АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/249/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

-обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження № 11кп/790/249/17 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 02 вересня 2016 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, громадянина України, офіційно не працюючого, студента, не одруженого, з незакінченою вищою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

засуджено:

-за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

-за ч.2 ст.307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_10 визначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Як установив суд, 21 травня 2015 року приблизно о 15 год. ОСОБА_9 , маючи умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, знаходячись на вул.Ісаївській у м.Харкові, діючи умисно, незаконно збув за попередньо ідентифіковані грошові кошти у розмірі 200 гривень громадянину з вигаданими анкетними даними « ОСОБА_12 », особисті дані якого змінено у порядку ст.ст.7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», паперовий конверт, в якому, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 802 від 25.05.2015 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 1,5644 грам.

Крім того, 06 серпня 2015 року приблизно о 10 год. 30 хв. ОСОБА_9 , маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс» в групі за попередньою змовою з ОСОБА_10 , діючи умисно, з метою спільного незаконного збагачення, домовився з останнім про розподіл ролей, згідно якими ОСОБА_9 домовився з громадянином із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_12 », особисті дані якого змінено у порядку ст.ст.7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» про передачу особливо небезпечного наркотичного засобу за попередньо ідентифіковані грошові кошти у сумі 200 гривень та 1800 гривень, що належали ОСОБА_12 , які ОСОБА_9 отримав 05 серпня 2015 року, а ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що діє у групі з ОСОБА_9 , повинен був збути ОСОБА_12 06 серпня 2015 року полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабіс» за попередньо ідентифіковані грошові кошти у сумі 200 гривень.

06 серпня 2015 року приблизно о 15 год. ОСОБА_10 , маючи спільний з ОСОБА_9 умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою спільного незаконного збагачення, за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_9 , відповідно до заздалегідь розподілених ролей, згідно з якими ОСОБА_9 домовився з громадянином із вигаданими анкетними даними « ОСОБА_12 », особисті дані якого змінено у порядку ст.ст.7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» про передачу особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_10 збув за попередньо ідентифіковані грошові кошти у сумі 200 гривень ОСОБА_12 полімерний пакет, в якому, згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1233 від 08.08.2015 року, знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 1,5056 грам.

ОСОБА_10 протягом невстановленого в ході досудового розслідування періоду часу за місцем свого постійного мешкання на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичних засобів для особистого вживання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді зберігання наркотичних засобів, з метою подальшого особистого вживання, став незаконно зберігати згідно з висновком судово-хімічної експертизи №1409 від 08.09.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою, в перерахунку на суху речовину 12,0027 гр, а також особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», масою, в перерахунку на суху речовину 0,534 грам.

Злочинна діяльність ОСОБА_10 була припинена співробітниками органів внутрішніх справ, які 06 серпня 2015 року в період часу з 18 год. 10 хв. до 18 год. 50 хв. в ході огляду території домоволодіння, за місцем мешкання останнього, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , вилучили: паперові згортки в кількості 5 штук, що містять згідно висновку судово-хімічного експерта №1409 від 08.09.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою, в перерахунку на суху речовину 12,0027 грам, а також пристрій для паління та частину медичного шприца, які містять згідно висновку судово-хімічного експерта №1409 від 08.09.2015 року особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу», масою, в перерахунку на суху речовину 0,534 грами.

В апеляційних скаргах:
-захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 посилається неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що усі слідчі та процесуальні дії, пов`язані із проведенням контрольованих закупок наркотичних засобів 21.05.2014 року та 06.08.2015 року здійснено з порушенням норм КПК України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Указав, що:
- оперативна закупка 21.05.2015 року ОСОБА_12 рослинної речовини сіро-зеленого кольору проведена за відсутності свідків, оскільки останні у судовому засіданні не змогли підтвердити обставини її придбання;
-показання свідка ОСОБА_12 в судовому засіданні щодо грошових коштів різняться з матеріалами справи та вироком, згідно яких 200 грн. він отримав від співробітників міліції, 1800 грн. це були його власні кошти, а звідки з`явились ще 200 грн. він не зміг пояснити;
-показання свідка ОСОБА_13 щодо наявних у ОСОБА_12 грошових коштів суперечать протоколу огляду покупця ОСОБА_12 від 05.08.2015 року. Також свідок показала, що ОСОБА_9 06.08.2015 року зріз карману не робився працівниками міліції, що також суперечить протоколу огляду затримання ОСОБА_9 ;
-показання свідка ОСОБА_14 , про те, що ОСОБА_9 дзвонив ОСОБА_10 07.08.2015 року та у цей же день був затриманий, суперечать вироку, оскільки ОСОБА_9 з 06.08.2015 року знаходився в ІТТ.
-в матеріалах провадження немає і в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано документального підтвердження використання коштів МВС або СБУ при оперативних закупках;
-обставини вилучення у ОСОБА_9 помічених купюр у момент затримання спростовує протокол, який був складений за результатами проведення негласної слідчої дії у формі закупки від 10.08.2015 року, тоді як у вироку зазначено, що 05.08.2015 року ОСОБА_9 отримав суму в розмірі 2000 грн., тобто протокол за результатами закупівлі не складався в момент передачі грошових коштів ОСОБА_9 . Вважає, що порушення вимог закону щодо порядку проведення оперативної закупки, підбурювання на здійснення правопорушення з боку закупного, який був знайомий із ОСОБА_9 більше 15 років та діяв за вказівкою працівників міліції, свідчать про провокацію злочину. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;
-обвинувачений ОСОБА_9 , в редакції внесених доповнень, ставить питання про скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що отримані в результаті оперативних закупок дані не можуть бути доказами його вини, оскільки отримані з порушеннями. Указав, що суд визнав доказами процесуальні документи, які у порушення ст.290 КПК України при відкритті матеріалів справи йому не були пред`явлені, а саме: постанови про проведення оперативних закупок, постанови про призначення експертиз, висновки всіх експертиз, постанови про одержання грошових коштів для закупівлі наркотиків, а також речові докази.

Зазначив, що про факт фальсифікації справи свідчать:

-відсутність письмової згоди закупного про залучення його добровільно до оперативно-розшукових заходів;

-відсутність постанов на проведення кожної оперативної закупки;

-відкриття кримінального провадження 07.08.2015 року, тобто після спливу двох місяців після сконструйованої співробітниками міліції події від 21.05.2015 року;

-відсутність в матеріалах справи документального підтвердження використання коштів на контрольовану оперативну закупку;

-ультрафіолетом його руки та гроші не світили;

-відсутність на речовому доказі - пакеті із канабісом, відбитків пальців рук;

Указав, що під впливом адвоката та шантажу з боку прокуратури він вимушено обмовив себе та частково визнав свою вину. Зазначив, що судом не було враховано, що він позитивно характеризується за місцем проживання, має вищу освіту, перебуває у цивільному шлюбі, раніше не судимий, на обліку у нарколога не перебуває, працював без офіційного працевлаштування, де позитивно характеризувався, має на утриманні матір - пенсіонерку, яка є інвалідом;

-захисник ОСОБА_11 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає необґрунтованим визнання судом обтяжуючою покарання обставиною - вчинення ОСОБА_10 злочину у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, оскільки ОСОБА_10 було затримано 06.08.2015 року о 15 год., а експертизу проведено 07.08.2015 року. Зазначив, що суд не врахував ряд наявних у провадженні пом`якшуючих покарання обставини, перелік яких не є вичерпним. Просить вирок щодо ОСОБА_10 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину, на підставі ст.69 КК України призначити ОСОБА_10 більш м`яке покарання та відповідно до ст.75 КК України звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення скарг, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої скарги, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали скаргу захисника ОСОБА_11 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_11 підлягає задоволенню частково, а скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку доказах, які належним чином дослідженні у судовому засіданні і є правильними.

