АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження № 0000488 відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Стаханів Луганської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.191 КК України,

ОСОБА_12 , (попереднє прізвище ОСОБА_13 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.5 ст.27 ч.4 ст.358, ч.5 ст.27 ч.3 ст.191 КК України,

за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 березня 2016 року,

за участю сторін:

прокурора - ОСОБА_16

обвинувачених - ОСОБА_11 , ОСОБА_12

захисника - ОСОБА_15

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01 березня 2016 року, ОСОБА_11 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.191 КК України, та призначено покарання:

- за ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.4 ст.358 КК України у виді арешту строком на 6 місяців;

- за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товаро-матеріальними цінностями строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товаро-матеріальними цінностями строком на 3 роки.

В силу ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

ОСОБА_17 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч.3 ст.358, ч.5 ст.27 ч.4 ст.358, ч.5 ст.27 ч.3 ст.191 КК України, та призначено покарання:

- за ч.5 ст.27 ч.3 ст.358 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч.5 ст.27 ч.4 ст.358 КК України у виді арешту строком на 6 місяців;

- за ч.5 ст.27 ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товаро-матеріальними цінностями строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товаро-матеріальними цінностями строком на 3 роки.

Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за цим вироком і за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2013 року, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товаро-матеріальними цінностями строком на 3 роки.

В силу ст. 79 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_11 і ОСОБА_12 періодично з`являтися до кримінальної виконавчої інспекції на реєстрацію, повідомляти інспекцію про зміну місця проживання.

Стягнуто на користь ТОВ «Ізі Кредит» з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 солідарно 6935 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_11 , просить вирок суду скасувати в частині, що стосується засудження ОСОБА_11 за ч.3 ст.358, ч.4 ст.358, ч.3 ст.191 КК України, кримінальне провадження закрити, ухвалити виправдувальний вирок за відсутності в діях ОСОБА_11 складу злочину.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; під час розгляду справи допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при неповноті судового розгляду. Вказує на те, що під час судового розгляду не досліджено належним чином питання щодо того, хто саме вносив кошти до кредитної установи; не отримано доказів на підтвердження обізнаності ОСОБА_11 стосовно дійсних намірів ОСОБА_12 ; не взято до уваги те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не були раніше знайомі, не підтримували відносин у період липень-серпень 2011р.

Посилається на те, що заповнення сукупності документів, необхідних для отримання кредиту шляхом внесення даних про особу, яка на думку ОСОБА_11 , мала намір отримати кредит за відсутності такої особи, не свідчить про наявність в діях ОСОБА_11 , складу злочину.

Зазначає про те, що посилання суду на те, що оформлюючи кредит ОСОБА_11 порушила умови трудового договору, не має доказового значення, оскільки її посадові обов`язки не визначені відповідно до вимог трудового законодавства.

Судом безпідставно залишено поза увагою висновки експертиз № 8496/8497/15-32 від 30.06.2015р., проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, відповідно до яких ОСОБА_11 виконувала лише написи, які містили відомості про позичальників і не вчиняла підпис зазначених документів від імені позичальників. Судове рішення не містить обґрунтування, чому саме суд надав перевагу висновку № 336 від 26.06.2012р., та не вжив належних відповідних заходів щодо усунення протиріч у доказах.

В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_17 та кваліфікації її дій за ч.3 ст.191 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким з кваліфікації дій ОСОБА_17 за ч.3 ст.191 КК України виключити зайву кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб». Призначити ОСОБА_17 покарання за:

ч.5 ст. 27 ч.3 ст.358 КК України 1 рік позбавлення волі;

ч.5 ст. 27 ч.4 ст.358 КК України 6 місяців арешту;

ч.5 ст. 27 ч.3 ст.191 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_17 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24.09.2013 року стосовно ОСОБА_17 , засудженої за ч.3 ст.191, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані із зберіганням та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями, на підставі ст. 79 КК України звільненої від основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, виконувати самостійно.

В решті вирок стосовно ОСОБА_17 залишити без зміни.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01.03.2016 щодо ОСОБА_11 змінити в частині кваліфікації її дій та призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок суворості.

Ухвалити ухвалу, якою перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.3 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України, як за привласнення чужого майна, що було їй ввірене.

Вважати ОСОБА_11 засудженою за:

ч.3 ст.358 КК України до 2 років позбавлення волі;

ч.4 ст.358 КК України до 6 місяців арешту;

ч.1 ст.191 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В решті вирок стосовно ОСОБА_11 залишити без зміни.

Посилається на те, що грошові кошти, якими заволоділа ОСОБА_11 , ОСОБА_17 ввірені не були та не перебували у її віданні. Отже вона не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України, а враховуючи неможливість кваліфікації дій спеціального суб`єкта за попередньою змовою групою осіб з несуб`єктом, посилання на дану кваліфікуючу ознаку в обвинуваченні, визначеному судом доведеним, є зайвим.

Вказує на те, що призначаючи покарання ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.191 КК України, помилково застосував додаткове покарання у виді позбавлення займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товаро-матеріальними цінностями строком на 3 роки, оскільки вона на момент вчинення злочину не працювала, посади пов`язані з виконанням зазначених функцій не займала, дані повноваження для вчинення інкримінованих злочинів не використовувала.

Звертає увагу на те, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_12 вчинила до ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 24.09.2013р., і остаточне покарання обвинуваченій належить призначити за сукупністю злочинів, згідно з вимогами ч.4 ст.70, 72 КК України. Однак, порушуючи вимоги ч.4 ст.70, 72 КК України, ігноруючи роз`яснення Верховного Суду України, суд першої інстанції незаконно визначив остаточне покарання з урахуванням вироку Деснянського районного суду м. Києва від 24.09.2013р. шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. Реальне покарання призначене Деснянським районним судом від 01.03.2016р. та покарання, призначене із застосуванням ст. 79 КК України вироком цього ж суду від 24.09.2013р. не можуть поглинати один одного чи складатися, а тому їх необхідно виконувати самостійно.

Прокурор посилається на те, що внаслідок незастосування до обвинуваченої ОСОБА_12 положень ч.4 ст.70, ст.72КК України, їй незаконно призначено невиправдано м`яке, явно несправедливе остаточне покарання із застосуванням ст.79 КК України.
Також зазначає, що у зв`язку з необхідністю перекваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_11 з ч.3 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України, покарання має бути в межах санкції відповідної частини статті Особливої частини КК України. В даному випадку санкція ч.1 ст.191 КК України, передбачає можливість призначити максимальне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що свідчить про призначення ОСОБА_11 судом невиправдано суворого покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді кредитного консультанта ТОВ «Ізі Кредит», відповідно до трудових угод від 25.05.2011 р. та від 01.07.2011 р., будучи зобов`язаною здійснювати збір повної і точної інформації про споживача, який дав свою згоду на підписання Кредитного договору із Замовником; заповнювати графік візитів (платежів), складений на основі заздалегідь підготовленої форми; стежити за заповненням всіх документів, необхідних для надання кредиту; передавати на зберігання всі документи відносно виданих кредитів в Підвідділ в день їх видачі; складати графік отримання платежів, що сплачуються споживачами відповідно до умов, затверджених Замовником, щодня стежити за виконанням цього графіка і приймати внески згідно з умовами, затвердженими Замовником, являючись відповідальною у повному обсязі за збитки Замовника внаслідок порушення Виконавцем угоди, тобто в силу займаної посади будучи матеріально відповідальною особою, підробила офіційний документ, який видається підприємством, яке має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, повторно, за попередньою змовою групою осіб, використала завідомо підроблені документи та привласнила майно, яке було їй ввірене, за попередньою змовою групою осіб за наступних обставин.

Так, в червні 2011р. в денний час, в невстановленому місці ОСОБА_11 , надала ОСОБА_12 (попереднє прізвище ОСОБА_13 ), яка діяла повторно, згоду на видачу останній ТОВ «Ізі Кредит» кредитів з укладанням кредитних договорів на ім`я осіб, копії паспортів та довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів яких повинна була надати ОСОБА_12 , які не були обізнані про укладання з ними кредитних договорів.

В подальшому, ОСОБА_12 за невстановлених обставин, у невстановленому місці, в невстановлений час отримала ксерокопії паспортів та довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів на ім`я ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 і ОСОБА_21 без згоди та відома останніх, які передавала ОСОБА_11 для оформлення фіктивних кредитних договорів.

Так, 21.07.2011р. ОСОБА_11 у невстановлений час, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів ТОВ «Ізі Кредит», за попередньою змовою з ОСОБА_12 , яка діяла повторно, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , отримала від останньої копію паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_18 , за допомогою яких ОСОБА_11 21.07.2011р. у невстановлений час внесла неправдиві відомості до заяви на видачу кредиту № 47701 від 21.07.2011р., кредитного договору № від 21.07.2011р., видаткового касового ордеру від 21.07.2011р., графіку платежів кредитного договору № від 21.07.2011р. від імені ОСОБА_18 з метою подальшого використання завідомо підроблених документів та привласнення коштів ТОВ «Ізі Кредит», чим вчинила підроблення офіційних документів.

Цього ж дня, у невстановлений час, ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні ТОB «Ізі Кредит», за сприянням ОСОБА_12 умисно використала завідомо підроблені документи, а саме: заяву на видачу кредиту № 47701 від 21.07.2011, кредитний договір № іід 21.07.2011, видатковий касовий ордер від 21.07.2011 р., графік платежів до кредитного договору № від 21.07.2011 р. від імені ОСОБА_18 , надавши їх до каси ТОВ «Ізі Кредит» для отримання грошових коштів, чим вчинила використання завідомо підроблених документів.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_12 у телефонній розмові зі співробітниками служби безпеки ТОВ "Ізі Кредит" від імені вигаданого поручителя підтвердила дійсність наданих документів.
В подальшому ОСОБА_11 , діючи умисно, з метою власної наживи, отримала в касі ТОВ «Ізі Кредит» грошові кошти в розмірі 3000 гри. З метою прикриття вчиненого ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 факту привласнення грошових коштів по зазначеному кредитному договору, ОСОБА_11 сплатила в рахунок погашення заборгованості: 28.07.2011р. 187 гривень, 05.08.2011р. 187 гривень, 12.08.2011р. грн., 22.08.2011р. гроші в сумі 187 грн., 29.08.2011р. 187 грн., 06.09.2011р. 187 грн., 12.09.2011р. 187 грн. та 23.09.2011р. 200 грн., а всього суму 1509 грн. Таким чином, ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_12 , яка діяла повторно, привласнили грошові кошти в сумі 1491 грн., якими розпорядилися на власний розсуд, завдавши ТОВ «Ізі Кредит» матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів ТОВ «Ізі Кредит», ОСОБА_11 26.07.2011р. у невстановлений час, реалізуючи свій злочинний умисел, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , яка діяла повторно, використовуючи копію паспорта та довідки присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_19 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Драйзера, 21, у такий же спосіб, привласнили грошові кошти в сумі 1692 грн., якими розпорядилась на власний розсуд, завдавши ТОВ «Ізі Кредит» матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_11 , за таких же обставин та у такий же спосіб, 27.07.2011р. у невстановлений час доби, використовуючи копію паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_22 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Драйзера, 21, привласнили грошові кошти в сумі 1878 грн., якими розпорядилась на власний розсуд, завдавши ТОВ «Ізі Кредит» матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, за таких же обставин та у такий же спосіб, ОСОБА_11 , 28.07.2011р. у невстановлений час доби, використовуючи копію паспорта та довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_21 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Драйзера, 21, привласнили грошові кошти в сумі 1690 грн., якими розпорядилась на власний розсуд, завдавши ТОВ «Ізі Кредит» матеріальної шкоди на вказану суму.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та заперечив проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_15 та обвинувачену ОСОБА_11 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та підтримали свою, обвинувачену ОСОБА_12 , яка заперечила проти апеляційної скарги прокурора в частині призначення їй відбування реального покарання, обговоривши наведені у скаргах доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції досить повно, всебічно та об`єктивно дослідив обставини провадження, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів всупереч доводам апеляційної скарги захисника, прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.358 КК України, а саме, в підробці офіційного документу, який видається підприємством, яке має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, за попередньою змовою групою осіб, ч.4 ст.358 КК України, а саме, у використанні завідомо підробленого документу, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються зібраними у провадженні доказами, які всупереч твердженням захисника, сумнівів у своїй достовірності не викликають, оскільки ретельно перевірені судом під час судового розгляду та їм надано належну оцінку у вироку.

Так, незважаючи на невизнання обвинуваченою ОСОБА_11 своєї винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358 КК України, ч.4 ст.358 КК України, її винуватість доведено зібраними у провадженні доказами, які обґрунтовано враховано судом, зокрема:

- даними заяви на видачу кредиту від імені ОСОБА_18 , кредитним договором, укладеним між ОСОБА_18 та ТОВ «Ізі Кредит», видатковим касовим ордером, даними висновку судово-почеркознавчої експертизи № 337 від 26.06.2012 року, згідно яких підписи, від імені ОСОБА_18 в заяві на видачу кредиту №47701 від 11.07.2011 р. в графі «заявник», кредитному договорі № від 21.07.2011 р. в графі «позичальник….підпис», видатковому касовому ордері від 21.07.2011 р. в графі «підпис одержувача», графіку платежів виконані ОСОБА_11 ;

- даними заяви на видачу кредиту від імені ОСОБА_19 , кредитним договором, укладеним між ОСОБА_19 та ТОВ «Ізі Кредит», видатковим касовим ордером, даними висновку судово-почеркознавчої експертизи № 337 від 26.06.2012 року, згідно яких підписи від імені ОСОБА_19 в заяві на видачу кредиту №47709 від 26.07.2011 р. в графі «заявник» виконаний не ОСОБА_19 , чи виконаний він ОСОБА_11 встановити не виявилось можливим, підписи в кредитному договорі № від 26.07.2011 р. в графі «позичальник….підпис», видатковому касовому ордері від 26.07.2011 р. в графі «підпис одержувача», графіку платежів ймовірно виконані ОСОБА_11 ;

- даними заяви на видачу кредиту від імені ОСОБА_22 , кредитним договором, укладеним між ОСОБА_22 та ТОВ «Ізі Кредит», видатковим касовим ордером, даними висновку судово-почеркознавчої експертизи № 336 від 26.06.2012 року, згідно яких підписи від імені ОСОБА_22 в заяві на видачу кредиту №47708 від 27.07.2011 р. в графі «заявник…підпис», підписи в кредитному договорі № від 27.07.2011 р. в графі «позичальник….підпис», видатковому касовому ордері від 27.07.2011 р. в графі «підпис одержувача», графіку платежів виконані ОСОБА_11 даними протоколу-заяви, з яких вбачається, що 20.02.2012 року ОСОБА_22 звернулася до управління міліції з заявою про видачу кредиту ТОВ «ІзіКредит» на її ім`я без її згоди;

- даними заяви на видачу кредиту від імені ОСОБА_21 , кредитним договором, укладеним між ОСОБА_21 та ТОВ «Ізі Кредит», видатковим касовим ордером, даними висновку судово-почеркознавчої експертизи № 336 від 26.06.2012 року, згідно яких підписи від імені ОСОБА_21 в кредитному договорі №16592 від 28.07.2011 р. в графі «Позичальник…Підпис», видатковому касовому ордері від 28.07.2011 р. в графі «підпис одержувача», графіку платежів виконані ОСОБА_11 , підпис в заяві на видачу кредиту №47790 від 28.07.2011 р. виконаний ймовірно ОСОБА_11 , даними протоколу-заяви, з яких вбачається, що 23.03.2012 року ОСОБА_21 звернулася до управління міліції з заявою про видачу кредиту ТОВ «ІзіКредит» на її ім`я без її згоди;

- показаннями представника потерпілого ОСОБА_23 , який зазначив, що в період літа 2011 р. ОСОБА_11 працювала по трудовому договору в ТОВ «ІзіКредит» кредитним консультантом, в обов`язки якої входило підшукання клієнтів, збирання всіх даних клієнта, перевірка оформлення кредитних договорів. Крім того зазначив, що коли кредит не погашається, кредитний консультант телефонує клієнту, виходить до нього додому, звертається до кол центру, повідомляє регіонального менеджера про те, що кредит не сплачується або є фіктивним;
- показаннями свідка ОСОБА_24 , яка показала, що чотири роки тому працювала адміністратором в ТОВ «ІзіКредит», з клієнтами спілкувалися лише кредитні консультанти, як правило за місцем проживання останніх, відповідно до політики ТОВ для зручності клієнта. Також зазначила, що після надання центральним офісом згоди на видачу кредиту, вона видавала суму кредиту кредитним консультантам, які розписувались в отриманні грошей у видатковому ордері, грошові внески консультант забирав вдома у позичальника, при цьому ставились підписи в графіках погашення заборгованості і в звіті про отримання грошей;

- показаннями свідка ОСОБА_25 , яка вказала, що вона працювала з липня 2011 року по жовтень-листопад 2011 року в ТОВ «ІзіКредит» кредитним консультантом, як і ОСОБА_11 , і були випадки, що ОСОБА_12 , з якою її знайомила ОСОБА_26 , передавала для останньої через неї документи для отримання кредиту. Також зазначила, що ОСОБА_11 складала необхідні документи для видачі особам, документи яких їй надавалися, кредиту, та передавала їх менеджеру;

- показаннями ОСОБА_11 у суді першої інстанції, згідно яких вона оформляла документи на отримання кредитів на ім`я ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ; копії паспортів громадян України і довідок про присвоєння ідентифікаційних номерів їй надавала ОСОБА_12 , з особами, на ім`я яких оформлювала кредити, не зустрічалася; кошти, як суми кредитів, вона отримувала у касі ТОВ «ІзіКредит» та передавала ОСОБА_12 .

Судом першої інстанції обґрунтовано враховано показання вказаних свідків та дано оцінку твердженням захисника щодо невчинення ОСОБА_11 підписів від імені ОСОБА_18 , ОСОБА_22 , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 в заявах на видачу кредитів та обгрунтовано не прийнято їх до уваги, оскільки такі доводи спростовуються показаннями ОСОБА_12 , яка визнала повністю свою вину та детально виклала обставини вчинення кримінальних правопорушень за участю ОСОБА_11 , а також наведеними висновками почеркознавчихх експертиз.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що заповнення ОСОБА_11 сукупності документів, необхідних для отримання кредиту шляхом внесення даних про особу не зустрівшись з позичальником не свідчать про наявність в неї умислу на привласнення ввірених їй грошових коштів, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вони спростовуються наведеними вище доказами.

Відповідно до трудової угоди від 25.05.2011 року та додаткової угоди від 01.07.2011 року, довідки ТОВ «ІзіКредит» ОСОБА_11 працювала у вказаному товаристві кредитним консультантом та виконувала певні роботи по наданню послуг, в тому числі рекламувати та пропонувати споживачам кредитний продукт, стежити за умовами виконання будь-яких інших зобов`язань, пов`язаних з наданням кредитного продукту; сприяти правильному виконанню процедури надання кредитного продукту; проводити аналіз і оцінку використання кредитного продукту та отримувати платежі, які виникають у зв`язку з кредитним продуктом замовника від його імені і заносити їх рахунок замовника.
Відтак, доводи захисника ОСОБА_15 про те, що посадові обов`язки ОСОБА_11 не визначені, не заслуговують на увагу.
Таким чином, суд обґрунтовано визнав, що ОСОБА_11 , обіймаючи посаду кредитного консультанта ТОВ «ІзіКредит» та будучи матеріально-відповідальною особою, що надавало їй право управляти майном, а саме кредитними коштами товариства, використовуючи своє службове становище, привласнила грошові кошти ТОВ «ІзіКредит», що були їй ввірені.

Разом з тим, як вбачається з вироку, дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч. З ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, що було ввірене особі, за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з диспозицією ст. 191 КК України, привласнення може мати місце щодо майна, яке ввірене або перебуває у правомірному володінні особи, яка одержала його у зв`язку з виконанням нею виробничих функцій, зберіганням і розпорядженням товаро-матеріальними цінностями або підзвіт у зв`язку з договірними відносинами. Як встановлено під час судового розгляду кримінального провадження, ОСОБА_11 на момент вчинення інкримінованих діянь займала посаду кредитного консультанта ТОВ «Ізі Кредит» відповідно до трудових угод. При цьому, інша обвинувачена, її співучасниця ОСОБА_17 у договірних, в тому числі трудових відносинах з ТОВ «Ізі Кредит», не перебувала. Грошові кошти, яким заволоділа ОСОБА_11 , ОСОБА_17 ввірені не були та не перебували у її віданні. Отже, обвинувачена ОСОБА_17 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України. Враховуючи неможливість кваліфікації дій спеціального суб`єкта за попередньою змовою групою осіб з несуб`єктом, посилання на дану кваліфікуючу ознаку в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, є зайвим, а тому дії ОСОБА_11 слід перекваліфікувати з ч.3 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України, як привласнення чужого майна, що було їй ввірене та призначити покарання в межах санкції цієї частини ст.191 КК України, звільнивши її від відбування основного покарання на підставі ст.75 КК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин справи і ніким не оспорюються, а тому апеляційним судом у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Суд першої інстанції на підтвердження винуватості обвинуваченої ОСОБА_12 обґрунтовано послався на досліджені під час судового розгляду докази, які узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у достовірності і в апеляціях не оспорюються.

Згідно вироку суду, дії ОСОБА_17 кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 191 КК України, як пособництво у привласненні чужого майна, що було ввірене особі, за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Однак, враховуючи неможливість кваліфікації дій спеціального суб`єкта ( ОСОБА_11 ) за попередньою змовою групою осіб з несуб`єктом ОСОБА_12 , посилання на дану кваліфікуючу ознаку в обвинуваченні, визнаному судом доведеним ОСОБА_12 , є зайвим.
З цих підстав, дії ОСОБА_12 слід кваліфікувати за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України, як пособництво у привласненні чужого майна, що було ввірене особі, повторно, виключивши кваліфікуючу ознаку за попередньою змовою групою осіб.
Що стосується доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_17 , то на думку колегії суддів, вони заслуговують на увагу.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Також суд, призначаючи покарання ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. З ст. 191 КК України, помилково застосував до обвинуваченої додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на 3 роки. Застосовуючи дане покарання, суд першої інстанції не врахував роз`яснення п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, відповідно до ст. 55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується, як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Як вбачається з вироку, на момент вчинення злочину ОСОБА_17 не працювала, посади пов`язані з виконанням нею службових обов`язків, щодо зберігання і розпорядження товарно-матеріальними цінностями не займала, дані повноваження для вчинення інкримінованих злочинів не використовувала. Тому судом безпідставно призначено обвинуваченій додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю.
Окрім того, згідно з нормою ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.
Відповідно до роз`яснення п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, що належить відбувати реально, та покарань, від відбування яких особу звільнено з випробуванням, не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Судом встановлено, що інкриміноване кримінальне правопорушення обвинувачена ОСОБА_17 вчинила до ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 24.09.2013. За таких обставин остаточне покарання обвинуваченій належить призначати за сукупністю злочинів, згідно з вимогами ч. 4 ст. 70, 72 КК України. Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку Деснянського районного суду м. Києва від 01.03.2016, за вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень ОСОБА_17 цілком обґрунтовано призначено реальне покарання у виді 4 років позбавлення волі. Однак, порушуючи вимоги ч. 4 ст. 70, 72 КК України, ігноруючи роз`яснення Верховного Суду України, суд першої інстанції незаконно визначив остаточне покарання з урахуванням вироку Деснянського районного суду м. Києва від 24.09.2013 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Реальне покарання, призначене Деснянським районним судом м. Києва за вироком від 01.03.2016 та покарання, призначене із застосуванням ст. 79 КК України вироком Деснянського районного суду м. Києва від 24.09.2013 не можуть поглинати одне одного чи складатися. За таких обставин вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24.09.2013 та вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01.03.2016 необхідно виконувати самостійно.
Тобто, суд першої інстанції фактично не застосував до обвинуваченої положення ч. 4 ст. 70, 72 КК України, які підлягали обов`язковому застосуванню.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання ОСОБА_12 ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, внаслідок м`ягкості, то колегія суддів уважає, що вони не підлягають задоволенню. Призначаючи покарання ОСОБА_12 із застосуванням положень ст. 79 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винної, яка не судима, характеризується позитивно, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей і прийшов до правильного висновку щодо можливості виправлення і перевиховання обвинуваченої без ізоляції від суспільства. Із таким висновком погоджується колегія суддів, враховуючи, що епізоди злочинних дій, які інкриміновані ОСОБА_12 , вчинені нею у 2011 році до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва 24 вересня 2013 року, а наведені у вироку обставини, які послужили для застосування положень ст..79 КК України, у тому числі наявність на її утриманні трьох неповнолітніх дітей обґрунтовують правильність рішення.
Згідно ч. 1 п. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_15 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині кваліфікації дій обвинувачених та призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 425, 426 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_15 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_17 ) змінити в частині кваліфікації дій та призначеного покарання.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч. З ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України.
Вважати ОСОБА_11 засудженою вироком Деснянського районного суду м.Києва від 01 березня 2016 року:
ч. 3 ст. 358 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;
ч. 4 ст. 358 КК України до арешту строком на 6 місяців;
Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товарно-матеріальними цінностями строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади, пов`язані зі зберіганням і розпорядженням товарно-матеріальними цінностями, строком на З роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки, передбачені п.п 3,4 ч.І ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію та повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання,
Виключити з кваліфікації дій ОСОБА_17 за ч. З ст. 191 КК України виключити зайву кваліфікуючу ознаку «за попередньою змовою групою осіб» та вважати засудженою ОСОБА_17 вироком Деснянського районного суду м. Києва від 01 березня 2016 року за:

ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 358 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік;

ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України до арешту у виді 6 місяців ;

ч. 5 ст. 27, ч. З ст. 191 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_17 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 24 вересня 2013 стосовно ОСОБА_17 , засудженої за ч. З ст. 191, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права протягом 3 років обіймати посади, пов`язані із зберіганням та розпорядженням товарно-матеріальними цінностями, на підставі ст. 79 КК к України звільненої від основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно.

На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_12 (Узеню) від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_12 періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції на реєстрацію та повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання,
В решті вирок стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_17 залишити без змін.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2

Справа № 11кп/796/931/2016 Категорія КК: ч.3,4 ст.358, ч.3 ст.191

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_27
Доповідач - ОСОБА_1