АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5737/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/93/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 лютого 2017 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 27 травня 2015 року за № 0001567, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 31.08.2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням строком на 1 рік, який мешкає за адресою : АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора Дніпропетровської області просять змінити вирок суду першої інстанції та виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на застосування ст.ст. 75, 76 КК України після призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин, без мети збуту, скоєного повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_6 26.05.2015 року приблизно о 13 год. 00 хв., повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин, для особистого вживання, без мети збуту, знаходячись по вул. Харитонова в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановленої в ході досудового розслідування особи за 1500 гривень незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін» в кількості восьми пластикових трубочок, сім з яких він помістив у свою чорну сумку, а одну трубочку поклав у лівий карман, та на таксі направився у напрямку до вул. Мопровської в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу.

26.05.2015 року приблизно о 15 год. 00 хв. ОСОБА_6 знаходився поблизу АЗС «Окко» по вул. Мопровській в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, де на законну вимогу працівників міліції, у присутності двох понятих, надав працівникам міліції з лівого нагрудного карману одну пластикову трубку з речовиною біло-жовтого кольору, а зі своєї сумки чорного кольору видав 7 (сім) пластикових трубочок різного кольору, у яких знаходилась речовина біло-жовтого кольору. Вилучена у ОСОБА_6 речовина містить метамфетамін, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну в наданій речовині масою: 0,0656 г., 0,0434 г., 0,0550 г., 0,0466 г., 0,0919 г., 0,1368 г., 0,0674 г., 0,0429 г., становить відповідно: 0,0265 г., 0,0176 г., 0,0223 г., 0,0189 г., 0,0368 г., 0,0554 г., 0,0273 г., 0,0174 г.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік, та відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано його: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнено з випробуванням строком на 1 рік, та відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано його: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішене.

В обґрунтування вимог апеляційних скарг прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора Дніпропетровської області, не оспорюючи висновок суду про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, а також вид та розмір призначеного покарання, посилаються на ті обставини, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, порушивши правила призначення покарання. Так, суд першої інстанції безпідставно в резолютивній частині вироку при призначенні покарання двічі застосував ст.ст. 75, 76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Дніпропетровської області, просив задовольнити їх в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції змінити.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області та думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Дніпропетровської області підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Крім того, з вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного, пом`якшуючі обставини та відсутність обтяжуючих його покарання обставин.

Таким чином, за вчинений злочин судом призначено обвинуваченому покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується в апеляційних скаргах, як і подальше звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому остаточного покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Разом з тим, в своїх апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні та заступник прокурора Дніпропетровської області, з посиланням на вимоги ч. 1, ч. 4 ст.70 КК України та п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», стверджують, що при призначенні покарання суд першої інстанції припустився помилки, двічі застосувавши положення ст.ст. 75,76 КК України, а саме, окремо за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, та повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції застосував закон який не підлягає застосуванню і це згідно п.2 ч.1ст.413 КПК України вважається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і тягне за собою зміну судового рішення, - колегія суддів вважає обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Так, суд першої інстанції, обвинуваченому за скоєний злочин за ч.2 ст.309 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і на підставі ст.75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням, строком на один рік , поклавши, у відповідності до ст.76 КК України, певні обов`язки.
За сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання, з покаранням призначеним попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді одного року позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на один рік, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі, строком на два роки три місяці, та на підставі ст.75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.
У відповідності до ст.76 КК України суд поклав на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції , періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Виходячи з приписів ст.ст.33, 70 КК України, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції законно призначив обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин за ч.1 ст.309 КК України за яким його засуджено вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 р., після скоєння злочину, за який йому призначено покарання оскаржуваним вироком.
Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно призначив йому покарання, з застосуванням двічі ст.ст. 75,76 КК України.
Відповідно до п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за злочин за ч.2 ст.309 КК України,прийшов на думку колегії суддів, обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, з застосуванням ст.75 КК України, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_6 також було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а новий злочин він вчинив до ухвалення першого вироку, суд першої інстанції повинен був, призначити покарання за новий злочин, застосувавши правила ч.4 ст.70 КК України і призначити покарання за сукупністю злочинів, після чого застосовувати положення ст.75 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому двічі застосував положення ст.75 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2ч.1ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду відносно ОСОБА_6 , в частині призначення покарання, виключивши із резолютивної частини вироку подвійне застосування ст.75 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні і заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 - змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку зазначення суду на подвійне застосування ст.75 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 серпня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 від відбування покарання звільнити, з випробуванням строком на 1 рік та відповідно до ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2