Номер провадження 11-кп/775/283/2017

УХВАЛА

Іменем України

18 травня 2017 року

Апеляційний суд Донецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті кримінальне провадження № 510000994 від 18.04. 2015 року за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченої ОСОБА_9 , на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 грудня 2016 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Пскент. Ташкентської області, гр.-ку України, з освітою в 1 клас, не працюючу, не судиму жительку м. Слов`янська, Донецької області,

засуджено за ст.. 307 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить їй на праві власності.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 28.09. 2015 року по 23.12. 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Митищі, Московської області, гр.-ку РФ, з освітою в 2 класи, не працюючу, судиму 11.03. 2015 року за ст.. 309 ч.1 КК України до позбавлення волі на 1 рік, з іспитовим строком в порядку ст.. 75 КК України на 1 рік, зареєстровані в АДРЕСА_1 , фактично проживала в АДРЕСА_2 ,

Засуджено за ст.. 307 ч.2 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить їй на праві власності.

Відповідно до ст.. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за вироком суду від 11.03. 2015 року і остаточно визначене покарання в виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить їй на праві власності.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 28.09. 2015 року по 23.12. 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду 11.09.2015 року ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, з метою незаконного збуту наркотичного засобу «метадон», що відноситься до наркотичних засобів, обіг, яких обмежено, повідомила о 11 год. 27 хв. у телефонній розмові оперативному покупцеві ОСОБА_11 суму грошей за наркотичний засіб 1500,00 грн., а ОСОБА_10 повідомила номер банківської карти та ім`я особи, на яку необхідно перерахувати гроші.

Отримавши повідомлення від оперативного покупця ОСОБА_11 про перерахування грошей ОСОБА_9 за попередньою з ОСОБА_12 , 11.09.2015 року в період часу з 11 год. 53 хв. до 13 год. 05 хв., незаконно, навмисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини або прекурсори», керуючись корисним мотивом, збули шляхом продажу за 1500,00 грн. громадянину ОСОБА_11 3 пігулки метадону, які знаходилися в порошкоподібному вигляді, масою 0,1625 г, 0,1218 г, 0,1889 г, маса метадону в наданій речовині становить 0,0703 г, 0,0523, 0,0812 г, поклавши вказані пігулки під камінь поруч зі стовпом біля гаражу № НОМЕР_1 , що розташований з тильного боку поруч зі ЗОШ № 13, яка розташована по вул. Ясній 19 м. Слов`янська та повідомили оперативному покупцеві ОСОБА_11 у телефонній розмові вищевказане місце розташування наркотичного засобу.

В цей же день працівниками міліції у громадянина ОСОБА_11 був виявлений та вилучений один поліетиленовий пакет, в якому знаходилися 3 пігулки масою 0,1625 г, 0,1218 г, 0,1889, які містять метадон, що відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено. Маса метадону в наданій речовині становить 0,0703 г, 0,0523 г, 0,0812 г.

28.09.2015 року ОСОБА_9 за змовою з ОСОБА_10 , з метою збуту наркотичного засобу «метадон» повідомила о 09 год. 19 хв. у телефонній розмові оперативному покупцеві ОСОБА_11 суму грошей за наркотичний засіб 1500,00 грн., а ОСОБА_10 вказала номер банківської карти та ім`я особи, на які необхідно перерахувати гроші.

Отримавши повідомлення від ОСОБА_11 про перерахування грошей, обвингувачені 28.09.2015 року в період часу з 09 год. 30 хв. до 09 год. 45 хв. повторно незаконно збули за вказану суму ОСОБА_11 3 пігулки речовини які знаходилися в порошкоподібному вигляді, масою 0,1625 г, 0,1218 г, 0,1889 г, які містили метадон в наданій речовині відповідно 0,0703 г, 0,0523 г, 0, 0812 г, поклавши вказані пігулки під камінь поруч із будинком № 28 по вул. Руській м. Слов`янська, та повідомивши ОСОБА_11 у телефонній розмові про вищевказане місце розташування наркотичного засобу.

В цей же день, 28.09.2015 року в період часу з 10.30 год до 10.45 год працівниками міліції у ОСОБА_11 був виявлений та вилучений один поліетиленовий пакет, в якому знаходилися 2 згортки, масою 0,1921 г, 0,1001 г, що містили метадон в кількості 0,0324 г, 0,0203 г.

Крім того, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , у невстановлений в ході досудового розслідування час в період до 28.09.2015 року у невстановлених осіб, з метою збуту придбала полімерний флакон з написом «Магнію сульфат», в якому знаходиться кристалічна речовина білого кольору та п`ять полімерних згортків, в кожному з яких знаходилося: в 1-му три полімерних запаяних згортка чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору; в 2-му чотири полімерних запаяних згортка чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору; в 3-му чотири полімерних запаяних згортка чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору; в 4-му чотири полімерних запаяних згортка чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору; в 5-му два полімерних запаяних згортка чорного кольору з кристалічною речовиною білого кольору, що містили наркотичний засіб - метадон масою відповідно : 0,0560 г, 0,0636 г, 0,0650 г, 0,0678 г, 0,0707 г, 0,774 г, 0,0648 г, 0,0785 г., 0,0830 г, 0,0753 г, 0,0702 г, 0,0659 г, 0,0683 г, 0,0662 г, 0,0661 г, 0,0663 г, 0,0586 г, , який вони стали зберігати за місцем свого фактичного проживання: АДРЕСА_2 з метою збуту.

28.09.2015 року в період часу з 15:25 до 16.15 год. під час обшуку за названою адресою вказана кількість наркотичного засобу метадону була вилучена працівниками міліції.

В апеляційних скаргах : прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, посилаючись на м`якість призначеного обвинуваченим покарання і, крім того, за епізодом 28.09. 2015 року вказати кількість збутого наркотичного в 2 пігулках 0,1921 г та 0,1001 г з масою метадону 0,0324 г., та 0,0203 г.

Обвинувачена ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати , а провадження щодо неї та ОСОБА_10 закрити. Вказує, що оскільки ухвала апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій не була надана стороні захисту, то всі докази отримані в результаті цих негласних слідчих дій є недопустимими. Також вважає, що всі слідчі дії, які проводилися слідчим ОСОБА_13 є недопустимими доказами, оскільки цей слідчий не був включений до слідчо-оперативної групи. Посилання суду в вироку на аудіо файл розмови з телефонним номером НОМЕР_2 не доводить вину обвинувачених, оскільки цей номер телефону їм не належить. Вказує на те, що відсутні докази про зняття грошей обвинуваченими з банківської картки на ім`я ОСОБА_14 .

Заслухавши суддю доповідача, обвинувачених та захисників, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 , прокурора, який наполягав на вимогах апеляційної скарги прокурора і заперечував проти апеляції обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів визнала апеляцію обвинуваченої ОСОБА_9 такою, що не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинувачених, у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій підтверджуються зібраними і дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованими.

Так, на ім`я ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 - відділенням «Приватбанку» 15.06. 2015 року за заявою ОСОБА_9 видана юніорська банківська картка та відкритий банківський рахунок № НОМЕР_3 ….14. (т.с.1 а.с.7-11) Номер мобільного телефону ОСОБА_15 НОМЕР_2 .

11.09. 2015 року працівниками міліції в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 оперативному покупцеві ОСОБА_11 видано 1500 грн. для оперативної закупки наркотичних засобів.

Згідно протоколу проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, 11.09. 2015 року оперативний покупець ОСОБА_11 направився до терміналу по вул.. Свободи, 39 м. Слов`янська, ( т.2 а.с. 104-106), а повернувшись, надав чек відділення «Приватбанку» на рахунок якого № НОМЕР_3 ….14 перерахував 1500 грн. Вказані обставини підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 і вони узгоджуються з чеком «Привтбанка» про перерахунок на № НОМЕР_3 … 14 11.09. 2015 року 1500 грн. за мінусом 3грн. комісійних (т.1 а.с.134) та рахунком № НОМЕР_3 …14 в «Приватбанку» на ім`я ОСОБА_18 про отримання вказаної суми. (т.2 с.а.11)

Відповідно протоколу проведення цього ж дня контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки та відео запису слідчих дій, вбачається, що оперативний покупець ОСОБА_11 в місті , вказаному йому по телефону, знаходить 3 пігулки, вилучені у нього під час огляду , що підтверджується протоколом огляду (т.1 а.с. 124) та показанням свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .

За висновками експертизи речовина вилучена у оперативного покупця ОСОБА_11 містить наркотичний засіб - матадон в кількості 0,703г., 0,0523г., 0,0812г. (т.1 а.с.130-131)

Телефонні розмови., отриманні в результаті негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оперативного покупця ОСОБА_11 з абонентом № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_15 , містять вказівки ОСОБА_11 про те , на який банківський номер перерахувати гроші та де знайти наркотичний засіб. Висновками експерта встановлено , що в цих телефонних розмовах присутні голоси обвинувачених

Аналогічні докази за такою ж схемою збуту наркотичних засобів суд дослідив і за епізодом 28.09. 2015 року.

Так, 28.09. 2015 року працівниками міліції в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 оперативному покупцеві ОСОБА_11 видано 1500 грн. для оперативної закупки наркотичних засобів у обвинувачених. (т.1 а.с.160)

Відповідно протоколу проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, 28.09. 2015 року оперативний покупець ОСОБА_11 знаряджений технічними засобами фіксації, направився до терміналу в магазині «Браво» по вул.. Свободи, 39 м. Слов`янська, ( т.1 а.с. 163), а повернувшись, надав чек відділення «Приватбанку» №3744 ( т.1 а.с. 161) Вказані обставини підтвердили в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_20 і вони узгоджуються з чеком «Привтбанка» про перерахунок на № 516875…14 28.09. 2015 року 1500 грн. за мінусом 3грн. комісійних (т.1 а.с.156) та рахунком № НОМЕР_4 в «Приватбанку» на ім`я ОСОБА_18 про отримання вказаної суми. (т.2 с.а.125)

Також протоколом проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки та відео запису слідчих дій, підтверджується, що оперативний покупець ОСОБА_11 в місті , вказаному йому по телефону, знаходить 2 пігулки, вилучені у нього під час огляду , що підтверджується протоколом огляду (т.1 а.с. 162) та показанням свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Відповідно до висновку експерта речовина вилучена у оперативного покупця ОСОБА_11 містить наркотичний засіб - матадон в кількості 0,0324г. та 0,0203г. (т.1 а.с…)

Згідно протоколу про результати негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж , а саме телефону № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_15 , в ньому міститься розмова оперативного покупця ОСОБА_11 з особами, голоси, яких висновками експерта ідентифіковані, як такі, що належать обвинуваченим , зміст якої зводиться до вказівки ОСОБА_11 про номер банківської картки, на яку необхідно перерахувати кошти, кількість бажаного наркотичного засобу та місце , де він знаходиться.

Під час обшуку 28.09. 2015 року за адресою проживання обвинувачених АДРЕСА_3 . КВ. 48були вилучені банківська картка «Прватбанку» № НОМЕР_4 , тобто номер, на який перераховувалися вказані кошти, мобільний телефон номер НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_21 та речовина,що за висновками експерта містить наркотичний засіб мета дон в кількості 0,0560г., 0,0636г., 0,0650г., 0,0678г., 0,0707г., 0,0774г., 0,0648г., 0,0785г., 0,0830г., 0,0753г., 0,0702г., 0,0659г.. 0,0683г., 0,0662г., 0,0661г., 0,0663г., 0,0586г., (т.1 а.с. 166-168; 240-242)

Твердження апеляції про незаконність негласних слідчих дій , через начеб - то ненадання стороні захисту ухвали апеляційного суду про надання дозволу на їх проведення не можна визнати обґрунтованим виходячи з наступного. В наданих матеріалах кримінального провадження є ухвали слідчого судді Апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій щодо обох обвинувачених (т.2 а.с.82,103) і вони досліджувалися в судовому засіданні. Крім того, згідно ч.12. ст..290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості , що містяться в них , як докази. Таким чином, в цій статті мова йде про допустимість доказів, а дана ухвала слідчого судді не є доказом по справі.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо відсутності повноважень у слідчого ОСОБА_13 , як такого, що не був включеним в слідчу групу, то вони також є необґрунтованими і не узгоджуються з наданими матеріалами.

Згідно п.1 ч.2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений: визначати слідчого(слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Як видно з наданих матеріалів начальник СВ Слов`янського відділення поліції Краматорського відділу поліції ОСОБА_22 13 14 листопада 2015 року доручав слідчому ОСОБА_13 проведення слідчих дій по справі (т.2 а.с.155, 167) і, крім того, прокурор Слов`янської прокуратури ОСОБА_23 відповідно до п.4 ч.2 ст. 36 КПК України 7.11. 2015 року, 14.11. 2015 року , 10.12. 2015 року доручав проведення досудового розслідування слідчому ОСОБА_13 ( 2 а.с.153, 159, 160, 164, 168)

Також, є безпідставними доводи апеляції обвинуваченої про недопустимість як доказів показання свідків, що були понятими під час проведення оперативних закупок, про обставини збуту наркотичних засобів, оскільки, вони є показаннями з чужих слів, тобто зі слів оперативного покупця ОСОБА_11 . По-перше , вказані свідки дали показання щодо обставин , які вони самі безпосередньо сприймали і ці обставини підтверджуються протоколами слідчих дій. По друге, ті обставини збуту наркотичних засобів , про які говорив ОСОБА_11 і про які вказали названі свідки торкаються здебільшого технічної сторони збуту наркотичних засобів, підтверджуються матеріалами відео контролю і відповідно до вимог ст.. 97 КПК України є допустимими.

Таким чином, суд на підставі оцінки та аналізу зібраних доказі дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених і правильно кваліфікував їх дії за ст.. 307 ч.2 КК України.

Разом з тим, суд, описуючи епізод збуту наркотичних засобів 28.09. 2015 року, спочатку помилково вказав, що обвинувачені збули 3 пігулки з масою метадону відповідно 0,0703г., 0,0523г., та 0,0812 г., оскільки ця кількість збутого метадону відноситься до першого епізоду від 11.09. 2015 року, а потім правильно вказав , що в цей же час у оперативного покупця ОСОБА_11 було вилучено метадону масою 0,0324г. та 0,0203г., що відповідає як протоколу вилучення мета дону, так і іншим обставинам вчинення злочину за цим епізодом, встановленим судом.

В зв`язку з наведеним вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляція прокурора задоволенню.

Призначене покарання, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжких злочинів , дані про особи засуджених відповідає вимогам ст.. 65 КК України і є необхідним і достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене та керуючись ст..ст. 404, 407 КПК України апеляційний суд

Ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_9 відмовити.

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити.

В описовій частині вироку, у викладенні об`єктивної сторони злочину за епізодом 28.09. 2015 року вказати про збут наркотичного засобу метадону в кількості 0,0324 г., та 0, 0203 г, виключивши помилково вказану кількість збутого метадону відповідно 0,0703г., 0,0523г. та 0,0812г.

Зарахувати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в строк відбування покарання термін їх попереднього ув`язнення з 28 вересня 2015 року по 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без зміни.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення , а засудженим, що утримаються під вартою в той же строк з дня отримання її копії.

Ухвала набирає чинності негайно після оголошення.

Судді: