Номер провадження: 11-кп/785/1531/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.12.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря с/з: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003413 від 08.08.2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 18.10.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайськ Миколаївської області, громадянин України, працюючий на автомийці «Старт», не одружений, з середньою освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України і йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки з покладенням на останнього у відповідності з п. 2-4 ст. 76 КК України обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації,-
встановив:

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний виннимта засуджений за вчинення злочину за наступних обставин:

Так, ОСОБА_8 в невстановленому місці та в невстановлений час, незаконно придбав наркотичний засіб - метадон, який в подальшому незаконно зберігав та носив при собі для особистого вживання, без мети збуту.
08.08.2016 року, о 01 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 20-в по вул. Валентини Терешкової в м. Одесі, був зупинений працівниками БПОП ГУНП в Одеській області, в присутності яких він кинув на землю згорток з кристалічною речовиною білого кольору, зізнавшись що у вказаному згортку знаходиться наркотичний засіб.
У подальшому, на місце події викликана слідчо-оперативна група Малиновського відділу поліції в м. Одеса ГУНП в Одеській області, яка в період часу з 02 годин 30 хвилин до 03 годин 00 хвилин 08.08.2016 року в ході огляду місця події, в присутності понятих, виявила та вилучила вищевказаний згорток з кристалічною порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку судової експертизи № 878 від 21.09.2016 року містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено - метадон і кількість вмісту мета дону становить 0,027 грам.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій засудженого та доведеність його винуватості, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки покладаючи на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України, районний суд не врахував внесені у відповідності до Закону України від 07.09.2016 року зміни, які набули чинності 08.10.2016 року.

Прокурор просить вирок районного суду змінити та в частині покладання обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, викласти в редакції Закону України від 07.09.2016 року, а саме: на підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КПК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та на підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України додатково покласти обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_7 та просив апеляційну скаргу задовольнити;засудженого, який погодився з доводами апеляційної скарги прокурора; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає за необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, якій підлягає застосуванню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, які в апеляційній скарзі не заперечуються.

Водночас доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку апеляційного суду є слушними.
Так, Законом України від 07.09.2016 року №1492-VІІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016 року, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та обов`язки, які були передбачені, п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009 року), викладено в п.п.1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст. 76 КК України, якими передбачено, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім цього, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд, з поміж іншого, може додатково покласти на обвинуваченого і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Як вбачається із вироку, на обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до вимог п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України були покладені обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Однак, станом на день ухвалення вироку Малиновського районного суду м. Одеса від 18.10.2016 року, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.
Районний суд не врахував наявні зміни у кримінальному законодавстві та помилково застосував норму кримінального закону, яка на час ухвалення вироку не підлягала застосуванню.
При цьому апеляційний суд враховує ту обставину, що у разі не приведення вироку у відповідність до вимог кримінального закону, залишення його у такому вигляді фактично унеможливлять його виконання.
За встановлених апеляційним судом обставин, апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а вирок районного суду - зміні та приведення його у відповідність до вимог кримінального закону.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -
постановив:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеса від 18.10.2016 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки.

У відповідності до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 року) зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, додатково покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 , обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 . ОСОБА_3 . ОСОБА_4