У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю: прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0006387 за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 04 квітня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 серпня 2015 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Апеляційного суду м. Києва від 10.10.2012 р. за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 357,
ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, 08.01.2014 р. звільненого умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 1 рік 3 місяці 22 дні,
засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 цього ж Кодексу.
Вироком Апеляційного суду м. Києва від 04 квітня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано та ухвалено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, приблизно о 04.30 год. 02 травня 2015 року біля підземного переходу неподалік будинку на вул. Миропільській, 13-б у м. Києві під час словесного конфлікту із ОСОБА_8 наніс останньому декілька ударів по голові та тулубу, а коли потерпілий впав, то у ОСОБА_7 виник умисел на відкрите заволодіння належного потерпілому майна і він повторно відкрито викрав у ОСОБА_8 мобільний телефон «Huawei» з сім-картами загальною вартістю 4095 грн.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд не з`ясував, які докази досліджувалися місцевим судом та чи правильно кваліфіковані дії засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України (зокрема, щодо наявності кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину - поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, оскільки ця ознака органами досудового розслідування не інкримінувалась). Крім того, апеляційний суд дійшов невірного висновку про відсутність підстав для його звільнення від призначеного місцевим судом покарання з випробуванням, не врахувавши, що засуджений є інвалідом 3-ї групи з поганим станом здоров`я, працевлаштований на посаді директора «АС-ТЕРМ», повернув викрадене потерпілому, який не має до нього будь-яких претензій.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримання касаційної скарги, прокурора, який вважав, що скарга підлягає частковому задоволенню, а судові рішення зміні у зв`язку з необхідністю виключення з їх мотивувальних частин кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину - поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволеннюна таких підставах.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог закону не дотримався.
Так, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0006387, затвердженим прокурором 30 червня 2015 року, ОСОБА_7 обвинувачувався у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, тобто у злочині, передбаченому ч. 2 ст. 186 КК України.
Дніпровський районний суд м. Києва, розглянувши 05 серпня 2015 року вказане кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в мотивувальній частині свого вироку зазначив, що суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчинене повторно.
При цьому кваліфікуюча ознака вчиненого злочину - поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, органами досудового розслідування ОСОБА_7 не інкримінувалася і будь-які дані про зміну обвинувачення в матеріалах провадження відсутні.
Тобто, суд першої інстанції, розглядаючи провадження щодо ОСОБА_7 , вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, чим погіршив становище засудженого.
Апеляційний суд, переглянувши це кримінальне провадження за скаргою прокурора, скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив свій вирок, при цьому не звернув уваги на вказане порушення закону та незаконний вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій засудженого залишив без зміни.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок апеляційного суду, а також у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України і вирок місцевого суду в частині кваліфікації дій засудженого підлягають зміні з виключенням з мотивувальних частин цих судових рішень кваліфікуючої ознаки вчиненого ОСОБА_7 злочину - поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого.
Крім того, доводи засудженого про суворість призначеного йому покарання, також заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Із матеріалів провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_7 неодноразово судимий (у тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково), ці судимості не погашені, вчинив новий умисний тяжкий злочин, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, є інвалідом третьої групи, примирився з потерпілим, обставиною, яка пом`якшує покарання, є щире каяття, а обставиною, яка його обтяжує, рецидив злочинів.
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі та відсутність підстав для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України (про що порушується питання у касаційній скарзі засудженого). Разом із цим, у зв`язку із зменшенням обсягу обвинувачення і виключенням зайвої кваліфікуючої ознаки вчиненого злочину, судові рішення щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання також необхідно змінити і пом`якшити йому покарання до мінімального, передбаченого санкцією частини статті, за якою його визнано винним.
Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 й попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 серпня 2015 року та вирок Апеляційного суду м. Києва від 04 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальних частин вказаних судових рішень кваліфікуючу ознаку вчиненого злочину - поєднаного із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, та пом`якшити ОСОБА_7 призначене за ч. 2 ст. 186 КК України покарання до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3