Дата документу Справа № 310/1797/13-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/84/16
Єдиний унікальний № 310/1797/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000957, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 липня 2015 року, яким
задоволено заяву старшого прокурора Бердянської міжрайонної прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.01.2014 р. відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Бердянськ Запорізької області, з середньою освітою, проживаючого у цивільному шлюбі, маючого на утриманні малолітню дитину - ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1)23.03.2001 р. Бердянським міським судом Запорізької області за ст. 215 - 3 ч. 1 КК України (в ред. 1960р.) до 6 місяців позбавлення волі;

2)15.08.2001 р. тим же судом за ст. ст. 185 ч. 3, 42 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією ? частини майна, звільнений 31.10.2002 р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 19 днів;

3)07.07.2003 р. тим же судом за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

4)21.07.2005 р. Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. ст. 185 ч. 3, 15 ч. 2, 185 ч. 2, 393 ч. 2, 70 ч. 1, 70 ч. 4, 71 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 07.05.2009 р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 1 день;

5)12.05.2010 р. тим же судом за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. 27.09.2010 р. ухвалою Апеляційного суду Запорізької області вирок змінено та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, звільнений 06.12.2011 р. умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 13 діб;

6)16.12.2014 р. тим же судом за ст. ст. 162 ч. 1, 185 ч. 3, 307 ч. 2, 309 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. 19.05.2015 р. ухвалою Апеляційного суду Запорізької області вирок змінено та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна (в цей час відбуває покарання по даному вироку суду),

яким його було визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і зазначений вирок скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі. Згідно до ч. 4 ст. 70 КК України ОСОБА_7 до призначеного покарання частково приєднане відбуте покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 16.12.2014 р., зміненого ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 19.05.2015 р. та остаточно призначено покарання у вигляді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 20.02.2014 р. До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом судового рішення, вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 10.01.2014 р. ОСОБА_7 було визнано невинуватим та виправдано за недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Вирок в апеляційному порядку не переглядався та набрав законної сили 11.02.2014 р.

15.07.2014 р. до суду надійшла заява старшого прокурора Бердянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 про перегляд вказаного вироку суду за нововиявленими обставинами, яка вмотивована тим, що підставою для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 стало те, що потерпілий ОСОБА_10 протягом судових засідань по даному кримінальному провадженню змінив свої покази та вказав, що під час досудового розслідування обмовив ОСОБА_7 у скоєнні відносно нього кримінального правопорушення через погану пам`ять, хворобливий стан та перебування у алкогольному сп`янінні.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23.05.2014 р. ОСОБА_10 було визнано винуватим у дачі завідомо неправдивих показань у якості потерпілого по вказаному вище кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 384 КК України та засуджено до покарання у вигляді 3 місяців арешту. На підставі п. «ґ» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 р., ОСОБА_10 звільнено від відбуття покарання. Вирок в апеляційному порядку не переглядався та набрав чинності 24.06.2014 р.

З огляду на це, прокурор вважав, що Бердянським міськрайонним судом Запорізької області під час ухвалення 10.01.2014 р. вироку, внаслідок неправдивих показань потерпілого ОСОБА_10 , було помилково виправдано ОСОБА_7 за недоведеності вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому просив наведений вирок скасувати та ухвали у кримінальному провадженні обвинувальний вирок.

За наслідками розгляду вказаної заяви, суд встановив наступне.

Відповідно до вимог ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Нововиявленими обставинами, у відповідності до п. п. 1, 5 ч. 2 ст. 459 КПК України є завідомо неправдиві покази потерпілого на яких ґрунтується вирок. Також нововиявленими обставинами вважаються обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухвалені судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути.

Внаслідок неправдивих показань потерпілого ОСОБА_10 , Бердянським міськрайонним судом Запорізької області ухвалено 10.01.2014 р. вирок, яким ОСОБА_7 було помилково виправдано за недоведеністю вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто вказані обставини є нововиявленими у сенсі статті 459 КПК України.

Відповідно до ст. 461 КПК України заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.

Строк звернення заявника із даною завою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не пропущено.

Відповідно до ст. 467 КПК України за наслідками кримінального провадження за нововиявленими обставинами суд має право скасувати вирок і ухвалити новий вирок.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку, відповідних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.

Так, 17.12.2012 р., приблизно о 18 годині 43 хвилини, ОСОБА_7 , знаходячись біля банкомату банку ПАТ КБ «Приватбанк», розташованому по Мелітопольському шосе, 89-А в м. Бердянську Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, за допомогою банківської пластикової картки банка ПАТ КБ «ПриватБанк», яка належить ОСОБА_10 , та пін-коду, таємно, повторно, шляхом транзакції викрав з банківського рахунку належні ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1200 грн.

В цей же день, приблизно о 20 годині 12 хвилин, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля банкомату банку ПАТ КБ «Приватбанк», розташованому по Мелітопольському шосе, 89-А в м. Бердянську Запорізької області, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки чужого майна, за допомогою банківської пластикової картки банка ПАТ КБ «Приватбанк», яка належить ОСОБА_10 , та пін-коду, таємно, повторно, шляхом транзакції викрав з банківського рахунку належні ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 580 грн., після чого з викраденими грошовими коштами зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1 780 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 посилаючись на незаконність судового рішення зазначає, що суд не надав уваги тому, що під час ухвалення стосовно нього 10.01.2014 року виправдувального вироку у даному кримінальному провадженні, потерпілий ОСОБА_10 визнав, що начебто викрадені у нього з банківської картки гроші, він знайшов у себе вдома, ці показання знайшли своє підтвердження його показаннями та свідка ОСОБА_11 . Між тим, під час перегляду вказаного вироку за нововиявленими обставинами потерпілий ОСОБА_10 під впливом прокурора вказав на те, що банківська карта все ж таки була у нього викрадена, до того ж біля банкомату, хоча у первинних показаннях вказував, що у під`їзді. Однак вказані показання суперечать показанням свідка ОСОБА_12 та його показанням стосовно того, що він знімав гроші з банківської картки за проханням потерпілого ОСОБА_10 . Тому просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити стосовно нього виправдувальний вирок.
Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд, захисника, який підтримав доводи апеляції, прокурора, який вважав, що у задоволенні скарги слід відмовити; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Згідно вимог ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд апеляційної інстанції, виходячи зі змісту вироку щодо ОСОБА_7 вважає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції суд припустився неповноти судового розгляду, внаслідок чого зазначений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в суді першої інстанції.
Так, доказове значення наведених у вироку доказів винуватості ОСОБА_7 у скоєнні крадіжки коштів ОСОБА_10 обмежується лише показами потерпілого, інші докази, на які послався суд, не належать до предмету доказування у справі. Так, свідок ОСОБА_12 підтвердив лише факт звернення до нього потерпілого ОСОБА_13 , а відео запис камери спостереження не спростовує версії обвинуваченого про те, що він знімав кошти з картки потерпілого за його проханням. Таким чином, суд першої інстанції виходив з преюдиції вироку щодо самого потерпілого за дачу неправдивих показів.
Оскільки згідно зі ст.94 КПК України жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили, винуватість обвинуваченого має бути встановлена поза розумним сумнівом, колегія суддів доходить висновку про неповноту судового розгляду, оскільки клопотання обвинуваченого про дослідження додаткових доказів залишені без задоволення.
При таких обставинах, суд апеляційної інстанції, виходячи з засад верховенства права, позбавлений можливості дійти висновку про доведеність або недоведеність вини ОСОБА_7 і вважає за необхідне призначити новий розгляд в суді першої інстанції для усунення зазначених недоліків.
Колегія суддів також вважає за необхідне продовжити термін тримання під вартою ОСОБА_7 на 60 днів до 20.05.2016 року.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 06 липня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції. Матеріали провадження направити до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області.
Термін тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 20.05.2016 року.
Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4