АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/10/17 Справа № 705/6159/13-к Категорія: ч. 2 ст. 364 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю прокурораОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

виправданої ОСОБА_9

захисника - адвоката ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12 ,

представників потерпілого - адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінальної справи за апеляціями прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_11 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючу старшим державним виконавцем Уманського РВ ДВС Уманського міськрайонного управління юстиції Черкаської області, уродженку та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою та виправдано за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Прийнято рішення про скасування застосованого щодо ОСОБА_9 запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд.

Вирішено скасувати арешт, накладений на ? частини квартири АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 .

В порядку ст. 81 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що вона, перебуваючи на посаді виконуючої обов`язки начальника відділу державної виконавчої служби Уманського міськрайонного управління юстиції з 09.03.2005р. згідно наказу №29-Л/1 від 11.03.2005р. начальника Черкаського обласного управління юстиції ОСОБА_16 , являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями згідно з наказом Міністерства юстиції № 43/5 від 16.07.1999р., зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 20.07.1999р. за № 484/3777, «Про затвердження Положення про районний, міський (міст обласного значення) районний у містах відділ державної виконавчої служби», використовуючи надані їй повноваження всупереч інтересам служби, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Мультимедіа Софт», в порушення вимог діючого законодавства України, які визначають порядок здійснення виконавчого провадження та проведення реалізації арештованого майна, достовірно знаючи про встановлений порядок оцінки та процедуру проведення реалізації майна боржника, вчинила зловживання службовим становищем, що призвело до безпідставної реалізації майна по виконавчому провадженню № 84/11-05 про стягнення боргу з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 , чим заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 117500 грн., що в 671 разів (з розрахунку 117 500/175=671) перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та спричинило тяжкі наслідки потерпілому.

Так, станом на квітень 2005 року в провадженні державної виконавчої служби Уманського міськрайонного управління юстиції перебувало зведене виконавче провадження №84/11-05 про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 коштів в сумі 31 116,27 грн., а саме: 117,69 грн. - витрати по здійсненню виконавчих дій; 28 243,62 грн. згідно з виконавчим листом №2-22 від 19.12.2005р., виданим Апеляційним судом Черкаської області та 2 754,96 грн. виконавчого збору, згідно з виконавчим листом №2-22 від 19.12.2005р., виданим Апеляційним судом Черкаської області.

ОСОБА_9 всупереч вимог ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження», відповідно до якого стягнення на майно боржника звертається у розмірі і обсягах, необхідних для виконання за виконавчим документом з урахуванням витрат на виконання та стягнення виконавчого збору, діючи умисно, свідомо та цілеспрямовано, в інтересах третіх осіб, а саме в інтересах ТОВ «Мультимедіа Софт», так як вказана організація отримує винагороду до 15% від вартості майна за надання послуг з реалізації арештованого майна згідно п. 2 ст. 3.1 «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999р. № 68/5 і зареєстрованого в МЮ України 02.11.1999р. за № 745/4038, а також покупців ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 в подальшому придбали комп`ютерний клуб та магазин по заниженій вартості, уклала з ТОВ «Мультимедіа софт» два окремих договори на надання послуг по організації і проведенні прилюдних торгів з реалізації арештованого майна, а саме:

- договір № 5240004 від 18.04.2005р. про надання послуг по організації і проведенні прилюдних торгів з реалізації арештованого майна - нежитлового приміщення магазину, яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , вартістю 117500 грн.;

- договір № 5240005 від 18.04.2005р. про надання послуг по організації і проведені прилюдних торгів з реалізації арештованого майна - нежитлового приміщення комп`ютерного клубу, яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , вартістю 100 600грн.

В подальшому, ОСОБА_9 27.04.2005р., достовірно знаючи про те, що два вказаних об`єкта нерухомості являють собою два лоти, вартість яких згідно зі звітом про проведення незалежної оцінки про визначення вартості вбудовано-прибудованих нежитлових приміщень комп`ютерного клубу з магазином, проведеної ТДВ « Капітал», станом на 01.11.2004р. становить відповідно 117 500 грн. та 100 600 грн., реалізація навіть одного з них є більш ніж достатньою для задоволення майнових вимог ОСОБА_17 , умисно подала директору Черкаської філії ТОВ «Мультимедіа софт» ОСОБА_20 дві заявки на реалізацію арештованого майна, а саме: № 3952/11 на нежитлове приміщення комп`ютерного клубу, яке розташоване за адресою АДРЕСА_3 , вартістю 100600 грн. та № 4062/11 на нежитлове приміщення магазину, яке розташоване за тією ж адресою, вартістю 117500 грн.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_9 компютерний клуб та магазин були виставлені на продаж через прилюдні торги як два окремих об`єкти нерухомості.

Статтею 58 Закону України «Про виконавче провадження» від 21.04.1991р. № 606-XIV та п. 23 Постанови КМУ «Про затвердження методики оцінки майна» від 10.12.2003р. № 1891 передбачено, що висновок про вартість майна, складений для цілей приватизації майна шляхом викупу або продажу конкурентними способами дійсний протягом шестимісячного строку від дати його затвердження. Дія висновку про вартість майна продовжується наказом відповідного органу, який його затвердив, на строк, що не перевищує одного року від дати затвердження.

Натомість, відділом ДВС Уманського МУЮ, керівником якого на той час була ОСОБА_9 , в порушення ст. 58 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1991р. № 606-XIV, згідно якої після закінчення шестимісячного строку оцінка майна проводиться повторно, встановлену вказаним законом повторну оцінку майна боржника проведено не було.

ОСОБА_9 11.05.2005р. в продовження її злочинних дій без проведення повторної оцінки майна у відповідності до ст. 58 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1991р. № 606-XIV було безпідставно застосовано регламентовану ст.62 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1991р. № 606-XIV та п. 4.9 « Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна» затвердженого наказом МЮ України від 27.10.1999р. N68/5 процедуру уцінки майна, згідно вимог яких максимальний розмір такої уцінки складає 30%.

Того ж дня 11.05.2005р. ОСОБА_9 з метою реалізації свого злочинного умислу, умисно затвердила завідомо незаконні акти переоцінки вищевказаного майна, якими незаконно занизила вартість майна з застосуванням максимально можливої суми його уцінки, а саме: акт № 5240004-1 від 11.05.2005р. з уцінкою арештованого нерухомого майна приміщення магазину на 30 % з 117500 грн. до 82 250 грн. та акт 5240005-1 від 11.05.2005р. з уцінкою арештованого нерухомо майна приміщення комп`ютерного клубу на 30 % з 100 600 грн. до 70 420 грн.

Таким чином, діями ОСОБА_9 всупереч вимог ст. 58 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1991р. № 606-XIV умисно та незаконно зменшено вартість арештованого майна боржника.

У подальшому 22.06.2006р. на прилюдних торгах здійснено реалізацію вказаних об`єктів нерухомості. Так, приміщення комп`ютерного клубу реалізовано ОСОБА_19 по заниженій вартості за 72 500 грн. з порушенням вимог «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна», затвердженого наказом МЮ України від 27.10.1999р. №68/5, у той час дійсна вартість цього майна складала 100 600 грн.

Того ж дня, незважаючи на те, що виручені за продаж вказаного комп`ютерного клубу кошти складали суму значно більшу за суму боргу за зведеним виконавчим провадженням №84/11-05 на суму 31116,27 грн., а відтак підстав для продажу будь-яких інших об`єктів нерухомості для задоволення вимог стягувача не було, на прилюдних торгах з порушенням вищенаведених вимог приміщення магазину реалізовано ОСОБА_18 по заниженій вартості за 83 500 грн., у той час дійсна вартість майна становила 117 500 грн.

Вищевказаними злочинними діями ОСОБА_9 спричинено тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам потерпілого ОСОБА_11 , що виразилось у заподіянні матеріальних збитків на суму 117500 грн., що в 671 разів (з розрахунку 117500/ 175=671) перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на час вчинення злочину.

Вказані дії ОСОБА_9 прокурором, відповідно до зміненого обвинувачення, кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції 2001 року), як зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Судом першої інстанції, визнано ОСОБА_9 невинуватою та виправдано за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_9 , суд виходив з тих міркувань, що пред`явлене органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, не знайшло свого підтвердження, так як не було доведено, що остання умисно використала своє службове становище в інтересах третіх осіб ТОВ «Мультимедіа Софт» та ОСОБА_18 , ОСОБА_19 всупереч інтересам служби і це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам ОСОБА_11 .

Зокрема суд зазначив, що доводи обвинувачення, що ОСОБА_9 порушила вимоги діючого законодавства України, які визначають порядок здійснення виконавчого провадження та проведення реалізації арештованого майна, зокрема ст. 58 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1991р. № 606-XIV та п. 23 Постанови КМУ «Про затвердження Методики оцінки майна» від 10.12.2003р. №1891 є необґрунтованими, оскільки діяння, яке інкримінуються ОСОБА_9 , було вчинене в період з квітня місяця 2005 року по червень місяць 2006 року, тому законність її дій як начальника відділу ДВС підлягає оцінці з урахуванням законодавства, яке діяло у відповідний період часу.

Крім того судом зазначено, що в ході розгляду справи не знайшло свого підтвердження та визнано необґрунтованими та такими, що не підтверджені наявними в матеріалах справи доказами посилання органів досудового слідства на те, що ОСОБА_9 22.06.2006р. на прилюдних торгах спочатку було здійснено реалізацію приміщення комп`ютерного клубу (лот № 2) ОСОБА_19 по заниженій вартості за 72500,00грн., а вже після того, незважаючи на те, що виручені за продаж кошти складали суму, більшу за суму боргу за зведеним виконавчим провадженням на суму 31116,27грн., за відсутності підстав для продажу інших об`єктів нерухомості для задоволення вимог стягувача, на прилюдних торгах було реалізовано приміщення магазину (лот № 1) ОСОБА_18 по заниженій вартості за 83500,00грн.

Також, судом не прийнято до уваги доводи про те, що ОСОБА_9 діяла умисно в інтересах третіх осіб, зокрема в інтересах ТОВ «Мультимедіа Софт» та покупців ОСОБА_19 , ОСОБА_18 , оскільки доказів будь-яких безпосередніх взаємовідносин між останніми, суду надано не було, більш того, реалізація нерухомого майна здійснювалася на прилюдних торгах, участь в яких могло взяти невизначене коло осіб.

Залишились не доведеними, на думку суду, також і доводи про наявність тяжких наслідки та безпосереднього причинного зв`язку між допущеними службовою особою порушеннями службових обов`язків і такими наслідками, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони діяння, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, яке інкримінується ОСОБА_9 , оскільки як було встановлено в ході судового слідства, грошові кошти в сумі 101 483,73 грн., які залишилися від продажу заставного майна після задоволення вимог стягувача, сплати виконавчого збору, витрат на здійснення виконавчих дій, залишились на депозитному рахунку відділу ДВС і ОСОБА_11 міг їх отримати.

В апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку міськрайонного суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового слідства, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватою за ч. 2 ст. 364 КК України і призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з роботою в органах державної служби строком на 3 роки із звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки на підставі ст. 75 КК України, поклавши обов`язки, передбачені п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

Зазначає, що суд під час розгляду кримінальної справи та постановлення вироку стосовно ОСОБА_9 не виконав вимог ст. 334 КПК України та Постанови ПВС України від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та побудував своє рішення на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не надав належної правової оцінки, врахувавши лише показання виправданої як доказ її невинуватості у вчиненні інкримінованого злочину, безпідставно визнавши такими, що заслуговують на увагу її свідчення про те, що вона діяла в межах закону і лише підписала надані їй дві заявки на реалізацію двох окремих приміщень магазину та комп`ютерного клубу, а в подальшому два договори та протоколи про проведення торгів, на яких ТОВ «Мультимедіа Софт» було реалізовано майно боржника. Разом з цим, суд навів у вироку частину доводів, які підтверджують неправомірність дій ДВС та ОСОБА_9 під час виконавчого провадження та реалізації майна ОСОБА_11 .

Прокурор вважає помилковими висновки суду щодо необґрунтованості посилання в обвинуваченні на частину норм статей Закону та підзаконних нормативно-правових актів, які були порушені ОСОБА_9 , оскільки під час формулювання обвинувачення останній враховано, що інкриміновані дії вчинені в період з квітня місяця 2005 року по червень місяць 2006 року, тому її дії оцінені не лише відповідно до вимог ЗУ «Про виконавче провадження», а й інших нормативних актів, які діяли у відповідний період часу.

Звертає увагу на те, що порушення, допущені ДВС Уманського району під керівництвом ОСОБА_9 при веденні виконавчого провадження та реалізації майна констатовано за результатами розгляду цивільної справи, зокрема у рішенні Уманського міськрайонного суду від 10.11.2008р., яке ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 18.02.2009р. залишено без змін, за позовом ОСОБА_11 до відділу ДВС в м. Умані та Уманському районі, яким прилюдні торги визнано такими, що проведені із порушенням вимог «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна», затвердженого наказом МЮ України від 27.10.1999р. №68/5. Крім того, вказаним рішенням встановлено порушення ДВС Уманського району, керівником якого була ОСОБА_9 , що полягало у безпідставності арешту та реалізації майна, вартість якого значно перевищувала суму боргу, свідоме заниження у подальшому вартості цього майна, не проведення переоцінки майна, а також підписання ОСОБА_9 двох заявок та двох договорів на реалізацію єдиного об`єкту, який на праві власності належав ОСОБА_11 .

З урахуванням наведених рішень та посилаючись на показання ОСОБА_21 , апелянт зазначає про безпідставність тверджень суду першої інстанції про те, що проведення переоцінки майна не було передбачено законодавством, що регулює порядок здійснення виконавчого провадження, реалізації майна та не входило в обов`язки органу ДВС.

Вказує, що доводи суду про те, що застосування Методики оцінки майна під час примусового виконання рішень не було передбачено, є надуманими та необґрунтованими, оскільки вказана Методика використовується експертами при проведенні оцінки арештованого майна при примусовому виконанні. А також судом не взято до уваги звіт ТОВ «Капітал» щодо проведення незалежної оцінки про визначення вартості вбудовано-прибудованих приміщень комп`ютерного клубу з магазином, де експертом зазначено, що вказана оцінка майна дійсна протягом 6 місяців, а згідно Методики оцінки майна, яка використана експертом, вказано, що у разі проведення повторної оцінки майна, вона проводиться суб`єктом оціночної діяльності. Незважаючи на це, станом на 11.05.2005р. наведений звіт втратив силу, а повторну оцінку майна боржника відділом ДВС Уманського МУЮ, керівником якого була ОСОБА_9 , не проведено.

На думку апелянта, матеріалами кримінальної справи достовірно встановлено, що документи у виконавчому провадженні, що стосуються реалізації майна боржника підписано та затверджено безпосередньо начальником ДВС м. Умані та Уманського району ОСОБА_9 . При цьому, суд підтвердив факт розділу ДВС Уманського району єдиного об`єкта нерухомості при направленні заявок на реалізацію його двома окремими лотами, а також їх підписання та затвердження разом з іншими документами як державним виконавцем, яка діяла під керівництвом начальника ДВС ОСОБА_9 , так і останньою як керівником ДВС. Крім того, матеріалами справи встановлено, що майно боржника, зокрема приміщення магазину за 83500 грн. та компютерний клуб за 72500 грн., було реалізоване лише 22.06.2006р. на прилюдних торгах, які були призначені втретє, що суперечить вимогам «Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого майна» і проводились без повідомлення потерпілого. Зазначає, що вказані обставини спростовують висновки суду, що передане на реалізацію нерухоме майно було переоцінено шляхом зменшення його початкової вартості на 30 % державним виконавцем, а не начальником відділу ДВС ОСОБА_9 , оскільки акти переоцінки майна від 11.05.2005 року з уцінкою арештованого нерухомого майна на 30 % були затверджені начальником ДВС Уманського району ОСОБА_9 і без її погодження не мали б будь-якої юридичної сили.

Прокурор зазначає, що судом не було надано оцінки діям ОСОБА_9 , яка підписала не одну, а 2 заявки на реалізацію майна ОСОБА_11 , достовірно знаючи про те, що вартість приміщення комп`ютерного клубу з магазином значно перевищує суму боргу, що суперечить ст. 50 ЗУ «Про виконавче провадження», відповідно до якої стягнення на майно боржника звертається у розмірі і обсягах, необхідних для виконання за виконавчим документом з урахуванням витрат на виконання та стягнення виконавчого збору.

Стверджує про помилковість тверджень суду про те, що не знайшло свого підтвердження пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення в частині, що вона діяла умисно в інтересах третіх осіб ТОВ «Мультимедіа Софт», оскільки згідно договору, торгуюча організація отримувала 15 % винагороди від кожного реалізованого об`єкта, тому, в разі продажу лише одного з них, отримала б значно меншу винагороду.

