Провадження №11-кп/772/483/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 ,
Судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2016 року по кримінальному провадженню № 0005381, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно з 1 та ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
за участю: секретаря: ОСОБА_7 ,
прокурора: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Згідно з 1 та ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що 12.07.2016 р. біля 09:15 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу буд. 21 по вул. Богдана Ступки в м. Вінниці, знайшов полімерний пакет із порошкоподібною речовиною білого кольору. Усвідомивши, що порошкоподібною білого кольору являється амфетаміном та всупереч ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_10 вирішив зберігати її для власних потреб без мети збуту та помістив до своєї сумки.
В подальшому, 12.07.2016 р. біля 11:00 год. під час несення служби працівниками ОПВ УКР ГУНП у Вінницькій області навпроти буд. 15 по вул. Богдана Ступки в м. Вінниці, був зупинений ОСОБА_10 , в якого при огляді речей у належній його сумці, було виявлено та вилучено полімерний пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта №1041 від 03.10.2016 р. містить психотропну речовину амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою 0,7996 г., масою амфетаміну 0,3288 г., відсотковим вмістом амфетаміну в даній речовині 41,12 %.
Не оспорюючи висновків суду першої інстанції, щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказує, що вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України . За приписом ч.3 ст.349 КПК України , суд не досліджував докази щодо обставин скоєння кримінального правопорушення .

Відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, судове рішення першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин , які ніким не оспорюювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом не доцільним відповідно до положень частини 3 ст. 349 КПК України.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення полягає в тому, що воно повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального та процесуального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину повністю знайшла своє підтвердження в ході судового слідства та підтверджується доказами наявними в матеріалах кримінального провадження.
Дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України судом кваліфіковано вірно, тому порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів не встановлено.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, суд не поклав на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п. 1 п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року).
Проте, суд поклав на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року), а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції не звернувши при цьому увагу на вимоги ст.. 5 КК України.
Відповідно до ч. ч. 2,3,4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
З аналізу зазначених вище норм слідує, що Закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище засудженого.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Вінницького міського суду від 20.12.2016 року ОСОБА_6 засуджено за кримінальне правопорушення, яке він вчинив 12.07.2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492-VIII чинності.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку мав покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, які не підлягали до застосування, як такі, що погіршують становище обвинуваченого.
Крім того контроль за поведінкою засуджених, на яких покладені обов`язки, відповідно до ст.. 76 КК України (в редакції Закону України від 07.10.2016 року), здійснює уповноважений орган з питань пробації. Станом на день ухвалення оскаржуваного вироку, а саме станом на 26.10.2016, контроль за поведінкою засуджених, звільнених від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, а не кримінально-виконавчою інспекцією.
Виходячи із зазначеного вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно визначено орган, який буде здійснювати контроль за поведінкою ОСОБА_6 , таким чином суд першої інстанції неправильно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.. 413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню № 0005381 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20.12.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню № 0005381 в частині призначеного покарання змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування щодо ОСОБА_6 положень п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України щодо заборони виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до касаційного суду протягом 3-х місяців.
Судді:
З оригіналом згідно суддя: