У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддів:ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання за участю: прокурора захисника засудженого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0001073 за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 липня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2016 року
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 09.10.2012 р. за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого 29.10.2013 р. умовно-достроково на 11 місяців 12 днів,
засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 13 березня 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 березня 2015 року по 11 травня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1841 грн 40 коп. витрат на проведення експертизи.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28 липня 2016 року вирок місцевого суду змінено. Призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України пом`якшено до 5 років позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 12 березня 2015 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 березня 2015 року по 28 липня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, викладених у вироку, приблизно о 18.00 год. 10 березня 2015 року, перебуваючи в кабіні ліфту під`їзду № 1 буд. № 8 по вул. Автозаводській у м. Запоріжжі разом із ОСОБА_8 , нажав кнопку «Стоп» та заблокував ліфт. Після цього він відкрито, спочатку погрожуючи ножем, а потім завдавши ним чисельні колото-різані рани тулуба, правого стегна та пальця правої руки, тобто із застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_8 , намагався заволодіти її речами вартістю 2000 грн, однак остання вирвалась і втекла.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд, пом`якшивши ОСОБА_7 покарання, безпідставно послався на стан здоров`я засудженого, відсутність обставин, які обтяжують його покарання (наявним є рецидив злочинів), та не врахував, що в ході нападу на потерпілу застосовано насильство із використанням ножа та спричинено чисельні тілесні ушкодження.
У касаційній скарзі ОСОБА_7 висловлює незгоду з судовими рішеннями та просить закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі ст. 284 КПК України. Вважає, що його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину не підтверджується зібраними в провадженні доказами, а призначене покарання є занадто суворим. Зазначає, що не був ознайомлення з матеріалами провадження, хоча неодноразово звертався з відповідними клопотаннями.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора і заперечував проти задоволення скарги ОСОБА_7 , засудженого, який підтримав свою скаргу, а скаргу прокурора частково, захисника, який частково підтримав касаційні скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, порушення права на захист.
Згідно з ч. 4 ст. 395 КПК України протягом строку апеляційного оскарження матеріали кримінального провадження ніким не можуть бути витребувані із суду. У цей строк суд зобов`язаний надати учасникам судового провадження за їх клопотанням можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 після відкриття провадження за його апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2016 року щодо нього неодноразово звертався із клопотаннями про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження (зокрема, клопотанняОСОБА_7 від 05.07.2016 року, яке надійшло до Апеляційного суду Запорізької області 14.07.2016 року).
Будь-яких даних про реалізацію судом апеляційної інстанції зазначених у ч. 4 ст. 395 КПК Українипроцесуальних правОСОБА_7 матеріали провадження не містять.
Наведене є порушенням права на захист засудженого.
Крім того, доводи прокурора про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є обґрунтованими.
Так, суд апеляційної інстанції, пом`якшуючи ОСОБА_7 покарання з 6 років 6 місяців до 5 років позбавлення волі, послався на відсутність обставин, які обтяжують покарання засудженого, а також стан його здоров`я, при цьому не обґрунтував урахування саме цих обставин (у судовому засіданні засуджений заявляв, що він здоровий, а матеріали провадження не містять даних щодо його незадовільного стану).
Разом із цим суд апеляційної інстанції в достатній мірі не врахував конкретні обставини справи, а також те, що засуджений негативно характеризується, будучи неодноразово судимим, у тому числі, за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів, поєднаних із насильством, вчинив новий умисний тяжкий корисливий злочин із застосуванням насильства, в ході якого ножем завдав потерпілій численних тілесних ушкоджень. Це призвело до безпідставного пом`якшення покарання, призначеного судом першої інстанції.
За таких обставин ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 не можна визнати законною та обґрунтованою, оскільки вона постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, що у відповідності до вимог ст. ст. 412, 414, 438 КПК України є підставою для її скасування.
Під час нового апеляційного розгляду суду слід виконати всі вимоги чинного законодавства, перевірити всі доводи, наведені в апеляційній та касаційних скаргах, і постановити рішення, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України. При цьому, якщо суд дійде висновку про доведеність вини засудженого у вчиненні злочину, за який його притягнуто до кримінальної відповідальності, то пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції є неприпустимим.
Керуючись статтями 433, 434, 436438 КПК України, п. 6 Розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ __________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3