АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/7784/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/407/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 06 липня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_6 та доповнення до неї у кримінальному провадженні № 0000357 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 017 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українки, громадянки України, має середню спеціальну освіту, не працевлаштована, не заміжня, позбавлена батьківських прав стосовно малолітньої доньки ОСОБА_7 , 2002 р.н., раніше засуджена:- 16.04.2010 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнена з випробуванням строком на 1 рік; - 05.10.2010 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, звільнена 18.08.2012 року по відбуттю строку покарання; зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачену у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на сім років з конфіскацією всього належного їй майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченої ОСОБА_6 - залишено без змін, до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обвинуваченій ОСОБА_6 відраховувати з 03.05.2017 року.
Зарахувано в строк відбування покарання період знаходження обвинуваченої ОСОБА_6 під вартою з моменту затримання з 06 серпня 2015 року , і відповідно до ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 перевести у строк позбавлення волі з розрахунку : один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 06 серпня 2015 року до набрання вироком законної сили.
Питання з речовими доказами та судовоми витратами судом першої інстанції вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачена ОСОБА_6

захисник ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 просить, скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 травня 2017 року та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

В доповнення до апеляційної скарги обвинувачена просить вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 03 травня 2017 року скасувати, перекваліфікувати її дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнанно винною при наступних обставинах:

Обвинувачена ОСОБА_6 , повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут наркотичних засобів, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи незаконно придбала з метою збуту 2,1314 г. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який знаходився у трьох одноразових медичних шприцах градуйованих до позначки 2,0 мл. кожний, та незаконно зберігала при собі з метою подальшого збуту особам, які вживають наркотичні засоби.
06.08.2015 року в період часу з 07:05 год. до 07:21 год. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, знаходячись біля будинку № 36 на мікрорайоні 5-й Зарічний у Жовтневому районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повторно, незаконно збула останньому в одному медичному шприці градуйованому до позначки 2,0 мл. рідину коричневого кольору, і отримала від ОСОБА_10 в якості оплати грошові кошти в сумі 125 гривень, які були раніше оглянуті та передані співробітниками міліції ОСОБА_10 для здійснення оперативної закупки.
Після цього, в той же день, о 07:30 год., ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку, в салоні автомобілю Chevrolet Aveo, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився в гаражно-будівельному кооперативі «Зарічний», що розташований на мікрорайоні 5-й Зарічний у Жовтневому районі м. Кривого Рогу, добровільно видав співробітникам міліції придбаний у ОСОБА_6 медичний шприц ємністю 2,0 мл. з рідиною масою 0,7498 г., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-559 від 07.08.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0520 г.
Наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,3816 г., що залишився у ОСОБА_6 у двох медичних шприцах градуйованих до позначки 2,0 мл. кожний остання продовжувала повторно незаконно зберігати при собі, сховавши під одягом у нижній білизні, з метою подальшого збуту наркозалежним особам.

В той же день, 06.08.2015 року о 09:51 год., ОСОБА_6 , знаходячись у своїй квартирі АДРЕСА_2 затримана працівниками міліції, які під час її особистого обшуку виявили в одягненій на ній верхній частині нижньої білизни, два медичних шприца градуйованих до позначки 2,0 мл. кожний заповнені рідиною коричневого кольору масою 0,9384 г. та 0,4432 г., яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи №58/10-559 від 07.08.2015 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,0652 г. та 0,0307 г., який ОСОБА_6 , діючи повторно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, незаконно придбала та зберігала при собі з метою збуту.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_6 ,вважає вирок суду незаконним, необгрунтованість, прийнятим з істотним порушення КПК України, Конституції України, Конвенції захисту прав людини. Судом першої інстанциі не було враховано практику Европейского суду. обвинувачена посилається на те, що правопорушення в якому вона обвинувачується це провокація з боку працівників правоохоронних органів. Дії співробітників ВБНОНа тягнуть за собою відповідальність за ст.271 КПК України,вважає що справа сфабрикована, оскільки свідки та поняті наркозалежні особи, раніше ці особи вже брали участь, в якості понятих та свідків по іншим справам, про що повідомлялося у суді понятим ОСОБА_11 , проте суд не взяв це до уваги. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , провадження було відкрито та внесено в ЄРДР -17.07.2015р., проте правопорушення було скоєно 06.08.2015р. Справу було заведено внаслідок свідчень ОСОБА_12 , оперативні закупки та всі оперативно-розшукові заходи були проведені з порушенням закону,також зазначає що судом першої інстанції не врахована практику Європейського суду. Обвинувачена вважає оперативну закупку провокацією, оскільки працівникі ВБНОНа неодноразово використовували закупника, в суді він так і сказав,( що якщо б співробітники міліції не запропонували йому зробити контрольну закупівлю, він сам би цього не робив) і понятих в інших справах, тому просить апеляційну інстанцію провести перевірку за цим фактом. Крім цього, не згодна з висновками суду, що в ході судового розгляду не знайшли свого підтвердження здійснення тиску на неї з боку співробітник правоохоронних органів. Так як, вказані обставини належним чином судом не перевірялися. В матеріалах справи знаходиться тільки постанова про закриття кримінального провадження, проте матеріали не були оцінені належним чином, та не були долучені до кримінального провадження.

В доповнення до апеляційної скарги обвинувачена зазначає, що ОСОБА_12 не має ні якого відношення до мікрорайону 5-Зарічний, дому №36, по зазначеному адресу він не проживає і ніколи не проживав, обвинувачена вважає що він є негласним агентом працівників ВБНОНа, проживає він у Кировоградськой області, вважає що працівники міліцій написали заяву від нього, всі свідки є наркозалежними. Падурець в судовому засіданні зазначив, що він підписував чисті аркуши, працівникі міліції надавали інстукції як казати и що казати. Закупник ОСОБА_13 в первинних показах, заначав що він знайомий з нею, проте в судовому засіданні повідомив про те, що не знає її, посилається на те, що ОСОБА_13 приймав участіть у інших кримінальних провадження. Вказує що в матеріалах справи відсутній банковський чек, який вказує на санкції видачі грошових коштів на проведення контрольної закупівлі. Також немає дактилоскопічної екпертізи. Свідок, понята ОСОБА_14 є наркозалежною та перебуває на учете в ПНД. Зазначає, що немає жодного свідка який у неї купував. Що стосується прокурорської перевірки то обвинувачена вказує, на те що постанову їй не вручали, тим самим її позбавили право оскаржити її, чим порушили її право на захист.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження

Обвинувачена ОСОБА_6 , підтримала свою апеляційну скаргу та доповнення до неї та просила її задовольнити, в суді апеляційної інстанції уточнила свої вимоги, просила вирок суду першої інстанції скасувати, справу призначити на новий судовий розгляд.

Захисник ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченої та доповнення, просив вирок суду першої інстанції скасувати, справу призначити на новий судовий розгляд.

Прокурор прохав колегію суддів залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченої та доповнення до неї, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши в стадії підготовки справи до апеляційного розглядутехнічний запис перебігу судового засідання та переглянувши відеозапис, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_6 та доповнення до неї, не підлягають задоволенню виходячи з наступного

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, ґрунтується на зібраних та належним чином перевірених у суді доказах.
Доводи апеляційної скаргиі доповнення обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що вона засуджена незаконно за злочин, якого вона не вчиняла, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. Винність ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307КК України, повністю підтверджується сукупністю доказів, які були безпосередньо дослідженні судом під час судового розгляду і яким суд дав оцінку у сукупності.
Так, на підтвердження встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції обґрунтовано послався на докази, дослідженні безпосередньо в судовому засіданні:
постанову прокурора від 30.07.2015 року, якою прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 та надано вказівки щодо організації проведення відповідних дій (т.2 а.к.п.8-10); протоколом огляду та помітки грошей від 06.08.2015 року, в салоні автомобіля Chevrolet Aveo, реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_10 в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , були надані грошові кошти в сумі 125 гривень, купюрами номіналом 50 гривень серії КК 4168996; серії КД 5038470, номіналом 20 гривень серії СЖ 1996084 та номіналом 5 гривень серії ПИ 4484440 (т.1 а.к.п.70).
протокол огляду від 06.08.2015 року, де вказано , що ОСОБА_10 був одягнений у сіру футболку, сині джинсові шорти та сині капці. ОСОБА_10 були передані грошові кошти в сумі 125 гривень, купюрами номіналом 50 гривень серії КК 4168996; серії КД 5038470, номіналом 20 гривень серії СЖ 1996084 та номіналом 5 гривень серії ПИ 4484440, мобільний телефон «Самсунг», медичний шприц об`ємом 2,0 мл. у конвалюті. Зазначені грошові кошти та медичний шприц були передані ОСОБА_10 для проведення оперативної закупки згідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів» у ОСОБА_6 (т.1 а.к.п.71).
протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 06.08.2015 року, закупник ОСОБА_10 в присутності понятих добровільно видав співробітникам міліції медичний шприц об`ємом 2,0 мл. з рідиною коричневого кольору і пояснив, що в шприці знаходиться наркотичний засіб «опій ацетильований», який він придбав за видані йому кошти в сумі 125 грн. у ОСОБА_6 06.08.2015 року, в період часу з 07-10 години до 07-20 години за будинком АДРЕСА_3 (т.1 а.к.п.72).
протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 06.08.2015 року, ОСОБА_10 в період часу з 07-07 годин до 07-23 годин провів негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_6 під час збуту нею наркотичного засобу «опій ацетильований». Також ОСОБА_10 пояснив, що під час проведення аудіо-відео контролю за ОСОБА_6 , він провів оперативну закупівлю наркотичного засобу «опію ацетильованого» за гроші в сумі 125 гривень, які йому були передані раніше співробітниками міліції, в салоні автомобіля Chevrolet Aveo, реєстраційний номер НОМЕР_1 (т.1 а.с.73).
В судовому засіданні в суді першої інстанціїї безпосередньо у присутності сторін кримінального провадження досліджено відеозапис результатів аудіо-, відео контролю за особою під час вчинення злочину на флешносії № 999 від 06.08.2015 року за наслідками перегляду якого, обвинувачена ОСОБА_6 пояснила, що на відео записі шприц, що зафіксований містить наркотичний засіб. Чоловік передав їй гроші за наркотичний засіб, котрий вона придбала для нього за його проханням. Коли він до неї підійшов, вона запитала в нього новий шприц в обмін на шприц з наркотичним засобом, оскільки шприц вона придбала за особисті кошти. Цій людині вона повірила, оскільки не знала що так станеться. Вона передала йому у руки шприц з наркотичним засобом, взяла у нього гроші за це. Особу, якій вона придбала наркотичний засіб знала раніше. Скільки саме разів вони бачились раніше пригадати не може. Винною себе за ст. 307 КК України вона не визнає, але визнає факт вживання нею наркотичних засобів.
протокол обшуку від 06.08.2015 року квартири АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_6 , під час якого на балконі в кімнаті №2 у паперовій коробці було виявлено та вилучено чотири медичні шприца об`ємом 20,0 мл. кожний із залишками рідини (т.1 а.к.п.76-78).
протокол затримання ОСОБА_6 від 06.08.2015 року, у останньої було виявлено та вилучено: один медичний шприц об`ємом 2,0 мл. заповнений рідиною коричневого кольору у кількості 1,0 мл.; один медичний шприц об`ємом 2,0 мл. з рідиною коричневого кольору у кількості 0,5 мл.; грошові кошти на загальну суму 484 гривні, серед яких дві купюри номіналом по 50 гривень серії КК 4168996; серії КД 5038470, та одна купюра номіналом 20 гривень серії СЖ 1996084 та номіналом 5 гривень серії ПИ 4484440 (т.1 а.к.п.80-83).
висновок судово-хімічної експертизи № 58/10-559 від 07.08.2015 року, надана на експертизу рідина масою 0,7498 г., добровільно видана ОСОБА_10 , містить опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,7498 г рідини складає 0,0520 г. Надана на експертизу рідина коричневого кольору масою 0,9384 г. та 0,4432 г., вилучена у ОСОБА_6 , містить опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,9384 г та 0,4432 г рідини складає (відповідно) 0,0652 г та 0,0307 г. Надана на експертизу: рідина масою 0,7498 г, добровільно видана ОСОБА_10 та рідина масою 0,9384 г, вилучена у ОСОБА_6 подібні між собою за відтінком та ступенем прозорості; за кількістю, положенням і співвідношенням площі піків компонентів т.б. однорідні між собою за видом та складом компонентів. (т.1 а.к.п.101-108).
постанова від 07.08.2015 року, якою визнано речовими доказами, приєднано до матеріалів кримінального провадження та передано на зберігання до камери схову Криворізького МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області: одноразовий медичний шприц об`ємом 2,0 мл. з рідиною масою 0,7498 г., добровільно виданий ОСОБА_10 ; одноразовий медичний шприц об`ємом 2,0 мл. з рідиною, масою 0,9384 г., вилучений у ОСОБА_6 ; одноразовий медичний шприц об`ємом 2,0 мл. з рідиною, масою 0,4432 г., вилучений у ОСОБА_6 (т.1 а.к.п.109).
протокол огляду грошових коштів від 06.08.2015 року, в ході огляду пакету, в якому знаходились грошові кошти на загальну суму 484 грн., які були вилучені 06.08.2015 року під час обшуку помешкання ОСОБА_6 , встановлено співпадіння з грошовими коштами, які були залучені під час проведення заходів щодо документації злочинної діяльності ОСОБА_6 . Такими купюрами є дві купюри номіналом 50 гривень серія КК 4168996; серія КД 5038470, одна купюра номіналом 20 гривень серія СЖ 1996084 та одна купюра номіналом 5 гривень серія ПИ 4484440 (т.1 а.к.п.110).
постанова від 17.08.2015 року, якою визнано речовими доказами, приєднано до матеріалів кримінального провадження та передано на зберігання до камери схову Криворізького МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області: одноразовий медичний шприц об`ємом 20,0 мл. на внутрішній поверхні якого міститься рідина коричневого кольору і у слідових кількостях містить опій ацетильований; одноразовий медичний шприц об`ємом 20,0 мл. на внутрішній поверхні якого міститься рідина темно-коричневого кольору і у слідових кількостях містить опій ацетильований; два одноразових медичних шприца об`ємом 20,0 мл. кожний, на внутрішніх поверхнях яких наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено (т.1 а.к.п.115).
постанова від 17.08.2015 року, якою визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження флеш карту micro SD, ємністю 4GB, інвентарний номер 995 Т від 05.08.2015 року та флеш карту micro SD, ємністю 4GB, інвентарний номер 999 від 06.08.2015 року на яку зафіксовано проведення негласної (слідчої) розшукової дії аудіо, - відеоконтроль особи (т.1 а.к.п.117).
протоколом від 17.08.2015 року, яким досліджено інформацію, отриману при застосуванні технічних засобів на флеш карті Micro SD, ємністю 4 GB, № 995 Т на яку було зафіксовано проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 06.08.2015 року (т.1 а.к.п.118) за наслідками перегляду якого, обвинувачена ОСОБА_6 пояснила, що вона стверджує, що не збувала наркотичний засіб. До особи, якій придбала наркотичний засіб за його проханням, вона теж зверталась раніше з подібними проханнями. Працівники міліції застосовували до неї недозволені методи фізичного впливу які виражалися у нанесенні їй ударів по голові, наносили удари в живіт. Коли вона наближалася до свого будинку до неї підбіг невідомий чоловік надів на неї наручники та посадив у автомобіль. У автомобілі у неї відібрали усі її особисті речі. Наркотичний засіб, що був при ній вона придбала для особистого вживання. При цих подіях понятих не було. Гроші що знаходились при ній ці чоловіки відібрали та засунули їй у резинку трусів інші кошти та пояснили що в неї вдома зараз бути проводитись обшук та як саме вона повинна себе вести їй також наказали. Хто саме наносив їй удари вона не знає, вважає що це були співробітники УВС. Раніше цих людей вона бачила у місці продажу наркотичних засобів та вони пропонували їй співпрацю з ними.
висновком судово-хімічної експертизи № 58/10-561 від 12.08.2015 року, яким представлені на експертизу в слідових кількостях: речовина коричневого кольору, що міститься на внутрішній поверхні медичного шприца, градуйованого до позначки 20,0 мл. (пронумерованого експертом № 1), та речовина темно-коричневого кольору, що міститься на внутрішній поверхні медичного шприца, градуйованого до позначки 20,0 мл. (пронумерованого експертом № 2), вилучені у ОСОБА_6 , містять опій ацетильований. Опій ацетильований віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, кількісне його визначення не представляється можливим. (т.1 а.к.п.122-126).
протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 серпня 2015 року, в присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , ОСОБА_10 повідомив, що може впізнати особу. Остання невеликого зросту, середньої статури, має темне волосся та смугляву шкіру, кругле обличчя. Крім цього вона має тату на правому плечі у вигляді «візерунку». Дана жінка віком, приблизно, 35 років. 06.08.2015 року вона збула йому наркотик «опій» за 125 гривень біля будинку АДРЕСА_3 і зображена на знімку під номером два. (т.1 а.к.п.127-129), що відповідає додатку до протоколу пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам під № 2 зображена ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.к.п.129).
постанову від 07.08.2015 року, якою визнано речовими доказами, приєднано до матеріалів кримінального провадження та передано на зберігання на депозитний рахунок фінансового відділу Криворізького МУ ГУМВС України у Дніпропетровській області: грошові кошти в сумі 125 гривень, а саме: дві купюри номіналом 50 гривень серії КК 4168996 та серії КД 5038470; одна купюра номіналом 20 гривень серії СЖ 1996084 та одна купюра номіналом 5 гривень серії ПИ 4484440, які були виявлені та вилучені під час затримання ОСОБА_6 (т.1 а.к.п.130).
ухвалу слідчого судді Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу від 07.08.2015 року за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором накладено арешт на грошові кошти в сумі 359 грн., вилучені у ОСОБА_6 під час її затримання (т.1 а.к.п.133).
доручення № 96 від 01.07.2015 року за видатковим касовим ордером від 01.07.2015 року з каси УФЗБО ГУМВС України в Дніпропетровській області видано під звіт ВБНОН КМУ 5000 грн. для проведення оперативних закупок та оперативно-розшукових заходів з виявлення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів (т.1 а.к.п. 139-140).
постанову слідчого прокуратури Дніпропетровської області від 02.12.2016 року закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001007 від 21.11.2016 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.11.2016 року за ознаками ч.1 ст.365 КК України. Як вбачається зі змісту постанови, під час ретельної перевірки заявлених ОСОБА_6 фактів незаконних дій щодо неї працівників міліції, була допитана у якості потерпілої сама ОСОБА_6 , а також у якості свідків слідчий ОСОБА_17 , та працівники Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Також досліджено матеріали провадження щодо ОСОБА_6 та довідка начальника ізолятора КВП ГУНП в Дніпропетровської області щодо відсутності під час огляду у ОСОБА_6 будь-яких тілесних ушкоджень на момент поміщення її до ізолятора та відсутності скарг на дії працівників міліції. У зв`язку з наведеним, слідчим прийнято рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення (т.2 а.к.п.85-87).
Судом першої інстанції було переглянуто аудіо, відеозапис у судовому засіданні встановлено, що 06 серпня 2015 року о 07:06 годині вмикаються технічні засоби фіксації інформації. На екрані зображена цегляна стіна, чути звуки вулиці, після цього камеру кладуть на землю у траву. О 07:08 камеру підіймають із землі, після чого на екрані зображення зникає, але звук не вимикається, після чого знову зображення з`являється. О 07:09 годині ОСОБА_10 починає йти, на екрані зображений асфальт. За цегляною будівлею зліва ОСОБА_10 повертає ліворуч та рухається прямо по дорозі. Через декілька секунд з ліва від нього видно огороджену територію євро парканом. ОСОБА_10 проходить паркан та йде прямо. Весь час на екрані зображена дорога, тротуар, або стежка. О 07:13 годині ОСОБА_10 перейшов дорогу по пішохідному переходу, після чого повернув на ліво та пішов по доріжці вздовж проїжджої дороги. О 07:13 годині ОСОБА_10 хтось телефонує на мобільний телефон. ОСОБА_10 відповідає: «Да (тихо). А где? (тихо) Ну все, я сей час уже захожу в комыши. (тихо) Шо-шо? (тихо) На зад дома? (тихо) Хорошо, давай.» ОСОБА_10 кладе слухавку і в цей час повертає на право за щойно пройшовший ним повз кіоск. За кіоском останній йде прямо через пустир до насаджень дерев та найближче розташованого до нього дев`ятиповерхового будинку. Підійшовши до дерев ОСОБА_10 оглядається по сторонам та о 07:15 годині зупиняється обличчям до вищевказаного дев`ятиповерхового будинку. Постоявши на місці о 07:16 годині ОСОБА_10 починає рухатися прямо до будинку. Дійшовши до одного з під`їздів будинку на зустріч йому від даного під`їзду почав відходити чоловік, а за ним жінка, при цьому остання ховала за пояс під футболку предмет схожий на медичний шприц. Коли вони пройшли повз ОСОБА_10 , то стало видно, що вони щойно відійшли від жінки, яка стояла на одному місці під козирком під`їзду. Підійшовши до неї ближче стало видно, що даною жінкою є ОСОБА_6 , яка показувала відходячим від неї особам лівою рукою жест «тихо», а у своїй правій руці тримала медичний шприц з рідиною темного кольору на якому була одягнена ін`єкційна голка в захисному ковпачку. Наблизившись до неї о 07:17 годині, ОСОБА_6 запитала у ОСОБА_10 : «Есть курить?», на що ОСОБА_10 відповів: «Не, не», після чого відразу простягнув останній грошові кошти. ОСОБА_6 взяла їх своєю лівою рукою, в цей час відхилила від себе в сторону ОСОБА_10 медичний шприц з рідиною та сказала: «Баян». ОСОБА_10 у останньої о 07:17 годині взяв медичний шприц з рідиною коричневого кольору та став розглядати рідину у ньому. ОСОБА_6 , віддавши шприц із рідиною ОСОБА_10 , розгорнула отримані від нього грошові кошти, та стала їх рахувати. Слідом за цим ОСОБА_10 віддав ОСОБА_6 запакований медичний шприц, який вона заховала за пазуху. Після чого ОСОБА_6 почала спускатися по сходах до низу та побачивши, що ОСОБА_10 розглядає придбану рідину, сказала останньому: «Только не колись». ОСОБА_10 відповів «Ну понятно. Все давай», після чого також спустився по сходах і повернув на ліво. Далі останній пройшов вздовж будинку та вийшов до дороги, яку перейшов, та знову попрямував прямо. О 07:21 годині ОСОБА_10 дійшов до європаркану, який вже проходив коли йшов купувати наркотик. Далі на екрані видно лише дорогу. 0 07:22 годині ОСОБА_10 повертає на право та заходить до гаражного кооперативу. 0 07:23 годині відео зйомка припинилася. За час проведення оперативної закупки ОСОБА_10 нікого не зустрічав та не з ким не спілкувався крім ОСОБА_6 .
Суд у вироку дав детальну оцінку зазначеним доказам та навів достатнє обґрунтування для їх прийняття.
Також, суд першої інстанції дав оцінку показанням свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ОСОБА_16 ОСОБА_10 ОСОБА_23 , визнав їх такими, що узгоджуються в сукупності з іншими доказами та свідчать про вчинення обвинуваченою ОСОБА_6 злочину за встановлених судом обставин.
Разом з цим, суд першої інстанції не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 , який на час допиту перебував під вартою, і покази якого спростовуються показами свідка ОСОБА_16 та спростовуються доказами дослідженими в судовому засіданні.
Таким чином, колегія суддів уважає доводи обвинуваченої про недоведеність винності ОСОБА_24 у вчиненні нею інкримінованого кримінального правопорушення такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду справи, оскільки суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі докази кримінального провадження в їх сукупності, визнав їх належними та допустимими, перевірив надані органом досудового розслідування докази та дійшов обґрунтованого та вмотивованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307КК України.
Не знайшли свого підтвердження також і доводи апеляційної скарги та доповнення до неї про те, що ОСОБА_6 провокували працівники поліції на збут наркотичних засобів.
Так, згідно практики Європейського суду з прав людини у справі «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви зазначено, що провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Між тим, обставини кримінального провадження свідчать про те, що усі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності ОСОБА_6 та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків, що в сукупності, як правильно вказав і суд першої інстанції, доводить те, що кримінальна діяльність обвинуваченої ґрунтувалась виключно на її волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агента.
Крмі того, колегія суддів звертає увагу на те, що як у суді першої інстанції та і у суді апеляційної інстанції обвинувачена вказувала на те, що вона добровільно купила наркотичний засіб, 06.08.2015 року передала наркотичний засіб і взяла гроші за нього, підтвердила, що на відеозапису саме вона передає шприц з наркотиком и бере гроші.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те , що сама обвинувачена під час апеляційного розгляду не заперечувала що придбала наркотичний засоб «опія ацетильованого» саме для знайомого, і йому ж 06.08.2015р придбані наркотичні засоби передала а він їй відав грощі, вона не вважає це збутом наркотичного засобу, так як вона купувала наркотики і передавала знайомому.Таким чином фактично визнала наявність в її діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Згідно правовим позиціям висловленим Пленумом Верховного Суду України у п.4 його Постанови від 26.04.2002р. №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», під збутом наркотичних засобів належить розуміти будь які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч спеціальному законодавству, що регулює їх обіг ( продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою, тощо).
Доводи обвинуваченої в частині того, що співробітниками поліції всупереч вимогам спеціального законодавства, що регулює їх діяльність, при проведенні оперативних закупок використовували понятих та свідків,які постійно приймають участь як свідки та поняті у інших кримінальних провадженнях, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та є наркозалежними , не можуть бути прийняті до уваги, оскільки ці обставини не спростовують фактичні обставини справи, встановлені судом, та правильність висновків суду щодо вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Оскільки, сам злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, передбачає, що інша особа може їх придбати для власного вживання, тобто особа, яка придбаває наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, може їх вживати, в тому числі і може бути наркозалежною.
Свідок ОСОБА_10 , який був закупником під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії у формі контрольної закупки, та інші свідки в тому числі і ОСОБА_21 не визнані у встановленому законом порядку недієздатною особою, тобто особою, яка не може розуміти значення своїх дій, віддавати їм звіт та керувати ними.
Посилання обвинуваченої ОСОБА_6 на неправдиві свідчення ОСОБА_23 є голослівними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, які були дослідженні під час судового провадження у суді першої інстанції
Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 стосовно того, що немає дактилоскопічної екпертізи, то в період досудового розслідування, дактилоскопічна експертиза шприца, добровільно виданого особою, яка проводила оперативну закупку, та шприца вилученого у обвинуваченої не проводилася по причині достатньої кількості доказів, які підтверджують безпосереднє відношення обвинуваченої до зазначених предметів, що не є порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

До того ж особа, яка проводить досудове розслідування користується процесуальною самостійністю, у тому числі щодо прийняття рішення про проведення тих чи інших слідчих дій, а зазначена обвинуваченою слідча дія не є обов`язковою за вимогами діючого кримінального процесуального законодавства.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 про відсутність у матеріалах кримінального провадження документів на підтвердження використання під час оперативних закупівель грошей, отриманих для цього із фонду бюджетного фінансування МВС України, то відсутність ордеру саме на сумму 125 грн, не є таким порушенням, що тягне скасування вироку , бо згідно доручення № 96 від 01.07.2015 року за видатковим касовим ордером від 01.07.2015 року з каси УФЗБО ГУМВС України в Дніпропетровській області видано під звіт ВБНОН КМУ 5000 грн. для проведення оперативних закупок та оперативно-розшукових заходів з виявлення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів (т.1 а.к.п. 139-140).
Що стосується доводів в апеляції обвинуваченої стосовно того, що свідки не бачили самого факту збуту наркотичного засобу, то колегія суддів зазначає, що вимогами нормативно-правових актів, які регулюють порядок проведення оперативної закупівлі не передбачено безпосередньої участі понятих та спостереження ними самого збуту наркотичної речовини.
Крім того, того факт продажу наркотичного засобу 06.08.2015р. підтверджений матеріалами кримінального провадження, свідками у суді першої інстанції, а також самою обвинуваченою.
При проведенні негласних слідчих дій та досудового слідства вимоги закону, кримінального процесуального кодексу та ст.ст.246,271 КПК України не порушено.
Що стосується доводів апеляції обвинуваченої ОСОБА_6 в частині прокурорської перевірки щодо морального та психологічного тиску на неї з боку працівників поліції то на думку колегії суддів у суді першої інстанці було повністю перевірено це твердження обвинуваченої, перевірка проведена, винесено постанову слідчим прокуратури Дніпропетровської області від 02.12.2016 року про закриття кримінального провадження, яке внесене до ЄРДР за № 0001007 від 21.11.2016 року на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 21.11.2016 року за ознаками ч.1 ст.365 КК України. Як вбачається зі змісту постанови, під час ретельної перевірки заявлених ОСОБА_6 фактів незаконних дій щодо неї працівників міліції, була допитана у якості потерпілої сама ОСОБА_6 , а також у якості свідків слідчий ОСОБА_17 , та працівники Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 . Також досліджено матеріали провадження щодо ОСОБА_6 та довідка начальника ізолятора КВП ГУНП в Дніпропетровської області щодо відсутності під час огляду у ОСОБА_6 будь-яких тілесних ушкоджень на момент поміщення її до ізолятора та відсутності скарг на дії працівників міліції. У зв`язку з наведеним, слідчим прийнято рішення про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях співробітників Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення (т.2 а.кп.85-87). Крім того, відповідно до ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Обвинувачена давала покази у судовому засіданні безпосередньо і ці покази покладени в основу вироку.
Обвинувачена неодноразово знайомилася з матеріалами кримінального провадження, як у суду першої інстанції та і у суді апеляційної інстанції. Постанова про закриття кримінального провадження від 02.12.2016 року наголошена у суді першої інстанції 12.01.2017 року, надана у тому числі у суді апеляційної інстанції.
Що стосується призначеного покарання обвинуваченій, то на думку колегії суддів, покарання обвинуваченій ОСОБА_6 призначено згідно з вимогами ст. ст.50,65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання.
При призначенні покарання обвинуваченій першої інстанції врахувавши ступінь тяжкості вчиненного обвинуваченою кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу винної, обвинувачена раніше неодноразово судима (т.1, а.кп.87,88,89), не працює, на обліку у лікаря-психіатра раніше не перебувала та не перебуває(т.1, а.кп.95); перебуває на обліку у лікаря-нарколога з травня 2014 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, синдрому залежності(т.1, а.кп.96); за місцем мешкання характеризується негативно, (т.1, а.кп.97), позбавлена батьківських прав відносно малолітньої доньки. (т.2, а.кп.206).
Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченої ОСОБА_6 , відповідно до ст. ст.66,67 КК України, не встановлено і з урахуванням усіх зазначених обставин, дійшов вірного висновку, що мірою покарання, необхідною для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів, є позбавлення волі в межах санкції 307 ч.2 КК України і таке рішення суду відповідає вимогам ст. ст..50 65 КК України.

Істотних порушень кримінально процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по кримінальному провадженню судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 та доповнення до неї -залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області 03 травня 2017року щодо обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а обвинуваченою, яка тримається під вартою, в той же строк з моменту вручення їй копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4