Справа №487/8049/15-к 14.12.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/895/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 грудня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002660 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 23 липня 2016 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309 КК України до обмеження волі строком на 1 рік із звільненням на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на один рік,

- визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

обвинувачений ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, покарання за цим вироком та покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2016 року стосовно ОСОБА_7 , виконувати самостійно.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва 19 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Згідно ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням на 1 (один) рік. Зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2016 року ухвалено виконувати самостійно.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеності його вини, вважає вирок суду у частині призначення останньому покарання таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному та безпідставному застосуванні ст. 75 КК України, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не дотримався положень ст. 65, 75 КК України.

Вказує, що судом не взято до уваги та не надано належної оцінки при призначенні покарання тому факту, що обвинувачений раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2016 року за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, яке вчинив 1 квітня 2016 року. Тобто, будучи затриманим за вчинення вказаного злочину та знаючи, що відомості стосовно нього внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань, ОСОБА_7 через 5 днів вчиняє більш тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, що, на переконання апелянта, свідчить про стійку антисоціальну спрямованість поведінки обвинуваченого, який неспроможний зробити для себе належних висновків і не стати знову на шлях вчинення злочину.

Вважає, що судом першої інстанції безпідставно взято до уваги працевлаштування обвинуваченого, так як такі дані ані у вступній частині вироку, ані у мотивувальній частині не конкретизовані.

Також, на думку апелянта, безпідставним є висновок суду про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, добровільне відшкодування заподіяної шкоди. При цьому прокурор зазначає, що шкода потерпілому відшкодована не внаслідок дій обвинуваченого, а завдяки діям працівників правоохоронних органів.

Стверджує, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування та можливість його виправлення в умовах без ізоляції від суспільства, з огляду на особу винного і вчинення ним тяжкого злочину, є необгрунтованим, безпідставним та неправильним.

Посилаючись на пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року, зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає у не застосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Вказує, що згідно зазначеної норми КК України, самостійне виконання вироків застосовується коли особа, яка була звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, яке належить відбувати реально.

Разом з тим, незважаючи на приписи ч. 1, 4 ст. 70 КК України та відсутність у законі України про кримінальну відповідальність заборони застосовувати принципи складання або поглинення покарань, від відбування яких особу звільнено з випробуванням, суд, на переконання апелянта, невірно прийняв рішення про самостійне виконання вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2016 року на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки, обвинуваченого ОСОБА_7 за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2016 року та оскаржуваним вироком звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, тобто за жодним з вироків обвинуваченого не засудженого до покарання, яке належить відбувати реально.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 6 квітня 2015 року він, приблизно о 2 годині, знаючи, що у ОСОБА_9 є при собі тенісна ракетка, яка дорого коштує, недалеко від торгового центру «Респект», розташованого по проспекту Леніна у м. Миколаєві, реалізуючи корисливий умисел направлений на відкрите заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою, разом із ОСОБА_10 , підбігли до ОСОБА_9 , та, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, направленого на вилучення майна, повалили його на землю та стали спричиняти тілесні ушкодження. Не дивлячись на те, що ОСОБА_9 підвівся та став тікати, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, наздогнали потерпілого, знову повалили його на землю, ОСОБА_10 зірвав з нього рюкзак, у якому знаходилася спортивна куртка марки «Reebok» вартістю 1700 грн. та тенісна ракетка «Butterfly timo boll ALC» вартістю 8000 грн., після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , утримуючи викрадене майно, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, спричинивши ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 9700 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційний скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно за клопотанням прокурора, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідивши докази, що підтверджують обставини, які складають предмет доказування на цьому етапі кримінального провадження в межах апеляційної скарги (дані, які характеризують обвинуваченого), а також дослідивши докази надані обвинуваченим під час апеляційного розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд визнає скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 2 ст. 186 КК України, апелянтом не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.

Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то воно призначене у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, сукупності усіх обставин, що характеризують даний злочин, який є умисним, особистості обвинуваченого, який раніше судимий, має сім`ю, роботу, характеризується задовільно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, обставин, які пом`якшують покарання, а саме, що обвинувачений щиро розкаявся у скоєному, добровільно відшкодував завдану шкоду у ході досудового розслідування, а також з урахуванням позиції сторони обвинувачення.

Рішення суду першої інстанції про необхідність обрання ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є вірним і достатньо умотивованим.

З цими висновками суд апеляційної інстанції погоджується.

За такого, є безпідставними доводи апелянта щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Що стосується застосування положень ст. 75 КК України, то суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням фактично не вмотивоване у вироку.

Разом з тим, застосовуючи положення ч. 2 ст. 404 КПК України, враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, який є тяжким, особу винного, який після вчинення ним злочину за цим вироком проходив службу у військовій частині в зоні АТО, одружився, влаштувався офіційно на роботу, що засвідчує зміцнення його соціальних зв`язків, його стан здоров`я, вагітність дружини, час, який минув з дня вчинення злочину та відсутність даних щодо скоєння ним протягом цього періоду яких-небудь протиправних діянь, його щире каяття, відсутність з боку потерпілого претензій майнового та немайнового характеру, а також позицію сторони обвинувачення, яку було висловлено під час розгляду провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та, відповідно, його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Доводи апелянта щодо відсутності даних про працевлаштування обвинуваченого є безпідставними, оскільки до матеріалів кримінального провадження саме за клопотанням прокурора під час розгляду в суді першої інстанції приєднано ксерокопію повідомлення про працевлаштування обвинуваченого ОСОБА_7 з 16 серпня 2016 року (а.п. 51). Про працевлаштування обвинуваченого суд вказав в мотивувальній частині вироку.

Як свідчать матеріали кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_9 надано до суду заяву, яка долучена до матеріалів цього кримінального провадження також за клопотанням прокурора, про відсутність у нього претензій матеріального та морального характеру.

За такого, суд апеляційної інстанції вважає недоречним виключати висновок суду про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , - добровільне відшкодування заподіяної шкоди.

Є помилковим посилання прокурора в апеляційній скарзі на вчинення ОСОБА_7 попереднього злочину, за який він засуджений Ленінським районним судом м. Миколаєва від 23 липня 2016 року, 1 квітня 2016 року, адже даний злочин обвинувачений вчинив 1 квітня 2015 року.

Невеликий проміжок часу між вчиненими обвинуваченим злочинів, а саме п`ять днів, що на переконання апелянта свідчить про стійку антисоціальну спрямованість поведінки обвинуваченого, який неспроможний зробити для себе належних висновків і не стати знову на шлях вчинення злочину, в даному випадку не є вирішальним, адже після вчинення обвинуваченим злочинів минуло більше півтора роки, за цей час у житті обвинуваченого відбулося дуже багато змін, про що суд апеляційної інстанції висвітлював вище, та які саме свідчать про виправлення обвинуваченого.

Враховуючи наведене, є необґрунтованими твердження апелянта відносно відсутності підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробування та можливості його виправлення в умовах без ізоляції від суспільства з огляду на особу винного і вчинення ним тяжкого злочину.

Водночас, є слушними твердження прокурора в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у не застосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Тобто, у разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за цим злочином, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Виключення з цього положення є тоді, коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально. За таких умов, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, кожний вирок виконується самостійно.
Саме про це вказує Верховний Суд України в роз`ясненнях, які містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Порушуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України та наведені вище роз`яснення Верховного Суду України, суд першої інстанції звільняючи на підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного за вчинений ним злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, ухвалив виконувати самостійно вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2016 року, яким обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, покарання у виді обмеження волі, також звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.
За такого, апеляційна скарга прокурора щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України підлягає задоволенню. Вирок суду першої інстанції підлягає зміні.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком (ч. 2 ст. 186 КК України) та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2016 року (ч. 1 ст. 309 КК України), шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, підлягає остаточному визначенню обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, за наведених вище мотивів, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та з визначенням іспитового строку терміном на 1 (один) рік і покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Керуючись ч. 2 ст. 376, ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 19 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком (ч. 2 ст. 186 КК України) та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 липня 2016 року (ч. 1 ст. 309 КК України), шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнити з випробуванням на 1 (один) рік.
На підставі п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 такі обов`язки:
1)не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
2)повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;
3)періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: