Справа № 737/990/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/162/2017
Категорія - ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 січня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурора - ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000244 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 04 листопада 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Чернігова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, не працює, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимий: 12.09.2011 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 440 грн. 50 коп.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_2 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , освіта середня, працює різноробочим у СФГ «Колос», не одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_12 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 не обирався.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 28 липня 2016 року, близько 22.30 год., ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , прибули до господарства, що належить ОСОБА_13 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де проникли всередину приміщення сараю, звідки таємно викрали два мішка зерна пшениці загальною вагою 100 кг, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 350 грн.

01 серпня 2016 р., близько 22.00 год., ОСОБА_14 , з метою скоєння крадіжки, прибув до вищевказаного господарства ОСОБА_13 , де проник в приміщення сараю, звідки повторно, таємно викрав три мішка зерна пшениці загальною вагою 150 кг, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 525 грн.

02 серпня 2016 року, приблизно о 22.00 год., ОСОБА_8 , з метою скоєння крадіжки, прибув до вищевказаного господарства ОСОБА_13 , де проник в приміщення сараю, звідки повторно, таємно викрав дві металеві бочки зі з`ємними кришками, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на суму 676,80 грн.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинувачених, доведеність їх вини, просив скасувати вирок місцевого суду, у зв`язку з неправильним застосування кримінального закону, та ухвалити новий вирок, в якому дії ОСОБА_8 у першому епізоді (28.07.2016) вчинення кримінального правопорушення додатково кваліфікувати, як повторно. Виключити з мотивувальної частини вироку: обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , відповідно до ст.67 КК України, вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , відповідно до ст.67 КК України, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Покласти на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В обґрунтування скарги зазначив, що місцевий суд виключив кваліфікуючу ознаку повторність, незважаючи на те, що ОСОБА_8 раніше був засуджений вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України. Крім того, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, невірно визнав як обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , скоєння злочину повторно та вчинення злочину групою осіб. Аналогічні порушення суд допустив і під час кваліфікації дій ОСОБА_9 . Крім того, зазначив, що місцевий суд, покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст.76 КК України, послався на стару редакцію ст.76 КК України.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та просив змінити вирок суду; обвинувачених і представника потерпілої, які погодились з думкою прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

В той же час, прокурор у поданій апеляційній скарзі просив дії ОСОБА_8 у першому епізоді (28.07.2016) вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, додатково кваліфікувати, як повторно.

Вказані доводи прокурора є безпідставними та не підлягають задоволенню, оскільки, як убачається зі змісту вироку, кваліфікуюча ознака повторності з обвинувачення ОСОБА_8 судом не виключалась. При цьому, на кваліфікацію злочину за ч.3 ст.185 КК України, зазначена ознака ніяким чином не впливає. Тобто, прокурор вдався до перевірки тексту судового рішення, а не до правової оцінки дій обвинуваченого та правильності призначеного йому покарання.

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

А тому, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку: обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 - вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; та обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_9 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, так як зазначені обставини місцевим судом вказані при кваліфікації дій обвинувачених.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд з достатньою повнотою врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює; відсутність обставин, що обтяжують покарання; його щире каяття, відшкодування завданих збитків, позитивну характеристику, відсутність претензій з боку потерпілої, та дійшов обґрунтованого висновку за можливе відповідно до положень ст.69 КК України визнати вказані обставини такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного у санкції ч.3 ст.185 КК України, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд з достатньою повнотою врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має постійне місце проживання; відсутність обставин, що обтяжують покарання; його щире каяття, та дійшов обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.3 ст.185 КК України, із звільненням від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

У той же час, місцевий суд, покладаючи на обвинуваченого ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст.76 КК України, застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Так, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» № 1492-VІІІ від 07.09.2016 року, який набрав чинності з 08.10.2016 року, було внесено зміни до статті 76 КК України та викладено її у новій редакції.

В порушення вказаної норми Закону, місцевим судом було застосовано попередню редакцію статті 76 КК України, яка на час ухвалення вироку вже не діяла. А тому доводи апелянта в цій частині підлягають задоволенню.

Відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Куликівського районного суду Чернігівської області від 04 листопада 2016 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - змінити.

Відповідно до ст.67 КК України, виключити з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину повторно та вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою; та обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.

У резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_9 замінити слова «органи кримінально-виконавчої інспекції» на слова «уповноважений орган з питань пробації» у відповідних відмінках.

У решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4