АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/9/17 Справа № 191/3934/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2017 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши 26 травня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі матеріали кримінального провадження №0000349, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2014 року, щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Письмове Васильківського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 09.06.2011 року Синельниківським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1, 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнений з випробуванням на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2011 року за ч.1, 2 ст.309 КК України та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Виключити з вироку відомості щодо відбування ОСОБА_8 покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Мотивуючи вимоги скарги прокурор, посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує на те, що сторона обвинувачення вважала, що призначене ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків строком на 6 років відповідатиме загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів. Про те, суд призначив обвинуваченому за сукупністю вироків 5 років 6 місяців позбавлення волі, пом`якшивши йому покарання, не врахувавши стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 при вчиненні злочину, наявність у нього непогашеної і не знятої в установленому порядку судимості. Визначення у резолютивній частині вироку відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, прокурор, вважає не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки суд визначає лише покарання по кожному обвинуваченню, остаточну міру покарання, без визначення механізму його виконання.
В апеляційній скарзі представник потерпілої - адвокат ОСОБА_7 , просить, вирок суду змінити, визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати частково невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2011 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі. Повністю задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування моральної шкоди у розмірі 1000000,00 грн., також просить про повторне дослідження обставин, які досліджені судом першої інстанції не повністю та не досліджені взагалі.
В обґрунтування апеляційної скарги стверджує про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зауважує, що при призначенні міри покарання обвинуваченому, суд врахував не всі обставини, які мають значення для вирішення питання щодо виду і міри покарання.
В наданих до апеляційної скарги змін адвокат ОСОБА_7 уточнює прохальну частину скарги, ставить аналогічне питання щодо повторного дослідження обставин, які судом першої інстанції досліджено, як на його думку, не повністю та не досліджені взагалі, вирок просить скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання з застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, у вигляді 10 років позбавлення волі та в повному обсязі задовольнити цивільний позов, заявлений потерпілою ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 1000000,00 грн.
Обвинувачений ОСОБА_8 від своєї апеляційної скарги до закінчення апеляційного розгляду відмовився, надав заперечення на апеляцію прокурора та захисника потерпілої адвоката ОСОБА_7 .
Заперечуючи проти апеляційної скарги прокурора обвинувачений ОСОБА_8 , вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, звертає увагу на те, що позиція прокурора неконкретизована, вчинений ним злочин відноситься до середньої тяжкості, судом враховані всі обставини, які мали значення для прийняття законного рішення.
В запереченнях на апеляційну скаргу представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_8 , вважає, також що апеляційна скарга повинна бути залишена без задоволення оскільки, на його думку, вирок суду щодо доведеності його вини за ч.1 ст.119 КК України є законним і обґрунтованим. Вказує, що представник потерпілої безпідставно посилається на його та покази свідків, які вони давали під час досудового слідства, забувши при цьому на вимоги закону про безпосередність дослідження судом доказів, навмисно перекручує покази свідків, які вони давали в судовому засіданні. Аналізуючи докази, які є в матеріалах провадження і перевірені при судовому розгляді, вважає їх достовірними і допустимими, а вирок суду законним і обґрунтованим. Зазначає, що ОСОБА_11 був його ліпшим другом і він все життя буде допомагати його сім`ї, але розмір моральної шкоди який просить адвокат ОСОБА_7 та який визначений судом є дуже завеликим. Зазначає, що повністю відшкодував потерпілій матеріальну суму, а решта відшкодованих ним коштів, близько однієї тисячі гривень, пішла на відшкодування моральної шкоди.
В запереченнях захисника ОСОБА_12 на апеляційну скаргу прокурора, останній вказує на безпідставність збільшення строку покарання, просить у її задоволенні відмовити. При цьому посилається на ті обставини, що обвинуваченим вчинено необережний злочин, який відноситься до невеликої тяжкості, та що суд, при призначенні покарання дотримався загальних засад кримінального закону, призначив покарання в межах санкції ст.119 КК, врахувавши при цьому як пом`якшуючі так і обтяжуючі обставини та з дотриманням вимог ст.71 КК України. Разом з тим, погоджується з думкою прокурора стосовно порушень судом кримінального процесуального закону, а саме положень ст.374 КПК України в частині визначення в кримінально-виконавчій установі якого типу належить ОСОБА_8 відбувати покарання, що на думку захисника є підставою для зміни вироку в цій частині.
