Справа № 740/2927/15 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/91/2017
Категорія - ст.153 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Секретаря судового засідання ОСОБА_5

За участю учасників судового провадження:

Прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченого ОСОБА_7

Захисника ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань № 11-кп/795/1191/2016, за апеляційними скаргами представника ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 , першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 вересня 2016 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 153 ч. 1 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тихорецьк, Краснодарського краю Російської Федерації, громадянин України, освіта незакінчена вища, розлучений, проживаючий в АДРЕСА_1 , працюючий в ТОВ "ДіДіПі Україна" в м. Києві, раніше судимий вироком від 05.03.2013 року за ст. 286 ч. 2 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 грн.

засуджений за ст. 153 ч. 1 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Зараховано на підставі ст. 72 ч. 5 КК України обвинувачуваному ОСОБА_7 у строк відбування покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 17 лютого 2015 року по 06 липня 2015 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 8 216 грн. 76 коп. процесуальних витрати пов`язаних із залученням експертів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 06.02.2014 року, близько 01 год 30 хв, перебуваючи в салоні належного йому автомобіля марки «Mersedes-Benz GL 550», д.н.з. НОМЕР_1 , діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті неприродним способом з ОСОБА_12 , утримуючи останню за руку, перешкодив потерпілій вийти з салону вищезазначеного транспортного засобу.

Здійснюючи рух в автомобілі, перешкоджаючи спробам потерпілої покинути його салон, ОСОБА_7 правою рукою схопив потерпілу за капюшон куртки та смикнув до себе, притиснувши її до свого тіла та утримуючи правою рукою за шию, чим спричинив їй фізичний біль, та позбавивши потерпілу можливості рухатися та чинити йому будь-який опір. Супроводжуючи свої дії погрозами фізичної розправи, ОСОБА_7 виїхав за межі міста Ніжина в напрямку м. Прилуки, та зупинився на узбіччі дороги поблизу кафе «Рибацький Хутір», що в с. Хвилівка Ніжинського району. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_7 застосував до потерпілої ОСОБА_13 фізичне насильство, що виразилось у притисканні її тулуба до переднього пасажирського сидіння, чим спричинив потерпілій фізичного болю та позбавив можливості чинити активний опір. Одночасно з цим ОСОБА_7 продовжував висловлювати в адресу потерпілої погрози застосування фізичного насильства, які ОСОБА_13 , в обстановці що склалась на момент події, сприйняла як реальні та невідворотні для свого життя і здоров`я. Подолавши таким чином волю потерпілої ОСОБА_13 до опору, ОСОБА_7 вступив з нею у насильницькі статеві зносини неприроднім способом.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призничити покарання за ст. 153 ч. 1 КК Ураїни у виді 5 років позбавлення волі. Вважає, що призначене покарання не є достанім для виправлення та є м`яким. Так, потерпілій було завдано серйозної шкоди і остання зверталася за допомогою, до лікаря психотерпевта з приводу чого їй було призначено лікування.

В апеляційній скарзі зі змінами перший заступник прокурора Чернігівської області просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм КПК, а також мякістю призначеного покарання, а кримінальне провадження повернути на новий судовий розгляд. Прокурор посилається та те, що під час розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції, в порушення вимог 352 ч. 2 КПК України свідка ОСОБА_14 не попередив про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та відмову від давання показань. Крім того, свідок ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_13 не не приведені до присяги.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вироку суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає суперечливими покази відносно того, що потерпіла та її подружки пішли із закладу у зв`язку із тим, що бармен налякав їх поганою компанією чоловіків, оскільки усі вони сіли до автомобіля добровільно. Жодного разу потерпіла не змогла пояснити чому і як вона опинилася в машині. Неправдивими є показання потерпілої про те, що вона майже не вживала спиртних напоїв. Так, потерпіла показала, що випила один коктейль, а свідок ОСОБА_14 вказує на той факт, що вживати спиртні напої вони почали ще в гуртожитку. Що стосується активного супротиву, то на запитання потерпіла показала, що на допомогу не звала, а після неприродного статевого акту не втекла, тому що вважала, що ОСОБА_7 вже все, що хотів зробив. На неодноразові запитання захисника потерпіла вказувала, що ОСОБА_7 її жодного разу не вдарив. Фізичний біль їй також не спричиняв. На першому слідчому експерименті можна було побачити, що якщо розташуватися так як вказує потерпіла, ноги не будуть стояти на землі. Тобто, притискаючи тулуб до сидіння, вчиняти статевий акт є неможливим. Неможливим є розташування за показами потерпілої під час вчинення орального акту. Вчиняти будь-які дії розмістившись в салоні, так як вказує потерпіла неможливо, оскільки заважає конструктивна особливість автомобіля між сидіннями та розташування руля.

В судовому засіданні прокурор, підтримав подану апеляційну скаргу.

Обвинувачуваний та його захисник підтримали сувою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої.

Заслухавши доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню задоволенню з наступних підстав.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав повністю і від дачі показань відмовився.

Потерпіла ОСОБА_15 , показала, що 06.02.2014 року, в нічний час, вона зі своїми подругами ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відпочивали в кафе «Космос» в м. Ніжні. Там вона познайомилася з ОСОБА_7 . Коли вона з подругами стали збиратися додому, то ОСОБА_7 запропонував їх підвезти до гуртожитку, на що вони погодились. Вона сіла на переднє пасажирське сидіння автомобіля, а ОСОБА_18 та ОСОБА_19 сіли на заднє сидіння. Коли вони доїхали до гуртожитку, то її подруги вийшли. Коли вона намагалася вийти, то ОСОБА_7 правою рукою схопив її за ліву руку та утримував її таким чином. Коли ОСОБА_18 взяла її за праву руку та намагалася допомогти їй вийти з автомобіля, то ОСОБА_7 різко смикнув її за руку до себе і автомобіль швидко рушив з місця. Дверці автомобіля при цьому закрились. Вона стала просити ОСОБА_7 відпустити її, але останній став висловлюватись в її адресу нецензурною лайкою, кричав щоб вона мовчала, інакше їй буде погано. Потім ОСОБА_7 правою рукою захватив її за шию та притискав до свого тулубу, і при цьому вона не могла рухатись. Коли вони виїхали за м. Ніжин, та трохи не доїхавши до кафе «Рибацький хутір», то ОСОБА_7 зупинив автомобіль. Після цього ОСОБА_7 , застосовуючи до неї фізичну силу та висловлюючи в її адресу погрози, зняв з неї лосини та плавки, розвернув до себе спиною, та притиснувши її головою до правого переднього пасажирського сидіння, вчинив з нею статеві зносини неприродним аногенітальним способом, які продовжувались близько 5-10 хвилин. Коли після цього вона та ОСОБА_7 сіли в автомобіль, то останній, застосовуючи до неї силу, примусив її до статевих зносин орагенітальним способом.

Свідок ОСОБА_14 показала, що в 2014 році, дати вона не пам`ятає, вона, ОСОБА_13 та ОСОБА_20 відпочивали в кафе «Космос» в м. Ніжині. За столик, за яким вони сиділи, підсіли чоловіки, серед яких був і ОСОБА_7 , і з якими вони спілкувалися. Близько 2 год вона, ОСОБА_13 та ОСОБА_19 вийшли з кафе, маючи намір взяти таксі, щоб доїхати до гуртожитку. В цей час з кафе вийшов ОСОБА_7 та запропонував підвезти їх, на що вони погодились. Вона та ОСОБА_19 сіли в автомобілі на заднє сидіння, а ОСОБА_13 сіла на переднє сидіння. Коли вони приїхали до гуртожитку, то вона і ОСОБА_19 вийшли з автомобіля, а ОСОБА_13 не виходила. Коли вона відкрила передні пасажирські двері, то побачила, що ОСОБА_7 правою рукою тримав ліву руку ОСОБА_13 , і не давав їй вийти. Тоді вона взяла ОСОБА_13 за праву руку та стала тягнути до себе, щоб допомогти їй вийти з автомобіля, але в цей час автомобіль різко поїхав і двері автомобіля закрились. Вона зрозуміла, що ОСОБА_7 щось зробить недобре відносно ОСОБА_13 , і тому коли вони зайшли до гуртожитку, то вона про все розповіла вахтеру. Також вона зателефонувала до міліції і повідомила про це. ОСОБА_13 повернулася до гуртожитку близько 4 години ранку. Остання була дуже заплакана, схвильована та знервована, одяг на ній був пом`ятий. ОСОБА_13 розповіла їй та ОСОБА_19 про те, що ОСОБА_7 завіз її до лісу, де з застосуванням сили та погроз вступив з нею в статеві зносини неприродним способом.

Відповідно до журналу судового засідання від 30. 05. 2016 року та даних технічного запису ( з 10: 42:40 та 12:03:20) суд першої інстанції, в порушення вимог 352 ч. 2 КПК України свідка ОСОБА_14 не попередив про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та відмову від давання показань. Крім того, свідок ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_13 не приведені до присяги.

На показаннях вказаних осіб обґрунтовується обвинувальний вирок суду відносно ОСОБА_7 .

При наведених обставинах колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, про те, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог ст. 412 ч. 1 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Тому, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно дослідити інші доводи, які були викладені в поданих апеляційних скаргах прокурора, представника потерпілої та захисника в інтересах обвинувачуваного.

Керуючись ст., ст. 371, 404, 407, 412, 415, 418, 419, КПК України судова колегія ,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_9 в інтересах потерпілої., першого заступника прокурора Чернігівської області ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 01 вересня 2016 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 153 ч. 1 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4