АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/184/17 Справа № 176/2329/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0001052 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

11 квітня 2014 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2, ст.15 ч. 2 185 ч. 3, ч. 3 ст. 185, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі, 04 травня 2016 року звільнився із місць позбавлення волі після відбуття строку покарання
у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

учасники судового провадження :

прокурор - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА :

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити. Вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, та пом`якшити йому покарання.

На думку апелянта, хоча він і скоїв злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, суд першої інстанції не надав належну оцінку даним про його особу, а саме що він визнав свою вину у повному обсязі та розкаявся, потерпілий не має до нього жодних претензій, крім того суд першої інстанції не врахував наявність у нього хронічної хвороби, а саме гепатит (B, C.).

Враховуючи вищевикладене просить вирок Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року в частині призначення покарання змінити, призначивши покарання йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої ч. 2 ст. 186 КК України, відповідно до ст. 69 КК України.

Вироком Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з моменту приведення вироку до виконання.

Вирішено питання про речові докази в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те що він 03 вересня 2016 року приблизно о 18 год. 20 хв. перебував у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою АДРЕСА_2 , що належить ФОП ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення грошових коштів із шухляди каси, таємно лівою рукою відчинив шухляду каси, звідки викрав грошові кошти в сумі 5263,00 грн. У цей час продавець магазину гр. ОСОБА_10 побачила злочинні дії обвинуваченого та звернулась до нього із вимогою про їх припинення. ОСОБА_6 розуміючи, що його дії, направлені на таємне викрадення майна, виявлені продавцями магазину та, незважаючи на це, продовжив реалізацію свого злочинного умислу, відкрито, повторно заволодів грошовими коштами у розмірі 5263,00 гривень.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка просила апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за вказаних у вироку обставин, а також щодо кримінально-правової кваліфікації злочину, не оспорюються сторонами, а тому ці висновки не є предметом апеляційного розгляду.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами статей 65 і 69 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. При цьому, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією кримінального закону, або перейти до іншого, більш м`якого покарання, не зазначеного у санкції статті.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону щодо призначення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, характер кримінального правопорушення, яке пов`язане з відкритим заволодінням чужого майна, об`єкт злочину, та правильно врахував суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення.

Належно прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, не працює, не одружений, утриманців не має, знаходиться на диспансерному обліку в наркологічному кабінеті ДЗ СМСЧ-9 з 2008 року з приводу наркоманії опійної залежності.
Врахував і конкретні обставини справи, обставини, які пом`якшують покарання винного - його щире каяття, та визнання своєї вини.

Врахував обставину, яка обтяжує покарання винного рецидив злочину.

Виходячи з викладене доводи обвинуваченого про те, що судом не прийняті до уваги пом`якшуючі покарання обставини є безпідставними.

Доводи ОСОБА_6 про те, що суд не взяв до уваги його стан здоров`я, є необґрунтованими, оскільки наведені обставини не підтверджуються жодними представленими у кримінальному провадженні доказами або новими доказами, поданими апелянтом під час апеляційного розгляду.

Призначене обвинуваченому покарання може бути визнано надмірно суворим, якщо конкретні обставини справи у своєї сукупності знижують суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення і не враховані при постановленні вироку, або дані, що свідчать про суворість призначеного покарання, представлені під час апеляційного розгляду в додаткових матеріалах.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального закону, та ОСОБА_6 призначене покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу, з урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, призначене покарання є достатньо обґрунтованим та переконливим, а відповідно правильним.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 в цій частині підлягає залишенню без задоволення.

Разом з тим, як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений за умисні корисливі злочини, реально відбував покарання у вигляді позбавлення волі, та скоїв злочин у період не знятої та не погашеної судимості.

У постановленому вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно. При цьому до обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати йому при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із змісту вищевказаних статей вбачається, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженого і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції задовольнити частково.

Виключити з вироку Жовтоводського районного суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 обставину яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3