АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 193/706/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/344/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 червня 2017 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0000568 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Софіївка Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 14 березня 2016 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, який визнаний винним та засуджений до покарання:

- за ст.185 ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України зараховано покарання, призначене Софіївським районним судом Дніпропетровської області від 14 березня 2016 року та остаточно призначено 5 років позбавлення волі.
Згідно ст.ст.75, 76, 77 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, поклавши на нього обов`язки повідомляти органи кримінально виконавчої системи про зміну місця роботи і проживання; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Жовтневе Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 31 березня 2015 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, який визнаний винним та засуджений до покарання:

- за ст.185 ч.3 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного Софіївським районним судом Дніпропетровської області від 31 березня 2015 року на строк 6 місяців позбавлення волі і остаточно до відбуття призначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисник ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року та ухвалити свій вирок. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Зазначити в мотивувальній частині вироку визнану вірною кваліфікацію дій ОСОБА_7 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до житла. У резолютивній частині вироку зазначити: призначити покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України врахувати вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14.03.2016 року та призначити 1 рік позбавлення волі, шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, поклавши на нього згідно п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були визнані винними та засуджені за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України за наступних обставин.

24 жовтня 2015 року близько 05:00 години ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , прийшли до території домоволодіння, яке розташоване за адресою АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_10 , де діючи за попередньою домовленістю ОСОБА_7 , діючи умисно, за допомогою викрутки, яку взяв з собою заздалегідь, шляхом злому замка на металопластиковому вікні будинку, проник до будинку. Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_6 залишився чекати біля вікна, а в цей час ОСОБА_7 з великої кімнати будинку, викрав телевізор марки «SAMSUNG», вартість якого становить 4054 грн. та тюнер марки «ORTON 4160 CXPLUS», вартість якого становить 451 грн., загальна вартість яких становить 4505 гривень. Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим майном зникли, обернувши викрадене на свою користь, тим самим спричинили гр. ОСОБА_10 , згідно висновку експерта №17 від 11.03.2016 року, матеріальну шкоду на загальну суму 4505 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, посилається на ті обставини, що відповідно до вироку суду, об`єктивна сторона вчиненої ОСОБА_11 крадіжки містить кваліфікуючу ознаку повторність, яка зазначена і в обвинувальному акті, проте визначаючи кваліфікацію дій обвинуваченого, судом вони не зазначені. Також, вироком суду першої інстанції, обставиною, яка обтяжує покарання визнано вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння. Проте, судом не наведено жодних об`єктивних даних на підтвердження фізіологічного стану ОСОБА_6 та ОСОБА_11 . Тому, вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння, як обставина, яка обтяжує покарання обвинувачених, має бути виключена з мотивувальної частини вироку. Також, прокурор вважає, що у резолютивній частині вироку не конкретизовано призначене судом покарання ОСОБА_6 відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України. Так, у резолютивній частині вироку міститься посилання на ч.4 ст.70 КК України про необхідність зарахування покарання за вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14.03.2016 року та остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі. Однак, відсутнє посилання на те, що ОСОБА_6 в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України. також, при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у резолютивній частині вироку відсутнє посилання на п.п.3, 4 ч.1 ст.76 КК України.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив колегію суддів апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок.

Обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити її в повному обсязі.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначається, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів кримінального правопорушення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Також згідно п.18 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року, «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.
Так, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.
Суд першої інстанції в оскаржуваному вироку дійшов до висновку щодо правомірності встановлених під час досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження та правильності юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Але, одночасно, суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, тобто за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло (том 2 а.кп.55).
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 31 березня 2016 року був засуджений Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 3 роки (том 1 а.кп.96-98).
Згідно обвинувального акта та оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин 24 жовтня 2015 року, тобто будучи судимим за корисливий злочин і маючи непогашену у порядку встановленому законом судимість (том 2 а.кп.2-6, 54-55).
Тобто, суд першої інстанції, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України припустив помилку та не вказав усі кваліфікуючи ознаки вчиненого ним злочину, а саме виключив з кваліфікації його дій таку ознаку, як повторність, як було оголошено йому у підозрі та зазначено в обвинувальному акті.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що посилання у вироку на вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 злочину в стані алкогольного сп`яніння є помилковим та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, оскільки факт вчинення ними за вказаної обтяжуючої обставини не знайшов свого підтвердження в сукупності досліджених судом першої інстанції доказів. Крім того, про вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не зазначено і в обвинувальному акті.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Одночасно, колегія суддів вважає такими, що не підлягають задоволенню вимоги прокурора в апеляційній скарзі про скасування вироку суду з ухваленням, відповідно до вимог ст.420 КПК України, нового вироку з огляду на наступне.
Так, в апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в частині кваліфікації їх дій, та ухвалити свій вирок.
Тобто, прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про збільшення обсягу обвинувачення, а саме доповнення обвинувачення кваліфікуючою ознакою повторність.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту.
Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15.05.2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» передбачено, що «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».
Згідно з ч.3 ст.404 КПК України лише за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно ж до ч.1 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використані своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.
Тоді, як суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.
Згідно ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Частиною 4 статті 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Тому, колегія суддів в цьому випадку позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки в апеляційній скарзі прокурором не ставиться питання про дослідження обставин, встановлених під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції .
При апеляційному розгляді прокурором також не заявлялось клопотань про дослідження доказів на предмет перевірки правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Таким чином, керуючись принципом безпосередності дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не в праві дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не були досліджені при апеляційному перегляді рішення суду.
Крім того, згідно ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок суду, в якому вирішено обвинувачення по суті, повинен відповідати вимогам ст.370 КПК України і бути вмотивованим, тобто в ньому повинні бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено п.1 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Частиною 1 ст.410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

В ході розгляду кримінального провадження вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, чим допустив неповноту судового слідства.

Колегія суддів вважає, що при складанні мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було допущено порушення, на які також звертає увагу Пленум Верховного Суду України у п.13 своєї Постанови №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», а саме на те, що вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуватись вимог закону.

Зокрема, Європейський суд з прав людини вказує про необхідність аналізувати положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п.52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25 березня 1999 року; п.58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25 липня 2000 року; п.34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20 квітня 2006 року).

Крім того,як передбачено п.п.16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питання судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» з подальшими змінами, суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та звукозаписів судових засідань, колегією суддів встановлено, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину визнали в повному обсязі (том 2 а.кп.46-47, 54-55 та 8-9 хвилини звукозапису від 13.04.2016 року).

Колегія суддів вважає, що судом не були належним чином перевірені докази в підтвердження чи спростування винуватості обвинувачених, їм не була надана оцінка, як того вимагають положення ч.1 ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Так, мотивуючи своє рішення про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд послався на письмові матеріали кримінального провадження та речові докази, які були оглянуті в судовому засіданні, однак обмежився лише переліченням назв процесуальних документів, фактично не надавши їм аналіз в підтвердження чи спростування пред`явленого обвинувачення(том 2 а.кп.54-55).

Такі обставини дають колегії суддів підстави вважати, що в основу висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, суд поклав докази, які були досліджені поверхово і неповно, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і викликають сумнів щодо їх достовірності та допустимості.

При ухваленні вироку, суд не дотримався вимог ч.3 ст.374 КПК України, згідно яких у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, крім іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Судом належним чином не виконані вимоги зазначеної статті щодо вмотивованості вироку та проведення судового розгляду таким чином, щоб обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні та аргументувати свою позицію.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що висновок суду про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 дій, передбачених ч.3 ст.185 КК України, ґрунтується на однобічному, неповному дослідженні зібраних у провадженні доказів, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час судового слідства, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.7 цього Кодексу.
Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2016 року за кримінальним провадженням відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити тримання під вартою до 02 серпня 2017 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 за даним кримінальним провадженням не обирався.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4