АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/167/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 289 КК України

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 січня 2017 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

потерпілої - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

законного представника - ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 15.07.2016 року відносно ОСОБА_10 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Київського районного суду м.Харкова від 15 липня 2016 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Сухини Богодухівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, учень ХМЛМ № 5, 3-го курсу, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий :
26.08.2014 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 75, 104 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
06.08.2015 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185 ст.71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна,
визнанний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України з призначенням покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 06.08.2015 року за ч. 2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, більш суворим, призначеним за новим вироком, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
У строк відбуття покарання зараховано строк перебування під вартою з моменту затримання, тобто з 06.08.2015 року.

Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_10 про стягнення майнової та моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 майнову шкоду в розмірі 14 044 гривні 20 копійок, моральну шкоду в розмірі 10 000 гривень.

Судові витрати за проведення судової - автотоварознавчої експертизи № 272 від 05.08.2015 року, які складають 491,04 гривень; судової - автотоварознавчої експертизи № 273 від 05.08.2015 року, які складають 491,04 гривень; судової - автотоварознавчоїекспертизи № 7768 від 26.08.2015 року, які складають 1537,50 гривень; судової дактилоскопічної експертизи № 231 від 05.08.2015 року, які складають 491,04 гривень; додаткової судової дактилоскопічної експертизи № 234 від 14.08.015 року, які складають 491,04 гривень стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави.

Вказаним вироком встановлено, що неповнолітній ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи раніше засудженим вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.08.2014 за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, відповідно до ст.ст. 75, 104 звільненого від відбування покарання з іспитовим строком у 1 рік, на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив і знову вчинив ряд умисних корисливих злочинів за наступних обставин.

Так, неповнолітній ОСОБА_10 , перебуваючи під домашнім арештом строком на 55 календарних днів, обраним відносно останнього 15.06.2015 Київським районним судом м. Харкова в рамках досудового розслідування кримінального провадження №0006035 від 21.12.2014 за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, 24.07.2015 близько 01.20 години, знаходячись біля будинку № 20 по вул. Шишківській у м.Харкові, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою на ньому покататися, діючи повторно, умисно, підійшов до автомобілю «ВАЗ 21043» державний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , де ОСОБА_10 відштовхав автомобіль до низу вулиці Шишківська, де відкрив автомобіль за допомогою викрутки, сів в автомобіль, зняв катушку з замка запалювання, запустив двигун автомобіля та поїхав кататись, тим самим, незаконно заволодів вищевказаним автомобілем, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток, згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 272 від 05.08.2015 у сумі 58 560 грн.

Крім того, 27.07.2015 близько 03.00 год, ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку № 34 по 1-му в`їзду Жилярді у м. Харкові, перебуваючи під домашнім арештом строком на 55 календарних днів, обраним відносно останнього 15.06.2015 Київським районним судом м. Харкова в рамках досудового розслідування кримінального провадження №0006035 від 21.12.2014 за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України, маючи злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом з метою на ньому покататися, діючи повторно, умисно, ОСОБА_10 підійшов до автомобілю ВАЗ 21074 державний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_7 , де шляхом підбору ключа, відкрив водійські двері та відштовхав автомобіль вниз по в`їзду Жилярді, де намагався завести двигун автомобіля, але так як в автомобілі не було пального, він на АЗС «ОККО», розташованої на перехресті вул. Шевченко та вул. Г. Праці, заправив пальне та поїхав кататись, тим самим, незаконно заволодів вищевказаним автомобілем ВАЗ 21074 державний номер НОМЕР_2 ОСОБА_10 не справився з керуванням, та допустив зіткнення з перешкодою, після чого залишив автомобіль на узбіччі дороги в районі АЗС «SOIL» по вул. Шевченко у м. Харкові, чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальний збиток, згідно висновку судово-автотоварознавчої експертизи № 7768 від 28.08.2015 на суму 14 044, 20грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду, прокурором в кримінальному провадженні ОСОБА_12 була подана на нього апеляційна скарга, яку в подальшому він відкликав.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду захисник обвинуваченого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій просить про скасування вироку Київського районного суду м. Харкова від 15.07.2016 року та ухвалення стосовно його підзахисного виправдувального вироку. Крім того просить відмовити в частині стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 майнової та матеріальної шкоди, а також в чатині стягнення з ОСОБА_10 на користь держави затрат за проведення експертиз, які були проведенні в ході досудового розслідування.

В обгрунтування вимог вказує, що потерпіла ОСОБА_7 не є власником майна, а саме транспортного засобу ВАЗ 21074, д.н. НОМЕР_2 , а на підставі ноторіального доручення є лише представником у праві користування та розпоряждження майном, що унеможливлює визнання її як потерпілої у кримінальному провадженні, отже відповідно до вказаного ОСОБА_10 жодного транспотрного засобу, який належить ОСОБА_7 не викрадав, матеріальної шкоди ОСОБА_7 , як власниці транспортного засобу не спричиняв. Вважає безпідставним прийняття та задоволення цивільного позову ОСОБА_7 .

Крім того посилаєтья на те, що наявні протоколи в матеріалах справи складені без додержання вимог діючого законодавства, а саме: відсутні дати народження та місце проживання осіб які брали участь при проведенні процесуальних дій, характеристики технічних засобів фіксації та невказані носії інформації на які здійснювався запис слідчих дій. Вважає, що протоколи огляду місця події від 27.07.2015 р., 24.07.2015 р., 28.07.2015 р. є недопустимим доказами у кримінальнеому провадженні та не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення.

Вказує на невідповідність матеріалів справи фактичним обставинам справи, показам свідків та слідчому експерименту. Крім того не встановлено ряд фактичних обставин справи та знаряддя злочину, не наведено доказів на підтвердження того, що саме ОСОБА_10 вчинив угони, не підтверджено факт володіння ОСОБА_10 телефоном «Самсунг 5830», який був досліджений в якості доказу в судовому засіданні, висновки експертів № 272 від 05.082015р, № 273 від 05.08.2015р, висновок судової авто товарознавчої експертизи № 7768 від 26.08.2016р. є похідними від протоколів огляду місця події від 24.07.2015р, 27.07.2015р., 28.07.2015 р., які отриманні з порушенням.

Заслухавши доповідь судді; пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого та його законного представника, які також підтримали апеляціну скаргу адвоката; пояснення прокурора та потерпілої, які заперчували проти задоволення апеляційної скраги; вивчивши матріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляціна скарга задвоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.

Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» незаконним заволодінням транспортним засобом (ст. 289 КК ) слід розуміти умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі.
Аналогічне визначення незаконного заволодіння транспортним засобом зазначено і у примітці до ст. 289 КК України .
Згідно п. 23 зазначеної Постанови, потерпілий, якому внаслідок вчинення транспортного злочину заподіяно моральну, фізичну чи майнову шкоду, вправі
пред`явити цивільний позов про її відшкодування, який має бути розглянутий разом із кримінальною справою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_7 є законним користувачем автомобілю ВАЗ 21074 д.н. НОМЕР_2 , що підтверджується відповідною довіреністю на право користування та розпорядження вказаним автомобілем від 17.05.2015р., яка міститься в матеріалах кримінального провадження.
Таким чином доводи апеляційної скарги захисника стосовно того, що ОСОБА_13 є неналежною потерпілою від злочину та не може бути цивільним позивачем є необґрунтованими. Цеж стосується посилання на незаконні на думку захисника наявності в реєстрі досудового розслідування протоколу допиту потерпілої ОСОБА_7 ; надання останньою дозволу на огляд автотранспортного засобу відповідно до протоколу огляду місця події від 28.07.2015 р. без дозволу уповноваженої особи а саме формальної власниці автотранспортного засобу.
Посилання захисника стосовно того, що до розгляду цивільного позову не було долучено формального власника автомобіля гр. ОСОБА_14 не є підставою для скасування вироку або рішення за цивільним позовом, оскільки остання не позбавлена можливості в будь-який час звернутися з позовом, якщо вважає, що її права були порушені.
Посилання захисника стосовно того, що протоколи огляду місця події від 24 липня 2015р. відповідно до якого в присутності гр. ОСОБА_15 , який є водієм ТОВ «Пульсар» з`ясовано відсутність на місці автомобіля ВАЗ 21043 д.н. НОМЕР_1 та від 27 липня 2015р. відповідно до якого було виявлено та оглянуто зазначений автомобіль, слід визнати недопустимими, оскільки на огляд не було надано дозвіл потерпілого директора ТОВ «Пульсар» ОСОБА_11 , також є необґрунтованим, оскільки будь-яких заперечень з приводу проведення огляду автівки від потерпілого в матріалах провадження не міститься. Посилання захисника, що автотоварознавчі експертизи, які містяться в матріалах справи слід визнати недопустимими доказами, оскільки вони є похідними від протоколів огляду є безпідставними. При цьому колегія суддів зважає на те, що автотоварознавча експертиза № 272 від 05.08.2015р. автомобіля ВАЗ 21043 д.н. НОМЕР_1 була проведена на підставі постанови слідчого та наданого свідотства про реєстрацію автомобіля; атотоварознавча експертиза № 273 від 05.08.2015 р. автомобіля ВАЗ 2107 д.н. НОМЕР_2 була проведена на підставі постанови слідчого та наданого свідотства про реєстрацію автомобіля, а експертиза № 7768 від 26.08.2015р. автомобіля ВАЗ 2107 д.н. НОМЕР_2 була проведена шляхом безпосереднього огляду автомобіля експертом.
Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта. Витрати на залучення експертів зазначені в обвинувальному акті складеному та затвердженому прокурором (а.с.4). Будь-яких підстав вважати, що ці дані не відповідають дійсності колегія суддів немає. Тому доводи апеляційної скарги в цій частині також є необгрунтованими.
З врахуванням того, що обвинувачений та потерпілі не заперечували, що предметом огляду в протоколах були саме угнані транспортні засоби, посилання захисника на відсутність в протоколах технічних характеристик фотоапаратури, яка застосовувалась при оглядах не є підставою визнавати протоколи огляду недопустимими доказами.
Суд визнав недопустимими ряд доказів наданих стороною обвинувачення, які на думку суду були зібрані з грубим поршенням вимог КПК України. Так суд мотивовано визнав недопустимим відеозапис камери спостереження АЗС, ключі від транспортного засобу, протокол впізнання свідком ОСОБА_16 обвинуваченого. Тому посилання захисника в апеляційній скарзі на недопустимість зазначених доказів є незрозумілою.
Зазначений свідок підтвердив в судовому засіданні факт заправки паливом на АЗС автомобіля декількома молодиками і за спливом часу в судовому засіданні не зміг чітко впізнати обвинуваченого про що суд також зазначив у вироку. Підстав визнавати ці пояснення свідка недопустимим доказом колегія суддів не вбачає.
Посилання захисника на те, що в порушення вимог ст. 374 КПК України суд не навів у вироку пояснення обвинуваченого і не зазначив у чому останній визнав свою провину не відповідають дійсності, оскільки пояснення обвинуваченого щодо скоєння ним угону докладно наведені у вироку. Як вбачається з цих пояснень обвинувачений факт угону автотранспортних засобів не заперечував, але посилався на те, що скоїв злочини під впливом та разом зі свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .
Як вбчається з вироку винність ОСОБА_10 у скоєнні злочинів підтверджено не тільки його поясненнями, але й поясненнями потерпілої ОСОБА_7 ; поясненями його знайомих свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , стосовно того, що ОСОБА_10 в зазначені дні та час катав їх та ОСОБА_21 на вказаних автомобілях, пояснюючи, що машину йому давали покататись друзі. Також передавав керування автомобілем ОСОБА_18 . Також суд обґрунтував свої висновки щодо винності ОСОБА_10 у скоєнні злочину письмовими доказами, серед яких протоколи огляду місця події, протоколи слідчих експериментів, висновки авто товарознавчих експертиз, документи які підтверджують належність транспортних засобів.
Зазначені поясненя потерпілих, свідків та зміст письмових доказів докладно наведено у вироку в зв`язку з чим колегія суддів вважає недоцільним їх повторне відтворення в ухвалі. При цьому суд не тільки навів докази вини ОСОБА_10 , а і проаналізував їх з точки зору належності та допустимості та надав їм відповідну оцінку, вважаючи їх достатніми для ухвалення обвинувального вироку, з чим згодна колегія суддів.
Посилання захисника стосовно того, що орган досудового слідства не встановив предметів за допомогою яких ОСОБА_22 відкривав замки автомобілів а також те, що належність вилученого в автомобілі телефону Ринді підтвердити неможливо, оскільки він поломаний, також не свідчить про наявність підстав для скасування вироку за недоведеністю вини, оскільки інших доказів, наведних у вироку цілком достатньо.
Що стосується розбіжностей в поясненнях свідків, то суд першої інстанції також не залишив це питання поза увагою, обґрунтовано пославшись на те, що вцілому пояснення є узгодженими, а розбіжності в деталях викликані тривалим часом, який сплив з дня скоєння злочину.
Посилання захисника в апеляційній скарзі на пояснення обвинуваченого щодо участі в угонах свідків і особиста думка щодо неможливості скоєння злочинів ОСОБА_10 самостійно не є підставою для скасування вироку.
При цьому колегія суддів виходить з того , що суд відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України розглядає кримінальне провадження лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно обвинувального акта.
Суд першої інстнції обгрунтовано дійшов до висновку, що з врахуванням вивчених в судовому засіданні доказів, вина ОСОБА_10 у скоєні угонів автотранспортних засобів відповідно до обвинувального акту є доведеною.
Питання можливої участі в скоєнні злочину разом з обвинуваченим інших осіб, а також щодо можливого скоєння ОСОБА_22 злочину за попередньою змовою з іншими особами виходить за межі висунутого обвинувачення і знаходиться в компетенції органів досудового розслідування та державного обвинувачення.
За таких обставин, колегія суддів вважає вирок законним та обґрунтованим і не находить підстав для задоволення апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 405, 407КПК України судова колегія, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 15 липня 2016 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 в строк відбуття покарання призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 15 липня 2016 року строк попереднього ув`язнення з 2 листопада 2016 року до 10 січня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: