АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1344/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/396/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.310 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі- ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 08 вересня 2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, з середньою освітою, одружену, пенсіонерку, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, і призначено їй покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк тривалістю один рік.

Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Питання щодо речових доказів вирішено.

Стягнуто з ОСОБА_8 в користь держави витрати за проведення судової експертизи.

Згідно вироку, ОСОБА_8 на своїй земельній ділянці для ведення особистого селянського господарства, що розташована по АДРЕСА_1 , упродовж травня-червня 2016 року доглядала за посівами та сходами снотворного маку, здійснювала прополювання, прорідження, просапування рослин снотворного маку, маючи на меті забезпечити їх дозрівання і використання у кулінарних цілях.

16 липня 2016 року працівники поліції виявили на земельній ділянці ОСОБА_8 143 зелених рослини, що містять наркотичні алкалоїди опію морфін, кодеїн і є рослинами виду мак снотворний, який відноситься до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

В апеляційних скаргах:

прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої, просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. Просить у зміненому вироці ОСОБА_8 вважати засудженою за ч.1 ст.310 КК України до покарання у виді штрафу розміром 110 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Свої вимоги мотивує тим, що обмеження волі не застосовується до осіб, які досягли пенсійного віку, а ОСОБА_8 є 68 років.

ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження у зв`язку з дієвим каяттям, мотивуючи тим, що вона вчинила злочин невеликої тяжкості, яким матеріальної шкоди не завдано, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, активно сприяла розкриттю злочину, визнала вину і щиро розкаялась. Наголошує, що в суді першої інстанції вона просила звільнити її від кримінальної відповідальності в зв`язку з дійовим каяттям, однак судом не було вирішено дане клопотання.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, враховуючи, що обвинувачена в апеляційний суд не з`явилася і не повідомила про причини неявки, заяв та клопотань про відкладення розгляду не подавала, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому вирок в цій частині відповідно до ст.404 КПК України перевірці під час апеляційного розгляду не підлягає.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Так, відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_8 народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто на момент ухвалення оскаржуваного вироку їй було 68 років, тобто згідно Закону України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування досягла пенсійного віку.

Отже, при призначенні ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для скасування вироку.

Крім того, перевіркою матеріалів провадження також встановлено, що в даному випадку судовий розгляд проведено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, відповідно до ст.45 КК України особа, яка вперше вчинила злочин невеликої тяжкості або необережний злочин середньої тяжкості, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення злочину щиро розкаялася, активно сприяла розкриттю злочину і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Згідно ст.286 КПК України, за наявності підстав зазначених у ст.45 КК України у справах, які надійшли до суду з обвинувальним актом, суд в судовому засіданні виносить ухвалу про закриття провадження та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Крім того, п.3 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року зобов`язує суд, при наявності підстав зазначених у ст.45 КК України, звільняти особу від кримінальної відповідальності.

За змістом ст.288 КПК України, якщо під час судового розгляду справи будуть встановлені підстави для закриття кримінального провадження передбачені законом про кримінальну відповідальність, суд, вислухавши думку учасників процесу, зобов`язаний винести ухвалу про закриття кримінального провадження і звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Як вбачається з долученого до кримінального провадження технічного запису, всупереч цих вимог закону, суд першої інстанції не розглянув питання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, хоча вона в судовому засіданні заявляла про це клопотання і за умови встановлення в судовому засіданні сукупності відповідних обставин, передбачених ст.45 КК України, мала право на звільнення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.412 КПК України, вирок в усякому разі належить скасувати, якщо за наявності підстав для закриття провадження у справі його не було закрито.

Згідно ст.417 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Разом з тим, з`ясування таких обставин можливе лише в ході проведення судового слідства шляхом дослідження відповідних доказів.

Згідно ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, лише за клопотанням учасників провадження і виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Встановлено, що в даному випадку судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, тобто зібрані під час досудового розслідування докази судом першої інстанції не досліджувались і клопотань про їх дослідження в апеляційних скаргах не заявлено, а тому ці докази не можуть бути досліджені апеляційним судом, що в свою чергу виключає можливість постановлення ним свого рішення, оскільки воно може бути обґрунтоване лише доказами, які безпосередньо досліджувались судом.

Таким чином, апеляційний суд позбавлений можливості розглянути по суті клопотання обвинуваченої.

Враховуючи наведене та беручи до уваги положення ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в даному випадку призначити новий розгляд у першій інстанції в іншому складі суду, в ході якого з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, необхідно дослідити в судовому засіданні обставини, в обсязі необхідному для прийняття законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, при призначенні нового розгляду суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, то доводи апеляційної скарги обвинуваченої також підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченої підлягають до часткового задоволення, а вирок суду - скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст.405-419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора Бучацького відділу Теребовлянської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченої ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 08 вересня 2016 року скасувати і призначити у даному кримінальному провадженні новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Повний текст ухвали оголошено в залі апеляційного суду о 9 год. 00 хв. 9 грудня 2016 року.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2