Допитаний в судовому засіданні свідок « ОСОБА_12 », підтвердив обставини, за яких обвинувачені незаконно збули йому наркотичні засоби, як про це зазначено у вироку, пояснивши при цьому, що він знайомий з ОСОБА_9 та раніше неодноразово придбавав у нього наркотичні речовини. Обвинуваченого ОСОБА_10 знає через ОСОБА_9 .. Після проведення ним в травні 2015 року першої оперативної закупки наркотичного засобу за грошові кошти в розмірі 200 грн. було складено протокол про добровільну видачу наркотичних засобів. В серпні 2015 року перед проведенням оперативної закупки працівниками міліції було проведено огляд його особистих речей та видача грошових коштів, за які він, за викладених у вироку обставин, придбав у ОСОБА_10 після домовленості із ОСОБА_9 наркотичний засіб, який після цього добровільно видав працівникам міліції.

Про це ж показав у суді обвинувачений ОСОБА_10 , пояснивши що на прохання свого знайомого ОСОБА_9 , який попросив його відшукати коноплю для ОСОБА_12 , він, ОСОБА_10 , 06 серпня 2015 року збув ОСОБА_12 коноплю за вказаних у вироку обставин.

Даних, які б ставили під сумнів правдивість показань свідка ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_10 та свідчили про обмову обвинуваченого ОСОБА_9 , матеріали провадження не містять і в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 не наведено, а тому доводи скарги захисника про підбурювання свідком ОСОБА_12 обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, позбавлені підґрунтя.

Зазначені обставини свідчать про те, що у працівників міліції були достатні дані про наявність обґрунтованої підозри у тому, що ОСОБА_9 займається незаконним збутом наркотичних засобів, у зв`язку з чим проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з метою документування протиправної діяльності обвинуваченого було обґрунтованим.

Доводи скарги захисника ОСОБА_7 про невідповідність показань свідка ОСОБА_12 матеріалам справи в частині наявних у нього грошових коштів, є безпідставними.

Із даних протоколів огляду покупця від 21.05.2015 року, 05.08.2015 року, 06.08.2015 року слідує, що покупець із зміненим анкетними даними « ОСОБА_12 »., у присутності двох понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (т.1 а.с.25); ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т.1 а.с.71); ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (т.1 а.с.72) був оглянутий, 21.05.2015 року сторонніх речей в нього не виявлено та йому були вручені грошові кошти у сумі 200 грн.; 05.08.2015 року у нього було виявлено в задньому лівому кармані грошові кошти в сумі 1800 грн. та йому були вручені грошові кошти у сумі 200 грн.; 06.08.2015 року у нього було виявлено в передньому правому кармані грошові кошти в сумі 200 грн. та йому були вручені грошові кошти у сумі 200 грн.

Посилання у скарзі захисника ОСОБА_7 про те, що показання свідка ОСОБА_13 щодо наявних у ОСОБА_12 грошових коштів суперечать протоколу огляду покупця від 05.08.2015 року, є також безпідставними.

Відповідно до матеріалів провадження, зазначений свідок була присутня у якості понятого при огляді покупця 06.08.2015 року.

За участю двох понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 05.08.2015 року було здійснено огляд і помітку грошових купюр, призначених для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_9 : дві купюри номіналом по 50 грн. серії ВВ3124194, ПА4513519 та купюра номіналом 100 грн. серії КЛ2301257 (т.1 а.с.69-70).

Згідно даним протоколів добровільної видачі від 21.05.2015 року та 06.08.2015 року, ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції:

- 21.05.2015 року - згорток з паперу білого кольору в клітинку в середині якого знаходиться рослинна суміш сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані, відповідно пояснивши, що в паперовому згортку знаходиться наркотичний засіб канабіс, який він придбав у ОСОБА_9 за раніше видані йому 200 грн.;

- 06.08.2015 року - полімерний пакет з застібкою з рослинною речовиною сіро-зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані, з характерним запахом коноплі, відповідно пояснивши, що в пакеті знаходиться наркотичний засіб канабіс, який він придбав у ОСОБА_10 за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 (т.1 а.с.27, 73).

Порядок, послідовність організації та проведення оперативних закупок у ОСОБА_9 наркотичного засобу, як про це показав свідок ОСОБА_12 і як про це зазначено у вищенаведених процесуальних документах, підтверджено наведеними у вироку показаннями допитаного у суді свідка ОСОБА_19 , який 21.05.2015 року приймав участь у цьому оперативному заході та показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які 06.08.2015 року приймали участь у цьому оперативному заході, як поняті.

За результатами проведених 21.05.2015 року та 06.08.2015 року оперативних закупок, відповідно до вимог ч.4 ст.271 КПК України, було складено відповідні протоколи від 21.05.2015 року та 10.08.2015 року щодо обставин збуту ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу (т.1 а.с.28-30, 74-77).

Істотних порушень вимог ч.4 ст.271, ст.252 КПК України при фіксації результатів цих негласних слідчих (розшукових) дій, не встановлено.

У зазначених протоколах зазначено місце, час та назва процесуальної дії, кількість понятих, анкетні данні « ОСОБА_12 », послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, що відповідає вимогам ч.3 ст.104 КПК України.

Положення ч.3 ст.104, ч.4 ст.271 КПК України не вимагають обов`язковості складання протоколів про результати контролю за вчиненням злочину саме у день проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених п.2 ч.1 ст.271 КПК України, як про це наголошено в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Тому доводи скарги захисника ОСОБА_7 про зворотне, позбавлені підстав.

Відсутність на речовому доказі - пакеті із канабісом, відбитків пальців рук ОСОБА_20 , не свідчить про фальшування матеріалів провадження і не причетність обвинуваченого до вчинених злочинів, як про це указує у свої скарзі останній. До того ж його винуватість підтверджується сукупністю інших, наведених у вироку, доказів.

Висновками судово-хімічної експертизи від 25.05.2015 року №802 (т.1 а.с.37-38), від 08.08.2015 року №1233 (т.1 а.с.88-89) встановлено, що вилучена у ОСОБА_12 21.05.2015 року та 06.08.2015 року речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою у перерахунку на суху речовину: 1, 5644 гр. та 1, 5056 гр. відповідно.

Згідно даним протоколу від 06.08.2015 року, під час затримання ОСОБА_9 був оглянутий за участю понятих та у останнього було виявлено грошові кошти, номіналом по 50 грн. у кількості 5 купюр, серед яких були наявні купюри номіналом по 50 грн. серії ВВ3124194, ПА4513519, що видавалися ОСОБА_12 05.08.2015 року для проведення оперативної закупівлі та дві купюри номіналом по 1 грн. Також виявлено було картку пластикову та мобільний телефон. В ході огляду були зроблені змиви з рук обвинуваченого та зріз кишені (т.1 а.с.92-95).

Посилання у скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 , як на доказ фальсифікації справи, не засвічення ультрафіолетом його рук та вилучених грошових коштів при його затриманні, є безпідставними.

Ці доводи обвинуваченого спростовуються наданими у судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_13 про те, що після затримання працівниками міліції були зроблені змиви з рук ОСОБА_20 , які світилися специфічним кольором.

До того ж, згідно висновку судово-хімічної експертизи від 25.08.2015 року №150 (т.1 а.с.100-103) на поверхні вилучених у ОСОБА_9 грошових купюр сумою 100 грн. і 252 грн., на ватних тампонах зі змивами з долонь його рук, на фрагменті тканини, на зовнішній і внутрішній поверхні правої бокової накладної кишені брюк-джинсів блакитного кольору, а також на ватному тампоні, який представлений у якості зразка помітки грошових купюр, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка люмінесціює жовто-зеленим кольором. На поверхні контрольного ватного тампону і брюк джинсів темно-блакитного кольору нашарування спеціальної хімічної речовини відсутні. На поверхні двох купюр номіналом 50 грн. (серії ВВ3124194, ПА4513519) присутні інтенсивні нашарування спеціальної хімічної речовини, у той час як на інших купюрах номіналом по 50 грн. та 1 грн. присутні поодинокі нашарування спеціальної хімічної речовини на окремих ділянках купюр. Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні грошових купюр сумою 100 і 252 грн., спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні фрагменту тканини, спеціальна хімічна речовина, що виявлена на поверхні кишені брюк -джинсів блакитного кольору, мають спеціальну родову належність між собою, а також з спеціальною хімічною речовиною, представленою у якості зразка помітки грошових купюр на поверхні ватного тампону.

Наявні у скаргах обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 посилання на відсутність документу, який би підтверджував походження грошових коштів, що використовувались під час оперативної закупки, є безпідставними, оскільки ці обставини не є предметом доказування складу злочину, передбаченого ст.307 КК України.

Доводи скарги обвинуваченого ОСОБА_9 про самообмову внаслідок впливу на нього адвоката та шантажу з боку працівників прокуратури, також є безпідставними.

Як слідує із матеріалів провадження під час досудового слідства ОСОБА_9 скарг чи заяв про вчинення на нього неправомірного впливу захисником чи працівниками прокуратури не подавав, хоча не був позбавлений такої можливості, у тому числі і під час судового провадження у суді першої інстанції.

До того ж суд у вироку не посилався на показання ОСОБА_9 , які він давав на досудовому слідстві.

За таких обставин колегія суддів розцінює ці доводи обвинуваченого, як бажання уникнути відповідальності за вчинене.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_9 на відсутність письмової згоди закупного ОСОБА_12 про залучення його добровільно до оперативно-розшукових заходів, позбавленні підґрунтя.

Про надання свідком ОСОБА_12 добровільної згоди на участь у якості закупного при проведенні відповідних процесуальних дій, зазначено у протоколах, складених за результатами проведення оперативних закупок.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 на розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_14 щодо дати затримання ОСОБА_9 , не свідчать про неправдивість цих показань та невинуватість обвинуваченого, оскільки ці показання були надані у суді цим свідком за спливом значного періоду часу, який пройшов з моменту даної події.

Доводи скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 про провокацію з боку ОСОБА_12 на вчинення ОСОБА_21 злочину під час проведення оперативної закупки, позбавленні підстав.

Судом встановлено, що до оперативної закупки, яка була здійснена 21 травня 2015 року у ОСОБА_9 , з метою отримання доказів його злочинної діяльності, орган досудового слідства на момент 14 квітня 2015 року уже мав оперативну інформацію про заняття ОСОБА_9 незаконним збутом наркотичних засобів (т.1 а.с.14, 15),

Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 доводи про те, що кримінальне провадження було порушення лише 07 серпня 2015 року, тобто після спливу двох місяців після сконструйованих, на його думку, співробітниками міліції подій від 21 травня 2015 року, є безпідставними.

Згідно матеріалам провадження, відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, були внесені ще 14 квітня 2015 року (т.1 а.с.1), а 07 серпня 2015 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру (т.1 а.с.159).

Матеріалами провадження підтверджено, що оперативні закупки були проведені на підставі постанов прокурора від 14.05.2015 року та 27.07.2015 року (т.1 а.с.23, 66).

Тому доводи скарги обвинуваченого ОСОБА_22 про відсутність постанов на проведення кожної оперативної закупки, є безпідставними.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про недопустимість, як доказів, постанов про проведення оперативних закупок, постанов про призначення експертиз та висновки всіх експертиз, постанов про одержання грошових коштів для закупівлі наркотиків, а також речових доказів, посилаючись на те, що вони не були відкриті у порядку ст.290 КПК України, позбавлені підстав.

Згідно ч.2 ст.290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Як слідує із матеріалів провадження, при завершенні досудового слідства ОСОБА_9 було роз`яснено його право на ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, надано до них доступ, вручено копію обвинувального акта та реєстра матеріалів досудового розслідування, в якому були зазначені всі постанови та висновки експертиз, у тому числі на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 (т.1 а.с.272-275, т.2 а.с.17-25).
Із зазначеними матеріалами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_9 ознайомився у повному обсязі і клопотань про надання доступу та можливості скопіювати або відобразити відповідним чином речові докази, не подавав.
Таким чином, сукупністю вищенаведених та інших доказів, на які є посилання у вироку, і які узгоджуються між собою та не викликають сумніву в їх об`єктивності, спростовуються доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та непричетність ОСОБА_9 до вищевказаного кримінального правопорушення, за яке його засуджено.
Цими ж доказами повністю підтверджена винуватість ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і його дії за цим законам кваліфіковано правильно.
За таких обставин, виходячи із положень ст.94 КПК України про оцінку доказів, колегія суддів вважає, що сукупність зібраних у провадженні доказів, які безперечно викривають ОСОБА_9 у вчиненому, було для суду першої інстанції достатньо для того, щоб дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним зазначеного у вироку кримінальних правопорушення.
Істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на правильність висновків суду і були б підставою для скасування вироку, не встановлено.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_9 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, з вищою освітою, офіційно не працює, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, за місцем мешкання зарекомендував себе з позитивної сторони.

Суд також взяв до уваги відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин обвинуваченого ОСОБА_9 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи скарги захисника ОСОБА_11 про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень ст.69 КК України не позбавленні підстав.

За змістом ч.1 ст.69 КК України суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

При призначенні ОСОБА_10 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу ОСОБА_10 , який раніше не судимий, офіційно не працює, є студентом 5-го курсу УІПА, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває, за місцем навчання та мешкання зарекомендував себе з позитивної сторони.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 суд визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, а обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_10 - щире каяття.

Однак, суд залишив поза увагою та не врахував, що Івасів не тільки щиро покаявся, але й визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочинів та його молодий вік.

З огляду на наведене колегія суддів, відповідно до приписів ч.2 ст.66 КК України, визнає ці обставини такими, що пом`якшують покарання.

Не врахував суд першої інстанції також наступні дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, передбачений ч.2 ст.307 КК України злочин вчинив уперше, від його дій тяжких наслідків не настало.

Оскільки зазначені вище обставини не тільки пом`якшують покарання але й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, тому враховуючи ці обставини та данні про особу ОСОБА_10 , колегія суддів вважає за можливе, у порядку п.1 ч.1 ст.408 КПК України змінити вирок в частині призначеного ОСОБА_10 за цим законом покарання та, застосувавши до нього положення ст.69 КК України, пом`якшити призначене обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України покарання, зменшивши його до розміру, необхідного й достатнього для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до приписів ст.65 КК України.

У той же час, оскільки ОСОБА_10 вчинив два злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, один з яких відноситься до категорії тяжких, тому підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, як про це просить захисник ОСОБА_11 , відсутні.

Як встановлено, після затримання працівниками правоохоронних органів 06.08.2015 року ОСОБА_10 утримувався в умовах, які виключали вживання ним наркотичних засобів.

Зазначене свідчить про те, що виявлений в організмі обвинуваченого наркотичний засіб був вжитий ОСОБА_10 до його затримання, тобто 06.08.2015 року.

Тому доводи захисника ОСОБА_11 про необхідність виключення із вироку обтяжуючу покарання обставину - вчинення ОСОБА_10 злочину у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, - є безпідставними.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 02 вересня 2016 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного йому покарання змінити.

Із застосуванням ст.69 КК України пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.307 КК України до 03 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч.1 ст.309 КК України на 01 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання 03 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11. 2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону від 26.11. 2015 року № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту взяття його під варту цим вироком, тобто з 02 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,- в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:

Судді: