АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 січня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0003894 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2016 року яким,
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Макіївка, Донецької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Святошинського районного суду м. Києва від 11 серпня 2015 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що 4 червня 2014 року у вечірній час, керуючи автомобілем марки «Mersedes-Benz E200» державний номерний знак НОМЕР_1 , який перебував у нього в оренді, та рухаючись по вул. О. Теліги в м. Києві разом з пасажиром раніше незнайомим ОСОБА_8 , приблизно о 20.40 год. заїхав на територію АЗС «Авантаж 7», що розташована по вулиці О.Теліги, 61, в м. Києві. Під`їхавши до бензинової колонки, ОСОБА_6 повідомив співробітнику АЗС про те, що бажає здійснити заправку бензином марки А-95 до повного баку, та саме в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном - бензином, який належить ТОВ «Авантаж 7», шляхом обману.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 платіжну банківську картку банку «Русский Стандарт» та попросив його розрахуватись за паливо на касі вказаною карткою, хоча знав, що на вказаній картці відсутні грошові кошти, та вона не придатна для розрахунку, завідомо розуміючи, що ОСОБА_8 не зможе розрахуватись, однак, свідомо бажав настання наслідку своїх злочинних дій - заволодіння пальним, яке належить ТОВ «Авантаж 7», шляхом обману.
В подальшому, о 20.49 год. ОСОБА_6 , завершивши свої злочинні дії, дочекавшись поки співробітник АЗС заправив автомобіль бензином та від`єднає заправний кран від автомобіля, з місця вчинення злочину втік, заволодівши майном ТОВ «Авантаж 7» , а саме, - бензином марки А - 95 в кількості 65,52 літра, спричинивши матеріального збитку на загальну суму 1002 гривні 46 копійок.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.190 КК України.

Не погоджуючись з даним вироком, захисник ОСОБА_5 інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить обвинувальний вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 зазначає, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у заволодінні шляхом обману майном ТОВ «Авантаж 7» (власник АЗС) бензином марки А-95 в кількості 65, 52 л, чим спричинив матеріальний збиток на загальну суму 1002 грн. 46 коп., при цьому не вказано кому саме заподіяно збиток. Потерпілою в обвинувальному акті вказано громадянку ОСОБА_9 , яка є лише працівником АЗС.
Також на думку апелянта, не прийнято до уваги ту обставину, що суд першої інстанції не звернув увагу на явну невідповідність між власником майна, яке було предметом шахрайства, та особою, яка була визнана потерпілим у даному кримінальному провадженні.
Захисник ОСОБА_5 , звертає увагу на те, що зазначена некоректність обвинувачення свідчить про порушення права ОСОБА_6 знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Крім того, зазначене порушення при формулюванні обвинувачення позбавило можливості ОСОБА_6 реалізувати право на укладення угоди про примирення із потерпілим. Справжній потерпілий власник предмета шахрайства ТОВ «Авантаж 7» участі у кримінальному провадженні у суді першої інстанції взагалі не брав, в судові засідання у встановленому законом порядку не викликався, що є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Разом з тим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не дотримані зазначені положення закону.

Як вбачається з обвинувального акту, і визнано судом доведеним, внаслідок шахрайських дій ОСОБА_6 заподіяно матеріальну шкоду ТОВ «Авантаж 7» на суму 1002,46 грн.

Однак, відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілою у справі визнана ОСОБА_9 (ас. 3, 7). Будь-які дані відповідно до вимог ст. 58 КПК України, які підтверджують повноваження ОСОБА_9 , як представника особи, якій заподіяно матеріальну шкоду, матеріали кримінального провадження не містять.

Права потерпілого під час судового провадження, в т.ч. бути завчасно поінформаним про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, передбачені ч. 3 ст. 56 КПК України.

Порядок виклику особи під час судового розгляду передбачений ст. 135 КПК України. Так, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
При цьому, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня, коли вона зобов`язана прибути за викликом. У випадку встановлення цим Кодексом строків здійснення процесуальних дій, які не дозволяють здійснити виклик у зазначений строк, особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом якнайшвидше, але в будь-якому разі з наданням їй необхідного часу для підготовки та прибуття за викликом.
У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Однак, на думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначені вимоги закону не дотримані.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вони не містять достатніх та належних даних про повідомлення особи, яка визнана потерпілою у кримінальному провадженні, про день, час і місце розгляду справи в суді першої інстанції.

Наявні в матеріалах провадження аркуші з назвою "телефонограма" не є належним доказом повідомлення ОСОБА_9 про день, час і місце розгляду справи, оскільки не містять відомостей, кому безпосередньо та яка інформація передавалася (ас. 16, 24, 41, 48, 72, 81, 123).

Повістки на ім`я ОСОБА_9 , які містять на аркушах 52, 59, 73, 81, 122, не є належним доказом про повідомлення останньої про день, час та місце розгляду справи, оскільки матеріали провадження не містять взагалі будь-яких даних про їх направлення.

Більш того, матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_9 викликалася через адміністрацію місця роботи або за адресою реєстрації, яка зазначена в обвинувальному акті, а саме: АДРЕСА_2 ), як і не містять будь-якої інформації на підтвердження пояснень свідка ОСОБА_10 (ас. 124) та рапортів працівник поліції (ас. 130-131) про те, що ОСОБА_9 перебуває за кордоном.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судове провадження щодо ОСОБА_6 здійснено за відсутності потерпілої, яка належним чином не повідомлена про день, час та місце судового розгляду, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і зазначені обставини відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника є обґрунтованою та підлягає задоволенню, вирок суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно до ч. 2 ст. 415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.

З огляду на те, що у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 запобіжний захід не обирався, клопотання прокурора по обрання запобіжного заходу обвинуваченому не надходило, колегія суддів не вирішує питання щодо обрання будь-якого запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_6 .

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3