АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

представника потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003160, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що народився у м. Донецьку, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати частково, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, та ухвалити новий вирок, яким позовні вимоги ТОВ «ДІЄСА» задовольнити в повному обсязі та стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «ДІЄСА» в рахунок відшкодування майнової шкоди 14.246 грн. 42 коп.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 176 грн. 20 коп.

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 25 липня 2016 року приблизно о 16 год. 58 хв., перебуваючи у торгівельному залі магазину «Ельдорадо» ТОВ «ДІЄСА», розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 86, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, викрав ноутбук марки «ДЕЛЛ Інспіріон 5558» вартістю 14246 грн. 42 коп., заподіявши ТОВ «ДІЄСА» майнову шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_7 у цій частині були кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, з чим погодився суд в оскаржуваному вироку.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений зазначає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання не дотримався вимог ст. 65 КК України та не врахував належним чином ступінь тяжкості злочину, дані про його особу, зокрема те, що він вину визнав в повному обсязі, у вчиненому розкаявся, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання. Вважає, що суд порушив вимоги кримінального та кримінального процесуального закону, призначивши покарання, яке за розміром є більшим, ніж просив прокурор в судових дебатах.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що неповнота судового розгляду полягає в тому, що суд першої інстанції про ухвалені вироку не вирішив цивільний позов, пред`явлений до початку судового розгляду потерпілим ТОВ «ДІЄСА», чим порушив вимоги п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, і не дослідив обставини, які мають суттєве значення для ухвалення законного та справедливого судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора наполягав, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував; представника потерпілого, який просив вирок суду залишити без змін; дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Так, висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом першої інстанції і викладених в оскаржуваному вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, в апеляційних скаргах не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про суворість призначеного йому покарання, колегія суддів не знаходить їх достатньо обґрунтованими. Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваного вироку, при визначенні виду та розміру покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України врахував ступень тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; відсутність обставин, що обтяжують покарання; обставину, що пом`якшує покарання, якою суд визнав щире каяття обвинуваченого; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, має не зняту та не погашену судимість, вчинив новий злочин менше, ніж через чотири місяці після звільнення, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Належним чином оцінивши зазначені обставини у сукупності, суд першої інстанції обгрунтовано та з дотриманням вимог закону призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, з чим колегія суддів погоджується зважаючи на те, що останній раніше неодноразово відбував покарання даного виду, втім належних висновків для себе не робив та після звільнення вчиняв нові злочини, а отже менш суворе за видом покарання з числа передбачених санкцією ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, не може вважатися достатнім.

Також колегія суддів погоджується з розміром призначеного ОСОБА_7 покарання, наближеним до нижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 185 України, втім більшим за неї, та з реальним його відбуванням, що відповідає вимогам закону, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів критично оцінює доводи ОСОБА_7 про надмірну суворість цього покарання у зв`язку з вищенаведеним, а також зважаючи на те, що обставини, які цей апелянт вказує як невраховані судом, а саме визнання ним вини, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, - були проаналізовані судом першої інстанції у вироку та враховані достатньою мірою.
Посилання ОСОБА_7 на те, що суд першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку вийшов за межі позиції прокурора, який просив призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, не грунтуються на законі, оскільки суд при призначенні покарання керується положеннями ст. 65 КК України та позицією прокурора не пов`язаний.
Крім того, колегія суддів не вбачає передбачених ст. 415 КПК України підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, як на цьому наполягає у свої апеляційній скарзі обвинувачений.
З урахуванням наведеного апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону в частині невирішення цивільного позову ТОВ «ДІЄСА», колегія суддів вважає їх обґрунтованими зважаючи на те, що такий цивільний позов дійсно до початку судового розгляду був заявлений представником потерпілого (а.с. 32, 33) та згідно журналу судового засідання був підтриманий ним у судовому засіданні (а.с. 34-36), втім всупереч вимогам п. 2 ч. 3, п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції не навів підстави для задоволення цього цивільного позову, або відмови у ньому, або залишення його без розгляду, а у резолютивній частині не зазначив будь-яке рішення про цивільний позов.
Разом з тим, дана вада оскаржуваного вироку суду не може бути усунута у межах апеляційного провадження шляхом постановлення у цій частині нового вироку зважаючи на те, що судом першої інстанції за цивільним позовом ТОВ «ДІЄСА» не було ухвалене будь-яке рішення, правильність якого могла бути перевірена в апеляційному порядку, з ухваленням нового судового рішення у випадку визнання його незаконним або необґрунтованим.
Крім того, вирішення цивільного позову передбачає необхідність дослідження відповідних доказів, втім вони не були досліджені судом першої інстанції, що розглянув справу за правилами ч. 3 ст. 349 КК України, в той же час суд апеляційної інстанції згідно ч. 3 ст. 404 КПК України позбавлений можливості дослідити їх за власною ініціативою, а відповідні клопотання учасниками судового провадження заявлені не були.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду скасувати в частині невирішення цивільного позову та призначити у цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати в частині невирішення цивільного позову і призначити новий розгляд цивільного позову ТОВ «ДІЄСА» у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовжений ОСОБА_7 ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2016 року до 24 лютого 2017 року, залишити без змін.
Зарахувати в строк відбування призначеного покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою з 04.11.2016 р. до 03.02.2017 р. з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала в частині, що стосується цивільного позову ТОВ «ДІЄСА», є остаточною та оскарженню не підлягає.
В решті ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4