Цим вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2014 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано покарання, за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2011 року за ч.1, 2 ст. 309 КК України та остаточно призначено покарання у вигляді 5 ( п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально- виконавчій установі закритого типу.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 моральну шкоду в розмірі 199000,00 грн., та на користь держави судові витрати в сумі 3505,56 грн.
Вироком також вирішено питання про речові докази.
За цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 119 КК України за таких обставин.
04.01.2012 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , будучи в стані сильного алкогольного сп`яніння, перебував за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_2 зі своїми знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , де в процесі вживання разом з ними спиртних напоїв, ОСОБА_8 став розмовляти по мобільному телефону, а в цей же час ОСОБА_11 і ОСОБА_14 розмовляючи між собою, жартували і сміялися, що не сподобалось ОСОБА_8 , сприйнявши їх поведінку як свою образу. З метою самоствердження за рахунок приниження присутніх, ОСОБА_8 взяв однозарядну пружинно-поршневу гвинтівку «HATSAN MOD 125» серійний № НОМЕР_1 , яка знаходилась біля балконних дверей, зарядив свинцевою кулею, шляхом переломлення стволу, привів її у бойову готовність, знявши з запобіжника, після чого, не маючи наміру на умисне вбивство, здійснив постріл у дверний дзвінок, розташований на холодильнику. Після цього, продовжуючи свої дії, ОСОБА_8 повторно, шляхом переломлення стволу, зарядив гвинтівку свинцевою кулею, зняв з запобіжника, тим самим привів її у бойову готовність, та виказуючи свою перевагу над присутніми, не маючи наміру на умисне вбивство, здійснив постріл у підлогу, поряд з ОСОБА_14 . Не зупиняючись на цьому, ОСОБА_8 знову, шляхом переломлення стволу, зарядив гвинтівку свинцевою кулею, зняв з запобіжника, тим самим привів її у бойову готовність, підійшов до ОСОБА_14 , та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, свідомо припускаючи настання суспільно небезпечних наслідків, утримуючи рушницю однією рукою, (вертикально, в положенні зверху вниз), іншою рукою відтягнув кишеню джинсових штанів, в які був одягнений ОСОБА_14 , засунув ствол гвинтівки до лівої кишені та, не маючи наміру на умисне вбивство, умисно здійснив постріл. Усвідомивши, що своїми діями не досяг бажаної мети, яка полягала у самоствердженні та приниженні оточуючих, ОСОБА_8 вчетверте, шляхом переломлення стволу, зарядив гвинтівку свинцевою кулею, зняв з запобіжника, тим самим привів її у бойову готовність, та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, а також, те, що своїми діями створює загрозу оточуючим, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння, що виражалися в спричиненні тілесних ушкоджень оточуючим, і не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, проявляючи байдужість, діючи умисно щодо здійснення пострілу, утримуючи гвинтівку однією рукою (вертикально, в положенні зверху вниз) наставив ствол гвинтівки в светр ОСОБА_14 . Останній, в свою чергу, бажаючи уникнути пострілу, висмикнув светра та зробив крок назад.
ОСОБА_8 , не утримавши рушницю, яка під дією власної ваги по інерції була скерована у бік сидячого поряд ОСОБА_11 , утримуючи дульний зріз гвинтівки практично впритул до тіла ОСОБА_11 , діючи необережно, намагався зафіксувати гвинтівку та нажав на спусковий гачок вказаної гвинтівки, чим зробив постріл в область грудної клітини потерпілого, в результаті чого, останньому були спричиненні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень і які потягли за собою смерть ОСОБА_11 .
Вислухавши учасників апеляційного провадження їх доводи, які викладені в апеляціях, де потерпіла та її представник адвокат ОСОБА_7 підтримали апеляцію останнього просили її задовольнити, прокурор підтримав апеляцію прокурора місцевої прокуратури, просив її задовольнити, проти апеляції представника потерпілої заперечував, допитавши повторно обвинуваченого, потерпілу, свідка, дослідивши інші докази наявні в матеріалах кримінального провадження за клопотанням адвоката ОСОБА_7 , вислухавши доводи учасників апеляційного провадження в судових дебатах, проаналізувавши і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.
Досудовим розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачувався в умисному протиправному заподіянні смерті потерпілому ОСОБА_11 і його дії кваліфікувались за ч.1 ст.115 КК України.
При судовому розгляді даного кримінального провадження, прокурор змінив обвинувачення та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство потерпілого ОСОБА_11 через необережність.
Потерпіла ОСОБА_10 не погодившись з прокурором, скориставшись своїм правом, підтримала щодо ОСОБА_8 обвинувачення за попередньою редакцією, а саме, за ч.1 ст.115 КК України.
Доводи потерпілої та її представника в апеляційній скарзі останнього на неповноту дослідження доказів на досудовому розслідуванні та в суді, невідповідність висновків суду фактичним обставинам з посиланням на те, що ОСОБА_8 своїми діями, які виявилися саме в умисному противоправному заподіянні смерті іншій людині, вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 115 КК України, вказуючи, що умисел на вбивство підтверджується показами свідка ОСОБА_17 , де він у суді пояснював, що ОСОБА_8 був агресивним, постріл проводив тримаючи рушницю двома руками прямо на ОСОБА_11 , і іншими доказами, зауважуючи на хибність покладення в основу вироку показів інших свідків на користь обвинуваченого, які на думку представника потерпілої, є сумнівними, оскільки вони є його друзями обвинуваченого як і протокол проведення слідчого експерименту від 27 березня 2014 року, так як складений на неправдивих свідченнях ОСОБА_8 , а тому і висновки експерта додаткової судово-медичної експертизи від 30.07.2014 року, в частині, що механізм утворення кульового поранення ОСОБА_11 відповідають показам ОСОБА_8 , вважає сумнівними і такими, що вирішення цих питань не входить в компетенцію експерта, колегія суддів, вважає помилковими і такими, що спростовуються матеріалами справи і дослідженими доказами, як в першій інстанції так і повторно в апеляційній інстанції.
Так, із пояснень, як в апеляційному суді так і в суді першої інстанції свідка ОСОБА_15 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 в місці, в день і в час встановленої події, і визначених у вироку, разом зі своїми знайомими, потерпілим ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вживали спиртні напої ніяких конфліктних ситуацій між ними не було, ніхто нікому не погрожував. Свідок ОСОБА_15 зазначав, що в процесі після розмови по телефону, ОСОБА_8 не зрозумівши сміху ОСОБА_19 та ОСОБА_11 взяв гвинтівку, та як жарт, здійснив постріл і влучив у дверний дзвінок на холодильнику, далі шляхом переламування стволу перезарядив гвинтівку здійснив вистріл у підлогу біля ОСОБА_14 , знову перезарядив, засунув до лівої кишені штанів ОСОБА_14 відтягнув їх і не пошкоджуючи ОСОБА_17 здійснив постріл. Ніхто йому зауважень не робив, після чого знову перезарядив гвинтівку та її ствол наставив в светр ОСОБА_17 в районі пояса в положенні зверху вниз та ОСОБА_17 різко відійшов, і тут постріл відразу. ОСОБА_11 в цей момент сидів рядом, і через пару хвилин після пострілу він пересів на диван та приліг, потім зблід. ОСОБА_20 відразу викликав швидку допомогу та вони з ОСОБА_21 перенесли ОСОБА_11 до ванної кімнати, ОСОБА_17 йому на підлогу клав подушку під голову для зручності та ніхто спочатку не зрозумів, що в нього попала куля, оскільки явно видимих ознак поранення вони не бачили, крові не було.
Із первинного протоколу огляду трупу від 04. 01. 2012 року за адресою місця події,спочатку будь-яких видимих пошкоджень не виявлено. Вже за протоколом огляду трупу від 05. 01. 2012 року, встановлено наявність на тілі трупу ОСОБА_11 рани округлої форми діаметром до 0, 3 см, яка проникає в ліву плевральну порожнину на передній поверхні грудей зліва, по середньо-ключичній лінії в 145 см від підошвинної поверхні. Інших будь-яких пошкоджень не виявлено. Відповідно, як слідує із протоколу огляду предметів від 05. 01. 2012 року, на чоловічій футболці темно-синього кольору, встановлено наскрізну дірку шириною 0, 4 мм, розташовану на передній частині під коміром, зліва; на чоловічій футболці темно - сірого кольору аналогічні пошкодження; на чоловічій спортивній куртці чорного кольору, виявлено дві: верхню і нижню наскрізні дірки у верхній частині зліва діаметром, відповідно 2 мм і 4 мм.
У протоколі огляду місця події від 05. 01. 2012 року також вказано, що слідів крові не виявлено.
За показами в апеляційній інстанції потерпілої ОСОБА_22 , її син товаришував з ОСОБА_17 , який був на час події разом з її сином, і той через нетривалий час після події розповідав їй обставини події. Потерпіла акцентуючи увагу, що ОСОБА_17 їй розповідав про агресивність ОСОБА_8 під час здійснення ним пострілів також вказував, що ОСОБА_8 здійснював постріли загалом хаотично без конкретних адресних погроз будь-кому із присутніх на місці події.
Як вбачається із протоколу одночасного допиту осіб від 17.07.2013 року, а саме свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , підозрюваного ОСОБА_8 , останні підтверджували факт дружніх відносин між потерпілим ОСОБА_11 та обвинуваченим ОСОБА_8 , вказуючи, що постріл в ОСОБА_24 , ОСОБА_8 здійснив випадково.
Обвинувачений ОСОБА_8 також стверджував, що він не мав конфлікту з ОСОБА_11 , спочатку, ні він ні хто інший не зрозуміли чого ОСОБА_11 стало зле, він відразу намагався допомогти йому, викликав швидку допомогу, і не мав наміру на його вбивство чи будь кого іншого, що так сталося із за його необережності і самонадійності, хоча конкретно і не зміг пояснити причини таких своїх дій.
Такі покази свідків та обвинуваченого, співвідносяться з обставинами викладеними в протоколі проведення слідчого експерименту від 27.03.2014 року за участю потерпілої ОСОБА_10 , підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_12 , експертів ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , зафіксовано механізм розташування обвинуваченим ОСОБА_8 статистів, а також ОСОБА_8 показав, яким чином він утримував пневматичну гвинтівку в момент здійснення пострілу, який виявився направленим в сторону потерпілого ОСОБА_11 .
За висновком експерта №175-КЕ/2014/пп додаткової судово-медичної експертизи Харківського обласного бюро СМЕ від 30.07.2014 року, встановлено, що у цілому показання ОСОБА_8 надані ним у протоколі слідчого експерименту від 27.03.2014 року не протирічать об`єктивним судово-медичним даним стосовно локалізації вхідної кульової рани на тілі трупу ОСОБА_11 та співвідношення осі ствола пневматичної гвинтівки «HATSAN MOD 125» до напрямку ранового кульового каналу, що було встановлено при судово-медичному дослідженні трупа та, що його покази також відповідають механізму утворення кульового поранення ОСОБА_11 .
Зауваження сторони обвинувачення представника потерпілої щодо сумнівності вказаних висновків експерта, викладених в додатковій судово-медичний експертизі від 30.07.2014 року, не є обґрунтованими і прийнятними і зводяться фактично до переоцінки доказів.
Як вбачається сторона обвинувачення в апеляції мотивуючи дану позицію посилається на те, що експертом взяті до уваги неправдиві покази ОСОБА_8 надані ним в протоколі проведення слідчого експерименту від 27.03.2014 року, оскільки ОСОБА_8 неодноразово змінював свої покази. Однак сам факт показів ОСОБА_8 які не співпадають в деталях на досудовому слідстві і в суді не є підставою для сумніву щодо висновків експерта, оскільки в даному випадку за вказаним експертним висновком підтверджується відповідність механізму утворення кульового поранення ОСОБА_11 в цілому показам ОСОБА_8 , де він при проведенні даного слідчого експерименту показував механізм здійснення пострілу.
Порушень порядку проведення слідчого експерименту та додаткової судово-медичної експертизи проти яких заперечує сторона обвинувачення-представник потерпілої, перевіркою судового рішення кримінального провадження, апеляційним судом не встановлено, доводи сторони з цього питання не знайшли свого підтвердження.
Щодо стверджень на неправдивість показів свідків, які свідчили на користь обвинуваченого з посиланням, що вони є друзями останнього, то сам по собі даний факт, що вони друзі не може слугувати підставою для впевненості в неправдивості їх показів, оскільки покази як свідка ОСОБА_15 , наданих ним як у суді першої інстанції так і в апеляційному суді є послідовними і його покази і інших свідків допитаних у суді ОСОБА_16 , ОСОБА_23 узгоджуються між собою і з іншими доказами в їх сукупності. Зворотних даних апеляційним судом при перегляді вироку не виявлено.
Також стосовно посилання сторони обвинувачення-представника потерпілої на не взяття до уваги судом показів ОСОБА_17 , який не зазначав, що він різко відійшов, і тому під вагою гвинтівки без волі ОСОБА_8 був здійснений постріл, спростовується матеріалами справи, оскільки як вбачається суд перевірив дані доводи, належним чином обґрунтував і навів відповідні мотиви їх не прийняття, виклавши у вироку, з чим погоджується колегія суддів, так як такі висновки суду відповідають матеріалам справи, а саме, як слідує із пояснень експерта ОСОБА_26 , кут під яким був здійснений постріл був дуже гострим, експерт зазначав, що при складанні висновку, комісія виходила з тих параметрів, які були зазначені в протоколі слідчого експерименту від 16.07.2013 року, так як ОСОБА_17 під час слідчого експерименту вказав розташування всіх учасників події, а також як зазначено на фото таблицях приклад гвинтівки, яку утримував обвинувачений ОСОБА_8 під час пострілу в ОСОБА_11 знаходився під плечовим суглобом обвинуваченого, тому покази ОСОБА_17 не відповідають напрямку ранового каналу, внаслідок чого комісія їх виключила.
Також при огляді в судовому засіданні першої інстанції, речового доказу гвинтівки «HATSAN MOD 125» № НОМЕР_1 , калібру 4, 5 мм, експерт-баліст ОСОБА_27 , зазначив, що обвинувачений ОСОБА_8 під час слідчого експерименту 16.07.2013 року, дійсно атипово тримав гвинтівку, лівою рукою, навпаки спусковою скобою вгору, але здійснити постріл, за тих обставин на які вказує обвинувачений під час слідчого експерименту, можливо, а тому колегія суддів, погоджується з тим, що вірогідність позиції обвинуваченого, що він тримав гвинтівку при четвертому пострілу однією лівою рукою і після того як ОСОБА_17 висмикнув светр, здійснив під вагою гвинтівки постріл, має місце бути.
Щодо наданих до апеляційного суду письмових пояснень ОСОБА_17 по обставинам справи, які надійшли з Польші 27.03.2017 року, то колегія суддів не має правових підстав для їх прийняття як доказ, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо і показання свідка отримує усно в порядку передбаченим цим Кодексом, а оскільки дані покази отримані не в порядку визначеним законом, а тому даний доказ відповідно до положень ст.86 КПК України, є недопустимим доказом, і не може бути використаний, і на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Окрім того, слід зауважити, що дані покази не містять конкретного детального викладу обставин події, які б спростовували вказані вище встановлені обставини.
Апеляційним судом приймалися усі можливі заходи щодо виклику до апеляційного суду свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 для їх додаткового допиту за клопотанням представника потерпілої, у тому числі і застосовуючи привід, та у зв`язку з їх відсутністю по місцю проживання, ОСОБА_14 знаходиться за межами України, а інших встановити місце знаходження не надається можливим, здійснення приводу цих свідків неможливо, що підтверджено відповідними матеріалами наданих працівниками поліції. З даних обставин представник потерпілої та інші учасники кримінального провадження не заперечували закінчити апеляційний перегляд без додаткового допиту вказаних свідків, що не перешкоджає апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Стосовно зауваження сторони обвинувачення представника потерпілої на те, що суд з незрозумілих підстав не взяв до уваги ряд доказів, які на його думку, підтверджують винність ОСОБА_20 в скоєнні умисного вбивства, що кваліфікується за ч.1 ст. 115 КК України, зокрема: протоколу відтворення обстановки та обставин події від 05.01.2012 року за участю обвинуваченого ОСОБА_8 , висновок Синельніковського відділення ОКЗ Бюро судово-медичної експертизи Дніпропетровської областної державної адміністрації від 20.06.2012 року №6, зроблений експертом ОСОБА_28 за результатами проведення слідчого експерименту від 20.06.2012 року, то відповідно вироку, суд обґрунтовано в повній мірі навів мотиви неприйняття до уваги зазначених доказів, що узгоджується з вимогами ст. 374 КПК України, і з чим погоджується колегія суддів, оскільки наведені мотиви відповідають фактичним обставинам справи.
З огляду на вищезазначене, доводи сторони обвинувачення представника потерпілої, про те, що досудове слідство і судове слідство було проведене неповно і однобічно, не знайшли свого підтвердження.
Із матеріалів справи об`єктивно вбачається, що суд повно та всебічно дослідив всі обставини справи, вирішив у відповідності з законом, дав належну оцінку всім доказам по справі як тим, що підтверджують вину обвинуваченого так і тим, що спростовують обвинувачення, належним чином перевірив версію сторони обвинувачення представника потерпілої, врахував спосіб, знаряддя кримінального правопорушення, кількість, характер і локалізацію тілесного ушкодження, механізм їх спричинення, поведінку винного і потерпілого, що передували події, поведінку обвинуваченого після події, і виклав переконливі висновки в її спростування, які ґрунтуються на досліджених по справі доказах.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції суд всі доводи зазначені в апеляційних скаргах, як відносно показів свідків так і протоколів слідчих експериментів, огляду, експертиз, проаналізував з урахуванням наявних у справі матеріалів, дав їм належну оцінку, навів обґрунтовані міркування які спростовують викладені доводи.
Колегія суддів, враховуючи все вищенаведене, погоджується з висновком суду першої інстанції, що смерть потерпілого сталася через злочинну необережність з боку обвинуваченого, пов`язану з перебуванням його у стані алкогольного сп`яніння, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство вчинене через необережність.
Разом з тим доводи сторони обвинувачення-представника потерпілої та прокурора стосовно неправильногозастосування кримінального закону через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає такими, що знайшли своє підтвердження.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому відповідно до норм ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Дані вимоги закону судом першої інстанції в повній мірі не виконані.

За приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, данні про особу винного, який раніше судимий, повністю визнав себе винним, розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, повністю відшкодував матеріальну шкоду та частково моральну шкоду, обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав те, що він розкаявся та визнав провину, а обтяжуючою обставиною, вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з тим, при вирішенні питання визначення покарання , поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення злочину та дані про особу обвинуваченого, які дають підстави вважати визначений судом розмір покарання явно несправедливим через м`якість.

Так. матеріалами справи підтверджено, що внаслідок дій обвинуваченого ОСОБА_8 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, при обставинах, викладених у вироку, призвели до тяжких наслідків смерті людини і єдиного сина потерпілої. Обвинувачений раніше судимий та скоїв злочин у період перебування на випробувальному терміну. Ці обставини та обставини скоєння злочину суттєво підвищують ступінь тяжкості його вчинення.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, є несправедливим внаслідок м`якості, а тому, колегія суддів, вважає за необхідне відповідно до вимог ст. 420 КПК України вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Враховуючи вищенаведені обставини та відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_29 покарання у виді позбавлення волі в максимальному розмірі, передбачене санкцією ст.119 ч.1 КК України, та повністю приєднати до покарання невідбуту частину за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09.06.2011 року за ч.1, ч.2 ст.309 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Стосовно посилання прокурора в апеляції на невідповідність вимогам ст. 374 КПК України визначення у резолютивній частині вироку відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, то дана обставина не є підставою для скасування або зміни вироку, однак враховуючи, що вирок підлягає скасуванню в частині покарання з ухваленням нового, то колегія суддів при ухваленні вироку в цій частині врахує дане зауваження прокурора.
Також колегія суддів, вважає, слушними доводи представника потерпілої щодо збільшення стягнення моральної шкоди, і погоджується з рішенням суду про часткове задоволення цивільного позову до ОСОБА_8 , враховуючи глибину тяжкості моральних страждань потерпілої, їх непоправність, однак приходить до висновку про необхідність збільшення суми, яка підлягає стягненню із обвинуваченого на відшкодування моральної шкоди до 402 тис. грн. На думку колегії суддів такий розмір відшкодування збитків потерпілій відповідає вимогам ст. 23 ЦК України, є розумним і справедливим та враховуючи добровільне відшкодування моральної шкоди на момент ухвалення вироку у розмірі загалом 2 000 гривень, до стягнення підлягає всього 400 000 гривень.
Також, на виконання вимог ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону № 838- VIII від 26.11.2015 р.) необхідно зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 05.01.2012 року по 18 лютого 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який в співвідношенні перевищує фактично призначене обвинуваченому покарання, а тому в даному випадку необхідно звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи у суді першої інстанції, адвоката ОСОБА_7 в інтересах потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2014 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та стягнення моральної шкоди скасувати та ухвалити новий, яким:

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 119 КК України та призначити йому покарання за ч. 1 ст. 119 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2011 року за ч.1, ч. 2 ст.309 КК України, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 7 (семи) років та 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 05 січня 2012 року по 18 лютого 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити засудженого ОСОБА_8 від відбування покарання.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 кошти, в розмірі 400 000 (чотириста тисяч ) гривень 00 копійок, в рахунок відшкодування моральної шкоди.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області: