АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/1601/16 Головуючий 1-ої інстанції: Справа: № 646/48/14-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 176 КК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 квітня 2016 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, неодружений, військовозобов`язаний, з вищою освітою, працюючий інженером - електроніком у відокремленому підрозділі «Інформаційно-обчислювальний центр» Державного підприємства «Південна залізниця», зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

- засуджений за ч. 1 ст. 176 КК України до 1 року виправних робіт з відрахуванням 10 відсотків заробітної плати в дохід держави, з конфіскацією та знищенням всіх матеріальних носіїв комп`ютерних програм, баз даних, знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що, він, переслідуючи умисел, направлений на незаконне відтворення та розповсюдження комп`ютерних програм, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, у порушення вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права», перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою належного йому персонального комп`ютера, без дозволу власника авторських прав здійснив запис на диски для лазерних систем зчитування програмне забезпечення компанії «Microsoft», «Autodesk», «АСКОН»(ZAOАSCON).

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне розповсюдження комп`ютерних програм, з метою незаконного збагачення, 11.04.2013, у невстановлений час, маючи при собі зазначені носії інформації, які містили комп`ютерні програми «Windows 7 Profesional (x64) SP1», «Microsoft office 2007 (Russian) Home and Student 64-bit», «AutoCAD 2012 - Russian», «Компас-3D V14», що згідно висновку експерта № 76 - КТ від 15.04.2013 мають ознаки контрафактності, прибув за адресою м. Харків пр. Гагаріна, буд. 22, де без дозволу власника авторських прав, здійснив завантаження комп`ютерних програм гр. ОСОБА_8 , за що отримав в якості оплати за надані послуги 150 грн. Таким чином, ОСОБА_7 завдав власникам вищевказаних програм компаніям «Microsoft», «Autodesk», «АСКОН» (ZAO ASCON) матеріальний збиток на суму 60819,28 грн., що є значним матеріальним збитком, у тому числі: Товариству з обмеженою відповідальністю «Аскон-КР», - на суму 28710 грн., яка є вартістю комп`ютерної програми «Компас-3D V14», Компанії Автодеск (резидент США) в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Юридична фірма «Ві Ай Пі Консалтинг» - на суму 26 334 грн., яка є вартістю програми «AutoCAD 2012 - Russian», Корпорації «Miсrosoft» в особі Товариства з обмеженою відповідальністю «Лексфор» - на суму 5775, 28 грн., яка є вартістю комп`ютерних програм «Windows 7 Profesional (x64) SP1» та «Microsoft office 2007 (Russian) Home and Student 64-bit».

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та обставин його скоєння, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання 2 роки виправних робіт з відрахуванням 10 відсотків заробітної плати в дохід держави, з конфіскацією та знищенням всіх матеріальних носіїв комп`ютерних програм, баз даних, знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення, посилаючись на те, що ОСОБА_7 скоїв умисний злочин, свою вину не визнав, дії засудженого завдали потерпілим матеріальний збиток на суму 60819, 28 грн., який останнім не усунено, а призначене судом покарання не забезпечить виправлення обвинуваченого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3ст. 284 КПК України, посилаючись на те, що сторона обвинувачення не надала достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, які б свідчили про його вину у вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до положень ч.2 ст. 337 КПК України під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення.

Скориставшись цим правом, прокурор у кримінальному провадженні змінив обвинувальний акт, пославшись на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні цивільні позови від потерпілих ТОВ «Юридична фірма «Ві Ай Пі Консалтінг», ТОВ «Аксон-КР», ТОВ «Лексфор» і обвинувачення ОСОБА_7 виклав в такій редакції:

ОСОБА_7 , переслідуючи умисел, направлений на незаконне відтворення та розповсюдження комп`ютерних програм, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, у порушення вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права», перебуваючи у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою належного йому персонального комп`ютера, без дозволу власника авторських прав здійснив запис на диски для лазерних систем зчитування програмне забезпечення компанії «Microsoft», «Autodesk», «АСКОН»(ZAOАSCON).

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне розповсюдження комп`ютерних програм, 11.04.2013, у невстановлений час, маючи при собі зазначені носії інформації, які містили комп`ютерні програми «Windows 7 Profesional (x64) SP1», «Microsoft office 2007 (Russian) Home and Student 64-bit», «AutoCAD 2012 - Russian», «Компас-3D V14», що згідно висновку експерта № 76 - КТ від 15.04.2013 мають ознаки контрафактності, прибув за адресою АДРЕСА_3 , де без дозволу власника авторських прав, здійснив завантаження комп`ютерних програм гр. ОСОБА_8 , за що отримав в якості оплати за надані послуги 150 грн.

Зазначені дії були кваліфіковані прокурором у зміненому обвинувальному акті за ч. 1 ст. 176 КПК України як незаконне відтворення, розповсюдження комп`ютерних програм, що завдало матеріальної шкоди у значному розмірі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 з точки зору наявності підстав для скасування вироку та закриття провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримання, колегія суддів зазначає про таке.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу цього криминального правопорушення є настання матеріальної шкоди у значному розмірі. Зі зміненого обвинувачення слідує, що розмір матеріальної шкоди і кому вона завдана не зазначені взагалі, тобто не визначена об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, що виключає наявність складу цього правопорушення.

Крім того, як вбачається зі зміненого обвинувального акту, прокурор, формулюючи обвинувачення, не зазначив мотив та час вчинення кримінального правопорушення, які згідно положень ч. 1 ст. 91 КПК України підлягають доказуванню.

Положення ч.1 ст.337 КПК України передбачають, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається з вироку, на порушення цієї норми КПК України, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення і додатково визнав, що злочинні дії обвинуваченого, спрямовані на незаконне розповсюдження комп`ютерних програм, він вчинив з метою незаконно збагачення, а загальна сума збитків, яку він завдав власникам авторських прав складає 60819,28 грн., що є значним матеріальним збитком.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, таким, що перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Оскільки обвинувачення, в редакції викладеній прокурором в обвинувальному акті не містить мотиву вчинення кримінального правопорушення, а також розміру завданої шкоди з зазначенням потерпілих, яким цю шкоду завдано, що є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, то в діях обвинуваченого відсутній склад цього кримінального правопорушення. А тому, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з встановленням відсутності в діянні обвинуваченого складу зазначеного вище кримінального правопорушення, тобто не з підстав, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі - п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, керуючись при цьому положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, щодо права апеляційної інстанції вийти за межі апеляційної скарги.

З огляду на підстави скасування вироку та закриття кримінального провадження, питання перевірки доводів апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для скасування вироку та закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи, а також доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і обставин його скоєння, колегією суддів не перевірялись.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, а обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 08 квітня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в його діянні складу кримінального правопорушення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

Головуючий -

Судді: