Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-сс/781/186/17 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
підозрюваного ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 квітня 2017 року,якою щодо

ОСОБА_8 ,, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, студента К-9 групи 2 курсу СПТУ № 5 м. Світловодськ, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000726, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України строком на 60 днів, а саме: з 12 год. 00 хв. 17.04.2017 року до 12 год. 00 хв. 16.06.2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

17 квітня 2017 року слідчий СВ Світловодського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області майор поліції ОСОБА_9 звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровоград із клопотанням, у кримінальному провадженні № 0000726, про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
В обґрунтування клопотання зазначила, що в провадженні СВ Світловодського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській областізнаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.04.2017 рокуза № 0000726, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Органом досудового розслідуванням ОСОБА_8 повідомлено про підозру, у тому, що 15.04.2017 року близько 01.00 год., ОСОБА_10 знаходився біля входу до супермаркет «АТБ», що розташований в прибудові будинку № 41, по вулиці Героїв України м. Світловодськ Кіровоградської області. Перебуваючи на вказаному місці ОСОБА_10 , помітив раніше незнайомого йому юнака ОСОБА_8 , який некоректно розмовляв з іншими присутніми біля супермаркету «АТБ». В подальшому ОСОБА_10 зробив усне зауваження ОСОБА_8 , щодо некоректної його поведінки з іншими громадянами, в наслідок чого між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 виникла сварка. Під час сварки ОСОБА_8 , з метою не допущення бійки між ними, продемонстрував ОСОБА_10 ніж, як погрозу його застосування. У свою чергу ОСОБА_10 розуміючи реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, з метою захисту свого життя та здоров`я застосував відносно ОСОБА_8 сльозогінний газ.
У цей час у ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та агресії, виник злочинний умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Діючи з єдиним умислом направленим на протиправне заподіяння смерті іншій людині ОСОБА_8 , змістившись вході сварки від супермаркету «АТБ» до магазину «Вікна-Двері», що розташований в прибудові будинку № 41, по вулиці Героїв України м. Світловодськ, чітко усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, наніс один потужній цілеспрямований удар ножем у життєво важливий орган в область грудної клітини громадянина ОСОБА_10 , в наслідок чого останній утримавшись на ногах сів на землю. У свою чергу ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник.
Після одержання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 помер на місці події від геморрагичного шоку, як наслідок зовнішньої кровотечі в результаті одного проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва, з пошкодження лівої легені та серця.
Ухвалою слідчого судді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області задоволено вищевказане клопотання слідчого та щодо підозрюваного ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що прокурор у судовому засіданні районного суду довів: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, покарання за яке передбачає позбавлення волі на строк від 7 до 15 років; наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики передбачені у п. 1, п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України: переховування підозрюваним від органу досудового розслідування/суду, незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні.
Слідчий суддя врахував, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні особливо-тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи за вчинення якого передбачено покарання на строк від семи до п`ятнадцяти років позбавлення волі, вказане дає підстави вважати, що ОСОБА_8 з метою уникнення від відповідальності може переховуватися від органів досудового розслідування та суду. Крім того, ОСОБА_8 знаходячись на волі, будучи обізнаним щодо показів свідків, які викривають його у вчиненні злочину, буде фізично чи психологічно впливати на свідків, які викривають його у вчиненому злочині.
Враховуючи те, що підозрюваний може незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні та переховуватись від органу досудового розслідування/суду, а тому слідчий суддя вважає недоцільним застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, з метою запобігання скоєння підозрюваним нових злочинів.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно його підзахисного.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ризик передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України не був вказаний слідчим.
При постановленні оскаржуваної ухвали слідчим суддею не взято до уваги, що всупереч вимог ст. 184 КПК України клопотання слідчого не містить викладу обставин, які дають підстави обґрунтовано підозрювати ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого саме ч. 1 ст. 115 КК України.
Адже, підозрюваний самостійно, без жодного примусу з`явився до Світловодського ВП ГУНП у Кіровоградській області із зізнанням про те, що під час необхідної оборони заподіяв невідомій особі тілесне ушкодження, що мало наслідком смерть людини.
Твердження слідчого про те, що 15.04.2017 року близько 01 години 00 хвилин, у ОСОБА_8 , на Груні раптово виниклих неприязних відносин та агресії, виник злочинний умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 є безпідставними та жодним чином не доведеними.
З показань свідка ОСОБА_11 , допитаного в судовому засіданні при обранні запобіжного заходу, слідує, що на них з ОСОБА_8 з метою заподіяння тілесних ушкоджень здійснила напад група агресивно налаштованих молодих людей.
Дані показання повністю спростовують підозру сторони обвинувачення.
Вважає, що слідчий суддя помилково встановивши наявність обґрунтованої підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України (умисне вбивство) і не вбачаючи обставину, яка виключає злочинність діяння - необхідну оборону (ст. 36 КК України) задовольнив клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Визнаючи вагомими наявні докази вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, слідчий суддя послалася на протоколи слідчих дій (оглядів місця події, огляду трупа, довідку судово-медичного експерта № 64 від 15.04.2017 року, протокол затримання від 15.04.2017 року), жоден з яких не доводить причетності ОСОБА_8 до вчинення саме умисного вбивства.
Крім того, слідчий суддя мав би критично поставитися до запису в протоколі затримання особи від 15.04.2017 року, позаяк даний запис зроблено за відсутності захисника, участь якого згідно зі ст. 52 КПК України при провадженні у особливо тяжких злочинах є обов`язковою.
За таких обставин, дійшовши висновку про обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України (умисне вбивство) слідчий суддя керувався припущеннями, а не наявними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
В оскаржуваній ухвалі слідчий суддя взагалі зазначив, що вина підозрюваного ОСОБА_8 органом досудового слідства доводиться зібраними у кримінальному провадженні доказами, що є неприпустимим, адже на стадії досудового розслідування особа може обґрунтовано підозрюватися у вчиненні злочині, а не визнаватися винуватою.
Проте, навіть якщо слідчий суддя і вбачав обґрунтованість підозри, то ним не взято до уваги, що ані прокурор в судовому засіданні, ані слідчий у своєму клопотанні погодженому з прокурором, не довели наявність ризиків, передбачених п. п. 1 та 3 ч. 1 ст. 177 КПК України з посиланням на матеріали, що підтверджують ці обставини, та не обґрунтували неможливість запобігання їм шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою.
Зважаючи на те, що підозрюваний ОСОБА_8 самостійно і добровільно прибув 15.04.2017 року до Світловодського ВП ГУНП у Кіровоградській області із зізнанням про те, що під час необхідної оборони від нападу групи осіб ненавмисно наніс одному з нападників ножове поранення, допускати наявність ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України є хибним.
Втім, даний ризик унеможливлений і скрутним матеріальним становищем ОСОБА_8 , яке не дозволить йому переховуватися від органу досудового розслідування або суду.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що підозрюваний проживає в багатодітній родині, раніше до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувався, судимостей не має, постійно проживає в м. Світловодську Кіровоградської області, навчається на 2 курсі СПТУ № 5, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває.
Отже, з огляду на наявність у підозрюваного сім`ї, постійного місця проживання та навчання, міцних соціальних зв`язків, відсутність судимостей та повідомлень у вчиненні інших кримінальних правопорушень, обрання для підозрюваного виняткового запобіжного заходу є недоцільним.
До того ж, слідчим суддею безпідставно визначено строк тримання під вартою починаючи з 12 год. 00. хв. 17.04.2017 року, оскільки відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_8 був фактично затриманий 15.04.2017 року о 02 год. 15 хв. в будівлі Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області, про що о 10 год. 20 хв. 15.04.2017 року слідчим СВ Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_12 складено відповідний протокол.
В свою чергу приписами ч. 2 ст. 197 КПК України визначено, що строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Слідчим суддею при розгляді клопотання встановлено, що Вислухавши доповідача, думку захисника та підозрюваного, які апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Слідчим суддею при розгляді клопотання встановлено, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, який відноситься до особливо тяжкого злочину.

Дана підозра ґрунтується на зібраних в ході досудового слідства доказах, які під час розгляду клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою були об`єктивно дослідженні в судовому засіданні суду першої інстанції та щодо їх допустимості та узгодженості між собою сумнівів у колегії суддів не викликає.

Відповідно до ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.

Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Проте, враховуючи обставини справи, апеляційний суд вважає, що по справі наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного. При цьому колегія суддів оцінює суворість можливого покарання ОСОБА_8 та визнає за реальну небезпеку можливість його ухилення від правосуддя у разі зміни, обраного щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Вищезазначені обставини є виправданими та необхідними елементами (ризиками), що визначають та виправдовують потребу в триманні підозрюваного під вартою. Підстав для обрання більш м`якого запобіжного заходу не вбачається.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказувала на те, що в ризик передбачений п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України не заявлений слідчим, в матеріалах клопотання відсутні докази на підтвердження обґрунтування підозри та вагомість цих доказів, відсутність обґрунтування ризиків передбачених п.п. 1, та 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, невірно вказано дату початку строку застосування запобіжного заходу.
Доводи сторони захисту стосовно того, що в матеріалах клопотання слідчого відсутні докази на підтвердження обґрунтованості підозри, а наявні матеріали не доводить причетності ОСОБА_8 до вчинення саме умисного вбивства, спростовуються долученими до клопотання даними, а саме: протоколами оглядів місця події та огляду трупа, довідкою судово-медичного експерта № 64 від 15.04.2017 року про причину смерті потерпілого, протоколом затримання від 15.04.2017 року.
До того ж колегія суддів ураховує, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини ( далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру. Крім того, слідчий суддя на стадії обрання запобіжного заходу не перевіряє правильність кваліфікації дій підозрюваного, наявність та достатність доказів для визнання вини чи питання допустимості доказів.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою.
Крім того, відмовляючи апелянту у задоволенні його апеляційної скарги колегія суддів враховує обставини, визначені у ч. 1 ст. 178 КПК України, а саме: повідомлення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 115 КК України про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, вагомість наявних доказів цього ( протоколи огляду місця події, огляду трупа, довідкою судово-медичного експерта № 64 від 15.04.2017 року про причину смерті потерпілого, протокол затримання від 15.04.2017 року,)

Так, відсутні дані про ступінь довіри до підозрюваного з боку громадськості, останній підозрюється у вчиненні умисного особливо-тяжкого злочину, що посягає на життя особи.
Таким чином, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування по відношенню до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання його під вартою, так як наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім його процесуальних обов`язків і надасть йому змогу продовжити вчиняти кримінальні правопорушення, уникати слідства та суду, вчиняти тиск на свідків, а також виходячи з даних медичних закладів його поведінка може бути непередбачувана.
Колегія суддів приймає до уваги доводи апелянта про те, що твердження слідчого судді про те, що вина підозрюваного ОСОБА_8 органом досудового слідства доводиться зібраними у кримінальному провадженні доказамиє порушенням вимого КПК та Конституції України, однак вони не можуть бути підставами для скасування ухвали слідчого судді. Адже згідно ст. 198 ч.1 КПК України висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень. Крім того, апеляційний суд роз`яснює захиснику, що відповідно до чинного кримінального процесуального законодавства, твердження слідчого судді під час досудового розслідування, не може бути використане як доказ при розгляді справи по суті, тобто під час судового провадження.

В той же час, в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, слідчим суддею не вірно визначено строк дії ухвали тримання під вартою. Зокрема, слідчий суддя вказав, що клопотання про обрання запобіжного заходу задовольняє, проте зазначив початок строку тримання під вартою з 12.00 год. 17.04.2017 року, тобто з часу оголошення ухвали.

Згідно ст. 197 ч. 1, 2 КПК України, строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

З матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_8 затриманий 15.04.2017 року о 02 год. 15 хв. (а.п. 41-42). Саме з цього часу повинен рахуватися строк дії ухвали слідчого судді (60 днів), тобто він закінчується о 02 год. 15 хв. 13.06.2017 року.

Таким чином, виходячи з положень ст.ст. 177-178 КПК України, ст.ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та матеріалів справи, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді скасувати і з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого суддів Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 квітня 2017 року щодо ОСОБА_8 , скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Світловодського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області майора поліції ОСОБА_9 , погоджене прокурором Світловодського відділу ОСвітловодської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_13 - задовольнити
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме з 02 год. 15 хв. 15.04.2017 року до 02 год. 15 хв. 13.06.2016 року.
Ухвала апеляційного суду є остаточною і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4