Справа № 367/8478/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/360/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 12.04.2017

УХВАЛА
Іменем України
12 квітня 2017 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_9 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 6 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Коцюбинське Київської обл., громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, не військовозобов`язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 09.04.2015 року Ірпінським міським судом Київської області за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської обл. від 09.04.2015 року, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 5 940 грн. 00 коп. завданих матеріальних збитків та 2 000 грн. 00 коп. завданих моральних збитків. В іншій частині позовних вимог позов залишено без задоволення.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, 11.06.2015 р. в період з 03 год. 00 хв. по 04 год. 00 хв. (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи на АДРЕСА_2 , не застосовуючи засобів подолання перешкод, шляхом відчинення хвіртки до домоволодіння, ОСОБА_7 проник на прибудинкову територію №27 вказаної вулиці з метою крадіжки.

Продовжуючи свій злочинний умисел, знаходячись на прибудинковій території АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 повторно, всупереч волі власника скутера ОСОБА_10 , незаконно, таємно, з метою використання у власних цілях, незаконно заволодів скутером марки «Honda Dio», номер рами № НОМЕР_1 (без державного номерного знаку), шляхом вилучення останнього, а саме, шляхом волочіння скутера вручну, вивіз його за межі зазначеної прибудинкової території та скористався ним у власних цілях. Згідно висновку спеціаліста від 29.10.2015 р., вартість скутера марки «Honda Dio» станом на 11.06.2015 р. становить 5 940 грн.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом пов`язане із проникненням у сховище, вчинене повторно.

Суд першої інстанції вважав таку кваліфікацію не правильною та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, як умисні протиправні дії, які виразились в таємному викраденні чужого майна (крадіжка) поєднані з проникненням до іншого приміщення, вчинені повторно. Суд вважав таку кваліфікацію дій обвинуваченого вірною, оскільки обвинувачений здійснив крадіжку скутера, який знаходився на подвір`ї потерпілого, а не незаконне заволодіння транспортним засобом, пов`язане із проникненням у сховище, так як скутер не являється механічним транспортним засобом відповідно примітки до ст. 286 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати. Також заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та звукозаписом фіксування судових засідань.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з порушенням вимог кримінального процесуального закону України, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що судом порушено його право на захист.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію кримінального правопорушення та доведеність його вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині призначеного покарання, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Зазначає, що мопед, яким незаконно заволодів ОСОБА_7 є механічним транспортним засобом, а кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України є невірною.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч. 3, 4, 6 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Згідно з розділом ІІІ Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом ДСА України від 20 вересня 2012 року № 108, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки складових комплексу звукозапису.
В порушення вказаних вимог Закону, в матеріалах кримінального провадження на наявних технічних носіях інформації, більшість аудиозаписів, а саме судові засідання від 01.09.2016 року, 12.09.2016 року, 29.09.2016 року, 22.11.2016 року, 16.12.2016 року, 5.01.2017 року відтворити та прослухати неможливо, що у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України - підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду.
Крім того, відсутність вказаних аудиозаписів судових засідань позбавляє права ОСОБА_7 ознайомиться з матеріалами справи в повному обсязі.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що за наведених істотних порушень судом під час розгляду справи вимог КПК України, та неможливістю перевірки доводів апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого, вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого потрібно врахувати вищевикладене, та ухвалити законне і обґрунтоване рішення відповідно до вимог ст. 370 КПК України.
Крім того, оскільки ризики, які існували при обранні запобіжного заходу ОСОБА_7 не відпали, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 6 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 залишити попередній тримання під вартою та продовжити строк тримання під вартою до 1 червня 2017 року.
Суддя: Суддя: Суддя: