АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/905/17 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 628/4369/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 6 січня 2017 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м.Куп`янськ Харківської обл., не працюючий, із середньою освітою, має на утриманні (зі слів) малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,-
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнений, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить новий злочин.
Згідно п.1,2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати по справі за проведення експертиз на загальну суму 967,56 грн.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 30.10.2016 року, приблизно о 12 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з умислом на таємне викрадення чужого майна, через незакриту на замикаючий пристрій хвіртку, проник на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_11 , та з металевої шафи, розташованої на подвір`ї, шляхом віджиму металевих дверцят, таємно викрав пустий газовий побутовий балон об`ємом 50 л. з вентилем, вартістю 220 грн. згідно висновку товарознавчої експертизи № 5549 від 10.11.2016 р. та, заволодівши викраденим, намагався з місця злочину зникнути, але був помічений біля хвіртки господаркою будинку.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладанням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Зазначає, що оскарженим вироком обвинуваченому призначено покарання нижче від передбаченої санкцією статті межі, встановленої для такого виду покарання у Загальній частині Кодексу, при цьому судом не вмотивовано наявність виключних обставин для застосування положень, передбачених ч.1 ст.69 КК України та не взято до уваги характеристику особи обвинуваченого, який характеризується формально, не працює.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 також просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Зазначає, що вчинений обвинуваченим злочин відповідно до ст.12 КК України є тяжким, однак суд у вироку вказав, що цей злочин є злочином середньої тяжкості. Крім того, прокурор зазначає, що обвинуваченому призначено покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.3 ст.185 КК України. Вказує, що у зв`язку з відсутністю кількох обставин, що пом`якшують покарання та суттєво зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, при призначенні йому покарання вимоги ст.69 КК України судом не застосовувались, підстави для їх застосування не проаналізовано.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка повністю підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та частково підтримала скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, але просив не призначати йому покарання пов`язане з реальним позбавленням волі, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.
При перевірці доводів апеляційних скарг колегією суддів встановлено, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не дотримався вимог закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст.68 КК України при призначенні покарання за незакінчений злочин суд, керуючись положеннями ст.ст.65-67 цього Кодексу, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливою частини цього Кодексу.

Так, санкцією ч.3 ст.185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Але незважаючи на це, суд призначив ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, тобто нижче від найнижчої межі строку покарання, встановленої в санкції за вчинення зазначеного злочину, а підстави для призначення саме такого строку покарання судом у вироку не наведені.

Як зазначив суд у вироку, ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується формально, але характеристика не містить негативних відомостей, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, з його слів виховує малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині.

Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Злочин, у вчиненні якого визнано винуватим ОСОБА_12 , відповідно до ст.12 КК України, є тяжким.

Обґрунтовано пославшись на наведені обставини, які характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд зазначив у вироку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність за вчинений злочин, однак безпідставно призначив покарання строком нижче, ніж передбачено КК України за вчинений злочин.

Враховуючи викладене, та з огляду на положення ст.65 КК України, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах передбаченого санкцією ч.3 ст.185 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, зі звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.

При цьому колегія суддів не вбачає законних підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі або іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного у санкції ч.3 ст.185 КК України, оскільки будь-яких інших обставин, які б пом`якшували покарання, окрім щирого каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, не встановлено.

Застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням заступником прокурора Харківської області та прокурором у кримінальному провадженні не оспорюються.
Отже, вирок в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, що узгоджується з положеннями п.2 ч.1 ст.420 КПК України, оскільки у даному випадку до обвинуваченого застосовується більш суворе покарання.
Розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних скарг, на підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 6 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5