Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/895/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 317 (229-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000867 від 21 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 серпня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні 2-х неповнолітніх дітей, що не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 13 листопада 2003 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 19 березня 2004 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст..70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.25 травня 2004 року Апеляційним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст..71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців. 18 жовтня 2006 року звільнений умовно достроково, невідбутий строк покарання 1 рік 2 дні;

- 17 лютого 2015 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.2 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 , за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2015 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_8 у строк відбування покарання зараховано строк його переднього ув`язнення, а саме з 27 травня 2015 року по 16 червня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на користь держави за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 460.80 грн.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те,що він незаконо придбав, зберігав наркотичний засіб та вчинив незаконний збут наркотичних засобів, а також надав приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів повторно, за наступних обставин:

На початку січня 2015 року у ОСОБА_8 виник єдиний злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення шляхом незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів наркозалежним особам на території м. Світловодська Кіровоградської області.

30 квітня 2015 року, в денний час, ОСОБА_8 , будучи особою яка раніше вчинила злочин передбачений ст.. 309 КК України, знаходячись в м. Світловодськ, з метою збуту наркотичних засобів, незаконно придбав у невстановленої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 21,943 грама. Після чого ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб переніс його до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав з метою збуту.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , 30 квітня 2015 року о 19 годині 35 хвилин, находячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , незаконно збув за кошти в сумі 200 гривень 00 копійок, громадянці з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , особливо - небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 21,943 грама, який він незаконно придбав, та зберігав з метою збуту.

Крім того, 19 травня 2015 року, в денний час, ОСОБА_8 діючи з єдиним злочинним умислом направленим на продовження незаконного обігу наркотичних засобів, з метою збуту наркотичних засобів, незаконно придбав у невстановленої особи, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,646 грама. Після чого, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб переніс його до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав з метою збуту.

Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 , 19 травня 2015 року 0 13 годині 40 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , незаконно збув за кошти в сумі 140 гривень 00 копійок, громадянці з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,646 грама, який він незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Крім того, 22 травня 2015 року, в денний час, ОСОБА_8 з метою збуту наркотичних засобів, незаконно придбав небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 6.147 грама. Після чого, ОСОБА_8 , незаконно зберігаючи при собі вказаний наркотичний засіб переніс його до місця свого мешкання в квартиру АДРЕСА_3 , де незаконно зберігав з метою збуту.

Крім того, ОСОБА_8 умисно,чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій,надав ОСОБА_10 помешкання квартири,яка знаходиться в його володінні, для вживання наркотичного засобу, а саме: 30.04.2015 року близько 18 год. 45 хв., ОСОБА_10 знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 ,з дозволу власника помешкання ОСОБА_8 ,шляхом куріння за допомогою спеціально виготовленого останнім пристрою для вживання наркотичного засобу, вжила особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Крім того, 19.05.2015 року близько 13 год. 55 хв., ОСОБА_8 аналогічно, повторно надав ОСОБА_10 приміщення свого житла для вживання наркотичного засобу, де ОСОБА_10 з його дозволу,шляхом куріння за допомогою спеціально виготовленого ОСОБА_8 пристрою для вживання наркотичного засобу,вжила особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс.

22 травня 2015 року в період часу з 20 години 00 хвилини по 20 годину 57 хвилини, в ході проведення обшуку помешкання ОСОБА_8 за вищезазначеною адресою, працівниками Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області , було виявлено та вилучено особливо-небезпечний наркотичний засіб-канабіс,масою в перерахунку на суху речовину 6.147грама, який ОСОБА_8 незаконно зберігав з метою збуту.

Також в ході проведення вищевказаного обшуку,за місцем мешкання ОСОБА_11 , в квартирі АДРЕСА_3 ,працівниками Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області також виявлено та вилучено пристрій для куріння особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс,виготовлений з частини пластикової пляшки,на поверхні якої виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу-екстрату канабісу,масою в перерахунку на суху речовину 0.061 грама.

В апеляційній скарзі прокурор, оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч.2 ст.307 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; ч.1 ст.317 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; ч.2 ст.317 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців з конфіскацією майна. На підставі ст.. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду від 17 лютого 2015 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у вигляді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги обґрунтовує тим,що суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення та його особу,

який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за попереднім вироком, на шлях виправлення не став, вчинив новий тяжкий злочин,має схильність до вживання наркотичних засобів, а тому прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є недостатнім і необхідним для його виправлення і попередження вчиненням ним нових злочинів.

Крім того, суд при призначенні покарання у виді конфіскації майна не зазначив обсяг майна обвинуваченого, що вилучається, чим фактично не призначив додаткове покарання у відповідності до вимог кримінального законодавства України.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляції просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 змінити та призначити йому за ч.2 ст.309 КК України покарання з застосуванням ст..69 КК України не пов`язане з позбавленням волі, а саме у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а за ч.2 ст.317 КК України виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначає,що висновки суду не відповідають фактичним обставинам цієї справи, ґрунтуються на припущеннях, за відсутністю достатніх та допустимих доказів, які б з об`єктивністю свідчили про те, що його підзахисний вчинив кримінальні правопорушення передбачені ч.2 ст.307 КК та ч.2 ст.317 КК України.

Крім того зазначає, про те, що судом не прийнято до уваги докази, надані стороною обвинувачення під час судового засідання, які були зібрані в ході проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляцію і просили вирок суду першої інстанції змінити, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляції захисту, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчиненого злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення ( див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі « Камасінскі проти Австарії», 3 9783/82, п.79).

Крім того, у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47).

Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «Ь» п. З ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

При розгляді кримінальних справ суд має суворо додержуватись закріплений у ч.1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Тож, статтею 94 Кримінального процесуального кодексу України вимагається: слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З обсягу та характеру фактичних обставин цієї справи, колегія суддів вважає, що досудове розслідування в даній справі не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розслідуванні, на що суд першої інстанції під час розгляду справи уваги не звернув, належної та об`єктивної оцінки зібраним в справі доказам, з точки зору їх допустимості та повноти не дав, вимог ст. 6 Конвенції щодо справедливого судового розгляду не дотримався.

Крім того, слід зазначити про те, що замість того щоб у мотивувальній частині вироку чітко сформулювати обвинувачення ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, суд визнав його винуватим та засудив за незаконне придбання, зберігання наркотичного засібу та вчинення незаконного збуту наркотичних засобів, а також надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів повторно.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника про відсутність в матеріалах кримінального провадження прямих, належних та допустимих доказів доведеності його винуватості, неконкретність та надуманість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення у незаконому придбанні, зберіганні наркотичного засібу та вчиненні незаконного збуту наркотичних засобів, а також надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів повторно, суд взагалі нічим не спростував, обмежившись формальним посиланням на кваліфікуючи ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 309 та 317 КК України.

Ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості, а також порушив вимоги ст. 374 КПК України щодо вимог до змісту вироку.

Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.
Зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції порушено.
Оскільки, як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс 30 квітня 2015 року, 19 травня 2015 року та 22 травня 2015 року, але суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не вказав один епізод придбання та зберігання ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засібу від 22 травня 2015 року та відповідно не призначив покарання по цьому епізоду.
Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду даного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області вирок стосовно ОСОБА_8 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також не досліджує доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 в частині відсутності події та складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.317 України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційній скарзі, у тому числі й стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412-415, 416, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23 серпня 2016 року в кримінальному провадженні № 0000867 від 21 квітня 2015 року стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання ОСОБА_8 під вартою на 60 днів, а саме до 19 січня 2017 року.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4