Справа № 376/804/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1449/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 24.11.2016

УХВАЛА
Іменем України
24 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, учня Сквирської АВК №1, раніше судимого: 03.08.2015 року Сквирським районним судом Київської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого з іспитовим строком 1 рік, засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.3 ст.297 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_8 визначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 03.08.2015 року, остаточно призначене покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, строком на 4 роки і 6 днів;

на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 09.09.2016 року по день набрання вироком законної сили;

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Біла Церква Київської області, мешканця АДРЕСА_2 , з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, засуджено:

- за ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч.3 ст.297 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_9 визначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

на підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Оріховець Сквирського району Київської області, мешканця АДРЕСА_3 , з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, учня Сквирського НДЗ СВПУ №29, раніше не судимого, засуджено:

за ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ст.ст.75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язок періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;

стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 4 024 грн. солідарно, із яких: 3 024 грн. у відшкодування завданої матеріальної шкоди та 1 000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди;

вирішене питання про речові докази.

Відповідно до вироку, неповнолітній ОСОБА_8 , 02 лютого 2016 року, близько 02 години, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зриву скоби з вхідних дверей, проник до господарського приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_14 , звідки повторно вчинив крадіжку алюмінієвих виробів на загальну суму 662 грн. 10 коп., чим заподіяв останній матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на початку лютого 2016 року, близько 03 години, за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, шляхом зриву навісного замка, проникли до підсобного приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_5 , що належить потерпілому ОСОБА_13 , звідки вчинили крадіжку гумового човна та спінінга для риболовства з котушкою до нього на загальну суму 3 174 грн., чим заподіяли останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_9 , 10 березня 2016 року, близько 21 години, з метою заволодіння чужим майном, проник через вікно до господарського приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_15 , звідки повторно вчинив крадіжку електрозварювального апарату вартістю 1 330 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_9 , 17 березня 2016 року, близько 23 години, з метою заволодіння чужим майном, шляхом відкручування одного сегменту сітки «рябиці», проник до підсобного приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_6 , що належить потерпілому ОСОБА_16 , звідки повторно вчинив крадіжку фортуни марки «Інтерскол» вартістю 370 грн., чим заподіяв останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_8 , 15 березня 2016 року, близько 23 години, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, проник до гаражного приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_4 , що належить потерпілій ОСОБА_17 , звідки повторно вчинив крадіжку 150 кг картоплі та велосипед марки «Україна» загальною вартістю 1 399 грн., чим заподіяв останній матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, неповнолітні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , 20 березня 2016 року, близько 02 години, за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка, проникли до господарського приміщення на території домоволодіння АДРЕСА_7 , що належить потерпілій ОСОБА_18 , звідки вчинили крадіжку металевої сітки та електричного чайнику на загальну суму 1 281 грн., чим заподіяли останній матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 21 березня 2016 року, о 15 годині, за попередньою змовою між собою на незаконне збагачення за рахунок чужого майна, на території міського цвинтарю по АДРЕСА_8 , з метою наруги над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі з корисливих мотивів, незаконно заволоділи металевими каркасами стола та лавочки з могили батька ОСОБА_19 на загальну суму 425 грн. 14 коп., чим заподіяли рідним померлого матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, неповнолітні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 23 березня 2016 року, близько 00 години 21 хвилини, за попередньою змовою між собою на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері веранди, проникли до домоволодіння АДРЕСА_9 , що належить потерпілому ОСОБА_20 , звідки повторно вчинили крадіжку бензопили марки «Partner 1842» вартістю 1 920 грн., чим заподіяли останньому матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просив змінити вирок та пом`якшити призначене неповнолітньому ОСОБА_8 покарання. В обґрунтування доводів апеляційної скарги указав на те, що призначаючи йому покарання, судом не було враховано пом`якшуючих його вину обставин, серед яких: вчинення злочину неповнолітньою особою та активне сприяння у їх розкритті. Окрім цього, звернув увагу на необґрунтоване призначення ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України покарання у виді позбавлення волі, оскільки санкція даної статті, передбачає покарання також і у виді обмеження волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив змінити вирок та пом`якшити призначене йому покарання. Указав на те, що призначаючи йому покарання, суд першої інстанції не врахував пом`якшуючих його вину обставин, а саме: його неповнолітній вік, активне сприяння у розкритті вчинених злочинів, неповну сім`ю у якій він виховувався, а також її тяжкий матеріальний стан.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 , указав на незаконне засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України, оскільки на момент вчинення цього злочину, йому не виповнилося 16-ти років. Просив скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України, а в іншій частині змінити та застосувати до призначеного йому покарання положення ст.ст. 75, 104 КК України. Вирок в частині засудження ОСОБА_9 за ч.3 ст.297 КК України просив змінити.
Вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не оскаржується.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які подані апеляційні скарги зі змінами та доповненнями підтримали, підтвердили доводи викладені у них, просили їх задовольнити;

прокурора, який апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 вважав необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення, а вирок без змін;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 із змінами та доповненнями підлягають до часткового задоволення із наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені, є обґрунтованими, і не оскаржуються у апеляційних скаргах. Його дії правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, що також не оспорюється в апеляційних скаргах, тому колегія суддів визнає ці висновки правильними.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо необґрунтованого засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст.22 КК України, відповідальність за ст.297 КК України настає із 16 років.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_4 , подія злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, у вчиненні якого він обвинувачується, мала місце 21.03.2016 року. Тобто, на день вчинення злочину, передбаченого ст.297 КК України, обвинуваченому ОСОБА_8 не виповнилося 16-ти років.

Наведене свідчить про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, у зв`язку із недосягненням віку із якого настає кримінальна відповідальність за даний злочин.

Із наведених вище міркувань, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України із закриттям кримінального провадження в цій частині у зв`язку із відсутністю події злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає необхідним, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, вирок Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Як вбачається із вироку, ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.297 КК України за те, що він, разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, з корисливого мотиву, незаконно заволоділи предметами, що знаходились на могилі, тобто за кваліфікуючими ознаками «з корисливих мотивів» та «за попередньою змовою групою осіб», при цьому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 діяли як співвиконавці цього злочину.

Так, відповідно до ст.ст. 18, 26 КК України, будь-яка форма співучасті передбачає умисну спільну участь у вчиненні умисного злочину декількох суб`єктів злочину, якими можуть бути лише фізичні осудні особи, які досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.
Оскільки вирок щодо іншого виконавця цього злочину ОСОБА_8 скасовується у зв`язку із недосягненням останнім віку, з якого може наставити кримінальна відповідальність за ст.297 КК України, кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» до ОСОБА_9 не може бути застосована.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять достатньої кількості належних та допустимих доказів, які б указували на наявність корисливого мотиву у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_8 .
Так, визнаючи обвинувачених винними за кваліфікуючою ознакою «з корисливих мотивів», судом першої інстанції залишилось не з`ясованим питання у чому конкретно проявилась наявність такого мотиву та які саме дії обвинувачених його характеризували. Окрім цього, нез`ясованим залишилось також і питання чи усвідомлювали обвинувачені, що вони посягають на чужу власність, яка передбачає матеріальну шкоду власнику майна і чи бажали вони настання цього наслідку, переслідуючи мету незаконного збагачення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , прибули на місце події з метою вживання продуктів харчування на території цвинтарю.
Матеріали кримінального провадження не містять достатньої кількості належних та допустимих доказів, які би указували на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 мали намір провести відчуження того майна, яким вони заволоділи на території цвинтаря, отримати від нього будь-яку вигоду, звернути це майно на своє користування або вчинити інші дії, які би могли указувати на наявність у діях ОСОБА_9 та ОСОБА_8 корисливого мотиву. При цьому, колегія суддів звертає увагу і на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не вчинили будь-яких із зазначених вище дій, що указує на недоведеність у діях ОСОБА_9 корисливого мотиву та вказує на необхідність виключення цієї кваліфікуючої ознаки із обвинувачення.
Оскільки із сформульованого судом першої інстанції обвинувачення щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.297 КК України підлягає виключення кваліфікуючих ознак: «за попередньою змовою групою осіб» та «з корисливих мотивів», колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.297 КК України на ч.1 ст.297 КК України, сформулювавши при цьому нове обвинувачення щодо ОСОБА_9 за ч.1 ст.297 КК України, визнавши ОСОБА_9 винним у тому, що він, разом із неповнолітнім ОСОБА_8 , який не досяг віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, 21 березня 2016 року, о 15 годині, на території міського цвинтарю по АДРЕСА_8 , з метою наруги над могилою та заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, незаконно заволоділи металевими каркасами стола та лавочки з могили батька ОСОБА_19 на загальну суму 425 грн. 14 коп., чим заподіяли рідним померлого матеріальної шкоди у вказаному розмірі.

Оскільки колегією суддів скасовується вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України із закриттям кримінального провадження в цій частині, то із вироку підлягає виключення рішення суду про застосування ст. 70 КК України, оскільки в такому випадку відсутня сукупність злочинів, а ОСОБА_8 буде вважатися засудженим вироком Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі. Оскільки остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначалося за сукупністю вироків, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст.71 КК України, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 визначити шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 03.08.2015 року.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів через його суворість, не ґрунтуються як на матеріалах провадження, так і на вимогах закону.

Так, при призначенні ОСОБА_8 покарання судом було враховано тяжкість вчинених злочинів, а також надана належна оцінка тим фактам, що обвинувачений має непогашені судимості, характеризується посередньо та вчинив злочин у період іспитового строку. Крім цього, судом першої інстанції обґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує його покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, а також вчинення злочину неповнолітнім. Із урахуванням наведеного, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України відповідно до нижньої межі санкції цієї статті.

За своїм видом та розміром призначене ОСОБА_8 покарання є таким, яке необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Підстав для пом`якшення цього покарання, в тому числі і шляхом застосування положень ст.69 КК України, колегія суддів не вбачає.
Окрім цього, колегія суддів вважає необхідним, у порядку ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки колегією суддів змінюється вирок в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.297 КК України із перекваліфікацією його дій з ч.3 ст.297 КК України на ч.1 ст.297 КК України, колегія суддів вважає необхідним призначити йому покарання за ч.1 ст.297 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, а за ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_9 буде вважатися засудженим вироком Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року до 3-х років позбавлення волі.

Оскільки остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначалося за сукупністю злочинів, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі ст.70 КК України, остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим із застосуванням до призначеного покарання положень ст.ст. 75, 104 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 зі змінами та доповненнями задовольнити частково.

Вирок Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Скасувати даний вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.3 ст.297 КК України, кримінальне провадження у цій частині закрити за відсутністю події злочину.

Виключити із вироку посилання суду на застосування ст.70 КК України.

Визнати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.71 КК України до даного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Сквирського районного суду Київської області від 03.08.2015 року і остаточне покарання за сукупністю вироків визначити у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 185 днів.

На підставі п.5 ст.72 КК України зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09.09.2016 року до 24.11.2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.3 ст.297 КК України на ч.1 ст.297 КК України, визнавши його винним у вчиненні вказаного злочину.

Призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.297 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

Визнати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.70 КК України визначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

Застосувати до ОСОБА_9 ст.ст. 75, 104 КК України та звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Сквирського районного суду Київської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, обвинуваченим ОСОБА_8 протягом того ж часу із моменту вручення йому копії даної ухвали.

СУДДІ
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4