УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа № 274/4074/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.121 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №274/4047/15-к за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06 червня 2016 року відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний та необґрунтований, та постановити новий вирок про закриття провадження відносно нього. При цьому, наголошує на тому, що не вчиняв правопорушення, наводить свою версію перебігу подій 12.08.2014 р., та посилається в її обґрунтування на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Звертає увагу на довідку з травпункта Бердичівської ЦМЛ згідно з якою зі слів потерпілого зроблено запис щодо нанесення йому тілесного ушкодження невідомою особою. Крім того, звертає увагу на непослідовність показань потерпілого ОСОБА_16 як під час досудовому розслідування так і судового розгляду, та суттєві розбіжності показань останнього з свідком ОСОБА_17 . Також, наголошує на розбіжностях в показаннях представника потерпілого ОСОБА_18 , цивільного позивача ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_14 Ставить під сумнів критичну оцінку судом першої інстанції, із посиланням на родинні стосунки з ним та суперечності в їх показання, показань свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 . Одночасно, звертає увагу на відсутності критичного підходу до показань свідків ОСОБА_18 - батька потерпілого, ОСОБА_19 - матері, ОСОБА_20 дядька, ОСОБА_21 бабусі, які мають також родинні стосунки та давали суперечливі докази про предмет яким спричинені пошкодження потерпілому та про час їх нанесення. Наголошує і на суперечностях в показаннях свідка ОСОБА_22 , який має з ним неприязні відносини та є особисто зацікавленим. Наголошує на тому, що обвинувачення не може ґрунтуватись як на суперечливих показаннях потерпілого, які не підтверджені іншими доказами, при тому, що ці показання можуть бути помилковими в наслідок перебування останнього в стані шоку, так і на підозрах потерпілого. Також, наголошує на тому, що протокол впізнання особи по фотографії є не належним доказом, оскільки потерпілий зазначав, що особисто не бачив нападника, а тільки чув його голос, що у нападника є вуса та на голові червоно-біла кепка, хоча у наведеному протоколі наведено фото ОСОБА_8 без вусів та кепки. Наголошує на тому, що свідок ОСОБА_23 пояснив суду, що розходились о 21-15 чи 21-20 год., однак судом зазначено, що почали розходитись о 22 год. від гаражів. Звертає увагу і на огляд місця події, під час якого не проводилось вимірювання жодних відстаней, а сторона обвинувачення та суд приймали ці відстані на свій розсуд необґрунтовано. Наголошує, що судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит додаткового свідка ОСОБА_24 . Вважає, що судом першої інстанції безпідставно стягнуто з нього матеріальні витрати на підставі документів надрукованих на іноземній мові.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений наголошує на неналежності як доказу пояснень свідка ОСОБА_21 . Знов ж таки, звертає увагу на суперечливість показань свідка ОСОБА_17 . Рахує, що доказів того, що в нього був мотив та умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, судом першої інстанції не здобуто. Наголошує на тому, що судом першої інстанції, в порушення вимог КПК України, вирок відносно нього було проголошено без його участі, оскільки він 06.06.2016 р. він потрапив до лікарні, що в подальшому призвело до порушень судом порядку оголошення вироку, видачі його копії та відповідного строку на його оскарження.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 просить залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. При цьому, вважає, що судом першої інстанції при постановлені вироку було дотримано всіх вимог кримінального законодавства України, кримінальне провадження було розглянуто всебічно та повно, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи і а підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні. Крім того, звертає увагу на те, що дії обвинуваченого призвели до того, що підліток Вадим фактично не бачить на одне око, це суттєво змінило його спосіб життя, він змушений навчатися по індивідуальній програмі в школі, він комплексує через свій зовнішній вигляд.
Згідно вироку суду першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 залишено без змін - особисте зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь цивільних позивачів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 солідарно матеріальну шкоду в сумі 418256,58 грн.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 12.08.2014 р. приблизно о 22 год. ОСОБА_8 , знаходився поблизу будинку №45а, що по провулку Спартаківському в м.Бердичеві, де побачив неповнолітнього ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який в той час сидів на металевій качелі.
В цей час ОСОБА_8 , тримаючи в правій руці невстановлену слідством дерев`яну палку, умисно, з метою заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, кинув її в обличчя ОСОБА_16 , чим заподіяв останньому, відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №89 від 11.08.2015 р., тілесне ушкодження у вигляді проникаючого корнео-склерального поранення лівого ока, що потягло за собою стійку втрату загальної працездатності в розмірі 35%, тобто більше 1/3, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
Кримінальна відповідальність за вчинення злочину, у вчиненні якого визнається винним ОСОБА_8 , передбачена ч.1 ст.121 КК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу з доповненнями задовольнити, думку прокурора та представника потерпілих, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга (з доповненнями) обвинуваченого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, його судовий розгляд проведено з додержанням вимог кримінального процесуального закону, порушень закону, що тягли б скасування чи зміну ухваленого вироку, не встановлено, а висновки суду про винність ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені перевіреними у ній та викладеними у вироку доказами.
У вироку суд першої інстанції, належно проаналізувавши, обґрунтовано визнав показання обвинуваченого ОСОБА_8 не послідовними, як такі, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого, про недоведеність вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, повністю спростовуються наступними дослідженими судом першої інстанції в ході судового розгляду доказами.
Показаннями потерпілого ОСОБА_16 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 12.08.2014 року близько 22 години, він знаходився по провул.Спартаківському в м.Бердичеві, де в дворі сидів на гойдалці. Біля нього стояв друг ОСОБА_25 . Він грав на мобільному телефоні близько півгодини. Зненацька відчув різкий біль. Спочатку не зрозумів що це, але приклавши руку до ока, побачив кров. Йому друг допоміг піднятися. Повернувшись, побачив ОСОБА_8 , який тримаючи палку та виражаючись нецензурними словами ішов в бік під`їзду свого будинку. Не бачив чим він кинув у нього. Він відразу пішов до дому. Потім разом із мамою пішов до бабусі, де також знаходився хрещений, який завіз його в травмпункт. Відразу розповів рідним про те, що сталося. Сказав, що його вдарив чоловік на прізвисько «дід мопед». Коли сідав на гойдалку, ОСОБА_8 не бачив. Інших людей в дворі також не було. Раніше він теж приходив у цей двір, конфліктів із ОСОБА_8 ніколи не було, але останній конфліктував з іншими дітьми. Під час розслідування, слідчий надавав йому фотографії, серед яких він впізнав ОСОБА_8 . Впевнений, що травму йому завдав ОСОБА_8 , так як впізнав його по голосу, оскільки раніше неодноразово бачив того в дворі та чув як він розмовляє. Також ОСОБА_26 йому сказав, що саме ОСОБА_8 наніс йому удар. В травмпункті його не питали хто завдав удар. ОСОБА_8 він бачив незадовго до отримання травми. Той був з вусами, без бороди.
Суд першої інстанції обґрунтовано визнав такі показання потерпілого ОСОБА_16 правдивими, оскільки вони є логічними та повністю підтверджуються іншими доказами належно дослідженими та мотивовано покладеними в основу вироку на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_8 .
Так, згідно висновку повторної комісійної судово-медичної експертизи №89 від 11.08.2015 року у ОСОБА_16 в результаті травми лівого ока, отриманої 12.08.2015 року: виявлено тілесні ушкодження у вигляді проникаючого корнео-склерального поранення лівого ока, в даний час вбачається зниження гостроти зору на ліве око до світловідчуття. Оскільки наслідки травми такого характеру потягли за собою стійку втрату загальної працездатності в розмірі 35%, тобто більше 1/3, вказані наслідки травми лівого очного яблока відносяться до категорії тяжких. Виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_16 могли виникнути в строк та при обставинах, вказаних потерпілим.
Аналізуючи зазначений висновок експертизи, апеляційний суд бере до уваги, що цим висновком було чітко встановлено механізм спричинення потерпілому тілесного ушкодження. Так, згідно цього висновку, враховуючи характер та локалізацію описаного пошкодження в області лівої очниці, воно могло утворитися від дії твердого тупого з обмеженою контактуючою поверхнею предмета, яким могли бути палиця і т.д.
Таким чином, апеляційний суд визнає безпідставними посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на обставини не встановлення предмета, яким було заподіяно тілесне ушкодження потерпілому.
Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що ОСОБА_8 раніше бачив, стосунки з ним не підтримував. Влітку, не пам`ятає дати, приблизно о 21 годині 30 хвилин він разом з ОСОБА_27 йшов до під`їзду ОСОБА_14 , де мав скачати гру. Зупинились в дворі біля лавочки, ОСОБА_28 сів на гойдалку, а він став позаду нього. На вулиці було вже темно. Поблизу нікого не було. ОСОБА_13 знає, але біля гаражів його не бачив. ОСОБА_29 грав на телефоні, а він дивився як той грає. Через 3-4 хвилини побачив як від гаражів хтось іде, нагнувшись. На людину він не звертав уваги, так як далі дивися в телефон. Чоловік йшов далі і він знову подивився на нього. В той момент обличчя його не бачив. Почувши як щось зашаруділо, різко підняв голову. Побачив, як в чоловіка дьоргнулась рука, і в цей момент почув стук по гойдалці. Що тримав в руках чоловік він не бачив. Вадим прокричав: «що ти наробив». Коли чоловік підійшов до гойдалки, то він побачив його обличчя і впізнав у ньому ОСОБА_8 . Той забрав палку та відійшов на два кроки назад від гойдалки. У нього в руках була ще одна палиця. ОСОБА_8 почав їх виганяти та лаятися. Він взяв ОСОБА_28 за руки і обвівши кругом пісочниці повів його до дому. ОСОБА_8 раніше не раз бачив, бо часто приходив із друзями в цей двір. Було таке, що ОСОБА_8 виганяв їх з під`їзду, тягав за барки, обливав водою. Прізвисько ОСОБА_8 -«Дід мопед». В той вечір ОСОБА_8 був в чорно-білій кепці, куртці, яку описати не може, у нього були вуса. До них він йшов асфальтованою дорогою. Куди попала кинута ним палка у Вадима він не бачив. Спочатку не зрозумів що сталося, а потім взяв ОСОБА_28 за руку і відвів додому. Кров у ОСОБА_28 побачив, коли вийшли на дорогу. На гойдалці на який сидів ОСОБА_28 також залишилась кров, її він побачив через день як прийшов подивитися. Він добре запам`ятав час в який вони з ОСОБА_28 були біля будинку де все трапилось, оскільки потерпілому необхідно було бути дома до 22 години, тому дивився на час. Під час розслідування з ним проводили впізнання по фотографії. На фото ОСОБА_8 був без вусів. Так як в день нанесення травми Вадиму ОСОБА_8 бачив на відстані витягнутої руки, тому впізнав його по голосу та осанці. ОСОБА_8 кидав предмет від бордюра на відстані шість-сім кроків від них.
Показання свідка ОСОБА_17 підтверджуються зібраними в ході досудового розслідування доказами, а саме: протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.02.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_17 на серед наданих йому фотознімках впізнав ОСОБА_8 за рисами обличчя; протоколом слідчого експерименту від 22.08.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_17 розповів та показав на місці про обставини заподіяння обвинуваченим ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_16 .
При цьому, аналізуючи в мотивувальній частині вироку протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.02.2015 року, суд першої інстанції обґрунтовано визнав цей протокол допустимим доказом, оскільки вказана слідча дія проведена відповідно до вимог, передбачених ст.228 КПК України. Доводи сторони захисту, що ОСОБА_8 свідок ОСОБА_17 знав раніше, а тому проведення впізнання за таких обставин є недопустимим, судом не можуть бути враховані, оскільки як вбачається з показань свідка ОСОБА_17 . ОСОБА_8 він знав візуально, перед початком впізнання за фотознімками вказав на прикмети обвинуваченого по яким його може впізнати.
Апеляційний суд звертає увагу, що в ході судового розгляду показання потерпілого ОСОБА_16 та безпосереднього очевидця вчинення кримінального правопорушення свідка ОСОБА_17 були чіткими та послідовними. Апеляційні доводи обвинуваченого з цього приводу є необґрунтованими та свого підтвердження за наслідками апеляційного розгляду не знайшли.
Згідно показань законного представника ОСОБА_18 , які він дав в судовому засіданні суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_16 є його сином. 12.08.2014 року, коли він був відсутній дома, йому зателефонувала дружина, повідомивши, що син отримав травму ока. Він приїхав приблизно о 24 годині та приєднався до них тоді, коли ОСОБА_28 везли в Житомир. Син розповів хто завдав йому шкоду. Також повідомив про місце де він був в дворі будинку по АДРЕСА_2 . На той час син не знав прізвища особи, яка завдала йому травми, але сказав, що це «дід мопед». Прізвище обвинуваченого йому також стало відоме пізніше. Вадим обвинуваченого знав, бо не раз приходив у той двір по провул.Спартаківському. Під час впізнання по фотознімкам сину був наданий роздрукований листок із фотокартками. Перед впізнанням син вказав, що ОСОБА_8 з вусами, але показав на фото ОСОБА_8 , де той був без вус. Предмет, яким був нанесений удар, так і не був встановлений. Лікарі пояснили, що травма була нанесена важким предметом, гострим кінцем особою в стані агресії.
Цивільний позивач ОСОБА_19 в судовому засіданні пояснила, що є матір`ю потерпілого. Коли увечері він прийшов з травмою, вона та її брат відразу повезли його в травмпункт. До травмпункту син розповів, що його вдарив «дід мопед». В травмпункті дитину також запитували про обставини отримання травми, він розповідав так як і їм.
Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_20 в судовому засіданні показали, що минулого року о десятій годині вечора прибігли діти - дочка із онуком. Вадим був закривавлений. Вадим розповів, що сидів на гойдалці грався телефоном. Підійшов «дід мопед» та вдарив якимсь предметом, виразився на його адресу нецензурно та вигнав з гойдалки.
Вище наведені показання законного представника ОСОБА_18 , цивільного позивача ОСОБА_19 , свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_20 узгоджуються між собою, не викликають сумніви в їх достовірності та на переконання апеляційного суду правильно визнані судом у вироку належними доказами вини обвинуваченого. З цього приводу апеляційні доводи обвинуваченого також не є обґрунтованими.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 знає, він його сусід, але стосунки з ним не підтримує, ОСОБА_29 його друг. В кінці літа 2014 року він з ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 гуляли. Коли ввечері прийшли в його двір, то ОСОБА_33 і він пішли до дому, а в дворі залишились ОСОБА_34 та ОСОБА_25 , щоб скачати ігри по інтернету. Це було на початку 21 години, коли смеркало. В той день вони ні з ким не сварилися. Чи був ще хтось в дворі не пам`ятає. Про отриману травму ОСОБА_35 йому розповів ОСОБА_36 на другий день. Сказав, що "дід мопед" кинув палицю у Вадима, яка попала йому в око. Зі ОСОБА_8 були конфлікти, так як йому все заважає, він виганяв його друзів.
Що стосується обставин відсутності в обвинуваченого ОСОБА_8 вусів та бороди, про що останній вказує в апеляційній скарзі, то такі твердження спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_37 та свідка ОСОБА_22 . При цьому, свідок ОСОБА_26 , потерпілий ОСОБА_38 та його законний представник батько ОСОБА_18 під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції звертали увагу суду на ту обставину, що на час вчинення кримінального ОСОБА_8 носив вуса, які збрив на момент пред`явлення обвинуваченого до впізнання (за бороду потерпілий нічого не зазначав, лише його батько, який не був безпосереднім очевидцем вчинення кримінального правопорушення, зазначив про вуса та бороду, однак в подальшому ОСОБА_18 уточнив ці обставини пояснивши, що у обвинуваченого були лише вуса). При цьому, згідно пояснень батька потерпілого, незважаючи на те, що ОСОБА_8 на момент пред`явлення його до впізнання збрив вуса, потерпілий ОСОБА_16 в ході досудового розслідування впізнав його по фотокартці.
Апеляційний суд вважає необґрунтованими апеляційні твердження обвинуваченого, про недопустимість як доказу протоколу впізнання його по фотокартці, яке було проведено в ході досудового розслідування за участю з потерпілим, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції не зазначав окремо такий протокол як доказ вини обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що в той вечір, дати не пам`ятає, він знаходився в гаражі, який розташований в дворі будинку по АДРЕСА_2 . Через два дні, при зустрічі, ОСОБА_8 сказав, що зять повідомив йому про те, що його обвинувачують у завданні удару потерпілому. Напередодні, він прийшов в свій гараж о 20 годині. Коли ОСОБА_8 і його зять закривали свій гараж, то покликали його. Вони стояли курили. Приблизно о 22 годині стали розходитись. Перед цим до ОСОБА_8 і ОСОБА_39 до приміщення гаража приходила ОСОБА_40 , попросила їх іти до дому. Вони практично відразу пішли. Першим до під`їзду будинку пішов ОСОБА_41 , а слідом за ним ОСОБА_8 . Сам він залишився ще біля гаражів. В руках у ОСОБА_39 і ОСОБА_8 нічого не було. Після того як вони пішли, біля гаража він перебував 4050 хвилин. Коли він закінчив в гаражі свої справи, то теж пішов до дому, зустрівши ОСОБА_8 , який виходив від дочки. На той час було вже темно. В дворі будинку нікого не було. Бачив як ОСОБА_8 зайшов у свій під`їзд.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дав критичну критично оцінку показанням свідків ОСОБА_42 , ОСОБА_39 , враховуючи родинні стосунки їх з обвинуваченим, а також те, що в показаннях обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_39 вбачаються суперечності. Так, згідно показань свідка ОСОБА_39 , після того як їх покликала дружина, він з тестем - ОСОБА_8 пішли до дому. Він йшов попереду, а тесть позаду. При цьому ОСОБА_8 зайшов до себе до дому, а він його зачекав біля під`їзду після чого одночасно зайшли у квартиру. Обвинувачений ОСОБА_8 стосовно цього пояснив, що дійсно зять ішов попереду, а він позаду нього, при цьому він зайшов до себе до дому, залишив ключі від гаража та пішов до дочки, яка проживає в іншому під`їзді цього будинку, коли зайшов до квартири, то зять знімав куртку. Крім того, під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_41 плутався в показаннях, не міг чітко пояснити хронологічність подій, що були увечері 12.08.2014 року.
За таких обставин, апеляційні твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про неврахування судом першої інстанції як доказу показання свідків ОСОБА_42 та ОСОБА_39 є необґрунтованими.
Визначаючись в мотивувальній частині вироку з юридичної оцінкою дій обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції правильно взяв до уваги, що про умисність дій обвинуваченого, наявність наміру заподіяти тяжкі тілесні ушкодження свідчать його дії, те що він безпосередньо спрямував удар в область голови, вціливши при цьому в око потерпілого. Мотивом вчинення злочину суд встановив невдоволеність обвинуваченого діями та поведінкою неповнолітніх, які часто збиралися в дворі, в під`їзді його будинку. У зв`язку з цим, в діях обвинуваченого обґрунтовано вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України - заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину.
Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції незаконно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_24 (яка є донькою обвинуваченого) - є необґрунтованими. Суд першої інстанції, вирішуючи це клопотання правильно взяв до уваги, що клопотання про допит вказаного свідка не є належно мотивованим, стороною захисту своєчасно не заявлялося на стадії підготовчого провадження чи на стадії вирішення порядку дослідження доказів, а було заявлено вже в процесі судового розгляду кримінального провадження, після допиту обвинуваченого та його свідків.
В ході апеляційного провадження обвинуваченим ОСОБА_8 як доказ було надано список прізвищ сусідів останнього з підписами на підтвердження того, що обвинувачений ніколи не мав вуси чи бороди та фото чоловіка, який буцімто може бути причетний до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення. Зазначені список та фотокартка не були предметом дослідження суду першої інстанції.
Аналізуючи цей список, апеляційний суд бере до уваги, що відібрання підписів у зазначених в ньому осіб здійснював сам обвинувачений, який є заінтересованою особою. Оскільки походження наданої фотокартки невстановленого чоловіка є сумнівним, а будь-які дані на підтвердження достовірності цього списку та фотокартки відсутні, апеляційний суд не визнає ці матеріли доказом в справі.
Також не є належними доказами і надані обвинуваченим в апеляційному суді відповіді з поліції та прокуратури про відмову у внесенні заяви ОСОБА_8 до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції показання вказаних потерпілих, свідків та інші надані докази, навів у вироку, детально проаналізував та дав їм відповідну оцінку. При ухваленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку, що пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення знайшло своє підтвердження в суді. Спростовуючи доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, суд обґрунтовано взяв до уваги докази безпосередньо досліджені в ході судового розгляду.
За таких обставин, всі апеляційні доводи обвинуваченого про невчинення ним інкримінованого йому злочину були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду в суді першої інстанції та знайшли мотивовані відповіді в ухваленому вироку, з якими погоджується й апеляційний суд.
Проголошення вироку судом першої інстанції проведено з дотриманням вимог ст.376 КПК України. Відсутність при цьому в залі судового засідання обвинуваченого ОСОБА_8 , який знав про час та місце оголошення вироку, однак не зміг з`явитися за станом свого здоров`я, відповідно до вимого кримінального процесуального закону, не було перешкодою для суду після виходу з нарадчої кімнати негайно проголосити ухвалений вирок.
На переконання апеляційного суду, вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції взяв до уваги, що відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України при призначенні покарання враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання. Винній особі має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (ч.2 зазначеної статті). Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженим так і іншими особами.
Згідно ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, зазначених вимог закону дотримався.
Як видно з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, є інвалідом другої групи, свою вину у вчиненні злочину не визнав, заподіяну шкоду не відшкодував, шкода завдана здоров`ю неповнолітньої дитини. Хворобливий стан здоров`я обвинуваченого судом першої інстанції визнано обставиною, що пом`якшує його покарання. Призначене судом обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років за санкцією ч.1 ст.121 КК України за розміром є мінімальним.
Беручи до уваги вище наведені обставини в їх сукупності, враховуючи відсутність правових підстав для застосування положень ст.ст.69, ст.75 КК Україна, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе в умовах ізоляції від суспільства.
Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому.
Вирішуючи у кримінальному провадженні цивільний позов потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в частині стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказаних вимог процесуального закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілими на підтвердження своїх позовних вимог суду було надано частину документів на англійській мові без відповідного перекладу, що унеможливило цивільному відповідачу належно здійснити свій захист, а суду безпосередньо перевірити достовірність заподіяння потерпілим матеріальної шкоди на загальну суму 418256,58 грн.
За вище наведених обставин, на переконання апеляційного суду, вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову потерпілих про стягнення матеріальної шкоди є незаконним та необґрунтованим, підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України.
Задля правильного вирішення цивільного позову потерпілих необхідно провести судовий розгляд з обов`язковим дослідженням цивільного позову та наданих на його підтвердження доказів, які, як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції у встановленому законом порядку не дослідив та не перевірив.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з дослідженням доказів по цивільному позову не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження в частині вирішення цивільного позову потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 були порушені загальні засади кримінального провадження а саме - законність та безпосередність дослідження доказів, беручи до уваги, що такі порушення з вище наведених підстав неможливо усунути в апеляційному порядку, вирок суду першої інстанції у вказаній частині відповідно до вимог ст.ст.7, ч.6 ст.9, 407, ч.1 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 06 червня 2016 року в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в частині стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_8 скасувати з призначенням нового судового розгляду в Бердичівському міськрайонному суді Житомирської області в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді :