АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1223/17 Справа № 203/6225/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження 0003120 від 25.08.2014 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, неодруженого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

-10.04.2012 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185,70 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі, 07.05.2014 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково, невідбутий строк вісім місяців чотирнадцять днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.04.2012 та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки один місяць.

Вирішено долю речових доказів.

Судом першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винним у тому, що він 25.08.2014 близько 04.00 годин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , керуючись раптово виниклим злочинним наміром, спрямованим на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, оглянувши вікна вказаного будинку і побачивши, що вікно квартири АДРЕСА_3 , розташованої на другому поверсі вказаного будинку, відчинено, визначив в якості предмета свого злочинного посягання, чуже майно, яка знаходилась в зазначеній квартирі та належить ОСОБА_10 .

Після цього, ОСОБА_9 , реалізуючи свої злочинні наміри, підчепившись руками за газову трубу, піднявся по ній на другий поверх даного будинку та через відчинене вікно проник в квартиру АДРЕСА_4 , яка є житлом, звідки умисно, повторно, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Fly DS103D», IMEI НОМЕР_1 та НОМЕР_2 , вартістю 181, 00 гривень, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, захисником обвинуваченого подана апеляційна скарга, в якій просить змінити вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.11.2014 року, кваліфікувавши дії ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 162 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду є необґрунтованим через порушення матеріального та процесуального права. Висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, які були досліджені в ході судового слідства. Вказує, що на досудовому та судовому слідстві вина ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не доказана, оскільки відсутні об`єктивні докази вартості предмета крадіжки мобільного телефону китайського виробництва «Fly DS103D». Висновок експерта станом на 25.08.2014 року складений в порушення вимог ст.ст. 70, 101, 102 КПК України, за формою та змістом є неналежним доказом. Фактична вартість телефону має істотне значення, оскільки у 2014 році сума, з якої починається кримінальна відповідальність, становить 121,80 грн., у зв`язку з чим постає питання про мало значимість вчиненого в розумінні ч. 2 ст. 11 КК України. У вироку суд послався на покази потерпілої про вартість телефону 181 грн., при цьому не мотивував чому прийняв до уваги саме ці покази, а не ті, які давала суду раніше. Зазначає, що протоколи огляду території в районі буд. АДРЕСА_5 та приміщення кухні за місцем мешкання потерпілої від 25.08.2014 року, а також висновки експерта від 02.09.2014 року є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням встановленого законом порядку. Порівнюючи результати огляду об`єктів, отриманих експертом ОСОБА_11 , з записами протоколів огляду приміщення кухні та мобільного телефону, неможливо зробити висновок, що на експертизу направлені сліди пальців, які вилучені саме з місця події. Крім того посилається на порушення права на захист, оскільки ОСОБА_9 був допитаний в якості свідка.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги останнього, прокурора, який вважав, що вирок суду слід залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника такою, що не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винність ОСОБА_9 у скоєнні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно, при викладених у вироку обставинах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами, які суд всебічно та повно дослідив, правильно оцінив та послався на них у вироку.

Зазначені висновки зокрема підтверджуються: показами самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою вину у вчинені кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, та пояснив суду, що 25.08.2014 року близько 04.00 години знаходився біля будинку АДРЕСА_2 , де оглянув вікна вказаного будинку і побачив, що вікно квартири АДРЕСА_3 , розташованої на другому поверсі вказаного будинку, відчинено, підчепився руками за газову трубу, піднявся по ній на другий поверх даного будинку та через відчинене вікно, проник в квартиру АДРЕСА_4 , звідки викрав мобільний телефон «Fly DS103D»; показами потерпілої ОСОБА_12 , яка показала суду, що 25.08.2014 року близько 04.00 години з квартири, де проживає вона з чоловіком ОСОБА_10 , що знаходиться на другому поверсі будинку №129 по пр. Кірова в м. Дніпропетровську було викрадено мобільний телефон, який вона купила, щоб ним користувався ОСОБА_10 , вартість якого 181 гривня; протоколом прийняття усної заяви ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення від 25.08.2014 року (т.1 а.с.5); протоколами огляду місця події від 25.08.2014 року, під час яких з екрана мобільного телефону марки «Флай» було виявлено та вилучено відбиток руки та 2 відбитки рук з вікна кухні (т.1 а.с.7, 8); висновком експерта від 02.09.2014 року, згідно якого, на вкраденому телефоні залишені сліди рук обвинуваченого ОСОБА_9 (т.1 а.с.39-45); протоколом проведення слідчого експерименту від 19.09.2014 року, згідно якого обвинувачений ОСОБА_9 вказав на обставини скоєння крадіжки (т.1 а.с.76-80).

Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника про відсутність об`єктивних доказів вартості предмета крадіжки мобільного телефону та неналежність, як доказу, висновку експерта станом на 25.08.2014 року, у зв`язку з чим, постає питання про малозначність вчиненого є необґрунтованими, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, суд обґрунтовано послався у вироку на покази потерпілої ОСОБА_12 про вартість телефону в розмірі 181 гривнь та взяв за основу зазначену вартість викраденого майна для кваліфікації скоєного.

Оскільки в апеляційній скарзі сторони обвинувачення ставиться питання щодо недопустимості як доказу висновку експерта від 02.09.2014 року про ринкову вартість мобільного телефону Fly DS103D, згідно якого, вартість зазначеного телефону, станом на 25.08.2014 року складала 181 гривню, для перевірки зазначених доводів апеляційної скарги за клопотанням прокурора відповідно до вимог чинного кримінального процесуального законодавства, ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.03.2016 року на підтвердження ринкової вартості вищезазначеного мобільного телефону, було призначено судово-товарознавчу експертизу, виконання якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

У судовому засіданні апеляційної інстанції було досліджено висновок судово-товарознавчої експертизи №1430-16 від 14.06.2016 року (т.3 а.с.23-26), відповідно до якого, станом на 25 серпня 2014 року ринкова вартість мобільного телефону марки «Fly DS103D» IMEI: НОМЕР_1 та НОМЕР_2 (рік виготовлення 2013 рік, країна виготовлення Китай) становила 209, 30 гривень.

Зазначена вартість мобільного телефону є більшою, аніж ОСОБА_9 ставилося у вину відповідно до обвинувального акту, а тому на думку колегії суддів, суд, не вийшовши за межі висунутого ОСОБА_9 обвинувачення, обґрунтовано зазначив у вироку про викрадення останнім мобільного телефону вартістю 181 гривня, що не суперечить вищезазначеному висновку експертизи.

Встановлена вартість викраденого ОСОБА_9 мобільного телефону була достатньою для внесення відомостей до ЄРДР про вчинення останнім саме кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 КК України та є достатньою для притягнення до кримінальної відповідальності.

При цьому не приймаються колегією суддів до уваги доводи в судовому за сіданні апеляційного суду сторони захисту з приводу, що телефон не був оглянутий експертом та його вартість визначена станом на 25.08.2014 року, а не на день його придбання, оскільки дані про вартість такого телефону витребувані апеляційним судом від торгівельної організації за клопотанням експерта (а.с.7-18 т.3), а вартість викраденого майна правомірно за ухвалою суду визначена саме станом на 25 серпня 2014 року, тобто на день вчинення кримінального правопорушення.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що з боку обвинувачення було надано достатньо доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому діяння, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав достатніми, допустимими та достовірними, які відповідають вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів вини обвинуваченого, є безпідставними.

При встановлених фактичних обставинах справи, з урахуванням повного визнання ОСОБА_9 вини у скоєному, суд обґрунтовано визнав дії останнього, направленими саме на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло та правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України, а тому, доводи апеляційної скарги захисника про необхідність перекваліфікації дій останнього на ч.1 ст.162 КК України, є необґрунтованими.

Необґрунтованими є й доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість доказів, зокрема протоколів огляду території в районі будинку АДРЕСА_5 та квартири АДРЕСА_4 від 25.08.2014 року та висновку дактилоскопічної експерта від 02.09.2014 року.

Ці документи складені та завірені уповноваженими на те особами, оформлені належним чином, у них містяться усі необхідні відомості, яким суд надав відповідну оцінку.

Немає й підстав у колегії суддів піддавати сумніву висновок експертизи №65/01-167 від 02.09.2014 року, оскільки вихідні дані для неї були задані правильно, відповідно до матеріалів кримінального провадження. Відповідно до зазначеного висновку, на експертизу було надано 2 сліди пальців рук, вилучені на 2 липкі стрічки 25.08.2014 року в ході проведення огляду квартири АДРЕСА_4 , які були запаковані в спеціальний пакет з підписами слідчого і понятих, а також, 1 слід пальця руки, вилучений на 1 липку стрічку з поверхні мобільного телефону марки «Fly» 25.08.2014 року при проведенні огляду на перехресті вул. Титова №9 та пр. Кірова, який був запакований у спеціальний пакет, як про це було зазначено і у протоколах огляду місця події від 25.08.2014 року, у зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги захисника про те, що не можливо зробити висновок, що на експертизу направлені сліди пальців, які вилучені саме з місця події, безпідставні.

Крім того, у судовому засіданні, ані захисник, ані обвинувачений, без ніяких зауважень, не заперечували проти долучення зазначених протоколів та висновку експерта до матеріалів кримінального провадження та ні про які порушення при проведенні вказаних слідчих дій, втому числі на відсутність дозволу на огляд з боку власників житла та складанні висновку експертом, не зазначали.

Виходячи з цього, суд обґрунтовано прийняв, як докази вини ОСОБА_9 протоколи огляду місця події від 25.08.2014 року та висновок експерта від 02.09.2014 року та поклав їх в основу вироку.

Доводи апеляційної скарги захисника про порушення права на захист ОСОБА_9 , у зв`язку з його допитом у якості свідка, безпідставні, оскільки відповідно до наявного у матеріалах кримінального провадження протоколу допиту (т.1 а.с.30-32) ОСОБА_9 був допитаний у якості підозрюваного і даних про те, що він допитувався у якості свідка, матеріали не містять.

Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не містять протиріч.

Порушень процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було.

Що стосується призначеного ОСОБА_9 покарання, то при визначенні такої міри, суд, як вбачається з вироку, фактично врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за попереднім вироком, характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання, а саме, повне визнання вини у вчиненому кримінальному правопорушенні та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов правильного висновку щодо неможливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначивши йому покарання за правилами ст.71 КК України, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що відповідає вимогам ст.65 КК України.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України, діючої в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності з 21 червня 2017 року, у вказану вище частину статті внесені зміни і дана частина викладена в новій редакції, яка вже передбачає зарахування судом попереднього ув`язнення у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Згідно вимог ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що у тому числі, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі, а тому, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_9 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року та зарахувати у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме, з 25 серпня 2014 року по 12 лютого 2015 року та з 18 травня 2017 року по 19 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає з боку суду порушень КПК України, що тягнуть за собою скасування або зміну вироку, а отже, й підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, судова колегія,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2014 року, ухвалений відносно ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження, з 25 серпня 2014 року по 12 лютого 2015 року, з 18 травня 2017 року по 19 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: