Дата документу Справа № 313/1096/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 313/1096/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/686/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 2 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула 22 червня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2016 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Токарівки Білозерського району Херсонської області, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2016 року обставини:
ОСОБА_8 , відбуваючи покарання у Веселівському виправному центрі УДПтС України в Запорізькій області (№8), діючи з прямим єдиним умислом, направленим на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, 14.07.2016 року, приблизно о 15 годині, знаходячись у лісосмузі, розміщеній поблизу виробничого об`єкту «Молочнотоварна ферма» Державного підприємства «Сільськогосподарське підприємство Веселівського виправного центру управління Державної пенітенціарної служби України в Запорізькій області (№8)», що розміщений на південно-східній околиці в с. Озерне Веселівського району Запорізької області (далі «МТФ»), з декількох кущів дикозростаючої коноплі зірвав переважно їх верхівки, які згідно висновку експерта № 954 від 01.08.2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 677,6 г та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року є великим розміром (від 500 до 2500 г). Тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, який помістив в поліпропіленовий мішок білого кольору, та переніс до будівлі промислового складу, що розміщена поблизу виробничого об`єкту «МТФ», де перетер наркотичний засіб та залишив вказаний поліпропіленовий мішок із наркотичним засобом на зберігання.
У цей самий день, приблизно о 17 годині, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, прибув до будівлі промислового складу, що розміщена поблизу виробничого об`єкту «МТФ», де був затриманий працівниками Веселівського виправного центру УДПтСУ в Запорізькій області (№8), які під час проведення огляду вмісту поліпропіленового мішка, виявили у засудженого ОСОБА_8 вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, який у подальшому у період часу з 19 години 30 хвилин до 20 години 20 хвилин було вилучено працівниками Веселівського ВП МВП ГУНП в Запорізькій області, під час проведення огляду місця події.
Вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2016 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 71-72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 14.06.2012 року та за сукупністю вироків ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обраний у виді тримання під вартою. ОСОБА_8 взятий під варту в залі суду.
Початок строку відбуття покарання постановлено обчислювати з 02.11.2016 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта та проведенням експертизи, в сумі 660,30 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
В апеляційній скарзі та клопотаннях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок скасувати, вважаючи, що матеріали кримінального провадження були сфальсифіковані. Вказав, що суд, обвинувативши його у вчиненні злочину за ч. 2 ст.309 КК України не допитав у судовому засіданні свідків та понятих. В пізніше наданих клопотаннях зазначив, що він не заперечує своєї провини, знайшовши канабіс він не розумів що це, а при затриманні йому пояснили, що це наркотик. Тому він просив провести експертизу для підтвердження, що він не наркоман, однак слідство не прийняло це до уваги. Також просить, згідно ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбуття покарання строк перебування у Веселівському виправному центрі № 8 з 14.07.2016 року по 17.11.2016 року, де він знаходився під час проведення слідства по даному провадженню.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, позиції обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який висловив заперечення доводам та вимогам апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Стосовно доводів апеляції про непричетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до положень частини третьої статті 349 КПК України, за клопотанням захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , за згодою інших учасників судового провадження, суд визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються під час судового розгляду. При цьому судом з`ясовано, що зазначені особи правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції немає, а також їм роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Виконання судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України та розуміння сторонами наслідків скороченої процедури розгляду провадження підтверджується фіксацією судового засідання.
Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.
Крім того, при апеляційному розгляді обвинувачений вказав на погодження із провиною у вчиненні інкримінованого злочину.
Отже, у відповідності до вимог ч.2 ст. 394 КПК України ці обставини перевірці апеляційним судом не підлягають.
Судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, були дотримані положення ст. ст. 50, 65 КК України.
Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Отже ці дані підлягають обов`язковому врахуванню.
Крім того, під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень ст.ст. 66, 67 КК України.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин та призначив покарання у мінімальному строку, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 309 КК України.
Одночасно, суд обґрунтовано взяв до уваги обставини скоєних злочинів, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, відомості щодо особистості, який має судимість, після постановлення вироку Білозерським районним судом Херсонської області від 14.06.2012 р. та відбуваючи покарання у Веселівському виправному центрі УДПтСУ в Запорізькій області (№8), але до повного відбуття покарання, вчинив новий злочин за місцем відбування покарання, характеризується незадовільно, але має постійне місце проживання, підтримує зв`язки з рідними.
Отже, у суду першої інстанції були підстави для призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченим.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що місцевим судом зазначені вище положення закону дотримані в повному обсязі, а покарання призначене з дотриманням вимог ст. ст. 71,72 КК України.
На думку колегії суддів призначене ОСОБА_8 покарання відповідає характеру і ступеню тяжкості вчинених злочинів, всім обставинам кримінального провадження і є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з приписами ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Європейський суд) при розгляді справ суди застосовують положення Конвенції та практику цього суду як джерело права.

У своїй практиці Європейський суд неодноразово наголошував на необхідності досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, дотримання при необхідному втручанні держави у такі права принципів законності і пропорційності. Як зазначено Європейським судом у рішенні від 16 жовтня 2008 року у справі «Ізмайлов проти Росії», для того, щоби втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення" і не становити особистого надмірного тягаря для особи (п. 38 рішення).

На думку колегії суддів, призначене покарання відповідає принципам індивідуалізації та співмірності скоєному.

Підстав для скасування вироку, передбачених ст.409 КПК України, колегією суддів не встановлено, і за таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Що стосується вимог обвинуваченого про зарахування в строк відбуття покарання строку перебування у Веселівському виправному центрі УДПтС України в Запорізькій області (№8) з 14.07.2016 року по 17.11.2016 року, судова колегія вважає підстави для їх задоволення відсутні.

На переконання колегії суддів, строк перебування ОСОБА_8 у Веселівському виправному центрі УДПтС України в Запорізькій області (№8) з 14.07.2016 року по 17.11.2016 року не підлягає зарахуванню в порядку ч. 5 ст. 72 КК України до покарання, призначеного йому за вироком Веселівського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2016 року, оскільки з 14.07.2016 р. по 02.11.2016 р. він перебував у зазначеному центрі відбуваючи покарання в рамках іншого кримінального провадження за вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 14.06.2012 року.

Разом з тим, судова колегія, на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 р., вважає за необхідне зарахувати у строк відбуття призначеного обвинуваченому районним судом покарання строк попереднього ув`язнення останнього у даному кримінальному провадженні у період з 02.11.2016 р. (дня ухвалення оскаржуваного вироку) по 22.06.2017 р. включно (дня набрання вироком районного суду законної сили), з урахуванням положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», ч.2 ст. 532 КПК України, ст. 5 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Веселівського районного суду Запорізької області від 02 листопада 2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, залишити без змін.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення з 02.11.2016 року по 22.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4