Дата документу Справа № 328/3417/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1665/16
Єдиний унікальний № 328/3417/16-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 листопада 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000562 від 04.05.2016 року, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у провадженні на ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 жовтня 2016 року, якою

обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000562 від 04.05.2016 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за п.п. 1, 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, повернуто прокурору.

в с т а н о в и л а:
Ухвалою Оріхівського районного суду Запорізької області від 03.10.2016 року, обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000562 від 04.05.2016 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за п.п. 1, 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, повернуто прокурору.

Повертаючи обвинувальний акт прокурору, суд першої інстанції послався на ті обставини, що прокурором під час досудового розслідування належним чином не дотримані вимоги ст.384 КПК України, а саме при направленні обвинувального акту до суду до нього не додано відповідних письмових роз`яснень обвинуваченим про можливість розгляду кримінального провадження у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

в апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у провадженні, просить ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 03.10.2016, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.1, п.4, п.12 ч.2 ст.115 КК України повернуто прокурору скасувати в частині повернення обвинувального акту, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню, неправильним тлумаченням закону, який суперечить його точному змісту та істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Призначити новий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у Оріхівському районному суді Запорізької області.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що ч.4 ст.291 КПК України передбачено вичерпний перелік документів, які додаються до обвинувального акту. Надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Крім того, прокурор зазначає, що відповідно до ч.2 ст.42 КПК України обвинуваченим є особа обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку передбаченому ст.291 КПК України.

На стадії досудового розслідування у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 був статус підозрюваних, а тому прокурор не мав процесуальної можливості під час досудового розслідування роз`яснити їм право на суд присяжних.

У підготовчому судовому засіданні прокурор мав можливість і був зобов`язаний роз`яснити право обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних відповідно до ст.384 КПК України, однак суд не надав такої можливості.

В свою чергу суд також не роз`яснив обвинуваченим право, передбачене ч.1 ст.384 КПК України та порушив порядок вирішення клопотань, передбачений ст. 350 КПК України.

Враховуючи наведене, вважає що під час складання обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування істотних порушень кримінально-процесуального закону допущено не було, так як і таких порушень, що можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. За відсутності достатніх підстав для повернення обвинувального акту прокурору, суд не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме не призначив судовий розгляд на підставі обвинувального акту та не вжив заходів щодо проведення підготовки до судового розгляду, в порушення вимог ст.ст. 314, 315 КПК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_7 посилається на безпідставність її доводів та просить залишити апеляцію без задоволення, а ухвалу суду про повернення обвинувального акту прокурору без змін.

В своїй заяві потерпіла ОСОБА_10 підтримує апеляцію прокурора та просить апеляційний розгляд провести за її відсутності.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи апеляційної скарги; прокурора, захисника, які не підтримали подану апеляційну скаргу та просили ухвалу суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, у тому числі такої загальної засади кримінального провадження, як законність, що має безпосереднє відношення і до стадії досудового розслідування, суд при підготовчому судовому засіданні зобов`язаний перевірити зміст обвинувального акту та додатків до нього на відповідність вимогам КПК України з метою його подальшого призначення до розгляду при наявності на те правових підстав.

Нормами ст.ст. 291, 109 КПК України закріплені вимоги до форми та змісту обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування, недотримання яких та інших норм закону відповідно до ст.314 ч.3 п.3 КПК України дає суду підстави для прийняття рішення у підготовчому судовому засіданні про повернення прокурору обвинувального акту, який не відповідає вимогам КПК України.

Згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України суд у підготовчому судовому засіданні може прийняти рішення про повернення обвинувального акту у випадку, якщо останній не відповідає вимогам ст.291 КПК України, зокрема, якщо до них не долучено передбачені законом додатки.

Відповідно ч.1 ст.383 КПК України кримінальне провадження судом присяжних здійснюється за загальними правилами КПК України, за особливостями, встановленими §2 "Провадження в суді присяжних" гл. 30 "Особливі порядки провадження в суді першої інстанції" КПК України.

Як передбачено ч.2 ст.384 КПК України прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Аналіз наведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що необхідність додання вищезгаданого роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, що передаються до суду, є особливістю розгляду кримінальних проваджень, для яких передбачена можливість розгляду судом присяжних, - додатковою вимогою до обсягу документів, що подаються до суду разом з обвинувальним актом та є його невід`ємною частиною.

Недотримання цієї вимоги закону слід вважати порушенням вимог закону щодо обвинувального акту, яке тягне настання наслідків, передбачених п.3 ч.3 ст.314 КПК України.

Крім того, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст.21 КПК України.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою ст.31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: професійним суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох професійних суддів та трьох присяжних.

До компетенції суду присяжних законодавець відніс розгляд особливо тяжких злочинів, за які передбачено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі, а також встановив інший, відмінний від загального, порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде вважатися справедливим.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, прокурор не роз`яснив обвинуваченим можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних та не долучив відповідні письмові роз`яснення до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування.

При цьому колегія суддів звертає увагу також на те, що Верховний Суд України у своїй постанові від 25.06.2015 року № 5-111кс15, сформулював свою правову позицію з приводу застосування ст.384 КПК України, який зводиться, зокрема до такого:

а) право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист;

б) порушення такого права свідчить про невиконання прокурором, судом вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка гарантує право кожного на розгляд його справи в порядку кримінального провадження судом, утвореним відповідно до закону, і є порушенням права на розгляд його справи судом, визначеним законом;

в) прокурор під час досудового розслідування, але у будь-якому разі до моменту складання обвинувального акта, повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора повинно бути додано до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування;

г) суд, під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за яке передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки;

д) невиконання прокурором вимог ст.384 КПК України, в силу вимог п.3 ч.3 ст.314 КПК України, є підставою для повернення обвинувального акта прокуророві;

е) невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст.384 КПК України є безумовною підставою для скасування судових рішень вищими судами.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції та погоджується з думкою суду з приводу необхідності повернення обвинувального акту прокурору в зв`язку з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України.

Неповноти, суттєвих порушень в ході судового розгляду вимог кримінального процесуального законодавства, які б були підставою для скасування або зміни ухвали, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а ухвала Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 жовтня 2016 року не підлягає скасуванню по доводах зазначених у апеляційній скарзі прокурора.

Крім того, оскільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 спливає 01 грудня 2016 року, колегія суддів у відповідності до ч.3 ст.331 КПК вважає за необхідне повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченої під вартою.

Так, колегія суддів поставивши це питання на обговорення учасників провадження та вислухавши їх думку, вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченої ОСОБА_9 на тридцять днів, з огляду на таке.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відповідно до положень ст.ст. 5, 18 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення. Обмеження, дозволені згідно з цією Конвенцією щодо зазначених прав і свобод, не застосовуються для інших цілей ніж ті, для яких вони встановлені.

У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини ("Нечипорук, Йонкало проти України" №42310/04 від 21 квітня 2011 року, "Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства" №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, "Мюррей проти Сполученого Королівства" №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. "Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання" (справа "Чеботарь проти Молдови" № 35615/06 від 13 листопада 2007 року).

Матеріали кримінального провадження, дають підстави вважати підозру ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення обґрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі "Феррарі-Браво проти Італії" №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що "питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою"; у справі "Мюррей проти Сполученого Королівства" №14310/88 від 23 жовтня 1994 року "факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування".

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі "Ілійков проти Болгарії" №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що "суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів".

П. 48 рішення "Чеботарь проти Молдови" № 35615/06 від 13.11.07 г- Європейський Суд з прав людини зазначив "Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання".

З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", колегія суддів вважає необхідним враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 вищевказаного кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, на які посилався прокурор у своїх передніх клопотаннях до суду про продовження строків запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

При розгляді питання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_9 , колегія суддів враховує сукупність обставин, а саме: вагомість наявних доказів про обґрунтованість підозри пред`явленої ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 1,4,12 ч. 2 ст. 115 КК України; тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченій; наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України; які були визначені ухвалою колегії суддів Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 жовтня 2016 року, а також враховує, що даних на підтвердження того, що вказані ризики зменшилися або припинили своє існування, а отже на даний час не відпали, та приходить до висновку про необхідність продовження строку тримання під вартою ОСОБА_9 .

На підставі вище викладеного, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_9 , оскільки існують обставини, які виправдовують подальше обмеження її права на свободу.

Таке продовження не суперечить вимогам ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки по справі існують реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 291, 331, 384, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні - залишити без задоволення;

Ухвалу Оріхівського районного суду Запорізької області від 03 жовтня 2016 року, якою обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000562 від 04.05.2016 року відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за п.п. 1, 4, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, повернуто прокурору - залишити без змін.

Продовжити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 30 (тридцять) днів до 24 грудня 2016 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4