АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0016617 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, не одруженого, офіційно не працюючого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :
31.07.2013 Святошинським районним судом міста Києва за ст. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 01.12.2016 року звільненого з Бучанської ВК № 85 УДПтС України в Київській області у зв`язку з закінченням строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК

Справа № 11кп/796/1225/2017
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
Суддя у першій інстанції ОСОБА_9
Суддя апеляційної інстанції ОСОБА_1
України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено попередній тримання під вартою.
Згідно з вироком суду, 28.12.2016 року, приблизно о 21-00 годині, ОСОБА_6 на маршрутному таксі приїхав з м. Бучі Києво - Святошинського району Київської області до м. Києва, а саме до зупинки громадського транспорту ст. м. Нивки, за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 1. У подальшому ОСОБА_6 направився до знайомого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в якого знаходився до 00 годин 15 хвилин 29.11.2016 року. Вийшовши з квартири на вулицю та перебуваючи на подвір`ї між будинками № 13 та № 15, приблизно о 00 годині 35 хвилин ОСОБА_6 звернув свою увагу на раніше невідомого йому ОСОБА_10 який на його думку перебував у стані алкогольного сп`яніння, так як хитався та мав при собі речі, які можуть мати для нього матеріальну цінність. В цей момент, 29.12.2016 року близько 00 годин 40 хвилин у ОСОБА_6 , виник злочинний умисел спрямований на відкрите, повторне викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме ОСОБА_10 , який пройшовши між будинками №13 та №15 по вул. Кирпоноса в м. Києві та продовжив свій рух в бік вул. Естонської у м. Києві. Продовжуючи спостереження за рухом ОСОБА_10 „ ОСОБА_6 , сховався за деревом біля будинку №5 по вул. Естонській у м. Києві. У подальшому, коли ОСОБА_10 , проходив повз дерево, за яким сховався ОСОБА_6 ,, останній несподівано для ОСОБА_10 , вибіг з-за дерева, після чого перебуваючи з лівого боку від ОСОБА_10 , наніс по голові останнього два удари кулаком правої руки. В результаті отриманих ударів ОСОБА_10 , втратив рівновагу та впав на землю. Продовжуючи виконання своїх злочинних дій спрямованих на відкрите, повторне викрадення чужого майна поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, ОСОБА_6 , ліктем правої руки наніс третій удар по тулубу ОСОБА_10 , після чого з правої внутрішньої та лівої внутрішньої кишені куртки останнього дістав шкіряний гаманець чорного кольору, який матеріальної цінності для ОСОБА_10 не має, всередині якого знаходились грошові кошти в сумі 20 гривень, пластикові дисконтні картки різних торгівельних мереж та мобільний телефон марки: Meizu M3S сірого кольору, вартістю 3399 гривень 01 копійку, всередині якого знаходились картки мобільних операторів ТОВ Лайфсел № НОМЕР_1 та ПрАТ Київстар № НОМЕР_2 , які не мають матеріальної цінності для ОСОБА_10 .

Згідно висновку експерта №3183 від 29.12.2016 у ОСОБА_10 , виявлено ушкодження: синці в лобно-тімяній ділянці по середній лінії - 1 та лобній ділянці зліва-1; садна на фоні вищезазначених синців - в лобно-тімяній ділянці по середній лінії -1, в лобній ділянці зліва з переходом в скроневу та виличну ділянки - 1, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинило короткочасний розлад здоров`я потерпілого.
Відкрито, повторно викравши чуже майно на загальну суму 3419 гривень 01 копійок, яке належить ОСОБА_10 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпого, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Не погодившись з рішенням суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 27.03.2017 року скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність ст. 75 КК України, та через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, у решті вирок залишити без змін. Дослідити матеріали кримінального провадження та матеріали, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .
При цьому прокурор не оспорює фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, а вказує, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши останнього від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України, не врахувавши тих обставин, що обвинувачений явно схильний до вчинення корисливих злочинів проти власності. Так, будучи раніше судимим у 2013 році до 4-х років позбавлення волі за вчинення грабежу та реально відбувши це покарання, маючи не зняту та непогашену судимість, ОСОБА_6 повторно, менше ніж через місяць після звільнення з місць позбавлення волі, знову вчинив відкрите викрадення чужого майна, що свідчить про явну зухвалість, невиправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя, а також те, що раніше застосовані до обвинуваченого досить суворі заходи кримінальної репресії не були достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого.
Також суд, згідно доводів апеляційної скарги прокурора, не врахував, що ОСОБА_6 за місцем відбування покарання, характеризувався негативно, злісно порушував режим, не працював, проявляв схильність до вжиття та розповсюдження наркотичних засобів, негативно характеризувався, у нього відсутні законні джерела доходу та бажання займатися суспільно-корисною працею.
Крім цього зазначає, що посилання суду першої інстанції на відшкодування обвинуваченим завданої шкоди та наявність тяжких хвороб не є беззаперечною підставою для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням. Суд, також, безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просить не приймати її до уваги та залишити без задоволення. При цьому вказує, що апеляційна скарга є необґрунтованою, незаконною та не справедливою, оскільки вину у вчиненні кримінального правопорушення він визнав повністю, щиро розкаявся, допомагав слідчим органам у розкритті даної справи, з вироком суду першої інстанції погоджується в повному обсязі та вважає його законним та обґрунтованим, має молодий вік та розуміє всю хибніть шляху його життя та має бажання стати на шлях виправлення, має матір похилого віку, яка потребує його опіки та належної турботи та дружину з маленькою донькою, які також потребують його опіки та допомоги, має ряд тяжких захворювань, які потребують негайного клінічного лікування, та має постійне місце проживання з дружиною, донькою та тещею.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу та просив їх задовольнити, доводи обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
В той же час, відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Колегією суддів під час апеляційного розгляду виявлені істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, на які не посилається прокурор у апеляційній скарзі.
Так, в матеріалах судового провадження міститься журнал судового засідання від 01.03.2016 року (а.с.3537), який не підписаний секретарем судового засідання, а отже не являється формою фіксування кримінального провадження через недотримання вимог ч. 2 ст. 108 КПК України, згідно якої журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.
Таким чином, в матеріалах кримінального провадження фактично відсутній журнал судового засідання.
Допущені в суді першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони передбачені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, що тягне за собою скасування судового рішення та є підставою, відповідно до вимог ч. 1 ст. 415 КПК України, для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
За наведеного вище, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність ст. 75 КК України, оскільки відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Таким чином, зазначені вище доводи прокурора мають бути перевірені судом першої інстанції при новому розгляді кримінального провадження.
Виходячи з викладеного, апеляційна скарга прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_5 має бути задоволена в частині скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки судом першої інстанції запобіжний захід у виді взяття під варту був продовжений ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили, колегія суддів, на підставі положень ч.3 ст. 331 КПК України, вважає за доцільне продовжити тримання обвинуваченого ОСОБА_6 під вартою на строк 30 діб, до 28 липня 2017 року включно, так як існують ризики продовження обвинуваченим злочинної діяльності та ухилення від явки до суду.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412,415 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити дію запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою строком на 30 діб, до 28 липня 2017 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_11 ОСОБА_3