АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/86/17 Справа № 204/44/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0003281 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року щодо

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення; за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2015 року, остаточно визначено покарання до відбування у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення дактилоскопічних експертиз №66/01-275 від 18 грудня 2014 року та №66/01-282 від 29 грудня 2014 року по кримінальному провадженню в розмірі по 393 грн. 12 коп. за кожну експертизу.

Вирішено питання речових доказів.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_6 , маючи не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, повторно вчинив умисні злочини проти власності.
Так, 09 грудня 2014 року приблизно о 15.20 годині, знаходячись навпроти будинку №5 по вул.Калініна у м.Дніпропетровську, ОСОБА_6 побачив припаркований автомобіль «Chevrolet Lacetti», державний номер НОМЕР_1 , в багажнику якого він побачив принтер «Canon».
Далі ОСОБА_6 , перебуваючи в зазначеному місці та у зазначений час, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, що виник раптово, вчиняючи злочин повторно, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу з багажника автомобіля «Chevrolet Lacetti», державний номер НОМЕР_1 , таємно викрав чуже майно, що належить потерпілому ОСОБА_9 , а саме принтер «Canon ІР-2500», ринкова вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 483/38 від 24 грудня 2014 року становить 340 гривень, після чого зник з місця злочину, отримавши реальну можливість розпорядитися викраденим майном, тим самим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім того, ОСОБА_6 приблизно о 18.50 годині 09 січня 2015 року прибув до супермаркету «Фуршет», розташованого на першому поверсі ТРЦ «Приозерний», за адресою: м.Дніпропетровськ, вул.Боброва, 1. Далі ОСОБА_6 , перебуваючи в зазначеному місці та у зазначений час, керуючись умислом на таємне викрадення чужого майна, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу взяв з торговельного стенда супермаркету три палки ковбаси «Салямі Малокарпатська Мекон, 550 г.», загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-72 від 13 січня 2015 року складає 259,35 гривень, з розрахунку вартості однієї палки ковбаси 86,45 гривень, а також одну палку ковбаси «Ковбаса с/к Торреро Меком, 550 г.»., вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № ГО-72 від 13 січня 2015 року складає 89,43 гривень та, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, поклав вказаний товар до лівого і правого рукавів та внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртки.
Далі ОСОБА_6 з метою подальшого викрадення вищевказаного товару, а саме: чотирьох палок ковбаси, загальною вартістю 348,78 гривень, не сплативши їх вартість, таємно пройшов з вищевказаним товаром через касову зону магазину і попрямував до виходу з магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак не отримав можливості розпорядитися майном, що належить магазину «Фуршет» ДП «Рітейл Іст» з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий охоронцями магазину біля касової зони.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає про допущену неповноту судового розгляду, а саме відсутність допиту потерпілих та свідків кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі також вказує, що перший епізод крадіжки, що мав місце 09 грудня 2014 року останній не вчиняв, оскільки знаходився в іншому місці та мав захворювання, що унеможливлювало швидке його переміщення.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка просила залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, думку обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, перед початком судового засідання обвинувачений заявив клопотання про виклик в судове засідання всіх потерпілих та понятих (а.п. 85), але суд не з`ясував , чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин злочину, не переконався у добровільності позиції обвинуваченого, не з`ясував відмову від заявленого клопотання (а.п.85) та не допитав з цього приводу обвинуваченого, обмежившись формальним визнанням обвинуваченим своєї вини.
В апеляційній інстанції обвинувачений вказував, що певний час був хворий на тяжке захворювання та не мав можливості скоювати злочин 09 грудня 2014 року, а саме крадіжку з автомобілю принтера, а тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції порушив вимоги ст.349 КПК, тоді як повинен був у такому випадку досліджувати докази по кримінальному провадженню.
Крім того, з оскаржуваного вироку не вбачається розгляд судом першої інстанції кримінального провадження відносно ОСОБА_6 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.
В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст.cт. 20, 24 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист, а тому вказані порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, які перешкоджали суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та постановити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входить порушення вимог вказаної вище статті кримінального процесуального закону, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України та ст. 20 КПК України, згідно з якими до загальних засад відноситься забезпечення права на захист.
Виходячи з того, що обвинувачений безпідставно був обмежений у реалізації свого права на захист при проведенні судового слідства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалений ним вирок з викладених вище підстав підлягає скасуванню.
Разом з тим, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 , - скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4