АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 216/5048/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/49/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 січня 2017р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 19.06.2016р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0001484 відносно:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кривого Рогу
Дніпропетровської області, зареєстрованого
та мешкаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-05.09.2016р. Центрально-Міським районним судом
м.Кривого Рогу за ч.3 ст.185 ст.69 КК України до
покарання у виді позбавлення волі строком на 1р.,
із застосуванням ст.75 КК України, звільненоговід
вудбування покарання з випробуванням строком на 1р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 7 листопада 2016р.
Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, строком на 2р., з покладанням у відповідності до ст.76 КК України обов`язків: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу у Дніпропетровської області від 05.09.2016р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 ст.69 КК України до покарання у виді 1р. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 1р., з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено покарання, у виді позбавлення волі, строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
У відповідності до ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладені обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області, просить змінити вирок суду в частині призначення покарання, виключивши з його резолютивної частини, зазначення на застосування ст.75 КК України після призначення покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
В іншій частині, рішення суду залишити без змін.
За вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним у скоєні злочину за те, що він, 18.06.2016р., близько о 13.00 год., маючи намір на таємне викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, через паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, з подвір`я вказаного домоволодіння, шляхом вільного доступу таємно викрав металеві вироби у кількості 44 штуки, з яких: 22 штуки, довжиною по 1,20 м., вагою 1,5 кг., кожна, та 22 штуки, довжиною по 1,80 м., вагою 2 кг,, діаметром 12 мм., кожна, загальною довжиною 66 м., загальною вагою 77 кг., що належать ОСОБА_9 , загальна вартість яких, згідно висновку експерта №2109 від 07.09.2016, становить 573,54 грн.
Привласнивши викрадене, ОСОБА_7 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілій ОСОБА_9 майнового збитку на вказану суму.
Прокурор, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вказав, що суд першої інстанції безпідставно, в резолютивній частині вироку, при призначенні покарання ОСОБА_7 , двічі застосував ст.75 КК України, після призначення покарання за злочин, вчинений за ч.2 ст.185 КК України і повторно після остаточного призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, в судовому засіданні апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області, просила колегію суддів, змінити рішення суду першої інстанції, виключивши з резолютивної частини вироку зазначення суду на застосування ст.75 КК України після призначення покарання за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Рішення суду першої інстанції, виходячи з вимог ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає в межах апеляційної скарги.
Судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено, судом першої інстанції, за правилами ч.3 ст.349 КПК України.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції застосував закон який не підлягає застосуванню і це згідно п.2ч.1ст.413 КПК України вважається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і тягне за собою зміну судового рішення, - колегія суддів вважає обґрунтованими, такими, що підлягають задоволенню.
Так, суд першої інстанції, обвинуваченому за скоєний злочин за ч.2 ст.185 КК України призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., та на підставі ст.75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням, строком на 2р., з покладанням у відповідності до ст.76 КК України певних обов`язків.
За сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу у Дніпропетровської області від 05.09.2016р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 ст.69 КК України до покарання у виді 1р. позбавлення волі зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 1р., остаточно призначив у виді позбавлення волі, строком на 2р., та на на підставі ст.75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням строком на 2р.
У відповідності до ст.76 КК України суд поклав на ОСОБА_7 обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.
Виходячи з приписів с.ст.33, 70 КК України, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції законно призначив обвинуваченому покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин за ч.3 ст.185 КК України за яким його засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу у Дніпропетровської області від 05.09.2016р., після скоєння злочину, за який йому призначено покарання оскаржуваним вироком.
Щодо виду і розміру призначеного обвинуваченому покарання, на думку колегії суддів, суд першої інстанції неправильно застосував покарання і двічі застосував ст.ст. 75,76 КК України.
Тоді як, згідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»(із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) -
- у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру(Пункт 23 в редакції постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 р.).
- коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно(Пункт 23 доповнено абзацом другим згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 11 від 6 листопада 2009 р.).
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за злочин за ч.2ст.185 КК України проаналізувавши матеріали кримінального провадження(ар.кр.пр.42 47), врахував обставини зазначені в ст.65 КК України, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу винного, дійшовши, на думку колегії суддів, законного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання і звільнення його на підставі ст.75 КК України з випробуванням.
Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 також було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а новий злочин він вчинив до ухвалення першого вироку, суд першої інстанції повинен був, призначити покарання за новий злочин, застосувавши правила ч.4 ст.70 КК України і призначити покарання за сукупністю злочинів, після чого застосовувати положення ст.75 КК України.
Суд першої інстанції, застосував положення ст.75 КК України, двічі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст.409, п.2ч.1ст.413 КПК України є підставою для зміни судового рішення, тому, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання, виключивши із резолютивної частини вироку подвійне застосування ст.75 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.
Змінити вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу у Дніпропетровської області від 7 листопада 2016р., яким ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за ч.2 ст.185 КК України.
Виключити із резолютивної частини вироку зазначення суду на подвійне застосування ст.75 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2р., на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, призначеним покаранням, поглинути покарання, призначене попереднім вироком Центрально-міського районного суду м.Кривого Рогу від 05.09.2016р. і остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2р.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2р.
На підставі п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації (кримінально-виконавчої інспекції); повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи (кримінально-виконавчу інспекцію).
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 . ОСОБА_4