АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/413/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: № 644/5446/16-к
Категорія: ч.3 ст.187 КК
У Х В А Л А
Іменем України
24 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2016 року, відповідно до якого
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, раніше в силу ст.89 КК України не судимого, без постійного місця реєстрації,
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві приватної власності.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України із співвідношення одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі з 29 травня 2016 року по дату набрання вироком законної сили.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що, він, 29 травня 2016 року близько 10 години 30 хвилин, перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, діючи з умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, маючи при собі заздалегідь заготовлений для нападу іграшковий пістолет, проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (приватний підприємець ОСОБА_9 ), розташований за адресою: АДРЕСА_1 , де вчинив напад на ОСОБА_10 , поєднаний із загрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, яке виразилося в погрозі застосування іграшкового пістолету, який ОСОБА_9 реально сприйняла за справжній пістолет, під час якого заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 у сумі 40 гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись коштами ОСОБА_10 на власний розсуд. Своїми злочинним діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 40 гривень.
Крім того, 29 травня 2016 року близько 10 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані наркотичного сп`яніння, діючи з умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, маючи при собі заздалегідь заготовлений для нападу іграшковий пістолет, проник до приміщення магазину ТОВ «ВП Роганський м`ясокомбінат», розташованого по вул. Біблика, 35 в м. Харкові, де вчинив напад на ОСОБА_11 , поєднаний із загрозою застосування насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, яке виразилося в погрозі застосування іграшкового пістолету, який ОСОБА_11 реально сприйняла за справжній пістолет, під час якого заволодів грошовими коштами, які належать ТОВ «Роганський м`ясокомбінат», які знаходились у ОСОБА_11 на суму 1200 гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись коштами ТОВ «Роганський м`ясокомбінат» на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив матеріальну шкоду товариству на загальну суму 1200 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок, змінити, застосувавши до нього ст. 69 КК України та пом`якшити призначене покарання, посилаючись на такі пом`якшуючі покарання обставини: щире визнання вини в повному обсязі, повернення речей потерпілим, становлення на шлях виправлення, активна допомога слідству, добровільно видав речові докази, має неповнолітню доньку, неофіційно працював, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, посилаючись на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не врахував дані щодо його особи та обставини, що обтяжують покарання раніше був судимий за злочин, передбачений ст. 309 КК України, тобто не став на шлях виправлення, скоїв особливо тяжкий злочин, вчинив злочин у стані наркотичного сп`яніння та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Зі змісту вироку вбачається, що покарання ОСОБА_7 суд призначив відповідно до вимог ст. 65 КК України, в межах санкції кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинене, з урахуванням характеру, ступеня тяжкості вчиненого злочину, конкретних обставин справи, даних про особу обвинуваченого не працюючий, не одружений, не має постійного місця реєстрації, раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2014 року з діагнозом синдром залежності від опіодів та згідно з актом судово-наркологічної експертизи від 29 травня 2016 року потребує лікування від наркоманії, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання своєї вини, обставини обставин, що його обтяжує вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння, і дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, за якою його засуджено.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Перевіряючи можливість призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст. 69 КК України, колегія суддів, вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції вищенаведених обставин, які характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшуючі покарання обставини та обставини, що його обтяжує, зазначає, що такі обставини як щире каяття та визнання своєї вини були враховані судом першої інстанції при ухваленні вироку як пом`якшуючі, але вони не свідчать про істотне зниження ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, а такі обставини як наявність неповнолітньої доньки та неофіційне працевлаштування не підтверджені матеріалами кримінального провадження. Що стосується доводів обвинуваченого про повернення речей потерпілим, добровільну видачу речових доказів, то ці речі не були повернуті добровільно обвинуваченим, а передані потерпілій слідчим після затримання ОСОБА_7 . Активне сприяння слідству в даній конкретній ситуації не можуть бути визнана обставиною, що пом`якшують покарання, а лише свідчить про належну постзлочинну поведінку обвинуваченого, а довід про те, що раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався суперечить наявним в матеріалах провадження даними, оскільки відповідно до вироку ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий.
За таких обставин, підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого за розміром покарання, із застосуванням ст.69 КК України, не вбачається.
Обставини, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор як на підстави для скасування вироку та ухвалення нового судом апеляційної інстанції, в повній мірі були враховані судом першої інстанції.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Просьба в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є необґрунтованою, оскільки призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років не є явно несправедливим поряд з запропонованим прокурором в апеляційній скарзі покаранням у виді позбавлення волі на строк 8 років та наведеним у ній обґрунтуванням такої просьби.
Тому, суд дійшов правильного висновку, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 187 КК України, за якою його засуджено, а доводи апеляційних скарг правильності цього висновку не спростовують, у зв`язку з чим апеляційні скарги обвинуваченого і прокурора задоволенню не підлягають.
Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Судом дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у приміщення (розбій) та вчинений повторно. Остання кваліфікуюча ознака вчинення повторно, ст..187 КК України не передбачена.
В той же час ст..187 КК України передбачає відповідальність за розбій вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, а не вчинила повторно, як зазначено у вироку.
Оскільки в цій частині дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані не правильно, а суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити цю помилку, то посилання суду на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою «вчинений повторно» необхідно виключити з мотивувальної частини вироку.
Положення ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення, враховані судом першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 21 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 в порядку ч.2 ст.404 КПК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою «вчинений повторно».

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий -

Судді: