Справа № 366/623/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/47/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 01.02.2017

УХВАЛА
Іменем України
01 лютого 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області на вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Максимовичі, Поліського району Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого, -

засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років; за ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком 8 (вісім) років із конфіскацією майна.

На основі ст.70 КК України призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі строком 8 (вісім) років із конфіскацією майна.

Керуючись ст.71 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Іванківського районного суду Київської області від 19.08.2015 року, за яким ОСОБА_7 призначено покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі) і остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією майна.

На основі ч.4 ст.70 КК України та п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховуючи, що злочини ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку Іванківського районного суду від 19.04.2016 року, згідно якого ОСОБА_7 було засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, ухвалено виконувати самостійно.

ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України ухвалено виправдати.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено без змін тримання під вартою.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 10 жовтня 2016 року, зарахувавши, відповідно до вимог ст.72 КК України, у строк покарання попереднє ув`язнення, за період з 27.01.2016 року по 09.10.2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Жовтневе Поліського району Київської області, українця громадянина України, з загальною середньою освітою, не працюючого, раніше судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Іванківського районного суду Київської області від 19.08.2015 року, за яким ОСОБА_8 призначено покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 (шість) років.

ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України ухвалено виправдати.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишено без змін домашній арешт.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

У своєму вироку суд першої інстанції зазначає, що згідно обвинувального акта №0000046, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.187 КК України.

Зокрема, сторона обвинувачення зазначає, що 26.01.2016 приблизно о 02 годині, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , за пропозицією ОСОБА_7 , обидва перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прибули до господарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де ОСОБА_7 перестрибнувши через хвіртку, що розташована з тильної сторони господарства та перешкоджає вільному доступу сторонніх осіб, проник на територію господарства, відчинив хвіртку з середини, після чого ОСОБА_8 зайшов на територію господарства. В подальшому ОСОБА_7 діючи умисно, таємно, усвідомлюючи, що він порушує недоторканість володіння особи, без згоди та дозволу власника, за допомогою металевого лома, який він знайшов на території господарства, зірвав навісні замки з вхідних дверей господарських приміщень, після чого проник всередину, тим самим порушив недоторканість володіння ОСОБА_11 , яке гарантоване положенням ст. 30 Конституції України.

Окрім того, 26.01.2016 приблизно о 02.00 годині, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 , обидва перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території господарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з метою здійснення нападу для заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, спрямованим на власне незаконне збагачення за рахунок чужого майна, маючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, за чиєю пропозицією не встановлено, вирішили проникнути до будинку АДРЕСА_3 , в якому проживає ОСОБА_11 .

Після цього, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_8 залишився біля входу в господарство спостерігати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_7 взявши сковорідку, яку перед цим вони викрали з господарства ОСОБА_11 підійшов до вхідних дверей будинку та виявив, що вони зачинені зсередини, цим самим пересвідчився у тому, що ОСОБА_11 знаходиться у будинку, проте, від своїх злочинних намірів не відмовився та з метою проникнення в середину будинку розбив скло віконної рами і через утворений отвір відкрив вхідні двері будинку з середини.

Зайшовши до будинку ОСОБА_7 відразу зустрів ОСОБА_11 і в подальшому діючи умисно, з корисливим мотивом, усвідомлюючи, що його виявили під час вчинення кримінального правопорушення, з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , скориставшись немічним, у зв`язку з віком, станом останньої, три рази вдарив ОСОБА_11 по голові металевою сковорідкою, чим спричинив їй тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, підшкірної гематоми на голові справа, саден на обличчі, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

ОСОБА_8 почувши жіночі крики з будинку ОСОБА_11 продовжував спостерігати за навколишньою обстановкою і коли помітив, що з протилежної сторони до господарства ОСОБА_11 підходять двоє осіб, підбіг до дверей будинку АДРЕСА_3 та повідомив ОСОБА_7 про небезпеку, викрикнувши «тікай».

Після чого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покинули господарство ОСОБА_11 заволодівши при цьому металевим ломом, якого ОСОБА_7 залишив у своєму будинку.

Таким чином, сторона обвинувачення вважає, що своїми умисними діями, що виразилися у незаконному проникненні до іншого володіння особи, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили кримінальне правопорушення-злочин, передбачений ч. 1 ст. 162 КК України, а також у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скоїли кримінальне правопорушення - злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року змінити, виправдати обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст.187 КК України та призначити останньому за ч.3 ст.185 КК України мінімальну міру покарання. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.3 ст.187 КК України, є такими, що не відповідають встановленим під час судового розгляду обставинам. Зокрема, з показань потерпілої ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що саме ОСОБА_8 наносив удари потерпілій. Крім того, наявність відбитку пальця ОСОБА_7 на склі будинку ОСОБА_11 не може бути доказом розбійного нападу. Також, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції повинні було застосовуватися положення ч.4 ст.70 КК України, адже у даному випадку є лише сукупність злочинів, а не сукупність вироків.

В апеляційній скарзі прокурор Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162 КК України, обравши йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та ч.3 ст.187 КК України, обравши йому покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання за сукупністю вироків у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України та п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок Іванківського районного суду від 19.04.2016 року оскаржуваний вирок виконувати окремо. ОСОБА_8 визнати винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162 КК України, обравши йому покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі та ч.3 ст.187 КК України, обравши йому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання за сукупністю вироків у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначивши покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги прокурор посилається на те, що перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185, ч.3 чт.15, ч.3 ст.187 КК України та дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, адже відповідно до п.6 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.20109 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні. Також, судом першої інстанції не взято до уваги показань потерпілої ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з яких вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України, обвинувачені вчиняли спільно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково, просив скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції та заперечував проти апеляційної скарги захисника, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали власну апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вищезазначених вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст.409 КПК України, підставою для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, крім іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення вимог зазначеної норми процесуального закону, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не зазначив формулювання обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , визнаного судом доведеним, обмежившись лише посиланням на обвинувальний акт з формулюванням обвинувачення, встановленого органом досудового розслідування. Зазначене порушення судом першої інстанції норми кримінального процесуального закону є істотним, в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, так як перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування оскаржуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду з особливостями, встановленими ст.416 КПК України, в тому числі частиною другою зазначеної статті.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Іванківського відділу Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_12 , підлягають перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції.

При новому судовому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суду першої інстанції необхідно правильно кваліфікувати дії обвинувачених з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази, з метою ухвалити відповідно до норм КПК України законне, вмотивоване та обґрунтоване рішення.

Згідно з ч.1 ст.331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Відповідно до ч.3 ст. 331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

Із огляду на те, що ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину проти власності та проти життя та здоров`я особи, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, офіційно не працює, не має тісних соціальних зв`язків, за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, перебував у розшуку та вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку, колегія суддів вважає правильним продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 в межах строку, встановленого в ч.1 ст.197 КПК України. Враховуючи викладене, колегією суддів встановлено достатні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ймовірність переховування обвинуваченого від суду, вчинення інших кримінальних правопорушень, при цьому з моменту застосування запобіжного заходу вказані вище ризики не зменшилися та виправдовують подальше тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою.

Згідно змісту ч.2 ст.181 КПК України запобіжний захід у вигляді домашнього арешту може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Оскільки, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину проти власності та проти життя та здоров`я особи, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна, раніше неодноразово судимий, не працює, матеріально не забезпечений, за місцем проживання характеризується негативно, на шлях виправлення не став та вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, колегія суддів вважає правильним продовжити строк запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту обвинуваченому ОСОБА_8 .

Керуючись ст. ст. 331, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 10 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст.187 КК України в суді першої інстанції зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Київському слідчому ізоляторі УДПСУ в м. Києві та Київській області строком на шістдесят днів, тобто до 02 квітня 2017 року включно.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком на шістдесят днів, тобто до 02 квітня 2017 року включно.

Головуючий:

Судді: