Номер провадження: 11-сс/785/1024/17
Номер справи місцевого суду: 520/7131/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.07.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 23 червня 2017 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою без визначення розміру застави в рамках кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0001531 від 18 червня 2017 року за ознаками складів злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою слідчого судді київського районного суду м.Одеси від 23 червня 2017 року задоволено клопотання слідчого СВ Таїровського ВП Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 , що діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до його підзахисного запобіжний захід у виді домашнього арешту з покладанням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що органом досудового розслідування було грубо порушено право ОСОБА_11 на захист, оскільки під час затримання обшук автомобілю підозрюваного відбувся без вмотивованого рішення суду. Також захисник ставить під сумнів обґрунтованість підозри його підзахисного, оскільки вона не підтверджена жодними належними та допустимими доказами. Крім того, прокурор в судовому засіданні не зміг довести, чому інші більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ч.1 ст.177 КПК України на які слідчий посилається у своєму клопотанні.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 та підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора який заперечував проти її задоволення, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21 квітня 2011 р., заява № 42310/04 суд наголошує, що термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання

під вартою. Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13 листопада 2007 року).

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_8 . Огли запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя дотримався вищевикладених вимог КПК України, взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, врахував їх при постановленні оскарженої ухвали та прийняв обґрунтоване та законне судове рішення.

Обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, які були досліджені в судовому засіданні апеляційного суду, а саме:

заявою ОСОБА_12 про вчинення кримінального правопорушення від 18 червня 2017 року, в якій повідомляється про факти вчинення кримінальних правопорушень;

протоколом допиту потерпілого ОСОБА_12 від 18 червня 2017 року, з якого вбачається виклад фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень;

протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 18 червня 2017 року;

протоколом допиту свідка ОСОБА_14 , з якого вбачається, що підозрюваний приїздив до свідка, а в подальшому по телефону повідомляв свідка про те, що його розшукує поліція;

протоколом допиту свідка ОСОБА_15 , з якого вбачається, що один з підозрюваних повідомляв свідка про вчинені злочини;

протоколом огляду місця події від 18 червня 2017 року, який був складений за результатами огляду місця вчинення злочинів;

протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 , в якому викладено проведене відтворення події вчинення злочинів;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, під час якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка безпосередньо вчинила злочин проти нього;

протоколом пред`явлення для впізнання за фотознімками, під час якого свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_8 ;

протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, під час якого свідок ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_8 ;

іншими матеріалами кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому, доводи сторони захисту про необґрунтованість підозри ОСОБА_8 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного. у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено та в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Злочин, передбачений ч.2 ст.189 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

Таким чином, згідно з вимогами ч.2 ст.183 КПК України до ОСОБА_8 може бути застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_8 у разі доведеності його вини, апеляційний суд вважає, що ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду існує і є обґрунтованим.

Вказаний ризик підтверджується і тим, що підозрюваний є громадянином іншої держави, не має постійного місця проживання в м.Одесі, зареєстрований за межами України, не має сім`ї та утриманців, а отже в м.Одесі у нього відсутні міцні соціальні зв`язки.

Крім того, підозрюваний особисто знайомий з потерпілим та свідками у кримінальному провадженні, а тому апеляційний суд вважає наявним ризик того, що підозрюваний може незаконно впливати на них з метою схилити їх до зміни своїх первинних показань, що в свою чергу буде перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи.

Апеляційний суд бере до уваги, що під час розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції 22 червня 2017 року перекладач ОСОБА_17 повідомив слідчого суддю про те, що на нього здійснювався тиск з боку підозрюваного та невідомих осіб, у зв`язку з чим заявив собі самовідвід. Вказана обставина додатково підтверджує ризик можливого незаконного впливу на потерпілих та свідків у кримінальному провадженні.

Слід зазначити, що апеляційний суд був позбавлений можливості розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 у передбачений ст.422 КПК України триденний строк, оскільки інші перекладачі з азербайджанської мови також відмовлялись здійснювати переклад підозрюваному ОСОБА_8 побоюючись за своє життя та здоров`я, в зв`язку з чим до участі у кримінальному провадженні був залучений перекладач з м.Миколаїв.

Крім того, характер та обставини вчинених ОСОБА_8 злочинів, які були вчиненні з погрозою застосуванням насильства до потерпілого та направлені на незаконне позбавлення волі громадянина, зухвала поведінка підозрюваного в судових засіданнях апеляційного суду, свідчать про реальність ризику того, що у випадку застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, підозрюваний може перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні, а також повному, всебічному та об`єктивному досудовому розслідуванню.

Також апеляційний суд вважає наявним ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, оскільки ОСОБА_8 не має постійного місця роботи, а отже і законних джерел для існування.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_8 , який у разі застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу цілком ймовірно вдасться до спроб залишити територію України та уникнути кримінального переслідування.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про безпідставність задоволення клопотання слідчого про застосування до його підзахисного запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді, який керуючись положеннями п.1 ч.4 ст.183 КК України при застосуванні до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не визначив розмір застави, оскільки інкриміновані йому злочини були вчинені із погрозою застосуванням фізичного насильства до потерпілого.

Разом з цим, Частинами 1 та 2 ст.197 КПК України передбачено, що строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.
Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_8 фактично був затриманий 19 червня 2017 року о 16:00 годині. В свою чергу слідчий суддя в резолютивній частині оскаржуваної ухвали припустився помилки, зазначивши про те, що строк дії ухвали слідчого судді про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою має обчислюватись з моменту проголошення ухвали, а саме з 17 години 40 хвилин 23 червня 2017 року та діє до 23 серпня 2017 року. В той час, як строк дії такої ухвали має обчислюватися з моменту фактичного затримання підозрюваного. Таким чином шістдесятий день строку тримання ОСОБА_8 припадає на 17 серпня 2017 року.

Апеляційний суд вважає таке порушення вимог кримінального процесуального закону істотним, що відповідно до положень п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу

З огляду на зазначені обставини апеляційний суд дійшов висновку про те, що ухвала слідчого судді в частині обчислення строку тримання підозрюваного під вартою не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому з урахуванням положень ч.3 ст.407 КПК України, підлягає безумовному скасуванню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали, якою слід застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави, а строк тримання під вартою обчислювати з моменту його фактичного затримання 19 червня 2017 року.
Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 23 червня 2017 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Таїровського ВП Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.146, ч.2 ст.189 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого Таїровського ВП Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 .

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою без визначення розміру застави строком на 60 днів з моменту його фактичного затримання, тобто з 16:00 години 19 червня 2017 року.

Строк дії ухвали до 17 серпня 2017 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3