На думку прокурора, суд упереджено підійшов до показань потерпілого про безпідставність розділення на два окремі договори про надання послуг по організації в проведенні прилюдних торгів з реалізації арештованого майн, яке є єдиним цілим, що підтверджується свідоцтвом про право власності та подальший продаж двох об`єктів, хоча на відшкодування боргу вистачило продажу одного комп`ютерного клубу. А також до показань останнього та свідків, що підтвердили підписання та затвердження безпосередньо ОСОБА_9 документів виконавчого провадження.

Крім того, апелянт порушує питання про проведення в справі судового слідства в частині допиту виправданої ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , дослідження матеріалів кримінальної справи та зведеного виконавчого провадження.

В апеляції потерпілий ОСОБА_11 порушує питання про скасування вироку Уманського міськрайонного суду від 24.12.2015 року внаслідок порушень, допущених при розгляді справи в суді і, зокрема кваліфікації дій ОСОБА_9 , просить постановити новий вирок по суті пред`явленого обвинувачення. Зазначає, що під час судового розгляду пред`явлене органами досудового слідства обвинувачення ОСОБА_9 знайшло своє підтвердження, а тому у суду першої інстанції не було жодних підстав для визнання останньої невинуватою та виправдування за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Зокрема, на думку потерпілого, під час розгляду справи судом першої інстанції достеменно доведено, що ОСОБА_9 виконуючи свої службові обов`язки порушила вимоги ст.ст. 34,36, 55,56,62 ЗУ «Про виконавче провадження» при проведенні прилюдних торгів нерухомого майна, які визнані такими, що не відбулися згідно рішення Уманського міськрайонного суду від 10.11.2008 року, яким констатовано факт зловживання службовим становищем ОСОБА_9 в інтересах інших осіб та заподіяння йому майнової шкоди в особливо великих розмірах та спричинило тяжкі наслідки.

Вказує, що судом спотворено та перекручено фактичні обставини справи, помилково зазначено, що ОСОБА_9 жодних дій, спрямованих на реалізацію арештованого майна боржника не вчиняла та не взято до уваги показання дані самою ОСОБА_9 28.10.2015р. про те, що вона підписувала 2 договори на реалізацію 2-х об`єктів нерухомого майна, було 2 акти оцінки цього майна, хоча для стягнення 23625 грн. було достатньо одного об`єкта і, крім того, вона особисто затверджувала всі постанови по виконавчому провадженню з реалізації арештованого майна.

Зазначає, що судом проігноровано той факт, що порушена прокурором м. Умані кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, щодо правильності кваліфікації дій посадових осіб Уманської міської ДВС, була предметом розгляду в усіх судових інстанціях України, в тому числі ВСУ, рішеннями яких встановлено, що службові особи ДВС у місті Умані Черкаської області, наклавши арешт на майно боржника ОСОБА_11 , порушили вимоги закону при організації та проведенні прилюдних торгів по продажу майна, внаслідок чого останньому завдані матеріальні збитки в сумі 126750 грн.

Крім того стверджує, що незважаючи на те, що згідно свідоцтва про право власності комп`ютерний клуб з магазином значиться як один об`єкт, заявка на його оцінку та реалізацію була подана ОСОБА_9 як на 2 об`єкти, окремо комп`ютерний клуб і окремо магазин. Оцінка також зроблена на них окремо і обвинуваченою підписано 2 договори про реалізацію на прилюдних торгах даного майна, яке було цілеспрямовано реалізоване ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію та, з підстав наведених в ній, просив задовольнити в повному обсязі; думку потерпілого ОСОБА_11 , його представника ОСОБА_12 та представників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 про задоволення апеляційних вимог потерпілого та прокурора та наявність підстав для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 ; міркування виправданої ОСОБА_9 та її захисника адвоката ОСОБА_10 про законність та обґрунтованість виправдувального вироку та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора та потерпілого; дослідивши матеріали кримінальної справи та провівши частково, в межах запропонованих прокурором, судове слідство та, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та потерпілого до задоволення не підлягають, виходячи з наступного.

Виходячи із змісту положень ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Рим 1950) та ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчинені злочину доведена об`єктивними доказами, одержаними законним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказані вимоги закону міськрайонним судом при постановленні вироку щодо ОСОБА_9 виконані в повному об`ємі.

Місцевий суд вірно встановив фактичні обставини по справі на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження доказів по справі і прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

При цьому, суд першої інстанції у вироку проаналізував кожен доказ, на який орган обвинувачення посилався у зміненому обвинувальному висновку від 29.09.2015р., і дав їм належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достатності.

Так, органи досудового слідства обвинувачували ОСОБА_9 в тому, що вона перебуваючи на посаді виконуючої обов`язки начальника відділу державної виконавчої служби Уманського міськрайонного управління юстиції з 09.03.2005р. згідно наказу №29-Л/1 від 11.03.2005р. начальника Черкаського обласного управління юстиції ОСОБА_16 , являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями згідно з наказом Міністерства юстиції № 43/5 від 16.07.1999р., зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 20.07.1999р. за № 484/3777, «Про затвердження Положення про районний, міський (міст обласного значення) районний у містах відділ державної виконавчої служби», використовуючи надані їй повноваження всупереч інтересам служби, діючи умисно, в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «Мультимедіа Софт», в порушення вимог діючого законодавства України, які визначають порядок здійснення виконавчого провадження та проведення реалізації арештованого майна, достовірно знаючи про встановлений порядок оцінки та процедуру проведення реалізації майна боржника, вчинила зловживання службовим становищем, що призвело до безпідставної реалізації майна по виконавчому провадженню № 84/11-05 про стягнення боргу з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 , чим заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 117500 грн., що в 671 разів (з розрахунку 117 500/175=671) перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та спричинило тяжкі наслідки потерпілому.

Вказані вище дії ОСОБА_9 прокурор, відповідно до зміненого обвинувачення від 29.09.2015р., кваліфікував як злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України (в редакції 2001 року) зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам.

Проте, дане обвинувачення не підтверджено об`єктивними доказами, висновок органу слідства не ґрунтується на доказах по справі, є лише припущенням органу слідства на якому обвинувачення не може ґрунтуватися.

Виправдана ОСОБА_9 під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочину відповідно до пред`явленого їй зміненого обвинувачення заперечила в повному обсязі та показала, що в її діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки вона, як начальник ДВС Уманського міськрайонного управління юстиції, виконувала свої обов`язки відповідно до вимог законодавства України, яке діяло на той час.

Показала, що посилання в постанові про зміну обвинувачення від 29.09.2015 на вимоги ст.50 ЗУ «Про виконавче провадження» є незаконним, оскільки на виконанні перебував виконавчий напис нотаріуса, в якому чітко визначено, що у разі неповернення коштів, стягнення звертається на заставне майно. Згідно з виконавчим написом нотаріуса в заставу передано компютерний клуб з магазином на підставі одного свідоцтва про право власності, а заставодержатель надав договір застави, що підтверджував основне зобов`язання боржника та заяву про звернення стягнення на все заставне майно. Вказане засвідчувало, що у неї не було підстав не підписувати договори на реалізацію всього заставного майна, в іншому випадку, вона б порушила права стягувача-заставодержателя.

Зазначила, що вимоги ст. 52 ЗУ «Про виконавче провадження» стосуються звернення стягнення саме на заставне майно, і в цій статті відсутні вимоги про звернення стягнення на майно в межах суми боргу, а визначено, що різниця у вартості заставного майна повертається заставодержателю. Стягнення згідно з виконавчим написом зверталось на заставне майно, спосіб звернення стягнення на заставне майно чітко визначений у виконавчому документі та вимогами ст. 52 та ст. 20,25 ЗУ «Про заставу».

Державним виконавцем виконавчі дії проводились відповідно до вимог ст. 52 ЗУ «Про виконавче провадження» відносно заставного майна як одного об`єкту, а саме: арешт, опис, оцінка, направлення повідомлення про арешт майна та направлення однієї заявки на реалізацію заставного арештованого майна.

Згідно з вимогами ст. 57 ЗУ «Про виконавче провадження» державний виконавець виносить постанову про призначення експерта, під час підписання нею договорів, станом на 18.04.2005р., експертна оцінка була дійсна. Щодо стосується переоцінки майна, то згідно з договорами про надання послуг по організації і проведенні прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, укладеного між ДВС та ТОВ «Мультимедіа Софт», на ТОВ покладено обов`язок щодо вжиття заходів по проведенню своєчасної переоцінки арештованого майна та дотримання термінів його реалізації.

Вона не могла діяти в інтересах ТОВ «Мультимедіа Софт», так як дана торгуюча організація визначена переможцем за результатами тендеру і не могла діяти в інтересах покупців ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , так як їх прізвища їй стали відомі лише з протоколів про проведення прилюдних торгів від 22.06.2006р.Торгуюча організація виграла тендер на один об`єкт і визначила порядок та механізм продажу заставного майна, тому направила на адресу відділу ДВС дві заявки та два договори.

Відповідно до вимог ст. 61, 66 ЗУ «Про виконавче провадження» та ст.21 ЗУ «Про заставу», якщо перші прилюдні торги оголошено такими, що не відбулись, проводяться наступні торги; початковою ціною наступних торгів вважається ціна, зменшена на 30% по відношенню до початкової ціни попередніх торгів, тому державним виконавцем проведено переоцінку майна на 30%, акти переоцінки винесено в межах законодавства та вони є дійсними.

Такі самі за змістом показання ОСОБА_9 давала і на стадії досудового слідства під час допиту її як обвинуваченої, після пред`явлення первісного обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України.

В апеляційному суді ОСОБА_9 підтвердила свої показання і пояснила, що в період з 2003р. по 2008р. працювала на посаді начальника відділу ДВС Уманського міськрайонного управління юстиції. В серпня 2004р. державним виконавцем відділу згідно заяви стягувана винесено постанову про відкриття виконавчого провадження на підставі виконавчого напису від 20.08.2004 р. виданого приватним нотаріусом Уманського міського нотаріального округу ОСОБА_24 про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 боргу в сумі 23 925 грн., відповідно до вимог ЗУ «Про виконавче провадження».

У виконавчому написі нотаріуса було чітко визначено спосіб і порядок його примусового виконання, а саме: що у разі неповернення коштів, стягнення звертається на заставне майно. Стягувач надав державному виконавцю договір застави від 07.02.2002 р., що підтверджував основне зобов`язання боржника та заяву про звернення стягнення на все заставне майно. Тому державним виконавцем стягнення зверталось на заставлене майно ОСОБА_11 - комп`ютерний клуб з магазином згідно вимог ст. 52 ЗУ «Про виконавче провадження», керуючись ст.ст. 20, 21 ЗУ «Про заставу».

23.09.2004р. згідно вимог ст. 55 ЗУ «Про виконавче провадження» державним виконавцем направлено постанову про арешт вказаного майна та 26.10.2004р. складено акт опису й арешту заставного майна - нежитлового приміщення по АДРЕСА_4 комп`ютерного клубу з магазином. Було одне свідоцтва про право власності на дане майно.

Згідно вимог ЗУ «Про виконавче провадження» 01.11.2004р. державним виконавцем було винесено постанову про призначення експерта для оцінки заставленого майна, який мав ліцензію і сертифікат та його було попереджено про відповідальність за відмову або ухилення від дачі висновку, чи за дачу завідомо неправильного висновку.

19.01.2005р. до ДВС надійшла заява від ОСОБА_17 , в якій вона просила звернути стягнення на все заставлене майно - комп`ютерний клуб з магазином. В той же день було виготовлено експертну оцінку, вартість заставленого майна комп`ютерного клубу з магазином склала - 218 100,00 грн., а 25.01. 2005р. державним виконавцем сторонам виконавчого провадження направлено повідомлення про вартість оцінки арештованого майна та роз`яснено право на її оскарження. Боржником експертна оцінка не

оскаржувалась. 04.02.2005 р. державним виконавцем на адресу відділу ДВС Черкаського обласного управління юстиції направлено повідомлення про наявність арештованого майна боржника - комп`ютерного клубу з магазином з усіма необхідними документами, в тому числі оригіналом експертної оцінки на виконання вимог п.5.12.5. Інструкції про проведення виконавчих дій.

24.02.2005р. до Уманського ДВС надійшло повідомлення з відділу ДВС Черкаського обласного управління юстиції про те, що за результатами тендеру переможцем визнано ТОВ «Мультимедіа Софт», з яким необхідне терміново укласти договір про надання послуг по організації та проведенню прилюдних торгів з реалізації заставного майна боржника ОСОБА_11 .

Так як прилюдні торги з реалізації нерухомого майна за заявкою державного виконавця організовує і проводить спеціалізована організація, що має право здійснювати операції з нерухомістю, яка визначена на тендерній основі, і з якою укладено відповідний договір, 25.04.2005р. державним виконавцем за моїм підписом, як начальника ДВС, направлено до ТОВ «Мультимедіа Софт» одну заявку на реалізацію арештованого заставного майна боржника - комп`ютерного клубу з магазином.

Після направлення державним виконавцем однієї заявки спеціалізована організація, згідно наданих їй Тимчасовим положенням повноважень сама визначила механізм продажу заставного майна і 25.04.2005р. до відділу ДВС з супровідним листом направила два договори про надання послуг з реалізації майна та дві заявки для підпису. В обов`язки ТОВ «Мультимедіа Софт» входило організація і проведення прилюдних торгів. Враховуючи, що згідно ст. 52 ЗУ «Про виконавче провадження», ст. 20 ЗУ «Про заставу» та заяви стягувача-заставодержателя державним виконавцем стягнення зверталось на все заставлене майно ,згідно виконавчого напису, відповідно до вимог п. 5.12.6. Інструкції про проведення виконавчих дій від імені ДВС заявки та договори підписані нею, як начальником ДВС 25.04. 2005р., договори та заявки державним виконавцем направлено на адресу ТОВ «Мультимедіа Софт». Згідно договору про надання послуг з реалізації майна в обов`язки ТОВ «Мультимедіа Софт» входило вжиття заходів до проведення своєчасної переоцінки арештованого майна та дотримання термінів реалізації майна згідно законодавства.

Згідно вимог п.3.11. Тимчасового положення ТОВ «Мультимедіа Софт» письмово зобов`язана повідомити державного виконавця, стягувача та боржника про дату, час, місце проведення прилюдних торгів, а також стартову ціну реалізації майна 25.04.2005р. на адресу ДВС надійшло повідомлення ТОВ «Мультимедіа Софт» про призначення прилюдних торгів щодо реалізації заставного майна Добриніна на 10.05.2005р., що не відбулися в зв`язку з відсутністю купівельного попиту.

Відповідно до вимог ст. ст. 61, 66 ЗУ «Про виконавче провадження» та ст. 21 ЗУ «Про заставу» 11.05.2005р. державним виконавцем проведено уцінку майна на 30%, акти переоцінки затверджено нею, як начальником відділу ДВС, підписані державним виконавцем та директором ТОВ «Мультімедіа Софт».

17.05.2005р. листом державний виконавець повідомила сторони виконавчого провадження про проведення переоцінки арештованого заставного майна на 30% від початкової вартості майна.

Згідно повідомлення ТОВ «Мультимедіа Софт» від 07.06.2006р. повторні прилюдні торги по реалізації арештованого майна ОСОБА_11 призначено на 22.06.2006р.

Представником ТОВ «Мультимедіа Софт» до ДВС надано два протоколи від 22.06.2006р. за № 5240004-1 та № 5240005-1 про проведення прилюдних торгів по реалізації арештованого нерухомого майна нежитлового приміщення - комп`ютерного клубу та магазину, яке належало ОСОБА_11 , які були оформлені належним чином.

Після перерахування покупцями торгів коштів згідно вимог п.5.11 Інструкції про проведення виконавчих дій та п.6.1. Тимчасового положення на підставі протоколів про проведення прилюдних торгів, наданих ТОВ «Мультимедіа Софт» державним виконавцем складено акти про проведені прилюдні торги, які затверджено нею, як начальником відділу ДВС.

Згідно розпоряджень державного виконавця від 29.08.2006р. кошти в сумі 28 243,62 грн. перераховано на рахунок ОСОБА_17 .. Залишок коштів залишився на депозитному рахунку ДВС і становив 101 483,73 грн. Вказана сума коштів згідно вимог ст. 52 ЗУ «Про виконавче провадження» підлягала поверненню боржнику ОСОБА_11 .

У неї не було підстав не підписувати договори на реалізацію всього заставного майна, в іншому випадку вона б порушила права стягувача - заставодавця.

Згідно вимог ст. 57 ЗУ «Про виконавче провадження», не начальник відділу, а державний виконавець виносить постанову про призначення експерта, під час підписання договорів, станом на 18.04.2005р. експертна оцінка була дійсна. Щодо переоцінки майна, то згідно договорів про надання послуг по організації і проведення прилюдних торгів, на ТОВ «Мультимедіа Софт» покладено обов`язок щодо вжиття заходів по проведенню своєчасної переоцінки арештованого майна та дотримання термінів його реалізації.

Вона не могла діяти в інтересах ТОВ «Мультимедіа Софт», так як дана торгуюча організація визначена переможцем за результатами тендеру, а також не могла діяти в інтересах покупців ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , так як про них їй стало відомі лише з протоколів про проведення прилюдних торгів від 22.06.2006р.

Торгуюча організація виграла тендер на один об`єкт, і сама визначила порядок та механізм продажу заставного майна, тому направила на адресу відділу ДВС дві заявки та два договори.

Ці показання виправданої ОСОБА_9 органами обвинувачення не тільки не спростовані, а й знайшли своє підтвердження в матеріалах кримінальної справи.

Крім того, орган досудового слідства в овинувальному висновку посилається на показання потерпілого ОСОБА_11 , як на докази винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй діяння, на показання потерпілого посилається і прокурор в своїй апеляції.

Як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_11 допитаного судом як першої так і апеляційної інстанції, він являвся власником компютерного клубу з магазином. Бувший начальник ДВС ОСОБА_9 , зловживаючи службовим становищем, по незаконному виконавчому напису нотаріуса, подала торгуючій організації дві заявки на продаж двох окремих приміщень, які по вартості в десятки раз перевищували суму боргу, як по магазину, так і по комп`ютерному клубу. Не зважаючі на межі боргу ОСОБА_9 провела фальшування даних про відсутність іншого належного йому майна, злочинно додаючи до справи довідку про відсутність у нього транспортних засобів, яку підписав ОСОБА_25 з ДАЇ. В подальшому все робилось таємно, він не знав про продаж, про оцінку майна, про уцінку майна. Державним виконавцем опис майна не проводився, акт не підписувався. В результаті незаконних дій ОСОБА_9 йому завдана значна шкода.

В обґрунтування винності ОСОБА_9 орган досудового слідства посилався в обвинувальному висновку на показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т.7 а.с.132-134), на показання даних свідків посилається і прокурор в своїй апеляції.

Проте, свідок ОСОБА_26 не підтвердила факт зловживання владою або службовим становищем ОСОБА_9 , тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання останньою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним інтересам. Цього не вбачається і із досліджених судом протоколів допитів свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .

Так, свідок ОСОБА_26 як під час досудового слідства, так і в міськрайонному та апеляційному суді показала, що працювала державним виконавцем в Державній виконавчій службі м. Умані та Уманського району Черкаської області. У період 2004-2006р. виконувала стягнення за виконавчим написом нотаріуса про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 боргу в сумі приблизно 20 тисяч грн. Вона вела всі документи по виконавчому провадженню, а ОСОБА_9 , яка була начальником відділу ДВС на той час, підписувала (затверджувала) відповідні документи як керівник. На підставі виконавчого напису нотаріуса в якому було чітко зазначено порядок і спосіб стягнення, було звернуто стягнення виключно на нежитлове приміщення по АДРЕСА_3 , що перебувало в заставі, комп`ютерний клуб з магазином. На це приміщення вона як державний виконавець наклала арешт, описала його, призначила проведення оцінки цього майна, яка була зроблена відповідним фахівцем. На майно був один документ як на єдиний цілісний об`єкт нерухомого майна. Направляла заявку торгуючій організації на реалізацію арештованого майна як одного об`єкту, який ця організація і повинна була продати. Організацією і проведенням торгів займалася торгуюча організація ТОВ «Мультимедіасофт», ДВС вона як державний виконавець чи ОСОБА_9 торгами не займалася. Перші торги не відбулись у зв`язку з відсутністю купівельного попиту. Після цього вона зробила уцінку майна на 30%, були призначені другі торги. Заставне майно було продане на торгах. Кошти, отримані від продажу заставного майна, які надійшли до ДВС були використані частково на погашення боргу ОСОБА_11 перед ОСОБА_17 , а решта суми підлягала поверненню боржнику.

Судом апеляційної інстанції, в тому числі прокурором вживалися заходи до забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , однак було встановлено, що свідок ОСОБА_18 , згідно довідки Уманського міського відділу РАЦСу, помер в 2008 році, а ОСОБА_19 , згідно рапорту прокурора Уманської місцевої прокуратури - виїхала на лікування, а тому судом прийнято рішення не проводити судове слідство в частині допиту цих свідків, а прокурор не наголошував на оголошенні їх показів даних на досудовому слідстві.

З огляду на часткове задоволення вимог прокурора про повторне дослідження доказів, якими обґрунтовується пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення, судом апеляційної інстанції повторно досліджено матеріали зведеного виконавчого провадження, зокрема дані:

- заяви про прийняття до виконавчого провадження від 21.08.2004 р. (а.с. 1);

- копії договору застави від 07.02.2002 р. (а.с. 2);

- копії свідоцтва № 668 від 04.02.2002 р. (а.с. 3);

- копії виконавчого напису від 20.08.2004 р. (а.с. 4);

- копії договіру позики від 27.12.2001 р. (а.с. 5);

- копії заборони відчуження від 07.02.2002 р. (а.с. 6);

- постанови про відкриття виконавчого провадження від 27.08.2004 р. (а.с. 8);

- запиту до Уманського МВС від 30.08.2004 р. (а.с. 9);

- запиту до Уманського інвентарбюро від 30.08.2004 р. (а.с. 10);

- постанови про стягнення з боржника виконавчого збору від 31.08.2004 р. (а.с. 11);

- супровідного листа Уманського МВ ДВС від 02.09.2004 р. (а.с. 12);

- запиту до Уманського МВС від 30.08.2004 р. (а.с. 13);

- запиту до Уманського інвентарбюро від 30.08.2004 р. (а.с. 14);

- заяви до начальника Уманського МВДС від 13.09.2004 р. (а.с. 15);

- заяви до начальника Уманського ВДВС від 22.09.2004 р. (а.с. 16);

- копії ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 01.09.2004 р. (а.с. 17);

- супровідного Уманського міськвідділу ДВС від 13.09.2004 р. (а.с. 18);

- постанови про арешт майна від 23.09.2004 р. (а.с. 19);

- витягу про реєстрацію в єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна від 24.09.2004 р. (а.с. 20);

- запиту до Уманського інвентарбюро про видачу технічного паспорту від 12.10.2004 р. (а.с. 21);

- доручення від 18.10.2004 р. (а.с. 22);

- акту державного виконавця від 21.10.2004 р. (а.с. 23);

- акту опису та арешту майна від 26.10.2004 р. (а.с. 24-25);

- квитанції від 14.10.2004 р. (а.с. 26);

- заяви від 28.10.2004 р. (а.с. 27);

- довідки від 22.10.2004 р. (а.с. 28);

- повідомлення від 28.10.2004 р. ( а.с. 29);

- постанови від 01.11.2004 р. ( а.с. 30);

- спровідного Уманського міськрайонного суду від 17.10.2004 р. (а.с. 31);

- скарги від 25.10.2004 р. (а.с. 32);

- постанови про зупинення виконавчого провадження від 01.11.2004 р. (а.с. 33);

- супровідного Уманського міськрайсуду від 01.11.2004 р. (а.с. 34);

- доручення від. 04.11.2004 р. (а.с. 35);

- супровідного Уманського міськрайсуду від 07.12.2004 р. (а.с. 36);

- доручення від. 09.12.2004 р. (а.с. 37);

- доручення від 12.2004 р. (а.с. 38);

- супровідного Уманського міськрайсуду від 13.12.2004 р. (а.с. 39);

- доручення від. 12.2004 р. (а.с. 40);

- заяви ОСОБА_17 від 19.01.2005 р. (а.с. 41);

- копії ухвали від 29.12.2004 р. (а.с. 42);

- постанови про поновлення виконавчого провадження від 19.01.2005 р. (а.с. 43);

- супровідного Уманського ДВС від 19.01.2005 р. (а.с. 44);

- супровідного Уманського ДВС від 25.01.2005 р. (а.с. 45);

- повідомлення щодо наявності арештного майна від 04.02.2005 р. (а.с. 46);

- квитанції від 19.01.2005 р. (а.с. 47);

- акту прийому-передачі робіт по незалежній оцінці від 01.11.2004 р. (а.с. 48);

- повідомлення Уманського міського управління юстиції від 17.02.2005 р. (а.с. 49-50);

- заяви про участь у конкурсі щодо реалізації арештованого майна від 15.02.2005 р. (а.с. 51);

- запиту Уманської ДВС від 18.02.2005 р. (а.с. 52);

- повідомлення Черкаського обласного управління юстиції від 14.02.2005 р. (а.с. 53);

- заяви на реалізацію арештованого майна від 25.04.2005 р. (а.с. 54);

- супровідного ТОВ «Мультимедіа СОФТ» від 25.04.2005 р. (а.с. 55);

- повідомлення ТОВ «Мультимедіа СОФТ» від 25.04.2005 р. (а.с. 62);

- супровідного Уманського ДВС від 25.04.2005 р. (а.с. 63);

- супровідного Уманського міськрайвідділу ДВС від 16.05.2005 р. (а.с. 66);

- акту № 5240005-1 переоцінки арештованого нерухомого майна від 11.05.2005 р. (а.с. 67);

- акту № 5240004-1 переоцінки арештованого нерухомого майна від 11.05.2005 р. (а.с. 65);

- супровідного Уманського міськрайонного суду від 13.05.2005 р. (а.с. 67);

- заяви про забезпечення позовної заяви від 11.05.2005 р. (а.с. в.п. 68);

- постанови про зупинення виконавчого провадження від 13.05.2005 р. (а.с. 69);

- поясненнь з приводу заяви ОСОБА_11 від 17.05.2005 р. (а.с. 70-71);

- заяви ОСОБА_11 від 07.05.2004 р. (а.с. 72-73);

- зяви ОСОБА_11 від 10.05.2005 р. (а.с. 74);

- довідки від 04.05.2005 р. (а.с. 75);

- заяви ОСОБА_17 від 23.06.2005 р. (а.с. 76);

- рішення Уманського міськрайонного суду від 03.06.2005 р. (а.с. 77);

- довідки від 23.06.2005 р. (а.с. 78);

- супровідного Уманського ДВС від 24.06.2009 р. (а.с. 79);

- постанови про поновлення виконавчого провадження від. 24.06.2005 р. (а.с. 80);

- повідомлення Уманського міськрайонного суду від 06.05.2005 р. (а.с. 81);

- супровідного Уманського ДВС від 06.07.2005 р. (а.с. 82);

- постанови про зупинення виконавчого провадження від 04.07.2005 р. (а.с. 83);

- заяви ОСОБА_17 від 14.11.2005 р. (а.с. 84);

- ухвали Уманського міськрайонного суду від 08.11.2005 р. (а.с. 85);

- супровідного Уманського ДВС від 14.11.2005 р. (а.с. 86);

- постанови про поновлення виконавчого провадження від 14.11.2005 р. (а.с. 87);

- заяви-скарги ОСОБА_11 від 21.11.2005 р. (а.с. 88);

- копії ухвали Уманського міськрайонного суду від 08.11.2005 р. (а.с. 89);

- копії заяви ОСОБА_11 від 11.11.2005 р. (а.с. 90);

- скарги на дії державного виконавця від 11.05.2005 р. (а.с. 91);

- супровідного про направлення апеляційної скарги від 11.11.2005 р. (а.с. 92);

- постанови Уманського ДВС від 24.11.2005 р. (а.с. 93);

- супровідного Уманського ДВС від 29.11.2005 р. (а.с. 94);

- постанови про зупинення виконавчого провадження від 24.11.2005 р. (а.с. 95);

- супровідного Уманського ДВС від 29.11.2005 р. (а.с. 96);

- заяви ОСОБА_17 від 23.01.2006 р. (а.с. 97);

- постанови Уманського ДВС від 08.02.2006 р. (а.с. 98);

- постанови Уманського ДВС від 10.02.2006 р. (а.с. 99);

- повідомлення Уманського відділу ЧООБТІ від 20.02.2006 р. (а.с. 100);

- супровідного Уманського міськрайонного суду від 22.02.2006 р. (а.с. 101);

- ухвали про відкриття провадження у цивільній справі Уманського міськрайонного суду від 16.02.2006 р. (а.с. 102);

- скарги ОСОБА_11 від 14.02.2006 р. (а.с. 103-104);

- скарги ОСОБА_11 від 06.02.2006 р. (а.с. 105);

- довіреності ОСОБА_11 (а.с. 106);

- супровідного Уманського міськрайсуду від 28.02.2006 р. (а.с. 107);

- копії ухвали Уманського міськрайсуду від 23.02.2006 р. (а.с. 108);

- постанови про зупинення виконавчого провадження від 28.02.2006 р. ( а.с. 109)

- супровідного Уманського ДВС від 28.02.2006 р. (а.с. 110);

- заяви ОСОБА_17 від 18.04.2006 р. (а.с. 111);

- копії Ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 17.03.2006 р. (а.с. 112);

- заяви ОСОБА_17 від 28.04.2006 р. (а.с. 113-114);

- копії Ухвали Уманського міськрайсуду від 02.2006 р. (а.с. 115)

- копії Ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 17.03.2006 р. (а.с. 116);

- копії Ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 2005 р. (а.с. 117-118);

- постанови про поновлення виконавчого провадження від 15.05.2006 р. (а.с. 119);

- супровідного Уманського ДВС від 15.05.2006 р. (а.с. 120);

- заяви ОСОБА_17 від 31.05.2006 р. (а.с. 121);

- копії рішення Уманського міськрайонного суду від 25.05.2006 р. (а.с. 122-123);

- договіру застави від 07.02.2002 р. (а.с. в.п. 124-125);

- супровідного Уманського ДВС від 04.07.2006 р. (а.с. в.п.129);

- заяви ОСОБА_17 від 03.08.2006 р. (а.с. в.п.137);

- платіжного доручення від 04.07.2006 р. (а.с. в.п.135);

- супровідного Уманського ДВС від 12.07.2006 р. (а.с. 136);

- заяви про вилучення обтяження об`акта нерухомого майна від 12.07.2006 р. (а.с. 137);

- платіжного доручення № 751 від 30.08.2006 р. (а.с. 140)

- платіжного доручення № 752 від 30.08.2006 р. (а.с. 141);

- заяви ОСОБА_11 від 30.08.2006 р. (а.с. 142);

- заяви ОСОБА_12 від 31.08.2006 р. (а.с. 143);

- довіреності від 26.08.2005 р. (а.с.144 );

- довіреності від 01.02.2006 р. (а.с. 145);

- повідомлення ТОВ «Мультимедіа Софт» від 07.06.2006 р. (а.с. 146);

- запиту Уманського ДВС від 07.09.2006 р. (а.с. 147);

- запиту Уманського ДВС від 05.10.2006 р. (а.с. 148);

- повідомлення ОСОБА_27 від 13.10.2006 р. (а.с.150);

- постанови про закінчення виконавчого провадження від 28.01.2008 р. (а.с.151);

- супровідного Уманського ДВС від 29.01.2008 р. (а.с. 152);

- супровідного Уманського міськрайонного суду від 22.11.2010 р. (а.с.153);

- акту Уманського міськрайонного суду від 09.02.2016 р. (а.с. 154);

Дослідивши матеріали зведеного виконавчого провадження, на які посилається прокурор в апеляції, колегія суддів вважає, що по справі відсутні об`єктивні докази того, що ОСОБА_9 перебуваючи на посаді виконуючої обов`язки начальника ВДВС Уманського міськрайонного управління юстиції, являючись службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, вчинила зловживання службовим становищем, що призвело до безпідставної реалізації майна по виконавчому провадженню № 84/11-05 про стягнення боргу з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 , чим заподіяно матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 117500 грн., що в 671 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та спричинило тяжкі наслідки потерпілому.

Так, як встановлено як під час розгляду справи судом першої так і апеляційної інстанції, ОСОБА_9 на час інкримінованого їй органом досудового слідства діяння виконувала обов`язки начальника відділу ДВС Уманського МУЮ з 09.03.2005р. відповідно до наказу № 29-Л/1 від 11.03.2005р., а з 26.05.2005р. призначена на посаду начальника ВДВС Уманського МУЮ згідно наказу від 27.05.2005р. №71-Л/4, тобто являлась службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції та несе персональну відповідальність за організацію роботи та виконання завдань і функцій, покладених на відділ; керує діяльністю відділу, видає накази відповідно до своїх повноважень; розподіляє обов`язки між працівниками відділу; здійснює контроль за своєчасністю, правильністю, повнотою виконання рішень державним виконавцем, проводить перевірки їх роботи; забезпечує дотримання працівниками відділу виконавської та трудової дисципліни, накладає дисциплінарні стягнення на працівників відділу; вносить подання начальнику ГУЮ МЮ України в Автономній Республіці Крим, обласного, Київського та Севастопольського міських управлінь юстиції про заохочення за успіхи в роботі з виконання рішень державних виконавців; у встановленому порядку координує роботу відділу з іншими підрозділами управління юстиції та правоохоронними органами; розглядає звернення громадян та забезпечує їх перевірку, проводить особистий прийом громадян; виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; призначає на посаду та звільняє з посади державних виконавців; розглядає скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; вирішує питання про відвід державного виконавця; організовує навчання та підвищення кваліфікації державних виконавців, здійснює добір кадрів на посади державних виконавців; організовує роботу з резервом кадрів на заміщення вакантних посад державних виконавців.

Згідно договору позики від 27.12.2001р. та зареєстрованого в реєстрі під № 6558, ОСОБА_11 позичив у ОСОБА_17 гроші в сумі 23625 грн., що на момент укладення угоди сторони домовились вважати еквівалентом суми 4500 доларів США із зобов`язанням повернути на вимогу ОСОБА_17 в тримісячний термін з дня її попередження.

Згідно договору застави від 07.02.2002р. ОСОБА_11 з метою забезпечення виконання зобов`язання, що виникло на підставі договорів позики від 27.12.2001р. за реєстром №6558 (на суму 23625гривень) та від 07.02.2002р. за реєстром №424, передав у заставу ОСОБА_17 нежитлове приміщення комп`ютерний клуб з магазином, що по АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_11 на праві приватної власності за свідоцтвом Уманського міськвиконкому від 04.02.2002р. за №668, що зареєстроване в Уманській дільниці Черкаського ООБТІ під №49. Відповідно до договору застави, в разі невиконання умов зазначених договорів позики на заставлені приміщення підлягає зверненню стягнення в установленому законом порядку.

21.08.2004р. до відділу ДВС Уманського МУЮ надійшла заява ОСОБА_17 про прийняття до виконання виконавчого напису приватного нотаріуса Уманського міського нотаріального округу ОСОБА_24 від 20.08.2004р. про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 боргу в сумі 23925 грн., з якою були подані договір застави від 07.02.2002р. та договір позики від 27.12.2001р.

Відповідно до згаданого виконавчого напису нотаріуса від 20.08.2004р., запропоновано стягнути з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 грошові кошти в сумі 23625грн., які він заборгував за договором позики від 27.12.2001р. та витрати по вчиненню виконавчого напису нотаріуса в сумі 300грн.

На підставі заяви стягувача ОСОБА_17 від 21.08.2004р. та виконавчого напису нотаріуса від 20.08.2004р. державним виконавцем відділу ДВС Уманського МРУЮ ОСОБА_21 24.08.2004р. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження. В ході здійснення виконавчих дій 30.08.2004р. направлено запити до Уманського БТІ та Уманського МВ ВСУ, Уманського МРЕВ щодо реєстрації на праві особистої власності у боржника ОСОБА_11 будинковолодінь та транспортних засобів, на які надійшла інформація про те, що за ОСОБА_11 на праві власності перебуває компютерний клуб з магазином по АДРЕСА_3 та про відсутність даних про зареєстровані на останнього транспортні засоби. На підставі зазначених даних 23.09.2004р. державним виконавцем винесено постанову про арешт майна ОСОБА_11 , зокрема комп`ютерного клубу з магазином та оголошення заборони на його відчуження, відомості про що внесені до Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна 24.09.2004р. та видано відповідний витяг.

13.09.2004р. від боржника ОСОБА_11 надійшла заява про надання семиденного строку для добровільного виконання виконавчого напису нотаріуса. Разом з цим, боржник у вказаний строк не надав державному виконавцю документ, який би підтверджував повернення суми позики і не повідомив про наявність у нього на праві власності майна, грошових коштів, на яке можливо було б звернути стягнення.

У зв`язку з чим, 26.10.2004р. державний виконавець ОСОБА_23 склала акт опису й арешту майна ОСОБА_11 щодо нежитлового приміщення - комп`ютерного клубу з магазином, розташованого по АДРЕСА_3 .

В подальшому 01.11.2004р. державним виконавцем ОСОБА_23 винесено постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні, зокрема залучила ТДВ «Капітал» для надання експертної оцінки зазначеного нежитлового приміщення. Про що 08.11.2004р. зроблено звіт про незалежну оцінку майна.

19.01.2005р. до ДВС Уманського МУЮ стягувачем ОСОБА_17 подана заява про звернення стягнення повністю на нежитлові приміщення комп`ютерного клубу з магазином, яке передано в заставу за договором від 07.02.2002р.

04.02.2005р. начальником відділу ДВС ОСОБА_9 направлено повідомлення про наявність у боржника ОСОБА_11 арештованого майна, зокрема нежитлових приміщень комп`ютерного клубу з магазином по АДРЕСА_3 , вартістю згідно з висновком експерта 218100,00грн. та встановлено строк для подачі пропозицій до 22.02.2005р.

Листом ДВС Черкаського обласного управління юстиції від 14.02.2005 №407-07 повідомлено, що за результатами проведеного управлінням юстиції 14.02.2005р. тендеру з визначення спеціалізованих організацій по реалізації арештованого майна по позиції вбудовано-прибудовані нежитлові приміщення комп`ютерного клубу з магазином належного ОСОБА_11 , переможцем визнано ТОВ «Мультимедіа Софт» та вказано на необхідність термінового укладення з останнім договір щодо надання послуг по організації та проведенню прилюдних торгів з реалізації заставного майна ОСОБА_11

25.04.2005р. за підписом ОСОБА_9 та державного виконавця ОСОБА_21 до ТОВ «Мультимедіа Софт» направлена заявка на реалізацію арештованого заставного майна ОСОБА_11 , зокрема одного найменування майна нежитлових приміщень комп`ютерного клубу з магазином по АДРЕСА_3 , вартістю без ПДВ 218100,00грн; копії виконавчого документу, акту опису та арешту майна від 26.10.2004р. та звіт про проведення експертної оцінки.

На підставі вказаної заявки, ТОВ«Мультимедіа Софт» до відділу ДВС Уманського МУЮ надано договори №№5240004, 5240005 від 18.04.2015р. про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів щодо реалізації майна ОСОБА_11 та дві заявки на реалізацію майна для підпису та повернення відповідних примірників договорів та заявок ТОВ«Мультимедіа Софт». Дані договори були підписані ОСОБА_9 - зі сторони відділу ДВС Уманського МРУЮ та директором Черкаської філії ТОВ «Мультимедіа Софт» ОСОБА_20 .

Зі змісту договорів №№5240004, 5240005 вбачалась передача на прилюдні торги нерухомого майна належного ОСОБА_11 і розташованого по АДРЕСА_3 , а саме: нежитлового приміщення магазину за ціною, згідно висновку ТДВ «Капітал» від 08.11.2004р. 117500 грн. та приміщення комп`ютерного клубу за ціною, згідно висновку ТДВ «Капітал» від 08.11.2004р. 100600 грн. Пунктами 3.1 договорів передбачалась винагорода ТОВ«Мультимедіа Софт», з урахуванням ПДВ, в розмірі 15% від суми реалізації арештованого нерухомого майна.

Відповідно до заявки №3952/11 від 27.04.2005р., адресованої ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка підписана ОСОБА_9 та ОСОБА_21 , відділом ДВС Уманського МУЮ Черкаської області направлено документи щодо проведення реалізації нежитлового приміщення магазину, вартістю 117500,00грн., розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_11 ..

Згідно заявки №4062/11 від 27.04.2005р., адресованої ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка підписана ОСОБА_9 та ОСОБА_21 , відділом ДВС Уманського МУЮ Черкаської області направлено документи щодо проведення реалізації приміщення комп`ютерного клубу вартістю 100600 грн., розташованого за адресою АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_11 ..

Призначені на 10.05.2005р. прилюдні торги з реалізації арештованого майна нежитлового приміщення магазину - лот № 1 та нежитлове приміщення комп`ютерного клубу - лот № 2 не відбулись в зв`язку з відсутністю купівельного попиту (відсутність заяв на участь у прилюдних торгах).

На виконання ст. 61 ЗУ «Про виконавче провадження» та Тимчасового положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999р. №68/5 державним виконавцем ОСОБА_21 при участі директора ТОВ «Мультимедіа Софт» ОСОБА_20 складено акти переоцінки арештованого нерухомого майна №5240005-1 та №5240004-1 від 11.05.2005р., згідно яких зменшили початкову вартость арештованого нерухомого майна на 30%, в результаті чого вартість нежитлового приміщення комп`ютерного клубу склала 70 425 грн., а вартість нежитлового приміщення магазину - 82250,00грн. Вказані акти затверджені начальником відділу ДВС Уманського МУЮ Черкаської області ОСОБА_9 .

В період з 13.05.2005р. по 15.05.2006р. виконавче провадженн по зведеному виконавчому провадженню про стягнення з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_17 боргу неодноразово зупинялось і відновлювалось.

Повторні прилюдні торги по реалізації арештованого майна ОСОБА_11 ТОВ «Мультимедіа Софт» проведені 22.06.2006р..

Згідно протоколів від 22.06.2006р. № 5240004-1 та № 5240005-1 про проведення прилюдних торгів по реалізації арештованого нерухомого майна, переможцем прилюдних торгів щодо нежитлового приміщення магазину - лот АДРЕСА_5 та належне ОСОБА_11 із пропозицією в сумі 83500 грн. став ОСОБА_18 , а переможцем прилюдних торгів щодо нежитлового приміщення комп`ютерного клубу - лот АДРЕСА_6 та належне ОСОБА_11 із пропозицією в сумі 72500 грн. стала ОСОБА_19 . Вказані протоколи підписані ліцитатором ОСОБА_28 та переможцями торгів ОСОБА_18 і ОСОБА_19 відповідно, та затверджені в.о. директора ЧФ ТОВ «Мультимедіа Софт» ОСОБА_28 .

За вказаних обставин, посилання органів досудового слідства на те, що 22.06.2006р. на прилюдних торгах спочатку було здійснено реалізацію приміщення компютерного клубу лоту № 2 по заниженій вартості за 72500,00грн., а вже після того у цей же день, незважаючи на те, що виручені за продаж компютерного клубу кошти складали суму, більшу за суму боргу за зведеним виконавчим провадженням № 84/11-05, за відсутності підстав для продажу інших обєктів нерухомості для задоволення вимог стягувача, на прилюдних торгах було реалізовано приміщення магазину лот 1 по заниженій вартості за 83500,00грн., є такими, що не підтверджені наявними в матеріалах справи доказами.

04.07.2006р., після внесення оплати переможцями за придбане майно на рахунок організатора торгів ТОВ «Мультимедіа Софт», відповідно до протоколів про проведення прилюдних торгів, наданих ТОВ « Мультимедіа Софт», державний виконавець ОСОБА_21 , на підставі п.6.1 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна склала акти про проведені прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна, які затвердила ОСОБА_9 як начальник ДВС у м. Умань та Уманському районі.

Відповідно до розпоряджень державного виконавця ОСОБА_21 від 29.08.2006р. борг ОСОБА_11 в сумі 28243,62 грн. перераховано на рахунок ОСОБА_17 на виконання виконавчого листа №2-22 від 19.12.2005р., виданого Апеляційним судом Черкаської області та виконавчий збір в сумі 2754,96грн.. Залишок коштів від продажу на прилюдних торгах заставного майна, що належало ОСОБА_11 в сумі 101 483,73 грн., згідно повідомлення відділу ДВС Уманського МУЮ від 12.06.2008р. за №15053, залишений на депозитному рахунку відділу ДВС і боржник ОСОБА_11 з 2006р. відмовляється повідомити державному виконавцю про свій рахунок для перерахування йому вказаних коштів.

Відповідно до вимог процесуального закону, діяння яке інкримінується ОСОБА_9 органами досудового слідства, з огляду на пред`явлене обвинувачення, було вчинене в період з квітня місяця 2005 року по червень місяць 2006 року, а тому підлягають оцінці з урахуванням законодавства, яке діяло на час їх вчинення

Суд прийшов до обгрунтованого висновку про безпідставність посилань сторони обвинувачення по порушення норм статей Закону та підзаконних нормативно-правових актів

виправданою ОСОБА_9 під час здійснення своїх службових обов`язків як начальника відділу ДВС, зокрема ст. 58 ЗУ «Про виконавче провадження» від 21.04.1991р. № 606-XIV та п. 23 Постанови КМУ «Про затвердження Методики оцінки майна» від 10.12.2003р. №1891, оскільки діяння ОСОБА_9 підлягають правовій оцінці з урахуванням законодавства, яке діяло на час їх вчинення і не стосувалось питань оцінки майна, не містило посилань щодо чинності в часі звіту про оцінку майна у виконавчому провадженні та обов`язку державного виконавця призначити, провести повторну оцінку майна після закінчення шестимісячного строку з дня підписання звіту суб`єктом оціночної діяльності.

Як вірно було встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє підтвердження і під час апеляційного перегляду справи, державним виконавцем у провадженні якого знаходилось зведене виконавче провадження № 84/11, була ОСОБА_21 .

За змістом ч. 2 ст. 2, ч. 3 ст. 5, ч.1 ст. 7 Закону України «Про виконавче провадження», право накладати арешт на майно боржника, реалізовувати його в порядку, встановленому законодавством надане державному виконавцю у провадженні якого знаходиться виконавче провадження. Примусове виконання рішень здійснює конкретний державний виконавець відповідного відділу ДВС який є учасником виконавчого провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи та зведеного виконавчого провадження, заявка №3952/11 від 27.04.2005р. щодо реалізації арештованого майна, зокрема нежитлового приміщення магазину, вартістю 117500 грн., та заявка №4062/11 від 27.04.2005р. на реалізацію арештованого майна - приміщення компютерного клубу, вартістю 100600 грн., були заповнені державним виконавцем ОСОБА_29 і направлені директору Черкаської філії ТОВ«Мультимедіа Софт» за підписом начальника відділу ДВС ОСОБА_9 та державного виконавця ОСОБА_21 . Станом на 27.04.2005р, тобто на час підписання ОСОБА_9 вказаних заявок на реалізацію арештованого державним виконавцем нерухомого майна належного ОСОБА_11 , з часу складання звіту ТДВ «Капітал» про оцінку комп`ютерного клубу з магазином від 08.11.2004р. не пройшло шести місяців.

ТОВ «Мультимедіа Софт» було зобов`язане вживати відповідних заходів до проведення своєчасної переоцінки арештованого майна та дотримуватись термінів реалізації майна у відповідності до чинного законодавства України, як про це слідує з п. 2.5.1 договорів №5240004 та №5240005 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна від 18.04.2005р.

На виконання п. 2.4.4 зазначених договорів та відповідно до норм ст. 61 ЗУ «Про виконавче провадження», пункту 4.8 Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999р. №68/5, передане на реалізацію нерухоме майно було переоцінене шляхом зменшення його початкової вартості на 30% державним виконавцем ОСОБА_29 .

Після підписання договорів №№5240004, 5240005 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна від 18.04.2005р., заявок на реалізацію арештованого майна від 27.04.2005р. та затвердження актів переоцінки арештованого майна від 11.05.2005р., ОСОБА_9 жодних дій (рішень), спрямованих на реалізацію майна ОСОБА_11 не вчиняла.

Реалізацію на прилюдних торгах арештованого майна комп`ютерного клубу з магазином здійснювало ТОВ«Мультимедіа Софт», яке було залучене на тендерній основі, залучення вказаної організації до проведення торгів не залежало від волі ОСОБА_9 .

Тому доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_9 діяла умисно в інтересах третіх осіб, зокрема ТОВ «Мультимедіа Софт», яка отримує винагороду до 15% від вартості майна за надання послуг з реалізації арештованого майна, а також покупців ОСОБА_19 та ОСОБА_18 , які придбали комп`ютерний клуб та магазин по заниженій вартості, не знайшли свого підтвердження, а посилання апелянтами на вказані обставини є припущенням.

Не знайшло свого підтвердження і заподіяння тяжких наслідки та наявність безпосереднього причинного зв`язку між допущеними ОСОБА_9 порушеннями службових обов`язків і такими наслідками, оскільки як було встановлено судом першої інстанції, що вподальшому підтвердилось і в суді апеляційної інстанції, залишок коштів в сумі 101483,73 грн. від продажу заставного майна, після задоволення вимог ОСОБА_17 і сплати виконавчого збору, залишились на депозитному рахунку відділу ДВС і боржник ОСОБА_11 міг їх отримати в будь-який час.

З урахуванням наведено, на думку колегії суддів, суд прийшов до обгрунтованого висновку про те, що пред`явлене органом досудового слідства обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.364 КК України, не знайшло свого об`єктивного підтвердження, так як в ході судового розгляду судом першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду справи, не було доведено, що ОСОБА_9 умисно використала своє службове становище як начальник відділу ДВС Уманського МУЮ Черкаської області в інтересах третіх осіб, зокрема ТОВ «Мультимедіа Софт», ОСОБА_18 та ОСОБА_19 всупереч інтересам служби і це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам ОСОБА_11 .

Оскільки в даному провадженні ухвалено виправдувальний вирок, судом першої інстанції правильно скасовано застосований щодо ОСОБА_9 запобіжний захід та накладений арешт на майно останньої

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 5 КПК України 1960р., колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 367 КПК України 1960р., для скасування вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку, а тому апеляції прокурора та потерпілого залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 377 КПК України 1960р., -

у х в а л и л а :
Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 24 грудня 2015 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляції прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_11 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Головуючий :

Судді :