№ провадження 11-кп/781/310/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 296 (206) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.07.2017 року. м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000433 за апеляційними скаргами прокурора, потерпілого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 22 березня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоархангельськ Кіровоградської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, який одружений, працює водієм у Новоархангельській районній раді Кіровоградської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.1 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,

дистанційно в режимі відео конференції -

потерпілого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, зокрема через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим просить призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Свої доводи прокурор мотивує тим, що районним судом при призначенні покарання обвинуваченому помилково зроблено висновок, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк у відповідності до ст. 75 КК України з встановленням випробувального терміну.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчинені злочинів не визнав, жодних дій, направлених на висловлювання жалю щодо вчиненого злочину та бажання виправити ситуацію що склалася - не виявив, допомоги правоохоронним органам під час досудового розслідування не надавав.
Тому, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не може виконати своєї мети, визначеної ч.2 ст. 50 КК України та сприяти виправленню обвинуваченого і запобіганню вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами, оскільки за своїм розміром є явно несправедливим.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати вирок районного суду та призначити покарання у виді реального позбавлення волі на строк, який призначив суд першої інстанції, оскільки на його думку призначене судом покарання за вчинення тяжкого злочину є явно невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення через його м`якість. Зазначає, що обвинувачений у вчиненому не кається, протиправними діями заподіяв йому тілесні ушкодження, які потребували хірургічного втручання, матеріально на лікування йому не допомагає. Вважає, що випадково залишився живим.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а провадження закрити, посилаючись на те, що суд прийняв до уваги лише показання потерпілого та свідків, які є його близькими родичами, та не взяв до уваги інші докази у провадженні, зокрема показання обвинуваченого; те, що брати Фіткаленки побили ОСОБА_8 спричинивши йому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості. Звертає увагу на те, що між обвинуваченим та братами ОСОБА_11 сформувалися стійкі неприязні відносини ще досить давно до події злочинів, ОСОБА_8 звертався із заявами до правоохоронних органів на них, оскільки вони неодноразово виловлювали рибу у ставку, який орендує обвинувачений, на зауваження останнього не реагували. Вважає, що суд першої інстанції односторонньо розглянув дане провадження та дослідив у ньому докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він у невстановленому слідством місці та у невстановлений слідством час, обвинувачений придбав обріз мисливської гладкоствольної рушниці ІЖ-17, 16 калібру, який незаконно зберігав у вибраному і відомому йому місці, яке досудовим розслідуванням не встановлене та без передбаченого законом дозволу здійснював носіння зазначеної вище вогнепальної зброї, зокрема, помістив вказаний обріз в салон власного автомобіля «Деу-Сенс», номерний знак НОМЕР_1 , цим самим створив умови можливості його швидкого використання.
У подальшому, 10.12.2014 року приблизно о 11.00 год. обвинувачений на автомобілі «Деу-Сенс», прибув до ставка, який перебуває в оренді ОСОБА_12 та розташований на північно-західній частині околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, де виявив жителів с. Нерубайка потерпілого ОСОБА_6 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які рибалили. Будучи обурений діями місцевих жителів, обвинувачений дістав із сумки обріз мисливської гладкоствольної рушниці ІЖ-17 та здійснив один постріл в собаку, яка перебувала в той час на водоймі.
Побоюючись агресивних дій обвинуваченого, потерпілий, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 почали тікати зі ставка в напрямку с. Нерубайка. Проте обвинувачений, не припиняючи свої злочинні дії, діючи умисно, здійснив один постріл в напрямку ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та потерпілого, при цьому влучивши у потерпілого ОСОБА_6 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: ран правої сідниці, задньої поверхні правого стегна та гомілки, які відносяться до категорії легких з короткочасним розладом здоров`я на термін більше 6 діб.
10.12.2014 року в ході проведення огляду ставка на північно-західній околиці с. Нерубайка Новоархангельського району Кіровоградської області, на льодовому дзеркалі, виявлено та вилучено вогнепальну зброю: обріз одноствольної гладкоствольної мисливської рушниці «Іж 17» 16К, серії та номеру на стволі НОМЕР_2 , серії та номеру на цівці НОМЕР_3 , серії та номеру на важелі запирання затвору НОМЕР_4 , 16-го калібру, зразка 1955-1964 р.р., 1956 року виробництва Іжевського механічного заводу (Росія), виготовлений промисловим способом, в конструкцію якої саморобним способом внесені зміни у вигляді вкорочення ствола до залишкової довжини 238 мм., вкорочення ложа до залишкової довжини 90 мм., та вкорочення цівки до залишкової довжини 172 мм., а також встановлення фрагмента цвяха замість ударника, який придатний для стрільби мисливськими патронами 16 калібру.

Провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в об`ємі дослідження характеризуючих даних особи ОСОБА_8 , допиту обвинуваченого, потерпілого та дослідження висновку судово-медичного експерта №23 від 30.01.2015 року, заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілого ОСОБА_6 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , які повністю заперечили проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Пункт 6 частини першої статті 407 КПК України визначає, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 409 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду в разі, якщо суд припустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно із ч. 1, ч. 3, ч. 4 ст. 370 КПК України: судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визначенні судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України.

Разом з тим, як убачається з резолютивної частини вироку суду, суд призначив покарання ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Однак, при цьому, в оскаржуваному вироку суду, у мотивувальній його частині, взагалі відсутнє формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 296 КК України, що визнане судом доведеним, відповідно, не зазначено місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, за яким ОСОБА_8 призначено покарання не були предметом судового розгляду й не досліджувалися.
При цьому, ухвалою суду від 24.03.2016 року виправлено описку в вказаному вироку, а саме вказано, що резолютивну частину слід викласти в такій редакції: « ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч.4 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст..75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції, тобто суд фактично не виправив описку в оскаржуваному вироку суду, а вніс в нього суттєві зміни, які вплинули на суть прийнятого рішення, що в свою чергу призвело до істотного порушення вимог ст.379 КПК України і є не недопустимим.
Так, згідно до вимог, викладених в ч.1 ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Вирішуючи питання про виправлення описки, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.

Так, описка це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу.

Вирішуючи питання про виправлення описок чи арифметичних помилок, допущених у судовому рішенні, суд не вправі змінювати зміст судового рішення, він лише усуває неточності щодо встановлених фактичних обставин справи.

Отже, виправлення допущених у вироку та ухвалі описок чи арифметичних помилок допускається, якщо при цьому не зачіпається суть цих судових рішень.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що дане виправлення не можна вважати очевидною технічною помилкою чи опискою, яку суд має можливість виправити в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у даному випадку таке виправлення, яке суд першої інстанції вніс у вирок, змінює його зміст, впливає на його законність, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правпорушення, погіршує його процесуальне становище та впливає на призначене йому покарання.
Вказані вище порушення не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити правильність висновків суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого та не доведення винуватості ОСОБА_8 .
Крім того, згідно Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 17.08.2012 року № 69 п. 2.9. На виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за довідником 1 «перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення» заносить відомості до Реєстру про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер.
Як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування 10.12.2014 року внесені відомості до ЄРДР про звернення за медичною допомогою в Новоархангельську ЦРЛ ОСОБА_6 .
Крім того, 11.02.2015 року внесено відомості до ЄРДР про виявлення кримінального правопорушення щодо незаконного придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї ОСОБА_8 .
При цьому, вказаним відомостям не присвоєні номера кримінальних проваджень. Більше того, в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні витяги з ЄРДР. Суд першої інстанції не досліджував дані витяги, що позбавляє можливості суду апеляційної інстанції також це дослідити.
Крім того, з реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що постановою від 18.02.2015 року було об`єднано матеріали кримінальних проваджень №0000433 та №0000059, однак, в матеріалах кримінального провадження дана постанова відсутня.
Також, з даних матеріалів кримінального провадження не вбачається коли і ким були внесенні відомості до ЄРДР про вчинення ОСОБА_8 хуліганських дій, які зазначенні в обвинувальному акті.
Зазначені обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду.
Суд першої інстанції, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованих злочинів, вище наведеному не надав належної оцінки, а тому колегія суддів позбавленна можливості перевірити допустимість, належність та достатність доказів, здобутих під час проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.
Згідно вимог ст. 22 КПК України, змагальна побудова кримінального процесу обумовлює те, що суд, який є об`єктивним та неупередженим у досліджені доказів та не виступає на стороні обвинувачення або захисту, з власної ініціативи не має права щодо поповнення доказової бази обвинувачення, приймати заходи щодо доведеності винуватості обвинуваченого чи навпаки щодо його невинуватості.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Нормами ч. 3 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції повторно досліджує обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження.
В даному випадку учасниками судового провадження заявлені клопотання про дослідження доказів у суді апеляційної інстанції, а саме в об`ємі дослідження характеризуючих даних особи ОСОБА_8 , допиту обвинуваченого, потерпілого та дослідження висновку судово-медичного експерта №23 від 30.01.2015 року, які були дослідженні апеляційним судом, а інших клопотань від учасників провадження не надходило.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг учасників кримінального провадження, виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути зазначенні порушення, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2, п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.ст.9, 17 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відносяться законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді суду належить прийняти належні заходи з метою встановлення фактичних обставин кримінального провадження, перевірити всі доводи обвинувачення та захисту, і проаналізувавши всі досліджені у судовому засіданні допустимі докази, постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 376 ч.2 , 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_6 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 22.03.2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в Добровеличківському районному суді Кіровоградської області в іншому складі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2