АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/480/2016Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185, ч.2 КК Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 червня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0001540 за апеляційними скаргами засудженої ОСОБА_7 , прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 11 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_9 , народжена ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Київ, громадянка України, не заміжня, не працює, зареєстрована та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше засуджена: 1) 5 лютого 1996 року Подільським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 140, ч.1 ст. 229-6, ч.1 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на три роки; 2) 18 червня 1999 року Броварським міським судом Київської обл. за ч.2 ст. 196-1, ч.2 ст. 140, ч.3 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком на три роки шість місяців; 3) 5 липня 2002 року Подільським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців; 4) 2 грудня 2009 року Подільським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки; 5) 29 листопада 2013 року Оболонським районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком на два роки; 6) 26 грудня 2013 року Подільським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки з іспитовим строком на три роки; 7) 13 січня 2015 року Подільським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки один місяць; 8) 30 квітня 2015 року Подільським районним судом міста Києва за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки шість місяців; 9) 1 липня 2015 року Оболонським районним судом міста Києва за ч.2 ст. 185 ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки,

засуджена до позбавлення волі: за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки.

В силу ст. 71 КК України до цього покарання приєднана частина покарання, не відбутого нею за попереднім вироком і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці.

Цим же вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційні скарги, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджена за закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна, яке вона, за вироком, вчинила 18 лютого 2015 року приблизно о 1830 годині, знаходячись в приміщенні загальної їдальні стаціонарного відділення «Дитяча гематологія» клініки «Національний науковий центр радіаційної медицини», де намагалася повторно, таємно викрасти чуже майно, яке належить потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 1495 грн., але не довела злочин до кінця з причин, що не залежали від її волі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 , не піддаючи сумнівам правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи і юридичної кваліфікації скоєного, водночас, посилаючись на щире каяття, стан здоров`я, наявність на утриманні хворої матері пенсійного віку, яка потребує її догляду, просить скоротити призначене їй покарання до позбавлення волі строком на чотири роки один місяць.

Крім того, ОСОБА_7 просить проводити апеляційний розгляд за її участю.

Прокурором Київської місцевої прокуратури № 8 ОСОБА_8 також подано апеляційну скаргу на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 11 грудня 2015 року в обґрунтування якої він зазначає наступне.

У відповідності із ч. 4 ст. 70 КК України, якщо при постановленні вироку в справі буде встановлено, що засуджений винний ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 70 КК України. Так, ОСОБА_7 вчинила інкримінований злочин до ухвалення вироку Оболонським районним судом міста Києва 01.07.2015, суд першої інстанції призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, застосувавши положення ст. 71 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

За таких підстав прокурор вважає, що вирок Святошинського районного суду міста Києва від 11 грудня 2015 року підлягає зміні в частині призначеного остаточного покарання та просить ОСОБА_7 визнати засудженою за ч. 2 ст. 15; ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 01 липня 2015, призначити остаточне покарання у виді 4 років (чотирьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, виступи обвинуваченої та прокурора, кожного з них, на підтримку поданих кожним із них апеляційних скарг, прокурора - проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, а Колосової на часткову підтримку апеляційної скарги прокурора із зауваженням про застосування до неї в порядку ч.4 ст. 70 КК України принципу не часткового складання призначених покарань, а поглинання більш суворим покаранням менш суворого та остаточним визначенням покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, дослідивши в межах апеляційних вимог матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15; ч.2 ст. 185 КК України були отримані в порядку застосування положень ст. 349 КПК України, ніким в апеляційному засіданні не піддаються сумнівам; порушення процедури, передбаченої ст. 349 КПК України не встановлено і правильність її застосування судом першої інстанції ніким не оскаржена, а тому, розглядаючи справу в межах апеляційних вимог, судова колегія ці висновки не досліджує та не оцінює, погоджуючись із ними.

Що ж стосується виду та розміру остаточного покарання, справедливість якого оскаржує обвинувачена, в тому числі з урахуванням зміни апеляційних вимог безпосередньо в апеляційному засіданні, то при вирішенні цих питань суд, і це прямо вказано у вироку, врахував характер та ступінь суспільної небезпечності кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, визнання обвинуваченою своєї провини, щире каяття у скоєному, її ставлення до скоєного, дані про її особу, попередні неодноразові засудження, не перебування на спеціальних обліках у лікарів наркологів та психіатрів, і на цих підставах визнав за необхідне призначити їй покарання за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, тобто в межах менше, ніж дві третини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 185 КК України, переконливо обґрунтувавши та вмотивувавши свої висновки в цій частині, а тому, навіть з урахуванням наведених в апеляційній скарзі ОСОБА_7 відомостей про незадовільний стан її здоров`я, та наявність на утриманні хворої матері пенсійного віку, яка потребує її догляду, чому є підтвердження в матеріалах кримінального провадження, пом`якшенню не підлягає, бо призначене їй покарання відповідає тяжкості скоєного та відомостям про особу обвинуваченої.

При вирішенні ж питання про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, суд взяв до уваги, що кримінальне правопорушення, за яке її засуджено цього разу, вона вчинила 18 лютого 2015 року, тобто після ухвалення щодо неї вироку Подільського районного суду міста Києва від 13 січня 2015 року, яким вона засуджена за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки один місяць і тому за сукупністю вироків застосував призначення покарання відповідно до положень ч.1 ст. 71 КК України, врахувавши також, що вироком від 30 квітня 2015 року Подільський районний суд міста Києва покарання, визначене вироком від 13 січня 2015 року, частково приєднав, керуючись ст. 71 КК України до покарання за ч.3 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України, остаточно визначивши їй позбавлення волі строком на три роки шість місяців; вироком же Оболонського районного суду міста Києва від 1 липня 2015 року, коли ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 185; ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України, на підставі ч.4 ст. 70 КК України враховані за сукупністю вироків покарання, призначені їй за попередніми названими вироками від 13 січня та 30 квітня 2015 року і остаточно визначено позбавлення волі строком на чотири роки.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 1 липня 2015 року був переглянутий за апеляційною скаргою ОСОБА_7 та ухвалою колегія суддів Апеляційного суду міста Києва від 18 листопада 2015 року залишений без змін, отже цей вирок набрав законної сили.

Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 була засуджена вироком від 1 липня 2015 року, вона, за цим вироком вчинила 24 квітня 2014 року, тобто, до вчинення 18 лютого 2015 року кримінального правопорушення, за яке вона засуджена вироком від 11 грудня 2015 року.

Таким чином, у цьому випадку, на що правильно звертає увагу в апеляційній скарзі прокурор, суду належало керуватися положеннями ч.4 ст. 70 КК України, бо злочин, за який ОСОБА_7 засуджено Святошинським районним судом міста Києва за вироком від 11 грудня 2015 року, вона вчинила 18 лютого 2015 року, тобто до ухвалення вироку Оболонського районного суду від 1 липня 2015 року, а покарання, призначене їй вироком Подільського районного суду міста Києва від 13 січня 2015 року, тобто до вчинення кримінального правопорушення 18 лютого 2015 року і до відбуття покарання за цим вироком, уже враховане вироком Оболонського районного суду міста Києва від 1 липня 2015 року.

Отже, прокурор правильно зауважив, що у цьому випадку суд застосував кримінальний закон, ч.1 ст. 71 КК України, який не підлягав застосуванню та не застосував кримінальний закон, а саме ч.4 ст. 70 КК України, який належало застосувати, таким чином, в цій частині його апеляційну скаргу належить задовольнити.

Системний аналіз положень ст. ст. 407, 408, 409, 413 КПК України, дає достатньо підстав для висновку, що у цьому конкретному випадку вказане вище неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність не вимагає скасування вироку та ухвалення нового вироку, бо висловлена прокурором в апеляційній скарзі позиція щодо призначення обвинуваченій за правилами ч.4 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці відповідає вимогам ст. 70 КК України та не погіршує становища обвинуваченої.

Сама запропонована прокурором остаточна міра покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці тяжкості скоєного нею та відомостям про її особу, в цілому, відповідає, не може бути визнана явно несправедливою внаслідок надмірної суворості, всупереч міркуванням в апеляційній скарзі обвинуваченої, а тому, з урахуванням всього наведеного вище, а також маючи на увазі, що ОСОБА_7 протягом тривалого часу багаторазово була засуджена за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, у випадках попередніх засуджень ухилялась від слідства та суду, що вказує на її вперте небажання стати на шлях виправлення, маючи на увазі також загальні вимоги ст. 50 КК України відносно досягнення мети кари за скоєне та упередження вчинення нових злочинів самою засудженою й іншими особами, судова колегія з цією пропозицією погоджується, а тому апеляційну скаргу прокурора задовольняє повністю, а апеляційну скаргу обвинуваченої залишає без задоволення, в тому числі і в частині прохання про застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим при призначенні остаточного покарання із застосуванням положень ч.4 та ч. ч. 1-2 ст. 70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 11 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання за сукупністю вироків, визнавши, що ОСОБА_7 засуджена за ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на три роки, а за сукупністю злочинів, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, до цього покарання приєднати частину покарання, не відбутого нею за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 1 липня 2015 року та остаточно їй визначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вираховувати з 18 червня 2015 року, зарахувавши, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням з 18 червня 2015 року по 1 червня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Святошинського районного суду міста Києва залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, вона може бути оскаржена касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду з розгляджу цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженою в той же строк від дня отримання копії цієї ухвали.

Судді: