Справа № 743/731/16-к провадження № 11-кп/795/379/2017 Категорія - ч.2 ст. 15, ч.3 ст.305 КК України Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2017 року місто Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської області в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши, у відкритому судовому засіданні в залі суду, кримінальне провадження № 0000014 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 20 січня 2017 року,

про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Трипілля Обухівського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 305 КК України ,

з участю:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просив вирок місцевого суду скасувати та призначити покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі. Скасувати запобіжний захід та звільнити його з під-варти в залі суду.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просив вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 . Скасувати запобіжний захід та звільнити його з під-варти в залі суду.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчинені злочину, передбаченого частиною 3 статті 305 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна, що є власністю обвинуваченого.

Вироком Деснянського районного суду міста Чернігова від 20 січня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 305 КК України та призначено покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, що є власністю обвинуваченого.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з дня затримання, з 22 березня 2016 року.

Запобіжний захід, щодо обвинуваченого ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін - у вигляді тримання під вартою.

Питання про речові докази вирішено відповідно до статті 100 КПК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 4364,02 грн. процесуальних витрат.

Відповідно до частини 5 статті 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 22 березня по 20 січня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_6 вказав, що під час призначення покарання судом першої інстанції не були враховані вимоги частини 3 статі 68 КК України. Просив врахувати його особу, відсутність судимостей, міцні соціальні зв`язки, наявність постійного місця проживання, знаходження на його утриманні малолітніх дітей, позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність потерпілих та завданих збитків, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих вину обставин.

Захисник ОСОБА_7 в обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що обвинувачення носить не конкретний характер, оскільки в ньому не вказана суб`єктивна сторона злочину, і містить лише ймовірну хронологію подій, що є грубим порушенням пава на захист. Суду не було надано доказів, які б свідчили про наявність змови між співучасниками. Крім того, зазначив, що процесуальні дії у кримінальному проваджені були проведені з порушенням КПК України, а тому речові докази та висновки експертів не можуть вважатись допустимими доказами. Вказав, що пред`явлення підозри та обрання запобіжного заходу здійснено з порушеннями вимог КПК України.

Прокурор в поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, посилався на неправильну юридичну оцінку судом дій обвинуваченого та їх кваліфікацію за частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 305 КК України, оскільки, однією з форм об`єктивної сторони контрабанди наркотичних засобів є їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного кордону. Крім того, судом при призначені покарання не обґрунтовано застосовано статтю 69 КК України, оскільки визнання наведених у вироку пом`якшуючих обставини є формальним, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що у січні 2015 року, ОСОБА_6 , знаходячись у місті Києві, вступив у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідуванням особою з метою переміщення з Республіки Білорусь до України наркотичного засобу метадон.

В подальшому, реалізуючи злочинний умисел, спрямований на контрабанду наркотичного засобу 19 лютого 2015 року, ОСОБА_6 автомобілем «Форд Фієста», реєстраційний номер НОМЕР_1 , виїхав до Республіки Білорусь, де за невстановлених слідством обставин придбав наркотичний засіб метадон.

Після цього, продовжуючи злочинні дії, направлені на реалізацію своєї злочинної мети, ОСОБА_6 , усвідомлюючи злочинність своїх дій, з метою ускладнення виявлення наркотичного засобу, приховав пакунок з метадоном у тайнику - конструктивній порожнині автомобіля, а саме під панеллю приладів з лівої сторони від рульової колонки, за решіткою отвору обдуву салону автомобіля.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, спрямовану на контрабанду наркотичних засобів, ОСОБА_6 , 20 лютого 2015 року, о 05 год. 40 хв., на автомобілі «Форд Фієста», реєстраційний номер НОМЕР_1 , прибув у зону спрощеного митного контролю «зелений коридор» митного поста «Нові Яриловичі» Чернігівської митниці ДФС у напрямку в`їзд в Україну.

Під час проходження прикордонно-митного контролю автомобіля «Форд Фієста», реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_6 незаконно, всупереч вимогам Закону України від 08.07.1999 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», не задекларував придбані ним наркотичні засоби, які зберігав та перевозив у автомобілі, тим самим приховавши факт переміщення наркотичних засобів через митний кордон України.

Під час проведення поглибленого митного контролю та огляду місця події 20 лютого 2015 року у конструктивній порожнині автомобіля, а саме під панеллю приладів з лівої сторони від рульової колонки, за решіткою отвору обдуву салону автомобіля виявлено та вилучено, прихований від митного контролю, пакунок з наркотичним засобом, який, згідно висновку експерта ІСТЕ СБ України № 19/8 від 27.02.2015 року, є матадоном, масою 259,06 г .

Таким чином, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Згідно затвердженого постановою KMУ № 770 від 06.05.2000 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, метадон віднесений до таблиці II переліку № 1 Наркотичні засоби, обіг яких заборонено.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.08.2000 року № 188 Про затвердження таблиць, невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, 259,06 г наркотичного засобу метадон - є особливо великим розміром.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечував про задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до пункту 2 частини статті 374 КПК України в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зокрема зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, статті закону України про кримінальну відповідальність та докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалось таке рішення.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статі 15, частиною 3 статті 305 КК України та кваліфікувавши його дії, як закінчений замах на контрабанду наркотичного засобу в с особливо великих розмірах, тобто його переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене за попередньою змовою групою осіб, місцевий суд в порушення вимог закону про необхідність обґрунтування висновків суду, що входять до предмета доказування у кримінальному провадженні, не навів у вироку докази, які б свідчили про те, що у січні 2015 року, ОСОБА_6 , знаходячись у місті Києві, вступив у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідуванням особою з метою переміщення з Республіки Білорусь до України наркотичного засобу метадон.

Відповідно до частини 3 статті 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З огляду на наведене, вбачається, що місцевий суд кримінальне провадження за обвинуваченням в частині вступу ОСОБА_9 в січні 2015 року у місті Києві у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідуванням особою з метою переміщення з Республіки Білорусь до України наркотичного засобу метадон, фактично не розглянув, оскільки у вироку суду відсутні мотиви на підтвердження встановлених обставин, що в свою чергу, відповідно до статті 409 КПК України, є підставою для скасування вироку, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1статті 412 КПК визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки внаслідок скасування оскаржуваного вироку призначається новий судовий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг та чітко узгоджується з вимогами норм частини 2 статті 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах та відповідно до вимог статей 370, 374 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 9, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 532 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 20 січня 2017 року, задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду міста Чернігова від 20 січня 2017 року, щодо ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в Деснянському районному суді міста Чернігова.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 продовжити на строк до 15 червня 2017 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4