ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 05 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засуджених ОСОБА_5 ,ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
при секретарі ОСОБА_10 ,
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2015 року засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ічні та мешканця м. Сімферополя, українця, громадянина України, раніше судимого 25.04.2013 за ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна,
- за ч. 2 ст. 121 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією майна.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Красногвардійська Красногвардійського району АРК, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, раніше не судимого,
- за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна та 1/2 частини автомобіля марки «Audi Allroаd»;
- за ч. 2 ст. 121 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна та 1/2 частини автомобіля марки «Audi Allroаd»;
Судом вирішено питання відшкодування судових витрат та цивільні позови у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2016 року вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 в частині вирішення цивільного позову та призначення покарання змінено: ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 187 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_6 до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 72 КК України ОСОБА_6 в строк відбування покарання зараховано строк його перебування під вартою з 04 липня 2014 року по 07 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 187 КК України засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна та 1/2 частини автомобіля марки «Audi Allroаd»; за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна та 1/2 частини автомобіля марки «Audi Allroаd».
Відповідно до ст. 72 КК України ОСОБА_5 в строк відбування покарання зараховано строк його перебування під ватою з 04 липня 2014 оку по 07 квітня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто на користь потерпілої ОСОБА_11 з засудженого ОСОБА_6 146 160 грн, із засудженого ОСОБА_5 146 160 грн на відшкодування моральної шкоди.
Як встановив суд, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із заволодінням майном у особливо великих розмірах та із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заподіяли умисне тяжке тілесне ушкодження групою осіб, що спричинило смерть потерпілого.
Так, ОСОБА_6 в червні 2014 року, вирішив шляхом вчинення розбійного нападу заволодіти грошовими коштами осіб, які користувались послугами банку «Новий», що розташований у м. Дніпропетровську на вул. Ливарній, 17. Зокрема, ОСОБА_6 , протягом червня 2014 року встановив, що приватний підприємець ОСОБА_12 регулярно відвідує вказаний банк та запропонував ОСОБА_5 та ОСОБА_13 (помер) заволодіти грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 шляхом вчинення відносно останнього розбійного нападу із застосуванням вогнепальної зброї.
01 липня 2014 року у денний час, більш точного часу слідством не встановлено, засуджені, одягнувши камуфляжну форму та озброївшись вогнепальною зброєю калібру 5,45мм, на автомобілі «Audi S8», під керуванням ОСОБА_5 , неподалік автодороги «Знам`янка-Луганськ-Ізварино», зупинилися біля заздалегідь приготованої ними у вечірній час канави, розміром 1,9 метри в довжину та 0,4 см в ширину, 1 см в глибину по обох краях, вирізаної за допомогою «болгарки» у асфальтному покритті автодороги від узбіччя до середини проїзної частини дороги та поклали привезені із собою дерев`яні палиці, із цвяхами у верхній їх частині, тим самим створивши перешкоду та стали чекати на потерпілого ОСОБА_12 .
В той же день, близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_13 побачили автомобіль потерпілого та виконуючи свій злочинний умисел за допомогою мотузки, яка була з`єднана з пристроєм для пошкодження автомобільних шин, підняли її вище рівня асфальтного покриття, внаслідок чого, під час перетинання автомобілем «Мазда-6» вказаної перешкоди, було пошкоджено автомобільну шину. ОСОБА_12 почувши хлопок, прослідував деяку відстань по автодорозі та відчувши ускладнення у керуванні транспортним засобом, зупинився на узбіччі згаданої автодороги поблизу с. Тарасівки Олександрійського району Кіровоградської області та з метою огляду технічного стану автомобіля вийшов з нього разом зі своїм знайомим ОСОБА_14 . В цей час до них під`їхав автомобіль із засудженими, які були одягнуті в камуфляжну форму, маски з прорізами для очей та зі зброєю в руках почали погрожувати застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілому ОСОБА_12 , у разі невиконання їх вимог передати грошові кошти. В свою чергу ОСОБА_12 , не бажаючи передати грошові кошти, вирішив чинити опір нападникам та зробив декілька кроків у бік нападників. ОСОБА_6 виконуючи умови злочинної змови, завчасно обумовленої спільним планом учасників розбійного нападу, здійснив кілька пострілів із наявної автоматичної зброї, однак потерпілий продовжував рух.
ОСОБА_6 , діючи узгоджено з ОСОБА_5 та ОСОБА_13 , що передбачено їх планом застосування вогнепальної зброї у разі вчинення перешкод ОСОБА_12 , усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , здійснив один постріл у бік потерпілого, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 вогнепальне наскрізне поранення лівого стегна. Після отримання вогнепального поранення потерпілий ОСОБА_12 сів у належний йому транспортний засіб, де в подальшому і помер.
ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на досягнення спільного злочинного результату заволодіння чужим майном, з метою подолання можливого опору з боку ОСОБА_14 , застосував до лежачого на узбіччі дороги потерпілого заздалегідь приготовлений електрошокер, внаслідок чого ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження та втратив свідомість. Після чого, засуджені зв`язали руки та ноги ОСОБА_14 та залишили його у кюветі в непритомному стані.
В результаті вчинення кримінальних правопорушень, засуджені заволоділи грошовими коштами та майном потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 на загальну суму 3 327 000 гривень та 84 600 доларів США і залишили місце злочину.
У касаційній скарзі та доповненнях потерпіла ОСОБА_11 фактично просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам засуджених. Потерпіла не погоджується з кваліфікацією дій засуджених за ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України та вважає, що умисел засуджених було направлено на умисне вбивство її чоловіка.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу потерпілої, пояснення засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які просили залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Отже, касаційний суд при касаційному розгляді виходить із обставин кримінального провадження, встановлених судами.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК та кваліфікацію їх дій за даними нормами кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі досліджених та оцінених доказів.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що органом досудового слідства діяння обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 було кваліфіковано за ч.2 п. п, 6, 12 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Так, відповідно до п. 22 Постанови Пленуму Верховного суду України №2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного.
Разом з тим, місцевий суд, передчасно зазначивши, що кваліфікуючі ознаки такого діяння, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, не знайшли свого підтвердження під час судового слідства, мотивував своє рішення об`єктивно з`ясованими, на його думку, обставинами, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України, та безпідставно перекваліфікував дії засуджених.
Так, у вироку суд послався на висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якої тілесні ушкодження у потерпілого утворилися внаслідок пострілу з вогнепальної зброї патроном спорядженим оболонковою кулею, діаметр якої може відповідати малому калібру. Та зробив передчасний висновок про те, що смерть ОСОБА_15 настала внаслідок несвоєчасного надання йому медичної допомоги.
Разом з тим, у даному кримінальному провадженні необхідно виходити з обставин вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, а саме ретельне планування та підготовку до злочину, з`ясування маршрутів пересування потерпілого, пошкодження шин його автомобіля, знання про наявність у потерпілого великих коштів готівкою, приготування вогнепальної зброї. Отже, при вирішенні питання щодо умислу необхідно слід виходити із сукупності всіх цих фактів.
Зазначені обставини потребують додаткової перевірки, оскільки свідчить про неповноту судового розгляду, яка у даному випадку потягла неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону.
На вказаний вирок потерпілою та прокурором було подано апеляційні скарги , в яких вони наводили доводи щодо незаконності вироку суду першої інстанції, в тому числі, у частині кваліфікації дій засуджених.
Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, положення закону, яким він керувався, а при скасуванні судового рішення які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Цих вимог закону апеляційний суд, при постановленні ухвали в даній справі, не дотримався.
Тому судові рішення підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. При новому розгляді суду слід урахувати наведене у даній ухвалі, належним чином перевірити доводи, наведені у касаційній сказі потерпілої, та у разі підтвердження винуватості прийняти рішення, яке б відповідало вимогам закону. При цьому, у разі доведеності винуватості засуджених у вчиненні кримінальних правопорушень за попередньою кваліфікацією, призначене за цими статтями покарання, слід вважати м`яким.
З урахуванням наведеного, керуючись п. 1 ч. 3 ст. 429, статтями 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Засуджених ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) та ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) залишити під вартою до часу проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше 60 діб.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3