Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/34/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.03.2017 року м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0000039 від 14 січня 2015 року стосовно ОСОБА_10 за апеляційними скаргами заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31 серпня 2016 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, що не працює,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-15 березня 2016 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,-

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_10 шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2016 року та призначено остаточне покарання у виді 4 років 9 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_10 в строк відбування покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення, а саме з 05 березня 2015 по 06 березня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_8 - 20000,00 грн. в рахунок відшкодуваннязавданої матеріальної шкоди.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Суд визнав винним та засудив ОСОБА_10 за те, що він приблизно о 11 год. 14 січня 2015 року за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, матеріали стосовно якого виділено в окреме провадження, на автомобілі ОСОБА_12 марки «ІЖ-2715» реєстраційний номер НОМЕР_1 , з метою таємного викрадення металобрухту, який знаходиться на території садових ділянок товариства «Кооператор», розташованого на території Степнянської сільської ради Кіровоградського району Кіровоградської області.

Перебуваючи на території вказаного садового товариства, ОСОБА_10 разом із невстановленою особою, шляхом вільного доступу, прослідували на неогороджену дачну ділянку ОСОБА_8 № 206 і почали викрадати металеві вироби.

В момент, коли ОСОБА_10 та невстановлена особа реалізовували свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, їх протиправні дії помітив власник садової ділянки ОСОБА_8 , який почав висловлювати зауваження ОСОБА_10 та іншій невстановленій особі.

ОСОБА_10 та невстановлена слідством особа, розуміючи, що їх злочинні дії викриті, не реагуючи на вимоги потерпілого ОСОБА_8 зупинитись та повернути здобуте злочинним шляхом майно, з метою уникнення кримінальної відповідальності, на орендованому у ОСОБА_12 автомобілі марки «ІЖ-2715»з місця вчинення злочину зникли і в такий спосіб відкрито заволоділи майном ОСОБА_8 , а саме: брухтом чорних металів (залізом) у вигляді решітки з дверей та решітки з вікна, а також іншим залізом, вагою всього 100 кг, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 320,00 грн..

У зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 , правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у відкритому викраденні у потерпілого ОСОБА_8 майна, вчиненого за передньою змовою групою осіб, просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2016 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ст..70, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців - виконувати самостійно.

Зокрема зазначає про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_10 остаточного покарання за сукупністю злочинів, неправильно застосував кримінальний закон, в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» застосував принцип часткового складання покарань, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який в даному випадку застосуваннюне підлягає.

У зміненій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду та ухвалити новий, згідно з яким просить дії ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч.2 ст. 186 та ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити його підзахисному покарання у виді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_10 від відбування покарання звільнити з іспитовим строком на 2 роки.

Крім того, в апеляційній скарзі захисник просить зменшити суму задоволених позовних вимог потерпілого ОСОБА_8 до розміру завданих йому кримінальним правопорушенням збитків.

Свої вимоги, адвокат з посиланням на п.4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» обґрунтовує тим, що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні грабежу є помилковими і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки на думку сторони захисту дії ОСОБА_10 , який будучи поміченим власником садової ділянки ОСОБА_8 ,не встиг довести свій злочинний умисел до кінця та викрасти метал, залишив його на місці.

Стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять достовірних даних та об`єктивних доказів того, що ОСОБА_10 , незважаючи на присутність ОСОБА_13 продовжив свої злочинні дії та вивіз з території садової ділянки майно потерпілого, речові докази або інші товарно - матеріальні цінності, слідчим не вилучались, потерпілим не оглядались, вага та вартість викраденого у ОСОБА_8 майна не визначена, протоколи огляду місці події від 27 березня 2015 року та предметів від 17 квітня 2015 року, які долучені слідчим до матеріалів цієї справи, з іншого кримінального провадження, яке ОСОБА_10 не стосується.

Крім того, на думку адвоката, суд призначив ОСОБА_10 надто суворе та несправедливе покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі ОСОБА_10 , який свою вину визнав, розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті даного кримінального правопорушення, давав правдиві показання, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра або нарколога не перебуває, навчається в технічному університеті, одружений, страждає від хронічної хвороби та потребує лікування, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_10 відсутні.

До початку розгляду апеляційних скарг обвинувачений ОСОБА_10 відмовився від апеляційної скарги адвоката ОСОБА_14 та від її представництва в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням адвоката ОСОБА_9 судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 , дослідження протоколів огляду місця подій, речових доказів, цивільного позову з додатками, а також характеризуючих даних ОСОБА_10 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які повністю підтримали апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 , просив суд її задовольнити та відмовився від пред`явленого цивільного позову, у зв`язку з повним відшкодуванням ОСОБА_10 завданих йому матеріальних збитків, в дебатах прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та адвоката ОСОБА_9 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку (ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 , як і на правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 186 КК України.

Так, даючи юридичну оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, правильно та цілком обґрунтовано зазначив про те, що дії ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані правильно.

На обґрунтування своїх висновків суд послався на сукупність зібраних під час досудового розслідування письмових доказів, а також показання потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в судовому засіданні, дав їм належну та об`єктивну оцінку, про що змістовно та обґрунтовано зазначив в оскаржуваному вироку.

Викладені у вироку висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, при обставинах викладених в обвинувальному акті (ч.1 ст. 337 КПК) на думку апеляційного суду є правильними.

Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам цієї справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 про відсутність в матеріалах кримінального провадження належних та допустимих доказів, які б з достовірністю свідчили про винуватість його підзахисного та доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні грабежу, колегія суддів вважає безпідставними, необґрунтованими і такими, що спростовуються оголошеними та дослідженими судом першої інстанції письмовими доказами, детальними, і як апеляційний суд вважає правдивими показаннями потерпілого ОСОБА_8 , а також показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який під час розгляду справи в суді першої інстанції, повністю визнав свою вину, розказав суду як і при яких обставинах, він разом зі своїм знайомим ОСОБА_17 , орендували автомобіль у ОСОБА_15 для збору металу та здачі його на пункт прийому, проїжджаючи мимо дачі ОСОБА_8 помітили купу металу, завантажили його в автомобіль, а коли прийшов ОСОБА_8 і хотів їх затримати, то вони втекли.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_10 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції не оспорював, що на місці крадіжки металу був застигнутий ОСОБА_8 , який намагався їх затримати, зламати ключ та перешкоджав руху автомобіля, однак їм вдалося втекти.

Таким чином, колегія суддів відмічає, що підставою кваліфікації діяння обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України стали об`єктивні дані (обставини), досліджені в судовому засіданні й зазначені у вироку, під час юридичної оцінки яких були з`ясовані: предмет майна, яким заволодів обвинувачений ОСОБА_10 , його місце знаходження, мотив його злочинної поведінки, характер, спосіб, час та послідовність вчинюваних ним дій.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
В цій справі, при призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії тяжких, визнання ним вини та щире каяття, позитивну характеристику за місцем проживання, а також перебування ОСОБА_10 на обліку в обласному наркологічному диспансері, внаслідок вживання опіоїдів.
Крім того, суд вказав, що оскільки ОСОБА_10 засуджений за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2016 року за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі,із застосуванням ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, то ОСОБА_10 , який вчинив дане кримінального правопорушення, до ухвалення вказаного вироку ( ч.4 ст. 70 КК України) заслуговує на призначення остаточного покарання у виді реального позбавлення волі.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними в п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується окремо.
В даному випадку, при призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання, суд першої інстанції не правильно застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме до покарання призначеного ОСОБА_10 за цим вироком у виді 4-ох років позбавлення волі, частково приєднав не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2016 року, оскільки покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2016 року повинно виконуватись окремо.
Тобто, згідно ст. 70 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених в постанові № 7 від 24.10.2003 року, призначене ОСОБА_10 покарання за вироком в цій справі, повинно виконуватись окремо від вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2016 року.
Разом з цим, фактичні обставини цієї справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_10 вчинив дане кримінальне правопорушення 14 січня 2015 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2016 року, одружений, працює електриком ТВГ «Рассвет», навчається заочно на 5 курсі Кіровоградського національного технічного університету, страждає від хронічної хвороби, потребує лікування, за даними КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» ОСОБА_10 у лікаря нарколога на обліку не перебуває, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно ( т.2 а.с. 135-141).
Як пояснив, потерпілий ОСОБА_8 , під час перегляду справи, до ОСОБА_10 матеріальних або моральних претензій не має, у зв`язку з повним та добровільним відшкодуванням ОСОБА_10 завданих йому матеріальних збитків.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_10 покарання, колегія суддів відповідно до ч.1 ст. 66 КК України, визнає його щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_10 покарання, судом не встановлені.

При таких обставинах справи, позиції потерпілого ОСОБА_8 та характеризуючих даних обвинуваченого ОСОБА_10 , які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність пом`якшуючих обставин, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, однак вважає можливим звільнити обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком, з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_10 слід призначити за сукупністю злочинів (ч.4 ст. 70 КК України) шляхом часткового складання призначених покарань, із застосуванням ст. 75 КК України, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 409 та ст. 414 КПК України є підставою для зміни вироку районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_10 остаточного покарання та у зв`язку з відмовою потерпілого ОСОБА_8 , в частині вирішення цивільного позову ( ст. 129 КПК України).
Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_10 про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи та неправильне застосування судом кримінального закону констатуються формально, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку та матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з чим апеляційні скарги прокурора та сторони захисту підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407,409, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_11 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 31серпня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000039 від 14 січня 2015 року стосовно ОСОБА_10 ч.2 ст. 186 КК України - змінити в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову.

ОСОБА_10 вважати засудженим за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ОСОБА_10 , за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 березня 2016 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Відповідно до п.п. 2, 3 та 4 ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_10 не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись до уповноваженого органу з питань пробації для реєстрації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_10 майнової шкоди - залишити без розгляду.

В решті вказаний вирок - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ: ( підписи )
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .