Справа №480/1594/16-к 19.09.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 вересня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, зареєстрований АДРЕСА_1 , мешкає наданий час в цьому населеному пункті АДРЕСА_2 , раніше судимий Центральним районним судом м. Миколаєва 14.04.2014 р. за ст. 125 ч.2 КК України до громадських робіт на строк 180 годин.
Обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 389 ч. 2, 185 ч.3 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Ковалівка Миколаївського району Миколаївської області, проживає в цьому населеному пункті по АДРЕСА_3 , раніше не судимий.
Обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5

провадження № 11-кп/784/748/16 головуючий у 1 інстанції
категорія ст.ст. 389 ч.2, 185 ч.3 КК України ОСОБА_8
доповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_1 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
За змістом апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити, звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13.07.2016 р. ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 389 ч. 2, 185 ч. 3 КК України та призначено покарання: за ст. 389 ч.2 КК України 1 рік обмеження волі, за ст. 185 ч. 3 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим визначено 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_5 призначено до відбуття 3 роки 20 днів позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ст. 185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України. Відносно ОСОБА_6 вирок не оскаржено.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апелянта.
В частині засудження за ст. 389 ч.2 КК України зазначає, що не ухилявся від відбування громадських робіт, оскільки не мав можливості відбувати це покарання. Посилається на відсутність у нього родичів, житла і взагалі визначеного місця проживання. Неофіційно працював у людей по найму за їжу та можливість проживання. За змістом апеляційної скарги вказує, що у разі відпрацювання громадських робіт втратив би роботу по найму, що є єдиним джерелом його існування. Зазначає, що ця обставина не була врахована судом.
В частині засудження за ст. 185 ч.3 КК України вважає занадто суворим призначене покарання з огляду на обсяг обвинувачення викрадення 2-х курок та півня.
Посилається на позитивні зміни у його житті. Вказує, що минуло 4 місяці від тоді, як пройшов курс лікування від алкоголізму в медичному центрі доктора Бєлашова. На даний час також неофіційно працює по найму на тих же умовах. Зазначає про свій вік, неодноразове притягнення в минулому до кримінальної відповідальності за незначні злочини та намір виправити життєву ситуацію.
Вказує, що не мав фінансової можливості скористатися правовою допомогою адвоката при написанні апеляційної скарги.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
14.04.2014 р. ОСОБА_5 засуджено Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. 125 ч. 2 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин.
10.08.2015 р. ОСОБА_5 поставлено на облік в Миколаївський МВ КВІ УДПтС України в Миколаївській області та ознайомлено з порядком і умовами відбування покарання. Попереджено про правові наслідки за ухилення від відбування покарання. Оголошено постанову про встановлення днів явок для реєстрації, відповідно до якої він зобов`язаний в перший понеділок кожного місяця зявлятися для реєстрації до Миколаївського МВ КВІ УДПтС України в Миколаївській області.
11.05.2015 р. ОСОБА_5 видано направлення № 1746 прибути до Веснянської сільської ради, що розташована у с. Весняне, вул. Центральна, 6 Миколаївського району Миколаївської області для відбуття призначеного вироком суду покарання у виді громадських робіт. По прибуттю ОСОБА_5 , сільською радою видано розпорядження про прийняття його для відбування покарання та складено графік виходу на роботу у період з 12.05. по 03.10.2015 р.
ОСОБА_5 відпрацьовано лише 16 годин громадських робіт у період з 12 по 15.05.2016 р.
21.08.2015 р. до кримінально - виконавчої інспекції Миколаївського району з Веснянської сільської ради надійшла довідка про те, що засуджений ОСОБА_5 ухиляється від відбування покарання. За складеним графіком громадських робіт він без поважної причини відсутній на роботі.
Таким чином, ОСОБА_5 , діючи умисно, порушуючи вимоги ст.ст. 9, 40 Кримінально - виконавчого кодексу України, ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт, не виконав встановлені обов`язки, порушив порядок і умови відбування покарання, не виходячи більше 2-х разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.
Також, на початку січня 2016 р. (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_5 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що на території подвір`я домоволодіння відсутні господарі та відчиненні двері, проникли до господарської будівлі. Звідти таємно викрали належне потерпілій ОСОБА_9 майно - 2 курки, вартістю 70 грн. кожна та півня, вартістю 110 грн., а всього на суму 250 грн.
Крім того, ОСОБА_6 , на початку січня 2016 р. (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , проник до підвального приміщення та таємно викрав звідти майно ОСОБА_10 на загальну суму 1130 грн.: сітку картоплі, а також мясну тушонку та сало у 14-х скляних банках. Викраденим розпорядився на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора ОСОБА_7 , який просив залишити без змін оскаржуваний вирок, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Дані журналу судового засідання та технічного носія інформації свідчать, що суд 1 інстанції істотно порушив ряд вимог кримінального процесуального закону, які визначають процедуру судового розгляду, та пов`язані із забезпеченням права обвинуваченого на захист.
Так, головуючим не було з`ясовано у обвинувачених, чи зрозумілі їм їхні права та обов`язки та чи є необхідність роз`яснювати їх, чим не дотримані вимоги ст. 345 ч.2 КПК України.
Після оголошення прокурором обвинувального акту, чим почато судовий розгляд, встановлення особи обвинувачених, головуючим не роз`яснена їм суть обвинувачення, чим порушені вимоги ст. 348 ч.1 КПК України.
При з`ясуванні у обвинуваченого ОСОБА_5 питання, чи визнає він себе винним, він, хоча і вказав про визнання вини, однак, заявив про відсутність у нього можливості відпрацьовувати громадські роботи за попереднім вироком суду. Зазначив, що у нього немає житла і взагалі визначеного місця проживання. Вказав, що працює по найму у людей за їжу та ночівлю. Відпрацювання громадських робіт позбавило б його єдиного джерела існування. Такі ж показання стосовно обвинувачення за ст. 389 ч.2 КК України ним надані і під час допиту як обвинуваченого. Визнаючи вину за обвинуваченням за ст. 185 ч.3 КК України, обвинувачений ОСОБА_5 водночас стверджував, що обвинувачений ОСОБА_11 вказав йому на подвір`я своєї бабусі, звідки з господарської будівлі ними і була забрана свійська птиця.
Визначаючи обсяг доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження, суд застосував правила ч.3 ст. 349 КПК України, які передбачають право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому, суд обмежився відповіддю обох обвинувачених про відсутність у них заперечень з цього приводу, не з`ясовуючи, чи правильно вони розуміють зміст цих обставин.
Наведені показання обвинуваченого ОСОБА_5 в судовому засіданні свідчать, що фактично він заперечував умисел на ухилення від відбування громадських робіт та вказував на оману з боку обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно фактичної належності викраденого майна.
З урахуванням викладеного, у суду не було законних підстав визнавати недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, оскільки в судовому засіданні вони оспорювалися обвинуваченим ОСОБА_5 .
В судових дебатах після виступу прокурора головуючий звернувся до обвинувачених з питанням, чи є у них що додати до сказаного (тобто, до позиції прокурора). Вказане суперечить сутності дебатів, оскільки у своїх виступах обвинувачені не доповнюють позицію сторони обвинувачення, а виступають на свій захист від обвинувачення, що є реалізацією зазначеного права. Крім того, дані технічного носія інформації не містять відповіді обох обвинувачених на звернення до них головуючого, що ставить під сумнів надання ним права виступу у судових дебатах та дотримання вимог ст. 364 КПК України в цілому.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 послався на відсутність у нього коштів на залучення захисника для складання апеляційної скарги. Дані журналу судового засідання та технічного носія інформації не дозволяють дійти висновку, чи було роз`яснено ОСОБА_5 право на безоплатну правову допомогу в стадії судового розгляду, хоча обвинувачений неодноразово наголошував на своєму скрутному матеріальному становищі.
Наведене свідчить про допущене судом 1 інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст.ст. 349 ч.3, 364 КПК України, права обвинувачених на захист.
Згідно з положеннями ст. 412 ч.1 КПК України вказані порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та є підставою для скасування або зміни вироку відповідно до вимог ст. 409 ч.1 п. 3 КПК України.
Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду 1 інстанції і призначає новий розгляд в суді 1 інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.
Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання, які пов`язані з вказаними вище встановленими у даному судовому провадженні істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад кримінального провадження полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Хоча у даному кримінальному провадженні встановлені порушення, передбачені ч.1 ст. 412 КПК України, але враховуючи наведені положення ч.6 ст. 9 КПК України та порушення судом 1 інстанції загальних засад кримінального провадження законності та забезпечення права на захист (п.п. 2, 13 ч.1 ст. 7 КПК України) ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
При цьому розгляд апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 дає підстави для прийняття рішення на користь обвинуваченого ОСОБА_11 , в інтересах якого апеляційної скарги не надійшло і право на захист якого теж порушено.
З урахуванням викладеного, вирок суду 1 інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_5 , а на підставі ч.2 ст. 404 КПК України і відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції в іншому складі суду.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого ОСОБА_5 по суті ухваленого судового рішення. Однак, його апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки в ній оспорюється законність прийнятого рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 416, 424, 532 КПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 13 липня 2016 року відносно ОСОБА_5 , а на підставі ст. 404 ч.2 КПК України і відносно ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді 1-ї інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча: Судді: