Справа № 345/2968/16-к
Провадження № 11-кп/779/194/2017
Категорія ч. 2 ст. 389 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 квітня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001076 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 01 березня 2017 року, згідно якого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого: вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області 05 травня 2016 року за ч. 1 ст. 125 КК України до 150 годин громадських робіт, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України з призначенням покарання два роки обмеження волі.

Згідно ст. 71 КК України, до зазначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 травня 2016 року й остаточно призначено покарання два роки десять днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, поклавши на нього згідно зі ст. 76 КК України відповідні обов`язки.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Прокурор в апеляційній скарзі просить оскаржений вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк два роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 травня 2016 року у виді громадських робіт у розмірі 150 годин і відповідно до вимог ст. 72 КК України остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк два роки десять днів, в іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своєї позиції посилається на те, що не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що незважаючи на викладене в ч. 1 ст. 370 КПК України, п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ч. 4 ст. 71 КПК України, обвинуваченому ОСОБА_7 визначено остаточну міру покарання із застосуванням ст. 75 КК України, тобто його звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі від невідбутого реального покарання за попереднім вироком. Зазначає, що засудження винної особи до обмеження волі з наступним звільненням від покарання за своєю природою є умовним засудженням, і виходячи із загального принципу, умовне покарання є м`якшим за будь-яке реальне покарання. Вказує, що у підсумку остаточне покарання виявилося для обвинуваченого більш сприятливим, ніж невідбуте за попереднім вироком, що заохочує його до подальшого ухилення від відбування призначеного йому покарання.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 вчинив ухилення від відбування громадських робіт, будучи засудженим до цього покарання.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Так, вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та засуджено до покарання у вигляді громадських робіт.

Після набрання вироком законної сили 06 червня 2016 року в Калуський МРВ КВІ УДПтС України в Івано-Франківській області Калуським міськрайонним судом надіслано розпорядження про виконання даного вироку відносно засудженого ОСОБА_7 .

22 липня 2016 року ОСОБА_7 з`явився в Калуський МРВ КВІ УДПтС України в Івано-Франківській області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, призначених вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 травня 2016 року, та попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування вказаного покарання.

Однак, ОСОБА_7 відмовився від відбування громадських робіт та оформлення необхідних документів, так як вважає вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 травня 2016 року незаконним.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просить її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду в частині призначеного покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням законним та обґрунтованим, а тому просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Наголошував, що буде захищати себе самостійно, від призначення захисника чи відкладення розгляду справи у зв`язку з його відсутністю відмовився.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за яким він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від його відбування з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк один рік на підставі ст. 75 КК України, колегії суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

Обґрунтовуючи звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі, судом не наведено жодного обґрунтування.

Окрім того, мотивувальна частина вироку містить суперечності, адже в ній зазначено про переконання суду, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливі при ізоляції його від суспільства.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що звільняючи обвинуваченого від відбування основного покарання, судом першої інстанції не було належним чином враховано обставин цього злочину, що кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, відповідно до ст. 12 КК України, дані про особу винного.

Тому, з огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що виходячи із тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та усіх інших обставин, виправлення обвинуваченого не можливе без відбування покарання, відповідно, про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання, неправильно звільнив обвинуваченого від відбування покарання, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є однією із підстав для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Колегія суддів під час апеляційного провадження враховує приписи ст. 8 КПК України, відповідно до якої кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк два роки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

На думку колегії суддів, з огляду на дані щодо особи обвинуваченого та встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження відсутні підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у найсуворішому виді, передбаченому санкцією інкримінованого останньому кримінального правопорушення, а саме у виді обмеження волі.

Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції як в частині призначеного покарання, так і в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів повторно досліджені докази, що містять відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , з яких вбачається те, що ОСОБА_9 не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, проживає в АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_10 племінницею, раніше судимий вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області 05 травня 2016 року за ч. 1 ст. 125 КК України до 150 годин громадських робіт, більше до кримінальної відповідальності не притягався, характеризується позитивно (а.п. 52-59).

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що відноситься відповідно до ст. 12 КК України до злочину середньої тяжкості, індивідуальний ступінь кримінального правопорушення, спосіб посягання, форму та ступінь вини обвинуваченого, особу винного, що не працює, неодружений, раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується по місцю проживання, негативно ставиться до вчиненого. Колегія суддів погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , - повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, його щире каяття. Крім того, колегія суддів погоджується з відсутністю обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням викладених обставин та сукупності даних про обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України, у межах санкції цієї частини статті, у виді арешту на строк два місяці.

Крім того, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, після постановлення вироку 05 травня 2016 року Калуським міськрайонним судом Івано-Франківської області.

Таким чином, покарання за цим вироком призначається із застосуванням ст. 71 КК України.

Колегія суддів, вважає, що на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, за сукупністю вироків ОСОБА_9 необхідно визначити остаточне покарання у виді арешту на строк два місяці десять днів.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання є достатнім, законним та справедливим, таким, що відповідає вимогам ст. 65 КК України, та буде сприятиме виправленню обвинуваченого і попередженню вчинення ним кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного та керуючись 374, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 01 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначеного покарання та в частині звільнення його від відбування покарання скасувати.

Постановити відносно ОСОБА_7 в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити покарання у виді арешту на строк два місяці.

Відповідно до ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області 05 травня 2016 року, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк два місяці десять днів.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Цей вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію вироку, не пізніше наступного дня після його ухвалення, надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2