Ухвала іменем україни
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянула в судовому засіданні у м. Києві 17 березня 2016 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Франківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 .
Вироком Франківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2010 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що судимості не має,

Визнано винним та засуджено за:

- ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років;

- ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі на строк 12 років.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України раніше судимого вироком Франківського районного суду м. Львова за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

визнано винним та засуджено за:

- ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;

- ч.1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі на строк 6 років.

Питання про долю речових доказів вирішено у відповідності із ст. 81 КПК України 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 29 грудня 2014 року, вирок Франківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_6 змінено, постановлено вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі на строк 10 років

В решті вирок суду залишено без зміни.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 в касаційному порядку не переглядається.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 , будучи неповнолітнім, 07 вересня 2008 року, о 22.00 год., у під`їзді будинку АДРЕСА_1 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_8 , марки «Нокіа 6300», ІМЕІ НОМЕР_1 , в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Білайн», № НОМЕР_2 , спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 790 грн.

Крім того, 22 вересня 2008 року о 00.10 год. неповнолітній ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 неподалік від КПП військової частини «А-0284», що на вул. Стрийській, 88, у м. Львові, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою здійснили закінчений замах на відкрите викрадення майна гр. ОСОБА_9 , поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, однак довести свій злочинний умисел до кінця не змогли з причин, що не залежали від їхньої волі, так як не змогли подолати фізичний опір потерпілого ОСОБА_9 .

Крім того, 22 вересня 2008 року о 00.25 год., неповнолітній ОСОБА_6 , знаходячись разом з ОСОБА_7 , на автобусній зупинці навпроти Податкової адміністрації Львівської області, що по вулиці Стрийській, у м. Львові, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «Самсунг Х700», в середині якого знаходилася картка пам`яті на 512 МВ, та сім картка оператора мобільного зв`язку «Лайф, всього відкрито заволоділи майном потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1087 гривень.

Крім того 09 жовтня 2008 року, о 01 год. 00 хв., неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу зупинки громадського транспорту по вул. Кульпарківській, у м. Львові, неподалік від автозаправної станції «ОККО», із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_11 марки «СЕСТ 909», ІМЕІ НОМЕР_3 , в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар», № НОМЕР_4 , картка пам`яті на 1 Гб, та гроші в сумі 200 грн., спричинивши останньому матеріальну шкоду на загальну суму 1 487 грн. 50 коп.

Крім того, 09 жовтня 2008 року, о 19 год. 30 хв., неповнолітній ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , на площадці між першим та другим поверхом, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, наніс гр. Жуку один удар своєю правою рукою в обличчя, в район щелепи. Від даного удару гр. ОСОБА_12 впав, вдарившись головою об бетонну підлогу, та отримав тілесні ушкодження, від яких на наступний день помер. ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел, зняв та заволодів курткою гр. Жука фірми «Рібок», вартістю 200 грн., мобільним телефоном марки «Нокіа 6300», ІМЕІ НОМЕР_5 , в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Джинс», № НОМЕР_6 , наручним годинником іноземного виробництва, грошима в сумі 200 грн., спричинивши матеріальну шкоду гр. ОСОБА_12 на загальну суму 1615 грн.

09 жовтня 2008 року, близько 19:30 год., неповнолітній ОСОБА_6 , маючи умисел на спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на площадці між першим та другим поверхом в підїзді будинку АДРЕСА_2 , наніс гр. Жуку один удар своєю правою рукою в обличчя, в район щелепи. Від даного удару гр. ОСОБА_12 впав, вдарившись головою об бетонну підлогу, та отримав тілесні ушкодження, від яких на наступний день помер.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_5 просить скасувати вирок Франківського районного суду м. Львова від 11 жовтня 2010 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 та направити справу на новий судовий розгляд, у звязку з істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.
В обґрунтування наведеного вказує на невиконання судом апеляційної інстанції вказівок суду касаційної інстанції, зазначених в ухвалі ВССУ від 21 березня 2013 року, а також на недопустимість ряду доказів у кримінальній справі.

Крім того, вказує на незаконність складу суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Поряд з наведеним вказує на неналежне ведення протоколу судового засідання, а саме 29 грудня 2014 року під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

Також вказує на порушення права його підзахисного на захист під час проведення досудового слідства, що було залишено поза увагою як судом першої інстанції, так і апеляційним судом.

Зазначає про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.4 ст. 187, ч.2 ст. 121 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав касаційну скаргу, пояснення прокурора, який заперечував проти касаційної скарги, просив судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

При розгляді даної кримінальної справи судова колегія виходить з того, що згідно ст.398 КПК України 1960 року, до компетенції касаційного суду не відноситься перевірка обставин, зазначених у статтях 368 та 369 КПК України 1960 року щодо однобічності та неповноти досудового і судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, які оскаржуються у касаційній скарзі захисника.

Згідно статей 370-372 КПК України 1960 року предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186 КК України щодо потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , та за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України щодо потерпілого ОСОБА_9 у касаційній скарзі захисника не оскаржується, а тому суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.
У відповідності з ч. 1 ст.370 КПК України 1960 року істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Відповідно до вимог п.13 ч.2 ст.370 КПК України 1960 року судове рішення в усякому разі належить скасувати, якщо порушено вимоги статей цього Кодексу, які встановлюють незмінність складу суду.

Як вбачається з протоколу судового засідання від 04 вересня 2013 року, апеляційний суд розпочав розгляд справи у такому складі суддів: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 . При цьому, судом було оголошено про закінчення підготовчої частини і початок судового слідства, в ході якого було допитано засудженого, вирішено питання про витребування постанови слідчого про призначення експертизи і висновку експертизи щодо тілесних ушкоджень, наявних у ОСОБА_6 , а також про витребування документів на підтвердження надання правової допомоги ОСОБА_6 захисником ОСОБА_18 . Після цього, розгляд справи відкладено до 30 жовтня 2013 року для витребування зазначених матеріалів.
В подальшому розгляд справи неодноразово відкладався, про що були складені відповідні довідки.

Відповідно до протоколу судового засідання від 29 грудня 2014 року учасникам судового розгляду було оголошено про зміну одного з членів колегії суддів, а саме судді ОСОБА_17 на суддю ОСОБА_19 , роз`яснено право відводу та оголошено про продовження судового слідства, під час якого було змінено порядок дослідження доказів у справі та ухвалено закінчити судове слідство без отримання відповідних документів на підтвердження надання правової допомоги ОСОБА_6 захисником ОСОБА_18 .

Разом з тим, згідно з вимогами ст.258 КПК України 1960 року кожна справа повинна бути розглянута в одному і тому ж складі суддів, який може бути змінений лише у випадках, передбачених законом, та з дотриманням порядку, встановленого ч.3 ст.16 цього Кодексу. Коли хто-небудь із суддів позбавлений можливості продовжувати брати участь у засіданні, він повинен бути замінений іншим суддею, і розгляд справи розпочинається з початку.

Таким чином, при розгляді даної кримінальної справи порушено принцип незмінності складу суду, оскільки після заміни одного із членів колегії судовий розгляд не був розпочатий з початку, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та безумовною підставою скасування ухвали апеляційного суду.
Крім того, відповідно до ст. 365 КПК України 1960 року вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов`язаний прийняти таке рішення.

Рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам дослідженим у судовому засіданні.

Зважаючи на ці законодавчі положення та з урахуванням вимог ст.377 КПК України 1960 року, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі наведені в апеляції доводи, зіставити їх з наявними у справі доказами та дати на кожен із них вичерпну відповідь. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави через які апеляцію визнано необґрунтованою.
Зазначені вимоги закону судом апеляційної інстанції не виконано у повному обсязі з огляду на наступне.

Так, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині засудження за ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України засуджений та його захисник подали апеляційні скарги, в яких вказували на однобічність і неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також неправильне застосування кримінального закону.
Суд апеляційної інстанції, провівши часткове судове слідство та перевіривши докази, наявні у матеріалах справи, дійшов висновку про безпідставність доводів апеляційних скарг засудженого і його захисника в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи і констатував правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій у вчиненні злочинів за ч.4 ст.187, ч.2 ст.121 КК України.
При цьому, під час проведення часткового судового слідства судом були допитані засуджений ОСОБА_6 свідок ОСОБА_20 , витребувано і досліджено висновок судово-медичної експертизи про наявність у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень та постанову слідчого про призначення такої експертизи, а також досліджені інші матеріали кримінальної справи.
Разом з тим, пояснення свідка ОСОБА_20 , дані в ході апеляційного розгляду про те, що ОСОБА_6 не розповідав йому про вчинення злочину щодо ОСОБА_21 , в ухвалі апеляційного суду не відображені, а наведені лише пояснення вказаного свідка надані на досудовому слідстві, що суперечить протоколу судового засідання. При цьому, належної оцінки та аналізу показань даного свідка в ухвалі апеляційного суду не міститься, як і не зазначено чому суд прийняв до уваги одні показання свідка та відкинув інші.
Крім того, в ході апеляційного розгляду справи, захисник засудженого, вказуючи на недопустимість деяких доказів, а також зазначаючи про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, у своїх клопотаннях порушував питання про необхідність поновлення судового слідства та дослідження ряду доказів по справі.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляцій і зосередившись виключно на перевірці обставин щодо причетності ОСОБА_6 до вчинення злочинів відносно ОСОБА_12 , апеляційний суд не дав належної оцінки вироку суду в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України, і тим самим передчасно відмовив захиснику у задоволенні клопотання щодо обсягу дослідження доказів в апеляційному порядку.
Поряд з наведеним, зважаючи на викладений зміст формулювання обвинувачення у вироку суду першої інстанції за епізодом вчинення злочину стосовно ОСОБА_12 , висновки судів щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.121, ч.4 ст.187 КК України не ґрунтуються на належній перевірці фактичних обставин справи і відповідній їх оцінці.

Наведені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону у зв`язку із чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий апеляційний розгляд у ході якого слід усунути вказані недоліки шляхом проведення судового слідства, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних та касаційній скаргах і відповідно до вимог гл.30 розділу IV КПК України 1960 року прийняти законне і обґрунтоване рішення з викладенням у ньому аналізу доказів і мотивів його ухвалення.
На підставі викладеного, та керуючись статтями 394-396, 398 КПК України 1960 року, п.п.11,15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

судді:

_________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3