Провадження № 1-кп/127/31/17

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.02.2017 місто Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області
в складі: головуючого - судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю: прокурора ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вінниці об`єднане кримінальне провадження за обвинуваченням:
ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
13.06.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,
07.06.2010 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки,
16.09.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст. 296 КК України на 2 роки обмеження волі; на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 205 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_7 у березні 2013 року погодився на пропозицію ОСОБА_8 за винагороду в розмірі 2000 грн. придбати та перереєструвати суб`єкт підприємницької діяльності - TOB «Д Алекс» (код ЄДРПОУ - 37617796, Україна, м. Вінниця вул. Привокзальна буд. 34), стати єдиним його засновником не маючи на меті здійснення підприємницької діяльності та отримання прибутку. З цією метою, 29.03.2013 у м. Вінниці відбулись загальні збори засновників TOB «Д Алекс», на яких вирішено виключити зі складу учасників товариства ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та визначити єдиним учасником ОСОБА_11 із часткою в статутному капіталі 1 200 грн., що становить 100 %. В подальшому ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, запропонованих ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір, в цей же день, тобто 29.03.2013 року, перебуваючи у м. Вінниці, за вказівкою та разом з ОСОБА_8 прослідував до офісного приміщення приватного нотаріуса Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_12 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вказаному приміщенні ОСОБА_5 , знаючи, що внесення змін до реєстраційних документів TOB «Д Алекс» необхідно для прикриття незаконної діяльності, не маючи жодного наміру на заняття підприємницькою діяльністю, яка передбачена статутом товариства, усвідомлюючи, що в подальшому набуває право власності на вказане товариство, у присутності приватного нотаріуса ОСОБА_12 підписав статут TOB «Д Алекс». Крім цього, 04.04.2013 року нотаріус ОСОБА_12 засвідчив справжність підпису директора TOB «Д Алекс» ОСОБА_11 в реєстраційних картках із зразками підписів і відтиску печатки підприємства для відкриття рахунку в банку. Після підписання вказаних документів ОСОБА_8 надав ОСОБА_13 грошову винагороду в розмірі 2000 гривень та пообіцяв у подальшому надавати її в такому ж розмірі щомісячно.
У подальшому, 01.04.2013 року ОСОБА_9 , будучи не обізнаним про злочинний умисел ОСОБА_5 , надав державному реєстратору реєстраційної служби Вінницького міського управління юстиції ОСОБА_14 , за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, 59, для затвердження підписані ОСОБА_5 статут TOB «Д Алекс», прийнятий відповідно до рішення протоколу загальних зборів учасників TOB «Д Алекс» № 3 від 29.03.2013 року та реєстраційні картки на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи. Підписання ОСОБА_5 статуту TOB «Д Алекс» надало юридичні підстави реєстратору ОСОБА_14 провести 01.04.2013 року реєстрацію змін до установчих документів за №6009280 та перереєстрацію TOB «Д Алекс» на ОСОБА_5 , в результаті чого останній отримав майнові та корпоративні права та обов`язки засновника. Після придбання ОСОБА_15 TOB «Д Алекс» статутні, реєстраційні документи та печатка підприємства залишилась у ОСОБА_8 .
Перереєстрація ТОВ «Д Алекс» на ОСОБА_5 , надала можливість йому та ОСОБА_8 здійснювати незаконну діяльність, яка полягала у наданні підприємствам реального сектору економіки послуг з незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, витрат з податку на прибуток та заниження таким чином податкових платежів, шляхом документального оформлення безтоварних операцій з продажу товарів (робіт, послуг).
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 31.12.2014 о 13:30 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Heir Pro», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Козицького, 15, помітив на вітрині торгового залу плойку-шипці для завивки волосся марки «Moser Ionic» d 38 арт. 4431-0052. В цей час у нього виник умисел на незаконне заволодіння чужим майном з метою власного злочинного збагачення, переслідуючи мету власної наживи, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання наслідків, перехилився через вітрину та з полиці взяв правою рукою плойку-шипці для завивки волосся марки «Moser Ionic» d 38 арт. 4431-0052, вартість якої, відповідно до висновку експерта № 787 від 03.09.2015 могла становити 980 гривень, та заховав за праву частину куртки. Після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні злочинів визнав частково та суду пояснив, що він дійсно перед Новим роком, точної дати він не пам`ятає, разом з дівчиною пішли в магазин, де він з вітрини викрав плойку, яку він в подальшому подарував дівчині. В подальшому цей магазин був закритий, а відео з камер спостереження з магазину йому показали приблизно через два роки після скоєння крадіжки. Зазначеною плойкою цивільна дружина не користувалася та в подальшому викрадену плойку повернули. Щодо епізоду відносно ТОВ «Д Алекс», то пояснив, що він раніше займався спортом, а саме боксом. Його знайомий запропонував за винагороду в розмірі 2000 грн. придбати та перереєструвати суб`єкт підприємницької діяльності та стати власником. Погодившись на таку пропозицію, він разом з ОСОБА_8 пішов до нотаріуса, який перебуває на другому поверсі біля приміщення «МакДональдс», де переоформили документи. ОСОБА_8 йому повідомив, що він буде директором на підприємстві, проте йому не відомо, чим займались на підприємстві. Йому на той момент необхідні були кошти, а йому ОСОБА_8 , надавши винагороду в сумі 2000 грн., обіцяв надавати кошти кожен місяць, проте зазначеного не робив. Однак, він бачив, як ОСОБА_8 виносив з банку пакет коштів. Разом з тим, йому не відомо походження цих коштів. Йому відомо, що ОСОБА_8 до аналогічної діяльності залучив ще декілька осіб, які раніше займалися спортом. На вимогу ОСОБА_8 , він декілька раз підписував якісь папери, проте печатка була в ОСОБА_8 , а в нього нічого не було. Чим займався ОСОБА_8 йому не відомо.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 суду повідомила, що вона є державним реєстратором та що ОСОБА_5 особисто документи не приносив, а були надані документи, вона їх перевірила. Надані документи були з інформацією про те, що змінився керівник. Взагалі документи має приносити або керівник або заступник керівника. Вона змінювала в документах лише керівника, який був зазначений як ОСОБА_5 . В документах керівник змінюється лише з моменту реєстрації документів. Документом про зміну засновника є протокол установчих зборів. Нею перевірявся статут зі старими засновниками, нотаріально засвідчені копії заяв про вихід засновників із складу, а потім здійснювалась перереєстрація документів із зазначенням нового керівника.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що вона з чоловіком здійснювали передачу документів, а саме корпоративних прав. ОСОБА_5 вона бачила лише в нотаріуса, а по телефону з нею зв`язувався особа на ім`я ОСОБА_16 . Вона впізнала під час впізнання ОСОБА_16 . Причиною для виходу стали зміни в податковому кодексі, а саме ФОП не можна було співпрацювати з юридичними особами. Податкових боргів не було. Пропрацювавши 1 рік вони подали звітності та зрозуміли, що вони працюють в збиток. Вони самі не могли закрити підприємство, для цього необхідно було найняти адвоката, проте це вимагало витрат, але в той момент з`явився ОСОБА_16 , який зацікавився їх документами. Вона прочитала документи, які надав ОСОБА_16 та не сподобалось те, що немає прізвища, кому вони передають документи. В нотаріуса вона все прочитала та з чоловіком підписали документи. З ОСОБА_5 вони більше не зустрічалися, а з ОСОБА_16 зустрічалися та передавала йому пошту, що їх не стосувалося. Їй не відомо чи після передачі документів змінювався КВЕД.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 суду пояснив, що з особою на ім`я ОСОБА_16 спочатку познайомилась його дружина по телефону, з яким вона вели переговори з приводу передачі документів. ОСОБА_5 вони бачили лише в нотаріуса. Рік працювала фірма і в нас було ПДВ, щоб одразу можна було працювати, а без ПДВ нікого не цікавили підприємства. На фірмі була заборгованість приблизно 20 тис., але ОСОБА_16 повідомив, що це не проблема і він бухгалтерію перевіряти не буде.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 суду пояснив, що він з ОСОБА_5 був знайомий раніше та він йому запропонував за грошову винагороду перереєструвати на нього підприємство ТОВ «Д АЛЕКС». Попередив ОСОБА_5 , що це підприємство буде лише на папері, а він йому щомісячно мав сплачувати 2000 грн. Попередніх засновників та директорів він не знає. Разом з ОСОБА_5 він ходив до нотаріуса, де ОСОБА_5 підписував за його вказівкою всі необхідні документи. Він ОСОБА_5 пояснював, що підприємство існує лише на папері, на що ОСОБА_5 погоджувався. Підприємство не мало на меті здійснення підприємницької діяльності, а надавало послуги з незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, витрат з податку на прибуток та заниження таким чином податкових платежів, шляхом документального оформлення безтоварних операцій з продажу товарів.
З досліджених в судовому засіданні доказів, що надані стороною обвинувачення вбачається, що 27.08.2015 року з заявою про вчинення злочину звернувся ОСОБА_17 . Згідно вказаної заяви він просив прийняти міри до невідомої особи, яка 31.12.2014 близько 13:30 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Неіг Pro» по вул. Козицького, 15 у м. Вінниці вчинила крадіжку плойки щипців для завивки волосся марки «Мoser Іonic», вартістю 980 гривень, чим спричинила останньому матеріальної шкоди на вищевказану суму, що підтверджується протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 27.08.2015 року.
Вказана заява зареєстрована у встановленому порядку 27.08.2015 року, що підтверджується витягом від 27.08.2015 року з ЄРДР.
З акту контрольної перевірки матеріальних цінностей від 28 січня 2015 року вбачається, серед іншого, нестача однієї плойки щипців d 38mm MOSER IONIC арт. 4431-0052 вартість якої складає 980,00 грн.
Згідно товарного чеку від 28.01.2015 року, вартість плойки щипців d 38mm MOSER IONIC арт. 4431-0052 становить 980.00 грн.
З висновку експерта №787 від 03.09.2015 року вбачається, що ринкова вартість аналогічно нової плойки-щипці марки MOSER IONIC d 38mm арт. 4431-0052 станом на 31.12.2014 року могла становити 980,00 грн.
З постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 01.09.2015 року вбачається, що оптичний диск з записом камер внутрішнього спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_4 , наданий ОСОБА_17 від 27.08.2015 року, визнано речовим доказом у кримінальному проваджені.
З протоколу огляду предмету від 04.09.2015 року та з постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 04.09.2015 року слідує, що плойка марки MOSER IONIC d 38mm, визнана речовим доказом у кримінальному проваджені та передана на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_17 , що підтверджується його розпискою від 25.09.201року.
З статуту ТОВ «Д АЛЕКС», затвердженого протоколом №4 від 29.03.2013 року, вбачається, що єдиним учасником вищевказаного товариства являється ОСОБА_5 .
Відповідно до протоколу зборів ТОВ «Д АЛЕКС» № 4-р та №4 від 29.03.2013 року учасники ТОВ «Д АЛЕКС», ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ухвалили прийняти до складу учасників ТОВ «Д АЛЕКС» ОСОБА_5 . Вивести зі складу учасників ТОВ «Д АЛЕКС» ОСОБА_9 та ОСОБА_10 згідно поданих ними заяв. Зменшити розмір статутного капіталу ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з 75 285 грн. до 1200 грн. Визначили частку статутного капіталу ТОВ «Д АЛЕКС» яка належала ОСОБА_5 в розмірі 1200 грн., та становила 100 % Статутного капіталу Товариства. Звільнити директора Товариства ОСОБА_9 за ст. 36 (п.1) КЗпП України, за угодою сторін. Директором Товариства призначити ОСОБА_5 .
З нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_9 №388 від 29.03.2013 року вбачається, що ОСОБА_9 як учасник (засновник) ТОВ «Д АЛЕКС» відступив у повному обсязі належну йому частку у Статутному капіталі ТОВ «Д АЛЕКС», що становить 50% статутного капіталу ТОВ «Д АЛЕКС» на користь ОСОБА_5 .
Відповідно до нотаріально посвідченої заяви ОСОБА_10 №387 від 29.03.2013 року ОСОБА_10 як учасник (засновник) ТОВ «Д АЛЕКС» відступила у повному обсязі належну їй частку у Статутному капіталі ТОВ «Д АЛЕКС», що становить 50% статутного капіталу ТОВ «Д АЛЕКС» на користь ОСОБА_5 .
Згідно наказу директора №1 ТОВ «Д Алекс» ОСОБА_5 від 29.03.2013 року директором ТОВ «Д Алекс» ОСОБА_5 з 29.03.2013 року призначено ОСОБА_5 , з окладом згідно штатного розпису.
Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія АА №903380, ОСОБА_5 являється засновником (керівником) ТОВ «Д Алекс», яке знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Привокзальна, 34, розмір внеску статутного фонду становить 1200 грн. Основним видом економічної діяльності - іяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту.
З виписки Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців вбачається, що керівником ТОВ «Д Алекс» являється ОСОБА_5 , основним видом економічної діяльності являється «46.19 Діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту».
Відповідно до свідоцтва №100346010 про реєстрацію платника податку на додану вартість серія НБ №315291 ТОВ «Д Алекс», що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Привокзальна, 34, зареєстровано, як платником податку на додану вартість з 26.07.2011 року.
Згідно заяви ТОВ «Д Алекс» про відкриття поточного рахунку від 04.04.2013 року вбачається, що директор ТОВ «Д Алекс» ОСОБА_5 просить ПАТ «Державному ощадному банку України» відкрити поточний рахунок у гривні.
Відповідно до заяви ТОВ «Д Алекс» про відкриття поточного рахунку від 21.06.2013 року вбачається, що директор ТОВ «Д Алекс» ОСОБА_5 просить ПАТ «Державному ощадному банку України» відкрити мультивалютний рахунок.
Згідно повідомлення Вінницької ОДПІ ГУ Міндоходів у Вінницькій області №2180 від 17.10.2013 року за проведеними заходами щодо встановлення фактичного місцезнаходження юридичної особи ТОВ «Д АЛЕКС» ()м. Вінниця, вул. Привокзальна, 34, було встановлено відсутність юридичної особи за місцезнаходженням. Фактичне місцезнаходження юридичної особи або адреса, за якою здійснюється зв`язок не встановлено.
З дослідження №16/16-00/37617796 від 27.02.2015 року ГУ ДФС у Вінницькій області щодо здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Д Алекс» за період з 17.03.2011 року по 12.12.2013 року слідує, що за результатами аналізу руху коштів по рахунку № НОМЕР_1 , ТОВ «Д Алекс» за період з 04.04.2013 по 12.12.2013 отримало кошти від суб`єктів господарювання за товари (роботи, послуги) на загальну суму 13 789 983 грн., придбання яких не підтверджено фактичним використанням коштів ТОВ «Д Алекс». Отримані кошти в сумі 9 376 860,00 грн. були зняті ТОВ «Д Алекс» готівкою та в сумі 2 123 782,52 грн. перераховані на ТОВ "Коста плюс", як зворотна фінансова допомога.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_5 від 15.04.2016 року слідує, що ОСОБА_5 впізнав на фото №2 ОСОБА_18 , який запропонував йому придбати ТОВ «ДАлекс».
З вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 19.09.2016 року вбачається, що ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 205, ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 205, ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 205, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати посади або займатись певною діяльністю. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, покладенням обов`язків передбаченими ст. 76 КК України.
Аналіз вказаних доказів, а саме показань обвинуваченого та письмових доказів у справі свідчать, що винуватість ОСОБА_5 в крадіжці чужого майна є доведеною. Так, суд приймає до уваги як належний та допустимий доказ у справі показання обвинуваченого, який в судовому засіданні визнав, що дійсно 31.12.2014 року вчинив крадіжку плойки-шипців для завивки волосся, повідомив суду всі обставини вчинення злочину, місце, час та спосіб заволодіння чужим майном, вартість викраденого та такі показання повністю узгоджуються з письмовими доказами у справі, зокрема заявою потерпілого, висновком експерта яким підтверджено вартість майна, постановою відповідно до якої речовим доказом визнано викрадений предмет тощо.
Вказані докази є належними, допустимими та достатніми для висновків суду про наявність в діях ОСОБА_5 складу злочину та надання правової кваліфікації дій обвинуваченого за зазначеним епізодом.
При цьому суд звертає увагу, що дії ОСОБА_5 за зазначеним епізодом прокурором кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, як вчинення крадіжки, тобто таємного викрадення чужого майна, за кваліфікуючою ознакою вчинення зазначеної крадіжки повторно.
Згідно примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
З вимоги про судимість відносно ОСОБА_5 та копій судових рішень вбачається, що обвинувачений був судимий 13.06.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. Судимостей, крім зазначеної, за корисливі злочини не має, у вчиненні злочинів інших злочинів, крім зазначеного, окреслених приміткою до ст. 185 КК України не обвинувачується.
Згідно ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав.
З доказів у справі слідує, що вищевказана судимість ОСОБА_5 від 13.06.2008 року погашена у встановленому порядку.
Згідно ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято, що свідчить про безпідставність кваліфікації стороною обвинувачення дій ОСОБА_5 за кваліфікуючою ознакою - вчинення крадіжки повторно та є підставою для виключення судом зазначеної кваліфікуючої ознаки як незаконної.
Щодо обвинувачення ОСОБА_5 у фіктивному підприємництві суд дійшов наступного.
Обвинувачений ОСОБА_5 винуватість у вчиненні вказаного злочину не визнав та повідомив, що його знайомий ОСОБА_8 запропонував за винагороду в розмірі 2000 грн. придбати та перереєструвати на нього суб`єкт підприємницької діяльності. ОСОБА_5 погодився на зазначене, разом з ОСОБА_8 пішов до нотаріуса, де вони переоформили всі необхідні документи та він став директором. При цьому зазначив, що він не збирався займатись фіктивним підприємництвом, а думав, що в дійсності буде очолювати підприємство, яке буде чимось займатись.
Таким чином, показаннями самого обвинуваченого підтвердженого факт придбання ним суб`єкта підприємницької діяльності. Вказаний факт також підтверджений показаннями свідків у справі в Данильчуків (колишні власники ТОВ «Д АЛЕКС»), державного реєстратора ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_8 , письмовими доказами у справі, як то протоколами зборів ТОВ «Д АЛЕКС» № 4-р та №4 від 29.03.2013 року, згідно яких учасники ТОВ «Д АЛЕКС», ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ухвалили прийняти до складу учасників ТОВ «Д АЛЕКС» ОСОБА_5 та вивести зі складу учасників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , директором Товариства призначити ОСОБА_5 , статутом ТОВ «Д АЛЕКС», згідно з яким єдиним учасником товариства являється ОСОБА_5 , нотаріально посвідченими заявами, згідно яких ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як учасники (засновники) ТОВ «Д АЛЕКС» відступили у повному обсязі належні їм частки у Статутному капіталі ТОВ «Д АЛЕКС» на користь ОСОБА_5 , наказом про призначення з 29.03.2013 року директором ТОВ «Д АЛЕКС» ОСОБА_5 , витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.
Сукупність зазначених доказів доводить, що ОСОБА_5 дійсно придбано суб`єкт підприємницької діяльності ТОВ «Д АЛЕКС».
Оцінюючи мету придбання вказаного суб`єкту підприємницької діяльності, суд звертає увагу на показання самого обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно яких він на роботу ніколи не ходив, жодної підприємницької діяльності не здійснював, ніякою діяльністю підприємства не керував, після оформлення документів, передав печатку підприємства ОСОБА_8 , який його викликав лише для того, щоб він підписав якісь документи для банку в той час коли ОСОБА_8 забирав готівку.
Зазначені показання обвинуваченого свідчать, що ОСОБА_5 сам свідчить про те, що придбав ТОВ «Д АЛЕКС» не з метою здійснення підприємницької діяльності, що, крім показань обвинуваченого, підтверджується і показаннями свідка ОСОБА_8 , який суду повідомив, що вказане підприємство купувалось з метою здійснювати діяльність, яка полягала у наданні іншим підприємствам послуг з незаконного формування податкового кредиту з ПДВ та витрат з податку на прибуток, жодною підприємницькою діяльність підприємство не займалось, робіт, законних послуг не надавало.
Зазначені показання узгоджуються з повідомленням Вінницької ОДПІ ГУ Міндоходів у Вінницькій області №2180 від 17.10.2013 року, згідно якого фактичне місцезнаходження юридичної особи ТОВ «Д АЛЕКС» () не встановлено, за місцезнаходженням (м. Вінниця, вул. Привокзальна, 34) юридична особа відсутня та дослідженням щодо здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Д Алекс» за період з 17.03.2011 року по 12.12.2013 року, згідно якого аналіз руху коштів по рахунку ТОВ «Д Алекс» за період з 04.04.2013 по 12.12.2013 вказує, що підприємство отримало кошти від суб`єктів господарювання за товари (роботи, послуги) на загальну суму 13 789 983 грн., придбання яких не підтверджено фактичним використанням коштів ТОВ «Д Алекс». Отримані кошти в сумі 9 376 860,00 грн. були зняті ТОВ «Д Алекс» готівкою та в сумі 2 123 782,52 грн. перераховані на ТОВ "Коста плюс", як зворотна фінансова допомога.
Вказаним підтверджено, що ТОВ «Д Алекс» не здійснювалась законна підприємницька діяльність, а надавались послуги підприємствам реального сектору економіки з незаконного формування податкового кредиту з ПДВ, витрат з податку на прибуток та заниження таким чином податкових платежів, шляхом документального оформлення безтоварних операцій з продажу товарів (робіт, послуг), що є безумовно незаконною діяльністю.
Зазначене, в сукупності з іншими доказами у справі, як то показання самого обвинуваченого та свідка ОСОБА_8 , доводить наявність в діях ОСОБА_5 спеціальної мети придбання суб`єкта підприємницької діяльності - прикриття незаконної діяльності.
Таким чином, оцінивши сукупність доказів у справі та надавши юридичну оцінку діям ОСОБА_5 , суд кваліфікує дії обвинуваченого за ч.1 ст. 205 КК України, як фіктивне підприємництво, тобто придбання суб`єкта підприємницької діяльності (юридичної особи) з метою прикриття незаконної діяльності та за ч. 1 ст. 185 КК України, як вчинення крадіжки, тобто таємного викрадення чужого майна.
При вирішенні питання щодо обрання ОСОБА_5 покарання суд керується вимогами ст.ст. 65-67 КК України, роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», приймає до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та слідує принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
З характеристики ТОВ «ЖЕО» №1317 від 07.05.2015 року вбачається, що ОСОБА_5 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_5 . Скарг від сусідів та мешканців будинку на поведінку ОСОБА_5 в ТОВ «ЖЕО» не надходило.
З довідки ВОПНЛ ім. Ющенка від 27.04.2015 року № 20-1988 вбачається, що ОСОБА_5 на психіатричному обліку у вказаному закладі не перебуває.
З довідки КЗ ВОНД «Соціотерапія» від 23.04.2015 року №1072-м вбачається, що ОСОБА_5 на наркологічному диспансерному обліку у вказаному закладі перебуває з 15.04.2010 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, амфетамінів та канабіоїдів зі шкідливими наслідками.
З довідки ВОПНЛ ім. Ющенка від 12.05.2015 року № 198 вбачається, що ОСОБА_5 з 15.04.2010 року перебуває на обліку у ВО «Соціотерапія» з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, амфетамінів та канабіоїдів з шкідливими наслідками, тому він потребує проведення амбулаторної судово-психіатричної експертизи.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи №131 від 28.04.2016 року, ОСОБА_5 у зв`язку з даними анамнезу про тривале вживання ним наркотичних речовин, а також виявленими при теперішньому психіатричному обстеженні нестійкістю емоцій, демонстративністю поведінки, егоценгрованістю, легковажністю та поверховістю суджень, для об`єктивного визначення його психічного стану, притаманних йому індивідуально-психологічних особливостей, потребує тривалого спостереження в умовах психіатричного стаціонару з наступним проведенням стаціонарної судово-психіатричної експертизи;
Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи №73 від 19.05.2016 року, в період часу до якого відноситься інкриміноване діяння ОСОБА_5 на хронічне психічне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. В теперішній час на хронічне психічне захворювання не страждає, перебуває поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності. У нього виявлена акцентуація рис характеру по демонстративно-нестійкому типу, що є варіантом психічної норми. В теперішній час може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
З вимоги ІЦ УМВС України від 17.03.2016 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз судимий 16.09.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України на 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, судимий, вчинив сукупність умисних злочинів, вину у вчиненні злочинів в повному обсязі не визнав, шкоду відшкодував, на даний час офіційно не працює.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом не встановлено. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, суд вважає, що покаранням необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 і попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді штрафу.
Разом з тим, суд враховує, що ОСОБА_5 злочин, передбачений ч. 1 ст. 205 КК України вчинено у березні квітні 2013 року. Таким чином, вказаний злочин обвинуваченим вчинено більш ніж 3 роки тому.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
Злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_5 вчинено 31.12.2014 року та вчинення вказаного злочину середньої тяжкості перервало перебіг давності за першим злочином.
Так, згідно ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Разом з тим, з дня вчинення нового злочину (31.12.2014) минуло 2 роки, що свідчить про те, що строки давності за ч. 1 ст. 205 КК України сплили 31.12.2016 року.
Зважаючи на вказане, санкцію ч. 1 ст. 205 КК України та приписи ч. 5 ст. 74 КК України, згідно яких особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України, суд приймає рішення про звільнення ОСОБА_5 від покарання призначеного за ч. 1 ст.205 КК України.
Судом встановлено, що ОСОБА_5 злочин, передбачений ч. 1 ст. 205 КК України, вчинив в період іспитового строку за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці, яким його засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі із звільнення від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.
Згідно ст. 71 КК України, що регулює призначення покарання за сукупністю вироків, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, суд не вбачає підстав для застосування ст. 71 КК України, оскільки ОСОБА_5 від покарання, що призначеного за ч. 1 ст.205 КК України звільнений на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України, що унеможливлює приєднання до нього невідбутого покарання.
В той же час, судом встановлено, що ОСОБА_5 судимий Вінницьким міським судом Вінницької області 16.09.2015 року за ч. 1 ст. 296 КК України до 2 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування вказаного покарання звільнений з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Згідно із Постановою Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України 31.12.2014 року, тобто до постановлення вказаного вироку, що є підставою для застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України та прийняття судом рішення про самостійне виконання вироку Вінницького міського суду Вінницької області 16.09.2015 року.
Крім того, з обвинуваченого слід стягнути судові витрати у справі, які згідно із довідкою про витрати на проведення експертизи становлять 306,90 гривень та вирішити питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні відповідно до ст. 100 КПК України.
Керуючись ст. 185, 205 КК України, ст.ст. 373, 374 КПК України, суд,-
У Х В А Л И В:
Визнати винуватим ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.1 ст. 205 КК України.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 205 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 8500 гривень. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_5 від покарання, призначеного за ч. 1 ст.205 КК України.
Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 гривень.
На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 16.09.2015 року щодо ОСОБА_5 виконувати самостійно.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 306,90 гривень.
Речові докази, а саме плойку марки MOSER IONIC d 38mm, передану на зберігання потерпілому ОСОБА_17 залишити потерпілому ОСОБА_17 .
Речовий доказ, а саме оптичний диск з записом камер внутрішнього спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » залишити в матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду Вінницької області через Вінницький міський суд Вінницької області протягом 30 днів з моменту його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку на його апеляційне оскарження.
Суддя: