Дата документу Справа № 318/1023/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний № 318/1023/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/735/17 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2017 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),
захисника-адвоката ОСОБА_8
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Запорізької області в місті Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргоюпрокурора на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 січня 2017 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Енергодара Запорізької області, громадянина України, має середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 та який утримується у Вільняському СІЗО в Запорізькій області, раніше судимого:
- 21.07.2006 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 186 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробувальним терміном на 1 рік;
- 15.02.2007 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробувальним терміном на 2 роки;
- 21.02.2008 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Енергодарського міським судом від 15.02.2007 та визначено покарання 5 років позбавлення волі;
- 03.04.2012 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Енергодарського міським судом від 21.02.2008 та визначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
- 16.10.2012 року Мелітопольським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Кам`янсько - Дніпровським районним судом від 03.04.2012 року та визначено покарання 3 роки 9 місяців позбавлення волі; на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області, 18.12.2014 року звільнений умовно-достроково з Софіївської ВК Запорізької області на не відбутий термін 10 місяців 27 днів,
- 28.03.2016 року Енергодарським міським судом Запорізької області за ч.ч. 2,3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Мелітопольського районного суду Запорізької області від 24.12.2014 р. та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 міс.;
визнано винним за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28. 03. 2016 року, остаточно ОСОБА_7 до відбуття призначити п`ять років два місяці позбавлення волі.
Постановлено строк відбування покарання відраховувати з 16.11.2015 року.
Захід забезпечення кримінального провадження до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 - залишено.
Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, 11.09.2015 року приблизно о 14 годині, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в с. Примірне, Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області, шляхом зриву навісного замку та вирізу отвору з дверей, проник до будинку АДРЕСА_3 , де викрав фотокамеру «Sоnу» DSС - W170 вартістю 2662 гривні, туристичний нейлоновий 2-х місцевий намет вартістю 400 гривень, спальні нейлонові мішки «Terra» в кількості 3 штуки вартістю 600 гривень кожний на загальну суму 1800 гривень, килимки поліуретанові в кількості 3 штуки розміром 180х60 см. вартістю 250 гривень кожний на загальну суму 750 гривень, після чого з місця кримінального правопорушення зник, та у подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5 612 гривень.
20 вересня 2015 року о 23 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, через загорожу на територію дачної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , де з гаражу через віконний відтвір, викрав свердлильну машину «Воsch РBH 2000 RЕ», вартістю 3700 гривень, кутову шліфувальну машину «Воsch GWS 850 CE», вартістю 2650 гривень, електродриль «Phiolent HD3-13-RE», вартістю 1175 гривень, мультиварку «Saturn», вартістю 500 гривень, кабель 4-х жильний з маркировкою АВВП жила 16 квадратів, довжиною 40 метрів вартістю 6,00 гривень за 1 метр на загальну суму 240 гривень, кабель «ЕlесtгоНоuse» ППВ 2-х жильна 1,5 квадратів, довжиною 100 метрів вартістю 6,07 гривень за 1 метр на загальну суму 607 гривень, кабель «ЕlесtгоНоuse» ППВ 3-х жильна 1,5 квадратів, довжиною 100 метрів вартістю 9,18 гривень за 1 метр на загальну суму 918 гривень, кабель «ЕlесtгоНоuse» ППВ 3-х жильна 2,5 квадратів, 100 метрів вартістю 14,80 гривень з 1 метр на загальну суму 1480 гривень. Далі зі свердловини, розташованої на вказаному подвір`ї викрав мінівежу «Forte» xkj 1101 IA5, вартістю 2300, після чого з місця кримінального правопорушення зник, та у подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 13 570 гривень.
02 листопада 2015 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, через загорожу на територію домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де з незачиненого приміщення господарської будівлі викрав електричний шуруповерт марки Temp, вартістю 700 гривень та велосипед Vinner Varan 26, № рами НОМЕР_1 , вартістю 4000 гривень, після чого з місця кримінального правопорушення зник, та у подальшому розпорядився викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 4 700 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, та призначити обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно до відбуття ОСОБА_7 призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років 2 місяці.
Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його адвоката, які не заперечували проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 особою, яка подала апеляційну скаргу не оспорюється, внаслідок чого вони відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевірялися.
Судом першої інстанції розгляд провадження відбувся в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, так як ніким з учасників не оспорювались фактичні обставини справи. Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин підтверджується сукупністю зібраних, досліджених у судовому засіданні та наведених у вироку доказів.
Діяння обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка), поєднане з проникненням у житло, інше приміщення та сховище.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Суд першої інстанції вказаних вимог законодавства не дотримався.
Як правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор суд першої інстанції неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.03.2016 року ОСОБА_7 на підставі ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Мелітопольського районного суду Запорізької області від 24.12.2014 р. та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 1 міс.
Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.03.2016 року, остаточно ОСОБА_7 до відбуття призначити п`ять років два місяці позбавлення волі.
Але, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 визнано винним за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 січня 2017 року вчинено у період часу з 11.09.2015 року, 20.09.2015 року, 02.11.2015 року, тобто, до постановлення щодо нього попереднього вироку Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.03.2016 року.
Згідно вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання", коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Суд першої інстанції всупереч вказаних вимог закону при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 помилково застосував вимоги ст. 71 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та зумовлює необхідність застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України щодо обвинуваченого.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За наведених обставин, колегія суддів прийшла до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, що зумовлює необхідність зміни вироку суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
ВирокКам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків змінити.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 28.03.2016 року у виді позбавлення волі строком на 2 місяці і вважати остаточно визначеним ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяців.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 листопада 2016 року по 31 березня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:1. 2. 3.