АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/293/16
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
перекладача ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004077, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 липня 2015 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, не одруженого, маючого освіту 8 класів, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 22 січня 2004 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 187 ч. 4, 121 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 14 лютого 2006 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково, на невідбутий строк покарання 1 рік 3 місяці 1 день;

- 15 вересня 2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч. ч. 2, 3, 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі. 22 червня 2011 року звільнений з місць позбавлення волі за відбуттям строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено покарання - дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування призначеного покарання ОСОБА_11 обчислюється з моменту його затримання, а саме з 03 вересня 2013 року.

Запобіжний захід - тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_11 , до набрання вироку законної сили залишено без змін;

і

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Мелітополя Запорізької області, громадянина України, не одруженого, маючого середню освіту, не працюючого, який має малолітню доньку ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 11 березня 1986 року Мелітопольським міським народним судом Запорізької області за ст. 94 КК України (в ред. 1960 р.) до 15 років позбавлення волі;

- 17 жовтня 2005 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з випробувальним терміном на 2 роки;

05 червня 2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч. ч. 2, 3, 186 ч. 2, 263 ч. 1, 71 КК України до 5 років позбавлення волі. 07 червня 2012 року звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково, на невідбутий строк покарання 1 місяць 13 днів;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено покарання - дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування призначеного покарання ОСОБА_15 обчислюється з моменту його затримання, а саме з 03 вересня 2013 року.

Запобіжний захід - тримання під вартою, обраний щодо ОСОБА_12 , до набрання вироку законної сили залишено без змін.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 на користь: НДЕКЦ при ГУМВС України в Запорізькій області витрати на проведення експертиз в розмірі 5097 грн. 60 коп.; ОСОБА_7 матеріальний збиток в розмірі 59 702 грн. 35 коп. та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн., а всього 79 702 грн. 35 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 31 серпня 2013 року, приблизно о 07 годині, ОСОБА_11 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, діючи за попередньою змовою групою осіб спільно з ОСОБА_12 , керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння матеріальними цінностями, через огорожу проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 . Усвідомлюючи те, що в будинку знаходиться власниця - потерпіла ОСОБА_7 з метою вчинення розбійного нападу, надягли на голову заздалегідь заготовлені саморобні маски, що приховують обличчя і шляхом вільного доступу через незачинені двері проникли у житловий будинок за вказаною адресою. Діючи умисно, напали на ОСОБА_7 і завдали не менше 18-ти ударів руками і ногами в область життєво важливого органу - голову потерпілої та по різних частинах тіла, після чого з метою подальшого залякування потерпілої і припинення опору, підшукав у будинку потерпілої липку стрічку скоч, зв`язали руки і ноги потерпілої, позбавивши її можливості пересуватися, що в сукупності було сприйнято потерпілою, як реальна загроза для життя і здоров`я. В результаті обидва обвинувачені заподіяли їй тілесні ушкодження, а саме: синці, травматичний набряк нижньої губи, крововилив у слизову оболонку ясен обох перших зубів на нижній щелепі; забій м`яких тканин шиї; синці плечей і передпліч; садни лучезапястних суглобів; синці і травматичний набряк м`яких тканин лівої кісті; синці правого стегна; садну гомілковостопних суглобів; синці обох стоп, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, після чого відкрито заволоділи належним потерпілій ОСОБА_7 майном на загальну суму 57 902 грн. 35 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 посилаючись на незаконність вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, однобічність, неповноту та упередженість досудового розслідування та судового розгляду, непричетність до вказаного кримінального правопорушення, недоведеності його вини та складу цього злочину в його діях зазначає, що суд:
- не надав уваги тому, що його затримання 01.09.2013 року було проведено оперативними працівниками у відсутність доручення слідчого на здійснення такої дії, а в подальшому без складання відповідного протоколу. Проведенню першого допиту у відсутність захисника та із застосуванням недозволених методів ведення слідства, внаслідок яких він змушений був себе оговорити, та через що прокуратурою було порушено кримінальне провадження. Здійсненню впізнання його потерпілою із суттєвими порушеннями вимог КПК України, які виразились в тому, що потерпіла бачила його та впізнала до проведення такої дії, а також через проведення впізнання за відсутності захисника, і як наслідок необґрунтованого невизнання судом недопустимим вказаного доказу;
- не надав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення самостійно, а також його послідовним показанням про непричетність до вказаного злочину, що знайшло своє підтвердження показанням свідків з боку сторони захисту ОСОБА_16 та ОСОБА_17 про наявність у нього алібі на час вчинення кримінального правопорушення;
- поклав в основу вироку неправдиві та суперечливі показання потерпілої ОСОБА_7 та заявлених нею свідків, які очевидцями події злочину не були, та обізнані про його обставини лише зі слів потерпілої. При цьому, не надав уваги тому, що під час досудового розслідування слідчим були допитані сусіди потерпілої, які будь-яких осіб у час та день злочину у домоволодінні не бачили;
- не надав уваги відсутності в матеріалах справи доказів щодо наявності у потерпілої викраденого майна, що в свою чергу було підтверджено в ході досудового розслідування, під час якого у нього, ОСОБА_11 , ломбардах та інших установах, цінності ОСОБА_7 , виявлено не було;
- безпідставно відмовив у задоволені його клопотань та ОСОБА_11 про виклик та допит в судовому засіданні експертів, належним чином при цьому не дослідивши їх висновки (№ 282 від 18.11.2013 року, № 1033 від 12.11.2013 року), внаслідок чого безпідставно обґрунтував ними свій висновок про доведеність його вини у вчинені злочину;
- провів судове засідання 23.06.2015 року, за наслідками якого продовжив йому строку тримання під вартою на 60 днів, із суттєвими порушеннями вимог КПК України, оскільки судове засідання відбувалось усього 10 хвилин, у відсутність його захисника, а ухвала суду при ньому не оголошувалась та її копія йому не надавалась;
- не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі від 04.12.2014 року, якою попередній вирок у вказаному кримінальному провадженні було скасовано.
Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження стосовно нього закрити.
Також обвинувачений ОСОБА_12 подав клопотання, в якому просить викликати та допитати в судовому засіданні суду апеляційної інстанції експертів ОСОБА_18 та ОСОБА_19 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 вважаючи вирок незаконним зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України він вчинив самостійно, але органи досудового розслідування та суд незважаючи на його подальші показання, взяли до уваги лише його первинні покази, які він надав під фізичним та моральним впливом оперативних співробітників та у відсутність захисника, через що прокуратурою було порушено кримінальне провадження. Крім того, що суд не надав уваги проведенню впізнання його та ОСОБА_12 , потерпілою ОСОБА_7 із порушеннями норм КПК України, зокрема у відсутність захисника, через що безпідставно не визнав процес впізнання недопустимим доказом. Також, що досудове розслідування та судовий розгляд проводились однобічно і упереджено, оскільки до уваги були взяті лише неправдиві показання потерпілої ОСОБА_7 та сумнівні висновки експертиз № 1033 від 12.11.2013 року, № 270 від 15.11.2013 року та № 282 від 18.11.2013 року, які до того ж не були досліджені в судовому засіданні. Між тим, не була надана увага його показанням, обвинуваченого ОСОБА_12 , а також свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 щодо наявності алібі у ОСОБА_12 . Окрім цього, не надана оцінка відсутності в матеріалах кримінального провадження даних про перебування у власності потерпілої викрадених цінностей, а також відсутності в цих матеріалах речових доказів (маски, ножа та інш.)
Тому посилаючись на незаконність вироку, зокрема через суворість покарання, просить його скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисників та обвинувачених, зокрема в останньому слові, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, потерпілу та її представника, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 задоволенню не підлягають з огляду на наступне.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у скоєнні розбійного нападу на ОСОБА_7 за обставин, які викладені у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікації їх дій ґрунтуються на повному і всебічному дослідженні доказів в судовому засіданні, їх належній оцінці, відповідають матеріалам провадження і не викликають сумнівів у своїй правильності.
Так, потерпіла ОСОБА_7 показала суду, що 31 серпня 2013 року, приблизно о сьомій годині ранку, до неї в помешкання зайшли двоє чоловік в масках на головах, одного з яких вона одразу впізнала. Це був ОСОБА_11 , якого вона знала, оскільки він племінник її співмешканця. Другим був чоловік вище ростом, у нього в руках був ніж, а у Румянцева пакет і мокра ганчірка. Той, що вище ростом, в подальшому вона дізналась, що його прізвище ОСОБА_20 , почав вимагати золото і кошти, він погрожував застосувати силу, залякував, а потім почав прив`язувати її скочем до ніжки столу, вона пручалася і чинила активний опір. Так їй вдалося зірвати маску з обличчя ОСОБА_21 і побачити його обличчя. Румянцев весь час мовчав, щоб вона не змогла впізнати його по голосу. Обидва чоловіка наносили їй удари ОСОБА_22 по ногах, а ОСОБА_20 схвативши її за волосся, бив головою об підлогу. Потім примушували випити пігулки снодійного препарату, які вона непомітно виплюнула і вдала, що заснула. Чоловіки зняли з неї золоті сережки і каблучку, почали обшукувати будинок. Румянцев підказував, де знаходяться цінні речі і квапив ОСОБА_21 , бо знав, що о 8-30 прийде сусід за продуктами. Наостанок ОСОБА_22 вилив на неї рідину з запахом спирту і намагався її підпалити, але ОСОБА_20 його зупинив, а сам пішов на кухню і відкрив газ. Після цього вони вибігли на вулицю, а вона звільнившись від мотузок, побігла до сусідів і викликала міліцію. Робітникам міліції вона одразу вказала на ОСОБА_22 і описала риси другого нападника, якого пізніше впізнала під час проведення слідчих дій.
Свідок ОСОБА_23 повідомив суду, що ОСОБА_12 31 серпня 2013 року після дев`ятої години запропонував йому купити у нього прикраси та ложки, які пізніше повернув працівникам міліції. Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ОСОБА_27 показали суду, що знають про напад на ОСОБА_7 з її слів, бачили на потерпілій тілесні ушкодження. Згідно з протоколом огляду події від 31.08.2013 року, в помешканні ОСОБА_7 встановлено, що носильні речі розкидані по підлозі, звичайний порядок речей порушений, з ніжки стільця вилучений фрагмент скочу та шнурок, під час огляду вилучені залишки бухти скочу, рушник зі слідами плям бурого кольору, жіноча білизна (т.1 а.с.151-164).
Згідно з висновками експерта № 595 від 31.08.2013 року, у ОСОБА_7 виявлені легкі тілесні ушкодження, які утворилися в результаті не менш ніж 18 травматичних впливів в області голови, верхніх і нижніх кінцівок (т.1 а.с.165-166). В якості речових доказів до матеріалів провадження залучені речі, вилучені у ОСОБА_23 .
Згідно з висновками судово-імунологічної експертизи № 1033 від 12.11.2013 року на рушнику, який вилучений з місця події встановлені домішки крові ОСОБА_11 і ОСОБА_12 (т1 а.с.189-190). Висновками експерта № 282 від 18.11.2013 року і № 270 від 15.11.2013 року на фрагменті скочу, який вилучений з місця події вилучені генетичні ознаки клітин з ядрами, які містять генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_7 і ОСОБА_12 , а на синтетичному шнурку, фрагменті полімерної рукавички виявлені генетичні ознаки зразків крові ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Дослідивши в судовому засіданні зазначені докази, суд першої інстанції дав належну оцінку як кожному з доказів, так і їх сукупності, встановивши винність ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у скоєнні інкримінованого правопорушення. Окрім того, суд першої інстанції дослідив покази свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які не прийняв до уваги і навів мотиви такого рішення, зазначивши, що ці свідчення спростовані сукупністю інших доказів. Суд також спростував версію обвинуваченого ОСОБА_22 про начебто існуючий борг потерпілої за виконані ремонтні роботи.
Суд апеляційної інстанції задовольнив клопотання обвинувачених і допитав в судовому засіданні експертів ОСОБА_19 , яка виконувала судово-імунологічні експертизи, і ОСОБА_18 , який виконував судово-генетичні експертизи. Спростовуючи твердження обвинувачених про те, що у встановлених слідах не може бути слідів їх крові, експерт-імунолог ОСОБА_19 показала суду, що ізосерологічна система АВ0, яку використовує експертне дослідження, дозволяє встановити лише наявність або відсутність ознак крові, зразки якої надані експерту, в той же час носіями ізогемагглютининів, виявлених у досліджуваних об`єктах, є не тільки кров, а і піт. Таким чином, в результаті експертного дослідження в об`єктах, які досліджувалися, поза всяким сумнівом встановлена наявність ознак крові або поту обвинувачених.
Експерт ОСОБА_18 суду показав, що в тих об`єктах, які були ним досліджені, встановлені клітини з ядрами, генетичні ознаки яких співпадають з генетичними ознаками крові ОСОБА_11 і ОСОБА_12 . В той же час ступінь вірогідності у висновках не встановлюється, якщо в досліджених об`єктах має місце суміш декількох носіїв, в даному випадку експертом встановлено, що є ознаки суміші ознак потерпілої ОСОБА_7 і обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційних скарг обвинувачених повністю спростовані поясненнями експертів, оскільки досліджені докази безумовно вказують на причетність не тільки ОСОБА_11 , а і ОСОБА_12 до скоєного злочину.
Колегія суддів також не приймає до уваги твердження обвинувачених щодо неправдивості показань потерпілої, оскільки вона послідовно, детально і впевнено повідомила про деталі перебігу пригоди, дії кожного з обвинувачених, що підтверджено і іншими доказами. Зокрема, частина викраденого майна знайдена, залучена в якості речових доказів і повернута потерпілій.
Оскільки попередній вирок щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_12 скасовано з підстав порушення права обвинувачених на захист, питання про порушення порядку, встановленого законом при затриманні ОСОБА_12 не тягне за собою скасування оскаржуваного вироку. Колегія суддів не вбачає суттєвих підстав, які б свідчили про необхідність скасування вироку в частині питання щодо доведеності винуватості обвинувачених.
Суд апеляційної інстанції також вважає версію обвинувачених про скоєння розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_7 , самостійно ОСОБА_11 , такою, що повністю спростована як показами потерпілої, так і об`єктивними доказами, а саме висновками імунологічних і генетичних експертиз, свідченнями свідка ОСОБА_23 .
В той же час, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг про недопустимість такого доказу, як протоколи впізнання осіб від 02.09.2013 року, згідно з якими потерпіла ОСОБА_7 впізнала ОСОБА_11 і ОСОБА_12 як осіб, що скоїли на неї напад, слушними. Колегія суддів, дослідивши зазначені протоколи доходить висновку про порушення вимог закону при отриманні цих доказів, оскільки зі слів потерпілої вона спочатку впізнала обвинувачених по фотографіях, після чого з нею проводили ще й впізнання особи. Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені докази повинні бути виключені з мотивувальної частини вироку. При цьому оскільки потерпіла в судовому засіданні підтвердила ознаки, за якими вона впізнала нападників, і наполягала на тому, що саме ці особи скоїли на неї напад і заволоділи її майном, колегія суддів вважає, що відсутність зазначених доказів не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , оскільки ці протоколи самостійного доказового значення не мають.
Відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України колегія суддів зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_11 і ОСОБА_12 термін їх попереднього ув`язнення з 03.09.2013 року по 29.03.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 06 липня 2015 року відносно обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ, на протоколи впізнання особи потерпілою від 02.09.2013 року.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_11 і ОСОБА_12 термін їх попереднього ув`язнення з 03.09.2013 року по 29.03.2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4