АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/468/16 Справа № 205/140/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю: прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта повна загальна середня, одруженого, раніше проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.06.2005 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст. 115 ч. 2, п. п. 4, 7 КК України до 15 років позбавлення волі; ухвалою Верховного Суду України від 29.11.2005 року вирок змінено: засуджений за ст. 115 ч. 2 п. 7 КК України до 12 років позбавлення волі; згідно постанови Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.08.2012 року не відбуте покарання 3 роки 10 місяців 20 днів замінено на обмеження волі згідно ст. 82 КК України;

- 21.08.2013 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 390 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст.ст. 71 ч.1, 72 ч.1 КК України частково приєднане невідбуте покарання за ухвалою Верховного Суду України від 29.11.2005 року та остаточно до відбуття призначено 3 роки позбавлення волі, -

про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 лютого 2016 року було відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.06.2005 року. Обґрунтовуючи своє рішення суд першої інстанції вказав, що згідно з вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.06.2005 року, зміненим Ухвалою Верховного суду України від 29.11.2005 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 2 п.7 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі.

Постановою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.08.2012 року засуджений ОСОБА_7 переведений для подальшого відбування покарання з виправної колонії до місць обмеження волі на весь не відбутий строк покарання - три роки 10 місяців 20 днів.

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21 серпня 2013 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України та йому призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, а на підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання, не відбуте за ухвалою Верховного Суду України від 29 листопада 2005 року та на підставі ч. 1 ст. 72 КК України з урахуванням не відбутої частини покарання остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк роки. Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 визначено обчислювати з 21 серпня 2013 року. Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21 серпня 2013 року відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 набрав законної сили 21 вересня 2013 року. На даний час він відбуває покарання саме за цим вироком, а ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 19.01.2016 року йому зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.08.2013 року по 21.09.2013 року включно.

Не погодившись з даним рішенням, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 лютого 2016 року та перерахувати строк його попереднього ув`язнення за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2005 року.Обґрунтовуючи свою апеляцію, він вказав, що згідно із пунктом 2 прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України» від 26 листопада 2015 року, Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю. Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.06.2005 року набрав законної сили, а покарання за ним не було відбуто повністю. Суд же першої інстанції відмовив у задоволенні його клопотання, мотивуючи це тим, що ці два вироки не поєднуються одним і тим же кримінальним провадженням.

Заслухавши: суддю-доповідача; засудженого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу; прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу засудженого без задоволення, - перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві положення» цього Закону визначено, що він підлягає осуванню до всіх осіб, щодо яких на момент набрання цим Законом чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України(в редакції Закону від 26.11.2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження та перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з клопотання та з матеріалів провадження ОСОБА_7 , засуджений вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.06.2005 року, зміненим Ухвалою Верховного суду України від 29.11.2005 року за ч. 2 п.7 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі. Строк запобіжного заходу у виді тримання його під вартою у даному кримінальному провадженні складав з 07.07.2004 року по 29.11.2005 року але вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.06.2005 року, йому було зараховано строк перебування під вартою тільки з 07.07.2004 року по 09.06.2005 року з розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі. Зараз своїм клопотанням ОСОБА_7 просить зарахувати йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за зміненою ст. 72 ч.5 КК України саме за цим вироком з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і вважає, що кримінальне покарання ним за цим вироком не відбуте повністю.
За думкою колегії суддів згідно з вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21 серпня 2013 року ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 390 КК України та йому призначено покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, а на підставі ст. 71 ч. 1 КК України до призначеного покарання за сукупністю вироків частково приєднано покарання, не відбуте за ухвалою Верховного Суду України від 29 листопада 2005 року. Тобто зараз він відбуває покарання, призначене йому за сукупністю вироків, в тому числі і за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.06.2005 року, а значить на підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України із змінами, внесеними Законом України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк його тримання під вартою за цим вироком підлягає заліку на новими правилами цієї статті, тобто з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим самим судова колегія приходить до висновку, що судом першої інстанції було допущено невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку про те, що засуджений ОСОБА_7 на даний час відбуває покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21 серпня 2013 року, за яким питання про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_7 вже вирішено судом і йому попереднє ув`язнення з 21.08.2013 року по 21.09.2013 року включно вже зараховано згідно зі ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), а покарання, призначене за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.06.2005 року, зміненим Ухвалою Верховного суду України від 29.11.2005 року за ч. 2 п.7 ст. 115 КК України, вже не виконується а значить зарахування строку попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні, вирок по якому не виконується не передбачено. Це потягнуло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В силу ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. А згідно зі ст. 407 ч.1 п.4 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу. Тому колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 повинна бути скасована, а апеляційним судом повинно бути ухвалено нову ухвалу, якою необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2005 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року).

Згідно з вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21 серпня 2013 року кінцем строку покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 за цим вироком є дата 21.08.2016 року, тобто йому до закінчення строку покарання залишилось 5 місяців 6 днів, а зараховано йому у строк покарання повинно бути строк його тримання під вартою з 07.07.2004 року по 29.11.2005 року тобто 1 рік 4 місяці 22 дні.
В силу ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання,передбачене частиною першою цієї статті.
Як бачимо, строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, перевищує фактично основне покарання, призначене за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21 серпня 2013 року. Тому засуджений ОСОБА_7 повинен бути звільнений від відбування покарання, призначеного за цим вироком.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 лютого 2016 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України скасувати.

Ухвалити нову ухвалу, якою відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 , засудженому вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 21.08.2013 року, строк попереднього ув`язнення в межах кримінального провадження за обвинуваченням його за ст. 115 ч.2 п.7 КК України з 07.07.2004 року по 29.11.2005 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.08.2013 року за ст. 390 ч.1 КК України, звільнивши його з-під варти в залі судового засідання.

Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.

Судді:

--------------- ------------------ --------------

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4