.1 ст.204 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Не зважаючи на те, що апеляційний суд не вправі ревізувати вищевказані рішення, однак в даній ситуації не може залишити поза увагою очевидні порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незаконному призначенні ОСОБА_8 такого виду покарання як обмеження волі, оскільки це безпосередньо впливає на правильність вирішення цієї справи.

Так, згідно Законом України«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» № 4025-VI від 15.11.2011 року, абзац другий частини першої та абзац другий частини другої статті 204 були викладені в такій редакції: "караються штрафом від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення"; "карається штрафом від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення".

Тобто, такого виду покарання, як обмеження волі, санкцією ч.1 ст. 204 КК України, за якою ОСОБА_8 засуджено за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 08 лютого 2013 року, взагалі не передбачено.

Крім того, Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» який набрав чинності 28 лютого 2016 року,також були внесені зміни в ст. 204 КК України, а саме в абзаці другому частин першої і другої слова "з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення" виключено; в абзаці другому частини третьої слова "з вилученням та знищенням вироблених товарів та з конфіскацією обладнання для її виготовлення" виключено.

При ухваленні вироку, суд правильно послався на ч.3 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону у часів частині пом`якшення кримінальної відповідальності або іншого поліпшення становища особи, однак неправильного його застосував, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення, яке ОСОБА_8 призначено бути не може, оскільки такого основного виду покарання, як обмеження волі та додаткового у виді конфіскації незаконно виготовленої продукції та обладнання, санкцією ст. 204 КК Українивзагалі не передбачено, крім того на момент ухвалення вироку ОСОБА_8 досяг пенсійного віку.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року стосовно ОСОБА_8 залишитись в силі не може і підлягає зміні.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає необхідним привести зміст вироку відповідно до вимог ч.4 ст. 374 КК України, з мотивувальної та резолютивної частини вказаного вироку виключити посилання суду про призначення ОСОБА_8 покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання.

Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 є особою похилого віку, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України визнав, розкаявся, під час перегляду справи розказав і показав, як і при яких обставинах він виготовляв алкогольні напої, хворіє, потребує постійного лікування та догляду, готовий понести справедливе покарання та відшкодувати всі понесені витрати, має позитивні характеристики, нагороди та відзнаки за активну волонтерську діяльність та допомогу захисникам Вітчизни в зоні АТО, то при таких обставинах та характеризуючих даних, колегія суддів вважає можливим пом`якшити ОСОБА_8 призначене судом покарання у виді штрафу, зменшивши його розмір до мінімального.
Таке рішення, колегія суддів вважає законним та обґрунтованим, що відповідає принципам верховенства права, законності, презумпції невинуватості, змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів в кримінальному судочинстві.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 414, 418, 419, 424, 539 КПК України, ст.ст. 5, 61 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000199 від 19 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

ОСОБА_8 вважати засудженим:

- за ч. 1 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000, 00 грн.;

- за ч.2 ст. 204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000,00 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначити покарання у виді штрафу у розмірі трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000,00 грн.

З мотивувальної та резолютивної частини вироку Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000199 від 19 грудня 2014 року виключити посилання суду про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України у виді 3 років обмеження волі з конфіскацією незаконно виготовленої продукції та обладнання для її виготовлення.

Внесену за ОСОБА_8 заставу в розмірі 60900,00 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_27 .

В решті вказаний вирок стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .