АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/149/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - п.7 ч.2 ст. 115 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 червня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8

в режимі відео конференції обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської місцевої прокуратури, захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 3 березня 2017 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком засудженні:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , Українець, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, не судимий,

-за п.7 ч.2 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з 6 червня 2014 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_10 з 6 червня 2014 року до моменту вступу вироку в законну силу, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз по справі 1173 грн. 70 коп.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та жителька АДРЕСА_2 , громадянка України, з неповною середньою освітою, не працююча, не одружена, судима;

-10 липня 2014 року вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 грн., який сплачено 21 жовтня 2014 року.

-за п.7 ч.2 ст. 115 КК України до 13 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 6 червня 2014 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченої ОСОБА_9 з 6 червня 2014 року до моменту вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_9 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз по справі 1173 грн. 70 коп.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , солідарно на користь потерпілої ОСОБА_14 300 000 грн. завданої моральної шкоди.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , солідарно на користь потерпілої ОСОБА_12 203 561 грн. завданої моральної та матеріальної шкоди.

Вирішено: речові докази оптичні диски зберігати при матеріалах кримінального провадження; одяг, взуття, рушник, биту - знищити; майно потерпілого повернути ОСОБА_11 ..

Згідно вироку суду, 5 червня 2014 року близько 22 год. ОСОБА_10 спільно із неповнолітньою ОСОБА_9 , перебували в гостях у спільного знайомого ОСОБА_15 , а саме в квартирі АДРЕСА_3 , де розпивали спиртні напої. Після розпиття спиртного, 5 червня 2014 року, близько 23 год. 30 хв., ОСОБА_15 спільно із ОСОБА_10 та неповнолітньою ОСОБА_9 вийшли з квартири на зупинку громадського транспорту, що на вул. Максима Кривоноса, 11А, в м. Тернопіль, де зустрілись із знайомими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

В той же час, перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту, що на вул. Максима Кривоноса, 11А, в м. Тернополі, близько 23 год. 45 хв. ОСОБА_15 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння вступив у словесний конфлікт із випадковим перехожим ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння. В ході словесного конфлікту ОСОБА_18 та ОСОБА_15 почали шарпати та штовхати один одного, внаслідок чого, вони вдвох впали на землю, де ОСОБА_18 знаходячись на ОСОБА_15 наніс останньому близько двадцяти ударів кулаком в область обличчя, чим спричинив легкі тілесні ушкодження. Побачивши те, як ОСОБА_18 наносить удари по обличчі ОСОБА_15 у ОСОБА_10 виник злочинний умисел спрямований на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_18 з хуліганських мотивів. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_10 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в громадському місці, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, маючи на меті самоутвердитись в очах свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та ОСОБА_19 , що перебували поряд, демонструючи неповагу до особи ОСОБА_18 , його людської гідності, байдужим ставленням до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, діючи з особливою зухвалістю, що виразилось в насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, безпричинно схопив за одяг ОСОБА_18 та утримуючи наніс удар зовнішньою поверхнею стопи в обличчя привівши потерпілого у безпорадний стан. З метою доведення свого злочинного умислу, спрямованого на умисне вбивство ОСОБА_18 із хуліганських мотивів до кінця, ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочинні дії, почав наносити удари кулаком в життєво важливі органи потерпілого, а саме в обличчя та голову, після чого скочив колінами на обличчя та тулуб ОСОБА_18 , коли той перебував в положенні лежачи. У той же час, у неповнолітньої ОСОБА_9 , яка перебувала на місці події, виник умисел, направлений на умисне позбавлення життя ОСОБА_18 . З метою реалізації свого злочинного умислу, 5 червня 2014 року близько 23год. 45 хв., неповнолітня ОСОБА_9 знаходячись неподалік зупинки громадського транспорту, що на вул. Максима Кривоноса, 11А, в м. Тернопіль, а саме поряд із ОСОБА_10 , який з метою умисного вбивства ОСОБА_18 наносив йому удари по обличчі та голові, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, однак даючи звіт своїм діям та керуючи ними, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що виразилось у зневажливому ставленні до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, з хуліганських мотивів, демонструючи неповагу до особи ОСОБА_18 , його людської гідності, байдужим ставленням до суспільних відносин, які забезпечують спокійний відпочинок громадян і дотримання правил поведінки в побуті, діючи з особливою зухвалістю, що виразилось в насильстві із заподіянням тілесних ушкоджень, підняла з поверхні землі дерев`яний предмет по типу бейсбольної бити, який лежав поряд із ОСОБА_18 і скориставшись безпорадним станом потерпілого, нанесла декілька ударів у життєво важливі органи, а саме по обличчі та голові потерпілого ОСОБА_18 ..

Своїми діями, які виразились в умисному протиправному позбавленні життя, тобто умисному вбивстві ОСОБА_18 , неповнолітня ОСОБА_9 із ОСОБА_10 , внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, без будь-якої причини, відкрито нехтуючи встановленим у суспільстві порядком, спричинили ОСОБА_18 травму голови, у вигляді: переломів кісток склепіння і основи черепа, з крововиливами над і під оболонки та у речовину головного мозку; розтрощення кісток лицевого черепа, з масивними травмуваннями м`яких тканин обличчя та крововиливами; просторого синця обличчя, ран, тріщин та ділянок осаднень на його тлі; суцільних крововиливів в сполучні оболонки повік та білкові оболонки очей, забій очних яблук; крововиливів та ушкодження слизових губ, травматична екстракція двох зубів; травми шиї, у вигляді: перелому лівого верхнього ріжка щитоподібного хряща, із крововиливами в мякі тканини; синця та двох ділянок внутрішньо шкірних крововиливів; синців правого передпліччя, лівого плеча, кисті та стегна, тобто умисно вбили його. Смерть ОСОБА_18 наступила внаслідок, масивної травми м`яких тканин обличчя, з розтрощенням кісток лицевого та частково мозкового черепа, крововиливами над і під оболонки та в речовину головного мозку, від яких він помер на місці події. Крім цього, злочинними діями ОСОБА_10 та неповнолітньої ОСОБА_9 грубо порушено громадський порядок, а саме суспільні відносини, які забезпечують спокійний відпочинок і дотримання правил поведінки в побуті, а також заподіяно шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_18 , наданим йому Конституцією України правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканість.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури просить вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через суворість. Призначити обвинуваченій ОСОБА_9 покарання за п.7 ч.2 ст. 115 КК України у виді 12 років 6 місяців позбавлення волі.

Мотивує тим, що судом правильно встановлено фактичні обставини справи та правильно кваліфіковано злочинні дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 проте, при призначенні покарання ОСОБА_9 судом не враховано вимоги п.3 ч.1, ч.2 ст.65 КК України, згідно яких суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, та що призначене покарання має бути необхідним та достатнім для виправленням особи, що вчинила злочин, попередження нових злочинів. Обвинувачена ОСОБА_9 вчинила злочин, який відповідно до ст.12 України відноситься до особливо тяжких злочинів. Проте, судом не враховано той факт, що обвинувачена ОСОБА_9 вчинила злочин у неповнолітньому віці, що у відповідності до ст. 66 КК України є обставиною, що пом`якшує покарання. Не враховано також те, що ОСОБА_9 до моменту затримання за вчинення вказаного кримінальні правопорушення була позбавлена належного батьківського піклування оскільки батьки самоусунулися від участі у вихованні неповнолітньої дочки, що суттєво вплинуло на її поведінку.

Для досягнення мети покарання та попередження вчиненню ОСОБА_9 нових злочинів вважає доцільним призначити її більш м`яке покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просить вирок суду змінити внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, істотного порушення кримінально-процесуального закону, неповнотою судового слідства неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженої. Вважає що дії неповнолітньої ОСОБА_9 слід перекваліфікувати з п.7 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, а цивільні позови потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 залишити без розгляду.

Зокрема, неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладеним у вироку фактичним обставинам справи полягає в тому, що суд не дослідив в судовому засіданні даних відеозапису з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_17 ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , самих обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 і не врахував, що за участю потерпілого ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_15 у цей день мали місце два конфлікти. Як і під час першого, так і під час другого конфлікту спостерігається провокуюча та агресивна поведінка з боку потерпілого ОСОБА_18 , те, що він у той день уже побував дома, а повернувся на місце конфлікту з дерев`яною битою, що підтверджує неприязні, наміри потерпілого. При цьому потерпілий ОСОБА_18 провокував конфлікт, виражаючись у бік ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , нецензурною лайкою, коли ті на газоні шукали телефон.

Всупереч вимог ст. 374 КПК Уккраїни суд у своєму рішенні не дав оцінки усім доказам кримінального провадження, не мотивував їх відхилення, зокрема:

відеозапис із камер відеоспостереження магазину «Продукти» по вулиці м.Кривоноса м. Тернополя, що характеризують поведінку потерпілого, а також обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ..

Судом самостійно виключеного із обсягу доказів свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_22 , незважаючи на заперечення сторін кримінального провадження. Свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_15 є основними свідками у кримінальному провадженні, оскільки були безпосередньо учасниками двох конфліктів; а свідок ОСОБА_22 міг усунути суперечності у показаннях допитаних у судовому засіданні свідків з приводу надання медичної допомоги потерпілому ОСОБА_18 .

У вироку суду не дано оцінки висновку судово-медичного експерта № 820 від 6 червня 2014 року та від 3 липня 2014 року, згідно з яким синець правої половини тазової ділянки, враховуючи його забарвлення, виник у ОСОБА_9 в межах доби до її судово-медичної експертизи, не виключено у вказаний нею та зазначений у постанові термін події - 6 червня 2014 року, що підтверджує достовірність показань обвинуваченої ОСОБА_9 , що потерпілий ОСОБА_18 наніс їй удари коли намагалась розборонити перший конфлікт, висновку судово-медичного експерта № 141 від 3 липня 2014 року, згідно якого в тампонах змивах з рук ОСОБА_9 крові не виявлено, висновку експерта № 17/338/14 від 13 жовтня 2014 року, з якого вбачається, що наданий на дослідження дерев`яний предмет, схожий на биту, вилучений під час обшуку 6 червня 2014 року в приміщенні квартири АДРЕСА_3 - до холодної зброї не відноситься;

Поверхнево досліджено карту виїзду швидкої допомоги, згідно якої на момент приїзду медиків (це через 17 хвилин після виклику свідком ОСОБА_19 ) та до моменту надання медичної допомоги у потерпілого ОСОБА_18 був пульс 100 уд/хв., артеріальний тиск 130/80 мм/рт при дослідженні протоколу огляду місця події та огляду трупа від 6 червня 2014 року не враховано місце знаходження ОСОБА_18 (фото 5, 8 додатку), яке не відповідає місцю події, яку було досліджено судом на фрагменті відеозапису із камер відеоспостереження магазину «Продукти» по вулиці м.Кривоноса м. Тернополя, нечітко вирішив питання речових доказів і неможливо встановити, що саме є речовими доказами у кримінальному провадженні та яким чином їх здобуто досудовим слідством.

Неповнота дослідження доказів під час судового розгляду та в суді призвела до винесення судом вироку, в якому наявні висновки, що не відповідають фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону полягає в тому що у своєму вироку суд дійшов висновку, що дії обвинуваченої ОСОБА_9 досудовим слідством вірно кваліфіковано за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчиненому з хуліганських мотивів. Дії обвинувачених не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів умисне вбивство під час сварки чи бійки, яку розпочав сам потерпілий, які виникли на ґрунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому було порушено громадський порядок. Судом не враховано, що сварка за участю потерпілого ОСОБА_18 виникла на ґрунті особистих стосунків.

Буд-яких доказів того, що обвинувачена ОСОБА_9 мала намір позбавити потерпілого ОСОБА_18 життя, у даному кримінальному провадженні немає.

Відсутність такого наміру свідчить також характер взаємовідносин між ними, факт нанесення обвинуваченою ОСОБА_9 лише одного удару і припинення нею злочинних дій за відсутності перешкод для їх продовження, тобто піднявши із землі дерев`яний предмет, схожий на бейсбольну биту, який належав потерпілому ОСОБА_18 , обвинувачена ОСОБА_9 нанесла йому по обличчі один удар битою, проте сама припинила нанесення ударів, бо побачила, що потерпілий ОСОБА_18 важко дихав, харчав. У цей час ніхто із сторонніх у її дії не втручався, не зупиняв, не відбирав у неї дерев`яної бити. Тобто якщо неповнолітня ОСОБА_9 діяла з умислом на вбивство потерпілого ОСОБА_18 вона мала можливість його завершити, проте залишила місце події, що є свідченням того, що вона байдуже відносилась до настання наслідків від нанесених нею ушкоджень. Окрім того причиною нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_18 обвинувачена Вежнавець пояснює тим, що потерпілий ОСОБА_18 намагався піднятись, спираючись на землю, де лежала бита. А тому такі його рухи вона сприйняла як намір ОСОБА_18 знову її вдарити.

Обставини кримінального провадження, які були встановлені в ході дослідження під час судового розгляду свідчать про відсутність в діях ОСОБА_9 умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_18 .

Внаслідок чого вважає, що дії ОСОБА_9 підлягають кваліфікації за фактичними наслідками як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_18 ..

Також зазначає, що невідповідність призначеного покарання судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої полягає в тому що при призначенні покарання неповнолітній ОСОБА_9 суд не врахував наступних обставин.

Відповідно до вимог п.1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при новому розгляді справи може бути посилено покарання чи застосовано норму закону про більш тяжкий злочин лише у випадках, якщо вирок було скасовано за апеляцією чи касаційним поданням прокурора, апеляцією чи касаційною скаргою потерпілого або його представника через м`якість покарання, або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин.

Апеляційне та касаційне провадження було відкрито за апеляційними та касаційними скаргами захисників та обвинувачених. Апеляційним судом Тернопільської області змінено вирок Тернопільського міськрайонного суду від 1 квітня 2015 року та винесено ухвалу, якою засудженій ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 у виді позбавлення волі на строк 13 років, суд першої інстанції погіршив становище засудженої ОСОБА_9 , що є неприпустимим.

Судом не дано значення тим обставинам, що мати, ні батько у вихованні неповнолітньої ОСОБА_9 участі не брали. Мати зловживає алкогольними напоями, батько від участі у вихованні дочки самоусунувся, приділяючи увагу своїй новій сім`ї. Вихованням обвинуваченої ОСОБА_9 займалася лише бабуся, яка ІНФОРМАЦІЯ_5 померла. У певній мірі поведінка неповнолітньої обвинуваченої з ОСОБА_9 зумовлена переживанням від втрати близької людини та неможливістю самій справитись з життєвими труднощами. Не враховано й те, що за місцем проживання заяв та зауважень щодо поведінки ОСОБА_9 не поступало, як не зараховано позитивної характеристики за час утримання в умовах Чортківського СІЗО, що свідчить про бажання засудженої ОСОБА_9 стати на шлях виправлення.

Серед обставин, що пом`якшують покарання суд не врахував того, що ОСОБА_9 частково визнала свою вину у частині нанесення нею тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_18 , вона щиро розкаялась у вчиненому та попросила пробачення у рідних потерпілого ОСОБА_18 , також активно сприяла слідству та розкриттю злочину.

При вирішенні цивільного позову в кримінальному провадженні судом допущено грубе порушення норми процесуального права, а саме.

У відповідності до п.6 ч 2 ст.242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, такі експертизи не проведені, оскільки ні слідчий, ні прокурор до експертів не зверталися, а потерпілими клопотань такого характеру не заявлено.

Задовольняючи позов суд першої інстанції не врахував зазначені вимоги, при визначенні розміру моральної шкоди, що підлягає стягненню, підійшов формально та прийняв до уваги лише особисту позицію цивільних позивачів ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , наведену у їхніх позовних заявах.

Суд першої інстанції не навів мотивів відхилення доводів захисту щодо вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні в частині стягнення моральної шкоди, а лише зазначив, що моральні страждання сестри і матері потерпілого внаслідок вбивства брата і сина очевидні, застосувавши вимоги ч. 2 ст. 1168 ЦК України. Цю норму Закону судом застосовано неправомірно, оскільки за змістом статті 1168 ЦК України моральна шкода, завдана смертю фізичної особи відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім`єю.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_12 , що являється сестрою потерпілого ОСОБА_18 не відноситься до кола осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю її брата, Цивільний позов в частині стягнення сум на відшкодування моральної шкоди в користь потерпілої ОСОБА_12 не підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду змінити та перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 з п.7 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті. Мотивує тим, що під час розгляду справи та постановлення вироку суд допустив однобічність та неповноту судового слідства. Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину, його кваліфікації та особі засудженого. Зокрема:

Обвинувачуваний ОСОБА_10 вчиняв дії для запобігання суспільно небезпечному діянню, тому його дії потрібно кваліфікувати за ст. 118 КК України а не за п.7 ч.2 ст.115 КК України.

З долученого до матеріалів кримінального провадження відеозапису видно, що суспільно небезпечні посягання вчинялися ОСОБА_15 та потерпілим ОСОБА_18 та те, що конфлікти відбувалися між ОСОБА_15 , ОСОБА_18 ОСОБА_17 та ОСОБА_21 . Обвинувачений ОСОБА_10 відтягнув ОСОБА_18 від ОСОБА_15 та наніс йому близько 5 ударів тому, що потерпілий ОСОБА_18 , був агресивно налаштований.

Суд не надав оцінку ударам, що наносив свідок ОСОБА_15 , які могли спричинити половину з нанесених пошкоджень. Якщо кожен удар, який наносився, призводив до все більшого травмування, то чому суд не оцінює останні удари, нанесені потерпілому тупим предметом, як такі, що спричини смерть, які наносив ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , кожний удар, незалежно від того чим він наносився (рукою, ногою чи іншим травмуючим предметом), призводив до більшого травмування м`яких тканин, кісток та внутрішніх органів - тому вони не можуть розглядатися окремо, як зазначає експерт.

Не допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , які могли підтвердити факт агресивної поведінки потерпілого як нападника та поведінку ОСОБА_10 як учасника конфлікту, який намагався його припинити.

Суд безпідставно визнав, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 перебували в стані алкогольного сп`яніння, бо спиртні напої вони вжили уже після конфлікту з потерпілим ОСОБА_18 ..

Суд призначаючи більш суворі покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ніж було призначено за скасованим потереднім вироком Тернопільського міськрайонного суду та ухвалою Апеляційного суду Терноппільської області допустив порушення вимог закону.

Крім того судом, при призначенні покарання, не враховано ряд пом`якшуючих обставин, зокрема таких як часткове щире каяття обвинуваченого та активне сприяння ним розкриттю кримінального правопорушення, позитивна характеристика з місця проживання, він вперше притягується до кримінальної відповідальності, молодий вік та стан здоров`я.

В апеляційні скарзі обвинувачена ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а справу направити на новий судовий розгляд з причин неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення більш суворе покарання ніж передбачено законом.

Не враховано її щире каяття у вчиненому, молодий вік те, що на момент вчинення злочину вона була неповнолітня та її психологічний стан значно відрізнявся від стану дорослої особи.

Судом неповно досліджені докази у справі, зокрема, не допитані свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , чиї показання є важливі для повного судового розгляду та винесення справедливого судового рішення.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просить пом`якшити покарання неповнолітній обвинуваченій ОСОБА_9 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України до 12 років 6 місяців позбавлення волі, а в решті вирок суду залишити без змін,

захисника ОСОБА_7 , яка просить вирок суду змінити, дії неповнолітньої обвинуваченої ОСОБА_9 перекваліфікувати з п.7 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, у зв`язку з цим пом`якшити їй покарання, а цивільні позови потерпілої ОСОБА_12 та ОСОБА_14 залишити без розгляду.

захисника ОСОБА_13 , який просить вирок суду змінити, дії обвинуваченого ОСОБА_10 перекваліфікувати з п.7 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті.

потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вважають вирок законним та обгрунтованим та просять залишити його без змін,

в судових дебатах та останньому слові в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_10 який підтримав подану апеляційну скаргу його захисника та просить вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії з п.7 ч. 2 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України та призначити йому покарання в межах санкції даної статті.

в судових дебатах та останньому слові в режимі відео конференції обвинувачену ОСОБА_9 , яка підтримала подану апеляційну скаргу свого захисника та просить призначити її менш суворе покарання.

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинуваченої ОСОБА_9 частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновок суду про доведеність винності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується зібраними у встановленому порядку і перевіреними у судовому засіданні доказами, які належно оцінені судом і детально викладені у вироку.

Визнаючи обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 винними за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України суд в числі інших доказів обґрунтовано взяв до уваги:

Показання в судовому засіданні самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який визнав, що наніс удар потерпілому ОСОБА_18 правою ногою в обличчя і він впав на землю спиною, а потім стоячи над ним біля шести разів наніс удари кулаком у підборіддя. Смерть потерпілого могла наступити від його дій, проте заперечує наявність у нього умислу на вбивство. Свої дії пояснює тим, що хотів захистити себе та інших осіб від потерпілого ОСОБА_18 .

Досліджений в судовому засіданні протокол проведеного слідчого експерименту від 10 червня 2014 року, з якого вбачається що, обвинувачений ОСОБА_10 добровільно із застосуванням відеозапису відтворив на місці вчинення злочину обставини нанесення потерпілому ОСОБА_18 ударів про які він вказав під час допиту.

Показання обвинуваченої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні визнала, що нанесла потерпілому ОСОБА_18 удар дерев`яною палкою по голові бо коли підійшла, то він пробував піднятися на руки і тягнувся за цією дерев`яною палкою.

Досліджений в судовому засіданні протокол проведеного слідчого експерименту від 10 червня 2014 року, з якого вбачається що, обвинувачена ОСОБА_9 добровільно із застосуванням відеозапису відтворила на місці вчинення злочину обставини нанесення потерпілому ОСОБА_18 ударів дерев`яною битою про які вона вказала під час допиту.

Показання в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні ствердила, що 5 червня 2014 року її чоловік ОСОБА_18 пішов на роботу, попередньо попередивши, що ввечері в них на роботі відбудеться святкування ювілею співробітника та він затримається. Пізніше, приблизно о 17 год. зателефонувала і він сказав, що на святкуванні біля роботи у барі з усім колективом. Близько 22 год. знову зателефонувала до чоловіка та він сказав, що святкування вже закінчується, збирається додому. При цьому повідомив, що на дні народження вживав спиртне та піде ночувати на іншу квартиру, яку йому подарував дядько, оскільки вона була вагітна, щоб не дихати на неї перегаром, та мав по роботі деякі доопрацювання. Більше з ним не спілкувалася оскільки знала що він зранку мав йти на роботу в ТОВ «Ровекс», де працював на посаді менеджера. Після повідомлення про вбивство ОСОБА_18 при огляді квартири було виявлено включений телевізор та ноутбук на сторінці де він працював над своїми справами. Потерпілий ОСОБА_18 був хорошим сім`янином, ніколи не скандалив, позитивною людиною, користувався повагою серед товаришів по роботі, ніколи не мав ворогів.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_21 , який ствердив, що 5 червня 2014 року з потерпілим ОСОБА_18 були на святкуванні дня народженні в їхнього співробітника в барі «Легенда». Звідти близько 21-22 год. приїхали таксі на вул. Мазепи, де їх співробітник вийшов і пішов додому. Вони також пішли додому пішки. По дорозі розмовляли. Прийшли на зупинку на вул. Кривоноса. Коли він стояв на зупинці, а ОСОБА_18 пішов у магазин, можливо за сигаретами, якийсь хлопець, не знає через що наніс йому удар в обличчя. Від цього йому потемніло в очах та запаморочилось. Там ще була світла дівчина, яка подала серветку йому витертися. Потім побачив ОСОБА_18 , який лежав на асфальті на відстані близько 15 м. Його копали двоє хлопців, один з який менший, інший більший. Сказав до хлопців щоб перестали бити та заспокоїлися. Потерпілий ОСОБА_18 сам піднявся із землі. Після цього вони розійшлися по доиах. Після 23 год. зателефонував потерпілому ОСОБА_18 і той сказав, що він вдома і все нормально.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_25 , який ствердив, що вночі літом 2014 року таксував і був на зміні. Припаркувавшись автомобілем на вул. Кривонога, купив каву та сидів у машині. Зупинився автомобілем під підйомом на відстані 50-60 метрів від місця де бачив на зупинці, біля продуктового магазину та магазину квітів компанію людей, між якими була шарпанина. На його думку учасники конфлікту, крім дівчини, були нетверезі. Шарпанина розпочалась між двома хлопцями, один з яких потерпілий. Загальна кількість людей, які перебували на зупинці 4-5 осіб. Даний конфлікт не виглядав інтенсивною бійкою. Спочатку це виглядало на спір. Ніби хтось комусь щось доказував. Бійка розпочалась із штовхання та удару із сторони хлопця, які були по росту одинакові. Вони між собою були знайомі та щось говорили, наносили незначні удари. Вони розмовляли, потім був якийсь одиничний удар. Подумав, що до того вони були знайомі, оскільки дівчина з кучерявим довгим світлим волоссям. витирала потерпілому серветкою обличчя. Того моменту чому дівчина витирала обличчя потерпілому не бачив . Бачив, що потерпілий відштовхнув дівчину в область грудей. Після того як потерпілий її відштовхнув, дівчина розсердилася та почала його бити. Вона почала махати руками. Хлопець теж вдарив. Після цього відволікся і вже бачив, що потерпілий лежав на землі. Чому та коли падав не бачив. Бачив, що дівчина його била, а хлопець її забирав. В руках у дівчини був предмет, але чи наносила ним удари не знає. Вона була нахилена, але щоб предметом била не бачив. З хлопців потерпілому хтось наносив одиничний удар, коли той лежав, проте не бачив, оскільки бо відволікався на планшет. Бачив, що хлопець підіймав дівчину. Два хлопці стояли поряд, один з них підняв та забрав дівчину, вони постояли. Після того як відволікся побачив, що нікого вже не було. Між місцем, де була шарпанина та місцем де дівчина нахилилась до потерпілого та наносила йому удари різниця була в 2-3 кроки. Все спочатку виглядало як суперечка. Це була так як одна компанія. Йому здається, що потерпілий та особа, котрому дівчина витирала обличчя, була одна і та сама. Конфлікт тривав приблизно 20 хвилин.

Не підходив до потерпілого тому що не знав, що він ще лежить. Їхала прибиральна машина та водій попросив телефон, оскільки в нього розрядився, та повідомив, що в калюжі крові лежить чоловік. Машина швидкої їхала довго, 17 хвилин. Приїзду швидкої дочекався. Машина швидкої допомоги залишалась на місці десь 2 години, оскільки два рази проїжджав цей район та бачив. На землі лежав чоловік плотної тілобудови, текла кров з голови. Чоловік лежав, бачив що в нього була розбита голова та був над лобом згусток крові, за обличчя не пам`ятає. Надавав потерпілому медичну допомогу лікар. Він допоміг тільки перемістити потерпілого в автомобіль. Лікар оглянув коли чоловік лежав на землі та почав надавати медичну допомогу вже в автомобілі. Було чути від потерпілого періодичне схлипування. Йому не відомо коли потерпілий помер.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_26 , який ствердив, що в червні 2014 року працював водієм автомобіля, що прибирає дороги. Біля 24 год. ночі доїхавши до зупинки громадського транспорту що по вул. Кривоноса в м. Тернополі він побачив що на зеленій доріжці лежить скривавлений чоловік. Так як в нього розрядився мобільний телефон, то він підійшов до водія таксі, який був припаркований нижче і викликав швидку медичну допомогу. Потерпілий був непритомний, храпів, а з голови текла кров. Чоловік лежав на краю зупинки, лицем догори, голова до будинків, а ноги до центральної дороги. Через 15 хвилин приїхала швидка медична допомога. Він з водієм таксі і водієм швидкоїмедичної допомоги поклади чоловіка на носилки і занесли до автомобіля. Після того як потерпілого занесли у автомобіль швидкої допомоги він поїхав на роботу.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_27 , який ствердив, що, 5 червня 2014 року працював в бригаді швидкої допомоги. Заступив на чергування із фельдшером ОСОБА_22 та ОСОБА_28 , з якими і здійснювали виїзд втрьох. О 23.52 год. поступив виклик, що на вул. Кривоноса на зупинці лежить побитий чоловік. О 23.54 год. виїхали на виклик і в 00.00 год. прибули на місце. Біля зупинки лежав чоловік обличчям до дороги, біля нього калюжа крові. Він був ще живий. Прийняли рішення перемістити його в автомобіль швидкої допомоги і оцінити його стан щоб надати допомогу. Поклали його на ноші та помістили в автомобіль, виміряли тиск та готували надати протишокову знеболюючу систему для переливання кровозамінників. Через 3 хвилини пацієнт помер. Обличчя та його очей не було видно, це було одне місиво з обличчя. Були гематоми голови всіх ділянок. На лобній ділянці була відкрита черепно-мозкова травма, з якої текла кров. З носа також текла кров. Пацієнт помер від травми несумісної з життям, від травматичного шоку, гіповолемічного шоку при втраті крові та відкритої черепно-мозкової травми. Першого про це повідомив диспетчера та працівників міліції.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_29 , яка ствердила, що є директором магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 » по АДРЕСА_4 . Магазин відкрився 16 січня 2010 року. Камери в магазині розміщені на вхідних та бічних дверях, тобто назовні є 2 камери. Встановленням камер займалось інтернет-кафе «Крапка», зараз - «Колумбус». Графік роботи її магазину з 08.00 по 22.00 год. Відео з камер магазину було вилучено на початку червня 2014 року. Приїхали працівники міліції, які побачили, що в магазині є камери та викликали її через пульт охорони. Запис здійснювався постійно та зберігався до трьох місяців. Вночі, коли сталася подія, приїхали працівники міліції, які одразу зняли записи із камер магазину. Дана подія зафіксована частково на двох камерах.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_17 , який ствердив, що влітку 2014 року в темну пору доби близько 22 год. йшов в магазин щось купувати, чи сигарети чи щось інше не пам`ятає. До вечора в центральній частині міста вживав алкогольні напої зі своїм знайомим ОСОБА_30 , після чого на зупинці сіли в маршрутку і їхали на масив Дружба на вул. М.Кривонаса до його дівчини ОСОБА_31 . На зупинці по вул. М. Кривоноса виник конфлікт із ОСОБА_32 , який наніс йому удари. Після нанесених ударів нічого не пам`ятає.

Пригадує, що побачив ОСОБА_33 та ОСОБА_24 , які піднімали його із землі. Потім почали шукати телефон, бо він десь пропав. Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з`явились на зупинці напевно після того як вже знайшов телефон. Там ще бачив ОСОБА_34 , обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_9 і ще когось, між якими був якийсь спір, через що не знає. Окрім ОСОБА_35 , ОСОБА_24 , ОСОБА_36 та обвинувачених на зупинці ще хтось перебував, але тієї людини не знав. Зараз розуміє, що це був потерпілий ОСОБА_18 .. Потім розпочалась бійка, проте хто з ким бився не знає, тому що погано пам`ятає, а може і не бачив. З обвинуваченими ОСОБА_10 і ОСОБА_9 до того часу не був знайомий.

Показання в судовому засіданні свідка ОСОБА_20 , яка ствердила, що 5 червня 2014 року, перебуваючи по місцю свого проживання чекала на хлопця ОСОБА_37 з яким на той час зустрічалася. Його довго не було, а тому почала телефонувати. Не пригадує чи телефон був виключений чи він просто не відповідав на дзвінки. Після чого вийшла на балкон та почула сварку між чоловіками, один із них був ОСОБА_38 якого впізнала по голосу. Вийшла на вулицю щоб подивитися, що сталося і біля під`їзду зустріла п`яного чоловіка. Вийшовши з двору пішла по АДРЕСА_4 , та побачила з правої сторони ОСОБА_37 , який лежав на траві без свідомості. Почала приводити його до тями та телефонувати до ОСОБА_39 . Прибігла ОСОБА_40 привели його до тями. На запитання що сталося він нічого не відповідав. Ззаду була розбита голова. Побачила що в нього немає телефону. Коли з ОСОБА_41 знаходячись на зупинці по вул. М. Кривоноса, 11, приблизно через 10-15 хвилин до них підійшов ОСОБА_42 , який сказав що нічого не знає про конфлікт. Через деякий час знайшли телефон. За той час прийшли обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .. Обвинувачені їй були не знайомі. Тоді побачила їх вперше. Обвинувачений ОСОБА_10 привітався з ОСОБА_43 . Підійшов чоловік. Звідки він взявся сказати не може, подумала, що можливо це їхній знайомий, оскільки він стояв збоку та спостерігав. Потерпілий прийшов на зупинку зі сторони вулиці Мазепи, точно сказати не може. Коли невідомий чоловік прийшов вона розмовляла з ОСОБА_17 . Питалася, що сталося, а ОСОБА_44 розмовляла з ОСОБА_43 . Кожен спілкувався між собою. Коли потерпілий ОСОБА_18 прийшов на зупинку він стояв та спостерігав. Через деякий час почався конфлікт між ним та ОСОБА_43 . Вони сперечалися. ОСОБА_45 замахувався хотів його вдарити але обвинувачений ОСОБА_10 попросив його заспокоїтися. Потім перший удар був нанесений ОСОБА_43 невідомому їй чоловіку. Пригадує, що чоловік був в світло синій джинсовій курточці. Після того як ОСОБА_42 вдарив потерпілого, невідомий їй мужчина також почав наносити удари у відповідь. Бідула ОСОБА_45 перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, впав на землю, де потерпілий ОСОБА_18 сидячи на ньому зверху наносив останньому удари. Мігаль ОСОБА_40 просила розборонити їх. Коли ОСОБА_42 лежав, обвинувачений ОСОБА_10 наніс удар чоловікові і той впав на тротуар. Обвинувачений ОСОБА_10 почав наносити удари потерпілому ОСОБА_18 два рази. Удари наносились хаотично руками та ногами, був сильний удар ліктем. Був деякий час, що обвинувачений ОСОБА_10 заспокоївся. Його всі просили, безпосередньо ОСОБА_46 , він її послухався. Потім обвинуваченим ОСОБА_10 до ОСОБА_47 було сказано щоб йшла звідти, оскільки сама ляже. Обвинуваченого ОСОБА_10 ніхто зупинити не зміг.

Перший удар ОСОБА_10 наніс потерпілому ногою в обличчя, від цього удару чоловік впав на дорогу де обвинувачений почав наносити наступні удари, чоловік прикривався руками. Удари наносились хаотично ногами, руками, ліктьовим суглобом. Потерпілий був в лежачому положенні, а ОСОБА_10 падав на нього. Потерпілий намагався піднятися, захищав себе від ударів. Ударів було більше 10 підряд. Після цього потерпілий лежав без свідомості, а ОСОБА_10 продовжував наносити йому удари. Скільки їх було не пригадує. Під час даного конфлікту на зупинці перебували вона, ОСОБА_48 , ОСОБА_24 , обвинувачена ОСОБА_9 , ОСОБА_42 , обвинувачений ОСОБА_10 . Будь-яких інших осіб не було.

Знаходилась на відстані від потерпілого приблизно 2-3 метри і могла бачити чітко всі події які відбувалися до того моменту як пішли. В той день обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 бачила вперше, тому не може пояснити чи були вони в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння. Під час нанесення обвинуваченим ОСОБА_10 ударів потерпілому він був неадекватним. Мужчина потерпілий був середнього зросту, плотної тілобудови, але можна сказати що він в 2 рази менший від обвинуваченого ОСОБА_10 .. Бійка тривала недовго можливо 2-3 хвилини. Вона з ОСОБА_48 зверталася до обвинуваченої ОСОБА_9 з проханням зупинити обвинуваченого ОСОБА_10 , але вона нічого не робила для того щоб припинити бійку. Чи спілкувалися раніше між собою обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не знає Обвинувачена ОСОБА_9 також стояла на відстані 2-3 метри від місця де лежав потерпілий. Потерпілий ОСОБА_18 не наносив нікому удари окрім ОСОБА_35 і не знає чи був між ним конфлікт та іншими особами. Коли прийшов ОСОБА_48 до свідомості то пояснив, що вони були біля магазину де між потерпілим ОСОБА_18 та ОСОБА_32 стався конфлікт. Він заступився за потерпілого і у відповідь ОСОБА_42 вдарив його від чого втратив свідомість.

Забравши ОСОБА_49 , , ОСОБА_50 та вона пішли додому. Коли вели ОСОБА_51 додому ОСОБА_24 обернулася назад та сказала, що обвинувачена ОСОБА_9 наносить потерпілому удари битою. Особисто бити в руках обвинуваченої ОСОБА_9 не бачила, але коли ОСОБА_23 був непритомний в нього під плечем лежав предмет, схожий на биту. На той час коли вона перебувала на місці події обвинувачена ОСОБА_9 участі конфлікті не брала. Просто стояла та спостерігала.

Винність обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 7 ч.2 ст. 115 КК України стверджується також іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні

Дослідженим в судовому засіданні висновком судово-медичної експертизи №390 від 6 червня 2014 року, з якого вбачається, що на тілі потерпілого ОСОБА_52 виявлені чисельні тілесні ушкодження, які є слідами неодноразового прикладання сили шляхом нанесення ударів, що й обумовило масивність травматичних змін. Кожний удар, незалежно від того, чим він наносився (рукою, ногою чи іншим травмуючим предметом), призводив до більшого травмування м`яких тканин, кісток та внутрішніх органів тому вони не можуть розглядатися окремо. Виявлені у ОСОБА_52 травматичні зміни відповідно до змісту п. 2.1.2. п. 2.1.3. "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень" - МОЗ України, Київ, 1995 р. створювали реальну небезпеку для життя в момент їх заподіяння і тому належать до тяжких тілесних ушкоджень. Смерть гр-на ОСОБА_52 настала від масивної травми м`яких тканин обличчя з розтрощенням кісток лицевого та частково мозкового черепа, крововиливами над і під оболонки та в речовину головного мозку. Сказане підтверджується характером виявлених при розтині трупа травматичних і патоморфологічних змін тканин та органів та результатами судово-гістологічної експертизи шматочків внутрішніх органів. Таким чином, між травмуванням та настанням смерті потерпілого існує прямий причинно-наслідковий зв`язок. Після спричинення потерпілому такого характеру тілесних ушкоджень смерть настала впродовж десятків хвилин. Незадовго до настання смерті ОСОБА_53 вживав алкогольні напої, і в його крові виявлено етиловий спирт в кількості 2.13% промілле, в сечі 2.39% промілле, що має наслідком середню ступінь алкогольного сп`яніння.

Показаннями в судовому засіданні експерт ОСОБА_54 , який суду пояснив, що зазначені у висновку цифри щодо вмісту етилового спирту в крові та сечі ОСОБА_18 відповідають середньому ступеню алкогольного сп`яніння, для якого є характерною ознакою порушення координації мови, а з іншого боку проявляється індивідуально, оскільки в крові кожної людини є різна концентрація ферменту. Не виключено, що під час побиття ОСОБА_18 міг прикриватися руками, оскільки виявлені тілесні ушкодження на правому передпліччі та лівій кисті, що говорить про те, що він міг прикриватися від ударів. При середній ступені сп`яніння може бути уповільнена реакція, але не характерна втрата свідомості людини. Алкоголь розріджує кров і може викликати розширення дрібних судин капілярів, під дією алкоголю вони можуть роширюватись. Покращити кровопостачання голови алкоголь не може, може лише певним чином вплинути на судини. На голові та обличчі є значна кількість кровоносних судин, і власне на голові є їх особливість будови це їхнє нескладання. Наприклад, якщо травма відбувається десь на шкірі то швидко відбувається складання дрібних судин та кровотеча може сама зупинитись. На голові судини не здатні до складання та кровотеча не може сама зупинитись. В даному випадку алкоголь при кровотечі не мав ніякого значення. Під час проведення експертизи не отримано даних, які б говорили про те, що пози ОСОБА_18 змінювались. Така отримана травма голови призводить до втрати свідомості, але до виникнення травми тілесні ушкодження супроводжуються тілесним болем.

Дослідженим в судовому засіданні висновком експерта №89 від 01.10.2014 року, вбачається що, за результатами судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_18 (висновок експерта № 390 від 04.07.2014 року) у нього виявлені численні тілесні ушкодження механічного пошкодження від дії тупих предметів, характерні для побиття, які локалізувались головним чином у 3-х анатомічних ділянках тіла: на голові, що викликали його смерть, в ділянці шиї та кінцівок. Усі поліморфні тілесні ушкодження на голові (садна, кровняки, рани, переломи кісток носа, очних орбіт, верхніх щелеп, склепіння черепа в ділянці лобної кістки, решітчастої кістки основи черепа тощо) стали наслідком чисельних ударів тупими предметами. Ушкоджень від дії інших зовнішніх факторів не виявлено. Серед описаних тілесних ушкоджень можна виділити: тілесні ушкодження, характерні для багатьох (понад 10) ударів в ділянку обличчя тупими предметами з обмеженою травмуючою поверхнею, до яких залежать кулак, лікоть, коліно, взута нога, тощо. Від них могли виникнути численні гематоми, кровняки, садна, переломи кісток носа (з його значною деформацією), кісток верхньої щелепи, орбітальної частини лобної кістки та її пазух, решітчастої кістки передньої черепної ямки основи черепа з внутрічерепними крововиливами, особливо над та під оболонки головного мозку. Такі ушкодження в сукупності становлять небезпеку для життя в момент їх виникнення і належать до тяжких;

Рана лівої половини чола розмірами 5,5х0,9 см з нерівними розміжченими, осадненими на ширину 0,5-1,5 см краями та У-подібними надривами довжиною 0,5-1 см в обох її кінцях утворилась від одного удару тупим предметом з циліндричною травмуючою поверхнею, до яких належить і деревинна битка, надана на експертизу, і на якій виявлено сліди крові та епітеліальні клітини, ідентичні аналогічним тканинам загиблого ОСОБА_18 згідно висновку експерта №134 від 27.06.14 pоку. Зважаючи на характерні властивості, ця рана не могла виникнути від удару кулаком чи взутою ногою. Під описаною раною локалізувався значний увігнутий перелом в межах обох надбрівних дуг, верхніх стінок очниць тощо, які також супроводжуються внутрічерепними крововиливами. Через те, що рани і переломи в ділянці мозкового черепа роздільно не оцінюються, то за сукупністю вищеописана рана з підлягаючим переломом кісток склепіння черепа становлять загрозу для життя в момент їх спричинення і належать до тяжких тілесних ушкоджень.

Показаннями в судовому засіданні експерта ОСОБА_55 , який суду повідомив, що ним було складено висновок експерта №89 від 1 жовтня 2014 року. Пояснив, що склепіння черепа в ділянці лобної кістки знаходиться спереду над надбрівними дугами, решітчаста кістка основи черепа - за передніссям, в передній частині голови, але в горизонтальній площині. З приводу вказаного у висновку, що смерть настала від масивної відкритої черепно-мозкової травми з чисельними переломами кісток передньої частини склепіння та основи черепа та внутрішньочерепними крововиливами, де зазначено - основи черепа, пояснив що це одне й те ж саме, що решітчаста кістка основи черепа. Внаслідок зяючої рани лівої половини чола утвореної від одного удару тупим предметом з циліндричною травмуючою поверхнею, до яких належить і деревяна битка, і як наслідок під раною локалізувався значний увігнутий перелом в межах обох надбрівних дуг може настати смерть, про що вказано у висновку. Неможливо визначити від яких саме ушкоджень наступила смерть, оскільки диференціювання проводилась за травмуючою поверхнею, якщо в 1-му пункті зазначено те, що причиною тілесних ушкоджень були тупим предметом індивідуальні властивості яких не відобразились у властивостях ушкоджень, то в 2-му пункті зазначена конкретна ознака травмуюча поверхня, це є циліндр, і це підтверджується певними морфологічними даними. Група ушкоджень перерахована в першому пункті належить до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння це ті, які в момент нанесення або в різні проміжки часу спричиняють, можуть спричинити або закінчуються смертю. Теж саме стосується цієї рани з переломом лобної кістки, яка належить до тяжких ушкоджень за цією самою ознакою. Тобто, або ж та група ушкоджень незалежно від рани або ж ця рана з вдавленим переломом лобної кістки з ушкодженням із зміщеними черепними крововиливами, незалежно від першої групи ушкоджень вони є тяжкими. Кожна з цих груп могла спричинити настання смерті. Виділити що саме чи їх сукупність призвела до настання смерті не можна, адже кожен травматичний удар був в голову, що поглибили попередні травматичні зміни та призвели до повторної кровотечі. Синець це крововилив, що проявляється зміною забарвлення шкіри, спочатку рожевий, рожево-синюшний, багряно-синюшний, жовтуватий, зеленуватий відтінок, утворюється у зв`язку із порушенням цілісності дрібних судин шкіри. Садно це порушення цілісності епідермісу, коли здирається поверхневий роговий шар епідермісу і проявляється тим, що постійно підсихає у перебігу травматичного процесу та утворюється кірочка, яка згодом відпадає. Це дві різні морфологічні назви тілесних ушкоджень. Документу в якому було б зазначено тиск потерпілого для проведення експертизи не було надано, а тому сказати чи може особа при таких травмах мати такий тиск, не можливо. Зауважив, що в обставинах справи, зокрема, в постанові яка надана для проведення експертизи трупа зазначено, що 06 червня 2014 року о 00.27 год. в чергову частину Тернопільського МВ УМВСУ в Тернопільській області поступило повідомлення від лікарів бригади швидкої допомоги про те, що поряд із зупинкою громадського транспорту, що поблизу будинку №11 по вул. Кривоноса в м. Тернополі виявлено труп невідомого чоловіка з тілесними ушкодженнями у вигляді синців голови та чисельних переломів лицьового скелету. З висновку експерта, який наданий для проведення даної експертизи вбачається, що верхні зуби зліва перший із сколами емалі, тобто один цілий, але ушкоджений із сколами емалі, справа перший і четвертий відсутні, всього ушкоджено три зуби, але в одного ушкодження лише ріжучої кромки. Ударом кулака можна ушкодити якусь з кісток склепіння черепа, звідки тріщина, тобто лінія перелому буде переходити на основу черепа. Основа черепа закрита, прямою дією на неї не можна вплинути. Тобто йдеться про перехід лінії переломів зі склепіння з лицевого скелета на основу. В даному випадку перехід на основу був у передній черепній ямці.

Висновки судово-медичних експертиз належно аргументовані з наукової точки зору, відповідають фактичним обставинам справи та не суперечать іншим зібраним у справі доказам, а тому суд обґрунтовано визнав їх достовірними доказами. У судовому засіданні судово-медичні експерти підтвердили і роз`яснили зазначені висновки.

Цими даними висновків судово-медичних експертиз трупа ОСОБА_18 повністю підтверджуються показання очевидця події свідка ОСОБА_20 про побиття потерпілого ОСОБА_18 і відповідно спростовуються твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він лише один раз ногою наніс удар потерпілому ОСОБА_18 , а потім стоячи над ним шість разів наніс удари кулаком у підборіддя. У сукупності з іншими доказами суд правильно оцінив показання свідка ОСОБА_20 про конкретні обставини побиття і вбивства потерпілого ОСОБА_18 .

Дослідженою в судовому засіданні картою виїзду швидкої медичної допомоги від 05 червня 2014 року, з якої вбачається що, швидкою допомогою зроблено виїзд на вул. Кривоноса м. Тернополя, а саме зупинку громадського транспорту біля магазину «Живі квіти» для надання термінової медичної допомоги невідомому чоловіку. В присутності медичного персоналу бригади швидкої медичної допомоги наступила смерть невідомого чоловіка.

Дослідженим в судовому засіданні лікарським свідоцтвом про смерть від 06.06.2014 року, з якого вбачається що, ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_6 помер ІНФОРМАЦІЯ_7 на АДРЕСА_4 , причиною смерті вказано: масивна травма мяких тканин обличчя з розтрощенням кісток лицевого та частково мозкового черепа.

Дослідженим в судовому засіданні висновком експерта №142 від 03 липня.2014 року, з якого вбачається що, в тампонах змивах з рук обвинуваченого ОСОБА_10 знайдено епітеальні клітини особи чоловічої генетичної статі. Серологічно в зазначених об`єктах визначено антигени А і Н системи АВ0. Крові в цих тампонах не виявлено. Не виключається походження виявлених в тампонах змивах з рук слідів від чоловіка (чоловіків), для крові якого (яких) властиві антигени А і Н системи АВ0, в тому числі ОСОБА_18 та самого ОСОБА_10 .

Дослідженим в судовому засіданні висновком експерта №372 від 07 липня.2014 року, з якого вбачається що, у слідах на брюках типу «джинси» (об. № 1,2) та парі кросівок (об №5-7), що належать обвинуваченому ОСОБА_10 , знайдена кров людини, яка може походити від особи (осіб), яким властиві антигени А і Н і може належати як потерпілому ОСОБА_18 , так і ОСОБА_10 . У випадку можливого змішування крові двох або більше осіб в одних і тих же слідах, домішка крові особи, якій властивий антиген Н, а саме неповнолітньої ОСОБА_9 і громадянина ОСОБА_15 , не виключається.

Дослідженим в судовому засіданні протоколом обшуку від 6 червня 2014 року, з якого вбачається, що у квартирі АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_56 , виявлено паспорт громадянина України ОСОБА_9 , дерев`яну биту коричневого кольору, на якій виявлено накладення речовини бурого кольору,

Дослідженим в судовому засіданні висновком експерта №134 від 27 червня 2014 року, з якого вбачається що, в речовині бурого кольору, розташованій на поверхні бити (об. 1), знайдено кров та епітеліальні клітини особи чоловічої генетичної статі. При серологічному дослідженні виявлено антигени А і Н системи АВ0. Не виключається походження виявлених на поверхні бити слідів від чоловіка (чоловіків), для крові якого (яких) властиві антигени А і Н системи АВ0, в тому числі ОСОБА_18 .

Дослідженим в судовому засіданні висновком експерта №732 від 17 червня 2014 року, з якого вбачається що, при газохроматографічному дослідженні взірця крові обвинуваченої ОСОБА_9 знайдений етиловий спирт в концентрації в крові 1,27% проміллє, що має наслідком легку степінь алкогольного сп`яніння.

Дослідженим в судовому засіданні акті огляду №270 спеціально медичної комісії КУТОР «Тернопільський обласний наркологічний диспансер» №2413 від 10 червня 2014 року, з якого вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_57 вживалися канабіноїди зі шкодою для здоров`я.

Дослідженим в судовому засіданні висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №278 від 23 червня 2014 року, з якого вбачається що, обвинувачений ОСОБА_10 на період інкримінованого йому діяння в тимчасово хворобливому стані не перебував, страждав на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабіоїдів. Вживання зі шкодою для здоров`я. Зазначені розлади не позбавляли обвинуваченого ОСОБА_10 здатності усвідомлювати свої дії і керувати ними у той час, до якого відносяться інкриміноване йому діяння. Обвинувачений ОСОБА_10 за теперішнього часу страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабіоїдів. По своєму психічному стану в даний час ОСОБА_10 здатний усвідомлювати свої дії і керувати ними і не потребує застосування до нього примусових заходів медичного характеру.

Дослідженим в судовому засіданні висновком амбулаторної судово-психіатричної експертизи №277 від 23 червня 2014 року, з якого вбачається що, обвинувачена ОСОБА_9 у період інкримінованого їй діяння на психічні захворювання не страждала, в тимчасово хворобливому стані не перебувала. Обвинувачена ОСОБА_9 могла усвідомлювати свої дії і керувати ними у той час, до якого відноситься інкриміноване їй діяння. За теперішнього часу вона психічними захворюваннями не страждає. По своєму психічному стану в даний час ОСОБА_9 здатна усвідомлювати свої дії і керувати ними і не потребує застосування стосовно неї примусових заходів медичного характеру. Загальний психологічний розвиток обвинуваченої ОСОБА_9 відповідає її віку.

Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні вбивства потерпілого ОСОБА_18 при обтяжуючих обставинах, а саме: умисного протиправного спричинення смерті іншій людині з хуліганських мотивів і кваліфікації їх дій за п.7 ч. 2 ст. 115 КК України є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ..

Аналіз і оцінка зібраних у справі доказів, які судом повно перевірялись, свідчить, що висновок суду про доведеність винності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_18 з хуліганських мотивів обґрунтований.

При цьому суд належно перевірив твердження обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про відсутність у них умислу на вбивство потерпілого і обґрунтовано визнав їх такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. Аналогічні за змістом доводи в апеляційній скарзі захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про те, що обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні безпідставні і спростовуються зібраними у справі доказами.

Так, суд взяв до уваги зібрані у справі докази про те, що між засудженими ОСОБА_10 і ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_18 жодного конфлікту не виникало і вони до цього не були знайомі, Будь-яких даних, які б свідчили про протиправність дій з боку потерпілого . ОСОБА_18 щодо них не встановлено. Потерпілий ОСОБА_18 характеризується як як неконфліктна, спокійна особа, про що є дані у матеріалах справи.

Наявними у справі та наведеними вище доказами достовірно встановлено, що вбивству потерпілого ОСОБА_18 передувала сварка та бійка з іншою особою, а обвинувачений ОСОБА_10 привів його у безпорадний стан, а потім з обвинуваченою ОСОБА_58 безпричинно убили його.

Вирішуючи питання про зміст умислу засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд виходив з сукупності всіх обставин вчиненого злочину і врахувати кількість, локалізацію і характер спричинених потерпілому ОСОБА_18 тілесних ушкоджень, його поведінку, яка передувала злочину, поведінку засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 після його вчинення.

Даючи юридичну оцінку діям обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 суд обґрунтував свій висновок на аналізі доказів і правильно урахував при цьому конкретні обставини справи в їх сукупності. Враховано висновки судово-медичних експертиз щодо спрямованості, кількості, локалізації і характеру спричинених ОСОБА_18 тілесних ушкоджень, характер їх дій, знаряддя та сам спосіб побиття потерпілого ОСОБА_18 . Зокрема, обвинувачений ОСОБА_10 завдавав удари потерпілому ногою в обличчя, лежачому ногами, руками, ліктьовим суглобом, падав на нього і наніс більше 10 ударів підряд. Потерпілий лежав без свідомості, а ОСОБА_10 продовжував наносити йому удари. При цьому не реагував на прохання очевидців свідка ОСОБА_36 припинити побиття і фактично не припиняв своїх дій до спричинення йому не сумісних з життям тілесних ушкоджень, а обвинувачена дерев`яною битою продовжила наносити удари потерпілому, що був у безпорадному стані та не міг чинити опору та захищатись. Після цього, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покинули потерпілого ОСОБА_18 лежачого без ознак життя на місці події.

Наведені обставини в їх сукупності розкривають зміст умислу обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та його направленість на умисне позбавлення життя потерпілого ОСОБА_18 . При цьому, ті обставини, що умисне вбивство ОСОБА_18 вчинено в громадському місці, де обвинувачені проявили явну неповагу до суспільства, оскільки, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки у суспільстві, з використанням малозначного приводу, завдали руками, ногами, а також дерев`яною бітою удари потерпілому, свідчать про те, що під час вчинення цих дій і ОСОБА_10 і ОСОБА_9 діяли з хуліганських мотивів.

Суд, відповідно до встановлених фактичних обставин справи, вірно дійшов висновку про те, що засуджені ОСОБА_10 і ОСОБА_9 мали умисел на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_18 з хуліганських мотивів і вірно кваліфікував їх дії за п. 7 ч.2 ст. 115 КК України.

Не ґрунтуються на матеріалах справи і доводи захисника ОСОБА_8 в тій частині, що суд неповно дослідив обставини, які давали підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 за ст. 118 КК України, а захисника ОСОБА_7 про кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 121 КК України.

Відповідно до рекомендацій п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. №1, Про судову практику у справах про необхідну оборону, щоб установити наявність чи відсутність меж необхідної оборони суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, що захищалася та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих хто захищався, їхні фізичні дані та інші обставини.

Таким чином, аналіз показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , реальне співвідношення сил та інших доказів свідчить про відсутність зі сторони потерпілого такої поведінки чи такого суспільно-небезпечного посягання, яке б вимагало відвернення чи припинення з боку обвинуваченого ОСОБА_10 , в тому числі шляхом заподіяння йому смерті.

Доводи захисника ОСОБА_13 , викладені в апеляційній скарзі, про те, що ОСОБА_10 наносив удари потерпілому, лише захищаючи від його нападу іншу особу є безпідставні.

На думку колегії суддів, суспільно небезпечне посягання для визнання його таким, від якого допустима оборона, має за своїм характером і ступенем суспільної небезпечності реально заподіювати чи створювати реальну загрозу заподіяння шкоди, а характер дій потерпілого ОСОБА_18 по відношенню до оточуючих як він описує їх у своїх показаннях, з урахуванням його фізичних властивостей в порівнянні з фізичним властивостями потерпілого ОСОБА_18 , на думку колегії суддів, не дає підстав вважати про дійсність, реальність та об`єктивне існування суспільно-небезпечного посягання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що відсутність суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілого виключає оборону з боку ОСОБА_10 , а тому критично оцінює його показання в цій частині і вважає їх такими, що надані з метою уникнути кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин.

Як вбачається із змісту п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 07 лютого 2003 р. №2 Про судову практику у справаз про злочини протижиття та здоров`я особи, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого ч.2 ст.121 КК України, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: (при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.)

Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства, значення не має.

Крім того, вирішуючи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий (спрямованість умислу винуватого) необхідно зважити на сукупність всіх обставин вчиненого діяння і враховувати не тільки поведінку винуватого до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, характер поранень (поранення життєво важливих органів), заподіяних потерпілому, а й спосіб вчинення злочину, засоби і знаряддя злочину.

Слід мати на увазі, що спосіб відображає насамперед причинний зв`язок між діяннями і наслідками. Певна залежність між способом і метою вчинення тих чи інших діянь виявляється в тому, що спосіб і засоби вчинення злочинів обираються особою відповідно до поставленої цілі. Ціль є передумовою усвідомлення особою результатів і наслідків своїх діянь, що проявляє свою конкретизацію в способі вчинення діянь.

Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_10 завдаючи потерпілому ОСОБА_18 велику кількість ударів руками, ногами, локтем, а обвинувачена ОСОБА_9 дерев`яною битою у життєво важливі органи потерпілого голову обвинувачені повинні були знати, що такі тілесні ушкодження можуть спричинити смерть потерпілого. Про наявність у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_18 свідчить велика кількість ударів у голову, які були завдані свідомо, протягом тривалого часу, характер заподіяння тілесних ушкоджень та механізм їх спричинення свідчить, що обвинувачені умисно позбавили життя потерпілого.

Таким чином колегія суддів, вважає, що доводи в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - ОСОБА_13 про те, що обвинувачуваний ОСОБА_10 вчиняв дії для запобігання суспільно небезпечному діянню, тому його дії потрібно кваліфікувати за ст. 118 КК України а не за п.7 ч.2 ст.115 КК України, та доводи захисника обвинуваченої ОСОБА_9 - ОСОБА_7 що дії неповнолітньої ОСОБА_9 слід перекваліфікувати з п.7 ч.2 ст. 115 КК України на ч.2 ст. 121 КК України, що випливає з наведеного є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження та дослідженими доказами та показаннями свідків судом першої інстанції

Доводи у апеляційній скарзі захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_13 про неповне дослідження судом обставин справи і проявлену необ`єктивність при розгляді справи, що на їх думку є підставою для зміни вироку суду та перекваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Так, твердження захисника ОСОБА_7 про те, що при дослідженні протоколу огляду місця події та огляду трупа від 6 червня 2014 року не враховано місце знаходження ОСОБА_18 (фото 5, 8 додатку), яке не відповідає місцю події, який було досліджено судом на фрагменті відеозапису із камер відеоспостереження магазину «Продукти» по вулиці м.Кривоноса м. Тернополя безпідставні. Протокол огляду місця події ( т. 3 а.с. 43-51) та протокол огляду трупа ОСОБА_18 (т.3 а.с. 32-42 КПК України належно досліджені в судовому засіданні та вірно суд визнав їх такими, що складені відповідно до вимог ст. 237, 238 КПК України та послався на них у вироку як на належні та допустимі докази.

Огляд місця події полягає у фіксації предметів, що знаходяться на місцевості, що оглядається і не може відображати предметів, що там були раніше зі слів очевидців чи даних камер відеоспостереження. Місцем події є ділянка місцевості або приміщення у межах якого виявлено сліди злочину. Огляд трупа потерпілого ОСОБА_18 проводився коли він був уже переміщений у автомобіль швидкої медичної допомоги, а тому у протоколі огляду місця події не могло бути зазначено місце де йому наносили тілесні ушкодження, перемістили, чи залишили після вчинення злочин, як це могло бути зафіксовано на камерах відеоспостереження магазину «Продукти» по вулиці м.Кривоноса м. Тернополя. Разом з тим, висновок про обставини вбивства потерпілого ОСОБА_18 зроблено судом на підставі дослідження усіх доказів у справі в сукупності, у тому числі наслідків огляду місця події, допитів свідків, долучених речових доказів та висновків судових експертиз.

Не відповідають дійсності й твердження захисника ОСОБА_7 про те, що в судовому засіданні не досліджувалися відеозаписи з камер відеоспостереження, що були встановлені на магазині Продукти по вул. М.Кривоноса м. Тернополя щодо подій, які відбувались в ніч з 5 на 6 червня 2014 року.

З журналу судового засідання від 16 лютого 2017 року ( т.6 а.с. 261-262) вбачається, що о 16 год. 18 хв. судом досліджувався та переглядався відеозапис з камер відеоспостереження, що були встановлені на магазині Продукти по вул. М.Кривоноса м. Тернополя, а о 16 год. 25 хв. досліджувався протокол огляду флеш-накопичувача (т.6 а.с. 257-260) на якому містяться відеозаписи дій, що мали місце 5 червня 2014 року. Суд не послався у вироку на дані камер відеоспостереження, оскільки жодного доказового значення вони не мають, а прийняв до уваги інші докази у справі.

З журналу судового засіданні від 23 січня 2017 року (т.6 а.с. 208-208 о 15 год 11 хв. вбачається, що прокурор в судовому засіданні заявив клопотання не допитувати заявлених ним в обвинувальному акті свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_22 з тих причин, що з 22 квітня 2015 року ОСОБА_15 оголошений у розшук у зв`язку їз вчинення злочину і його місцезнаходження невідоме, а ОСОБА_16 та ОСОБА_22 знаходяться за межами України і викликати її в судове засідання неможливо. Вияснивши думку учасників судового засідання, серед яких тільки захисник ОСОБА_7 заперечувала в подальшому розгляді справи без допиту цих свідків, суд обґрунтовано прийняв рішення про продовження розгляду справи без їх участі.

Судом повно досліджено в судовому засіданні та дано оцінку карті виїзду швидкої медичної допомоги від 5 червня 2014 року інформація з якої перевірялася під час проведення в судовому засіданні допиту лікаря бригади швидкої допомоги ОСОБА_27 та судово-медичного експерта ОСОБА_55 , як вбачається з журналу судового засідання від 30 серпня 2016 року (т.6 а.с.90-91), головуючий обґрунтовано зняв запитання захисника ОСОБА_7 до лікаря ОСОБА_27 про те чи можливі такі діагностичні дані як пульс 100 уд.хв., а артеріальний тиск 130/80мм.рт.у потерпілого ОСОБА_18 за 3 хвилини до смерті, оскільки відповідь на таке запитання повинен надавати судово-медичний експерт. Згідно журналу судового засідання від 16 лютого 2017 року (т.6 а.с.261-263) під час допиту судово-медичного експерта ОСОБА_59 захиснику ОСОБА_7 дано можливість задати це ж запитання та отримала відповідь про те, що це абстрактне запитання, яке не стосується предмету даної експертизи трупа потерпілого ОСОБА_18 ..

Суд не навів у вироку та не дав оцінки виявленого у ОСОБА_9 синця правої половини тазової ділянки за висновком СМЕ №820 від 06.06. -03.07. 2014 р. 6 червня 2014 року. Який виник за словами ОСОБА_9 коли потерпілий наніс її удар рукою в праву половину тазової ділянки коли намагалась розборонити перший конфлікт.. Проте зі змісту вироку та аналізу усіх інших доказів, зокрема аналізу у вироку показань свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 вбачається, що суд прийняв до уваги твердження обвинуваченої ОСОБА_9 щодо поведінкии потерпілого ОСОБА_18 врахував та дав їм правильну правову оцінку.

Суд вірно не навів у вироку як докази винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 висновки судових експертиз згідно яких в тампонах змивах з рук ОСОБА_9 крові не виявлено, висновку експерта № 17/338/14 від 13 жовтня 2014 року, з якого вбачається, що наданий на дослідження дерев`яний предмет, схожий на биту, вилучений під час обшуку 6 червня 2014 року в приміщенні квартири АДРЕСА_3 до холодної зброї не відноситься, оскільки ці експертизи жодного доказового значення не мають прокурор як сторона обвинуваченняне посилався на ці дослідження, як докази у кримінальному провадженні.

Колегія суддів вважає доведеним факт перебування обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що стверджується наведеними у вироку доказами, і вважає, що суд вірно не прийняв до уваги показань обвинувачених про те, що алкогольні напої вони вживали безпосередньо після події злочину.

Таким чином, суд повно і детально дослідив усі докази, надані стороною обвинувачення та дав оцінку тим, що стосуються обставин заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_18 , впливають на кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , відповідно вимог ст. 337 КПК України лише стосовно осіб, яким висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. Як свідчать дані журналу судового засідання, суд повно дослідив і перевірив всі обставини, які могли мати значення для прийняття правильного рішення у судовій справі.

Повторне чи більш детальне дослідження доказів, зазначених у апеляційних скаргах захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 жодним чином не могло вплинути на вирішення питанні судом про правильність кваліфікації дій обвинувачених .

Даних, які б вказували на проявлену судом необ`єктивність при розгляді справи щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на, що посилаються у апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , при перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено.

При перевірці справи в апеляційному порядку не виявлено будь-яких обставин, які не були предметом перевірки суду першої інстанції і вплинули на висновок суду та тягнули за собою зміну кваліфікації дій обвинувачених з п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України на інший м`якший закон про що порушено питання в апеляційних скаргах захисниками ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .

Що стосується доводів наведених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_60 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , про те що суд першої інстанції не навів мотивів відхилення доводів захисту щодо вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні в частині стягнення моральної шкоди, а лише зазначив, що моральні страждання сестри і матері потерпілого внаслідок вбивства брата і сина очевидні, застосувавши вимоги ч. 2 ст. 1168 ЦК України. Та те, що ОСОБА_12 , яка є сестрою потерпілого ОСОБА_18 не відноситься до кола осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої смертю її брата, внаслідок чого цивільний позов в частині стягнення сум на відшкодування моральної шкоди не підлягав задоволенню.

Колегія суддів, вважає встановленим, що потерпілим ОСОБА_14 та ОСОБА_12 діями обвинувачених ОСОБА_61 та ОСОБА_9 нанесена моральна шкода, яка полягає у моральних стражданнях, які потерпілі понесли у зв`язку зі смертю їх близької людини - сина та рідного брата.

Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, які фізична особа отримала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї, членів її сім`ї або близьких родичів.

Згідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди, відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при рішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача і вини останнього в її спричиненні.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено що ОСОБА_12 , яка є сестрою потерпілого ОСОБА_18 хоронила брата за власні кошти чим понесла матеріальні збитки, які доводяться документально, а тому у проведенні експертизи немає потреби, а нанесена моральна шкода ОСОБА_12 полягає у моральних стражданнях, які потерпілі понесли у зв`язку зі смертю її близької людини рідного брата. З матеріалів справи вбачається, що сестра ОСОБА_12 займалася похоронами ОСОБА_18 , визнана потерпілою у кримінальному провадженні, що свідчить про їх близькі стосунки і проживання однією сім`єю.

Долю речових доказів судом вирішено вірно, відповідно до вимог ст. 374 КПК України.

Що ж стосується призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , колегія суддів прийшла до висновку, що суд допустився помилки при застосуванні закону про кримінальну відповідальність.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Тернопільського міськрайонного суду від 1 квітня 2015 року обвинувачений ОСОБА_10 засуджений за п.п. 7, 12 ч.2 ст. 115 КК України до 14 років позбавлення волі, а ОСОБА_9 за п.п. 7, 12 ч.2 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі.

Апеляційним судом Тернопільської області 30 червня 2015 року вирок Тернопільського міськрайонного суду змінено: виключено з обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 п.12 ч.2 ст. 115 КК України та у зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за п. 7 ч.2 ст. 115 КК України 13 років 6 місяців позбавлення волі, а ОСОБА_9 за п. 7 ч.2 ст. 115 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 березня 2016 року вирок Тернопільського міськрайонного суду від 1 квітня 2015 року та ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 30 червня 2015 року скасовано з призначенням нового судового розгляду у зв`язку з порушенням Тернопільським міськрайонним судом вимог ст.384 КПК України та права обвинувачених на захист.

При новому розгляді справи суд, в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України за відсутності зазначених у цій нормі закону підстав посилив покарання, призначене обвинуваченим ОСОБА_62 та ОСОБА_9 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України, що є неприпустимим. При новому розгляді кримінального провадження суд визнав винуватим обвинуваченого ОСОБА_10 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України та призначив йому покарання у виді 15 років позбавлення волі, а обвинувачену ОСОБА_9 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України та призначив покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Згідно рекомендацій п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання при новому розгляді справи може бути посилено покарання чи застосовано норму закону про більш тяжкий злочин лише у випадках, якщо вирок було скасовано за апеляцією чи касаційним поданням прокурора, апеляцією чи касаційною скаргою потерпілого або його представника через м`якість покарання, або у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин.

Таким чином, при новому розгляді кримінального провадження суд, не застосувавши закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, посилив покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , що відповідно до п. 4 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_10 за п. 7 ч.2 ст. 115 КК України повинно бути пом`якшено до 13 років 6 місяців позбавлення волі, а обвинувачений ОСОБА_9 за п. 7 ч.2 ст. 115 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі, чим задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, частково захисників ОСОБА_60 , ОСОБА_13 та обвинуваченої ОСОБА_9 .

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані щодо його особи, те, що раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і вважає необхідним призначити йому покарання за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у межах санкції цієї статті у виді позбавлення волі.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 колегія суддів, у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу винної, те, що вона вчинила злочин неповнолітньому віці, що є обставиною, що м`якшуючою покарання, проте негативно характеризується за місцем навчання, обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і вважає необхідним призначити їй покарання за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у межах санкції цієї статті у виді позбавлення волі.

У вступній частині вироку суд послався на те, що обвинувачена ОСОБА_9 судима Тернопільським міськрайонним судом 10 липня 2014 року за ч.2 ст.125 КК України до 1500 грн. штрафу, який нею сплачено, Виконання обвинуваченою ОСОБА_63 цього покарання підтверджується квитанцією про сплату штрафу від 21 жовтня 2014 року у матеріалах кримінального провадження..

Відповідно до положень п. 1 ч.2 ст. 108 КК України такими що не мають, судимості, визнаються неповнолітні особи, засудженні до покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, після виконання цього покарання.

Таким чином, обвинувачена ОСОБА_9 на час винесення вироку судом була особою, що немає судимості.

Керуючись ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що вказівку суду про судимість обвинуваченої ОСОБА_9 зі вступної частини вироку суду слід виключити.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури задовольнити, апеляційні скарги захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково, вирок Тернопільського міськрайонного суду від 3 березня 2017 року, в частині призначення покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , змінити:

Вважати засудженими:

ОСОБА_10 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України до 13 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 за п.7 ч.2 ст. 115 КК України до 11 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 404 КПК України, виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимість обвинуваченої ОСОБА_9 вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 липня 2014 року за ч.2 ст.125 КК України.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_10 рахувати з моменту його затримання, а саме з 6 червня 2014 року, в який на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 6 червня 2014 року до 14 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженні ОСОБА_9 рахувати з моменту її затримання, а саме з 6 червня 2014 року, в який на підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 6 червня 2014 року до 14 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Тернопільського міськрайонного суду від 3 березня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2