АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/2235/16-к
Номер провадження :11-кп/791/1017/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2016 року грудня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської областікримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001022 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 26 серпня 2016 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Генічеськ Херсонської області, громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимого : 13.06.2016 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі п.1 ч.1 ст.72; ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання призначеного покарання вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 13.06.2016 року у вигляді позбавлення волі строком 6 місяців, з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки . Відповідно до п.п.2,3,4 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до закону.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 18.06.2016 року, знаходячись на території міського пляжу на березі Азовського моря у м. Генічеськ Генічеського району Херсонської області незаконно придбав, шляхом отримання безоплатно у подарунок від невстановленої досудовим розслідуванням особи, кристалічну речовину світло-коричневого кольору зі специфічним запахом, яка згідно висновку експерта № 887-х від 30.06.2016 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальною масою діючої речовини - метамфетамін (основи), в перерахунку на всю масу, становить 1,5447 г., що згідно Таблиця № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу» затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року відноситься до великих розмірів, яку став незаконно зберігати при собі у сумці, яку носив з собою, без мети подальшого збуту до 10.18 години 19.06.2016 року, коли співробітниками поліції в ході огляду місця події на перехресті вул. Жовтневої та пров. Комсомольського у м.Генічеськ Херсонської області було вилучено вищевказану психотропну речовину.

В апеляційних скаргах прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , та заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважають вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що ОСОБА_7 вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 13.06.2016 року був засуджений за ч.1 ст.286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. За даним вироком суду від 26.08.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, який він скоїв 18.06.2016 року, тобто після постановлення вироку Генічеського районного суду Херсонської області від 13.06.2016 року та у період відбування покарання, яке призначено за вказаним вироком, тому суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст.71 КК України. Крім того, суд незаконно звільнив його від відбування покарання з випробуванням.
Просять вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 26.08.2016 стосовно ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, за яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 13.06.2016 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляції, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 та заступника прокурора ОСОБА_9 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції безпідставно не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки на час постановлення у зазначеному кримінальному провадженні вироку 26.08.2016 р., ОСОБА_7 вже був засуджений 13.06.2016 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.1 ст.286 КК України до 2 років обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік та відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

У зв`язку з тим, що кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинив у період іспитового строку, тобто до повного відбуття покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 13.06.2016 року, то суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за правилами ст.71 КК України.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги, що ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення у період не відбутого покарання та під час іспитового строку, що відповідно до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» виключає повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Тому доводи прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання .

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу винного, який за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинив під час іспитового строку, розкаявся у вчиненому, що відноситься до обставин, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого, обставин, які обтяжують відповідальність судом не встановлено, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409,413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 26.08.2016 року в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 13.06.2016 року та остаточно призначити 3 роки 6 місяці позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 1 рік з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту взяття ОСОБА_7 під варту в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Копію вироку не пізніше наступного дня після її постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.
Судді: ОСОБА_2 (підпис), ОСОБА_3 (підпис), ОСОБА_4 (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2