АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/1865/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/226/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 28 березня 2017 року апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року, та за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на ухвалу Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року щодо виправлення описки у вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за №0000158 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не працюючого, неодруженого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст.296 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить вирок суду першої інстанції змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та виключити з його мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину. Крім того, просить ухвалу суду першої інстанції від 06 лютого 2017 року про виправлення описки у вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року скасувати через неправильне застосування закону України.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось в здійсненні судового провадження за відсутності потерпілого, який не був належним чином повідомлений про день та час розгляду кримінального провадження.

За обставин встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року ОСОБА_7 11 лютого 2016 року, приблизно о 22 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в кафе «Чумацький шлях», що розташоване по вул. Перше Травня, 34-а, в с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, де, грубо порушуючи громадський порядок, висловлюючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи встановлені в суспільстві елементарні правила поведінки, порушуючи нормальні умови відпочинку громадян, умисно пошкодив майно, яке знаходилось у кафе: чотири столи «Прага», вартістю по 1522 гр. 50 коп. кожний, та шістнадцять стільців «VENUS» hoker, вартістю по 235 гр. кожний, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 9850 гр. Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 , що продовжувалися на протязі 30 хвилин, кафе «Чумацький шлях» 11.02.2016 року припинило свою діяльність.

13 лютого 2016 року, приблизно о 03 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в кафе «Чумацький шлях», що розташоване по вул. Перше Травня, 34-а, в с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області, грубо порушуючи громадський порядок, висловлюючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи встановлені в суспільстві елементарні правила поведінки, порушуючи нормальні умови відпочинку громадян, умисно пошкодив майно, яке знаходилось у кафе: п`ять столів «Берлін», вартістю по 1522 гр. 50 коп.; двадцять стільців «VENUS» hoker, вартістю по 235 гр., музичний апарат, вартістю 1700 гр., кавовий апарат, вартістю 17 000 гр., барну стійку, вартістю 500 гр., вітринне скло барної стійки, вартістю 1500 гр.; посуд: тарілки в кількості 30 штук, вартістю по 26 гр., склянки 200 мл в кількості 30 штук, вартістю по 10 гр., склянки 50 мл в кількості 25 штук, вартістю по 5 гр., скло на дверях, вартістю 700 гр., світильник «бра», вартістю 60 гр., один комплект віконних штор, вартістю 700 гр., один комплект віконних жалюзі, вартістю 365 гр.; стіни кафе на суму 20000 гр., внаслідок чого заподіяв потерпілому ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 56 042 гр. 50 коп. Крім того, внаслідок хуліганських дій ОСОБА_7 , що продовжувалися на протязі приблизно однієї години, кафе «Чумацький шлях», розташоване по АДРЕСА_3 , 13.02.2016 року припинило свою діяльність.

Вищезазначені дії обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 296 КК України за ознаками хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю з чим погодився і суд першої інстанції.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України і призначено покарання у вигляді 3 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком 2 роки та покладено на нього відповідно до положень ст.76 КК України наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.296 КК України, вважає, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку за обвинуваченням ОСОБА_7 як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 безпідставно, на думку апелянта, послався на рецидив злочину, оскільки останній був судимий 03.06.2010 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Тобто, як звертає увагу апелянт, на момент вчинення злочину за ч.1 ст. 296 КК України, попередня судимість ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України є погашеною. Крім того, апелянт звертає увагу суду, що ухвала про виправлення описки у вироку суду підлягає скасуванню оскільки ухвалена після внесення прокурором апеляційної скарги саме з підстав виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого «рецидив злочину» та також суперечить вимогам ст. 379 КПК України, оскільки, не може бути усунута шляхом її виправлення.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції, на його думку, було порушено його право як потерпілого на участь у розгляді кримінального провадження. Так, як зазначає апелянт, він не був належним чином повідомлений про підготовче судове засідання та про судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , які були призначені на 26.12.2016 року на 09-00 год., у зв`язку із чим не мав змоги подати цивільний позов про стягнення шкоди, завданої злочинними діями ОСОБА_7 .

Потерпілий ОСОБА_6 в судове засідання не прибув, надав до суду заяву в якій підтримує свою апеляційну скаргу і просить судове засідання проводити без його участі.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження прокурор просив задовольнити апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадження, а також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілого; обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурора, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 просив залишити без задоволення.

Відповідно до ст. 402 КПК України до апеляційного суду заперечення на апеляційні скарги від учасників судового провадження не надходили.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 злочину, при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.296 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права.
Зі змісту п.3 ч.1 ст.409 КПК України вбачається, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (ст.412 ч.2 п.5 КПК України) є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.

Відповідно до ч.1 ст. 314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

Зі змісту ст. 316 КПК України вбачається, що після призначення судового розгляду виклик учасників судового провадження здійснюється шляхом вручення їм повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, по телефону або телеграммою.

Статтею 135 КПК України передбачено порядок здійснення виклику у кримінальному провадженні, відповідно до якого особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом.

Так, з матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 вбачається, що обвинувальний акт відносно останнього надійшов до Апостолівського районного суду Дніпропетровської області 02 листопада 2016 року і в цей же день головуючим по справі було призначено підготовче судове засідання на 07 листопада 2016 року на 13-15 год.
Про дату та час проведення підготовчого судового засідання суд повідомив потерпілого ОСОБА_6 шляхом СМС повідомлення, про що в матеріалах провадження є відповідна довідка про доставку смс-повідомлення ( т.1. а.к.п. 12).
07 листопада 2016 року підготовче судове засідання було відкладено на 18 листопада 2016 року на 09-00 год. у зв`язку із неявкою учасників кримінального провадження до зали судового засідання. ( т.1. а.к.п. 13) . Даних про виклик потерпілого ОСОБА_6 на підготовче судове засідання на 18 листопада 2016 року матеріали кримінального провадження не містять.
18 листопада 2016 року підготовче судове засідання було відкладено до 26 грудня 2016 року до 09-00 год. у зв`язку із відпусткою головуючого по справі і про дату наступного судового засідання потерпілий ОСОБА_6 був повідомлений шляхом СМС-повідомлення із зазначенням дати судового засідання - 26.12.2016 року. ( т.1 а.к.п. 19).
Також, в матеріалах кримінального провадження наявне поштове повідомлення на ім`я ОСОБА_6 з відміткою про його отримання «05.12.» за підписом «Горбенко».
Крім того, в матеріалах кримінального провадження є телефонограма, прийнята секретарем судового засідання 26.12.2016 року о 10-00 год., тобто вже після проведення підготовчого судового засідання, яке було призначено на 09-00 год., від потерпілого ОСОБА_6 про неможливість явки до судового засідання та розгляду кримінального провадження без його участі.
Аналізуючи вищезазначені матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції здійснив судове провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення.
Так, відповідно до порядку надсилання учасниками судового процесу текстів судових повісток у вигляді SMS-повідомлень, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 01.06.2013 року №73 текст судової повістки може бути надісланий учаснику судового провадження в електронному вигляді шляхом відправки SMS-повідомлень лише після подання ним до суду заяви про намір отримувати судові повістки в електронному вигляді за допомогою SMS-повідомлення.
Матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 не містять заяви потерпілого ОСОБА_6 про намір отримувати виклики до судового засідання шляхом смс-повідомлення, тому на думку колегії суддів, повідомлення потерпілого про дату та час судового засідання у такий спосіб не є належним повідомленням.
Крім того, в порушення вимог Інструкції з діловодства у місцевих загальних судах, апеляційних судах областей, апеляційних судах міст Києва та Севастополя, апеляційному суді Автономної Республіки Крим та Вищому спеціалізованому суді України з розгляду цивільних і кримінальних справ, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 17 грудня 2013 року №173 телефонограму потерпілого ОСОБА_6 оформлено у вигляді довідки довільної форми із назвою «телефонограма» без зазначення реєстраційного номеру вхідної кореспонденції суду, що є не відповідністю вимогам вищезазначеної Інструкції.
Також, колегія суддів зазначає, що поштове повідомлення з датою отримання «05.12» не містить відомостей дати відправки потерпілому ОСОБА_6 та зазначення які документи йому було відправлено.
Крім того, при прослуховуванні технічного запису судових засідань від 26.12.2016 року, як під час підготовчого судового засідання так і під час судового розгляду питання про можливість розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілого ОСОБА_6 судом першої інстанції на обговорення не ставилось.
Таким чином, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 314, 316 КПК України належним чином не повідомив потерпілого про попередній розгляд та судовий розгляд кримінального провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою обов`язкове скасування судового рішення у зв`язку із чим, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 слушними та такими, що підлягають задоволенню.
У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року, які необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.
Крім того, скасовуючи вирок суду Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року скасуванню підлягає ухвала Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року у зв`язку із чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 та прокурора задовольнити.

Ухвалу Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2017 року про виправлення описки у вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2016 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.1 ст. 296 КК України - скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3