АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1076/16 Справа № 204/1315/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № № 0000146 від 18 січня 2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 , на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 лютого 2016 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка міста Первомайська Харківської області, громадянки України, яка має середню освіту, має на утриманні сина ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючої АДРЕСА_1 , не працюючої, раніше судимої:
1. 17 червня 2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2. 17 червня 2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт;

3. 24 липня 2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 2 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

4. 31 жовтня 2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця 5 днів позбавлення волі;

5. 03 грудня 2013 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця 5 днів позбавлення волі;

6. 23 червня 2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 1 місяця 5 днів позбавлення волі, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року звільнена від призначеного покарання;

7. 15 серпня 2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

8. Ухвалою Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13 серпня 2015 року, скасовано іспитовий строк та направлена в місця позбавлення волі для відбування покарання,призначеного 15 серпня 2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська на 1 рік.

9. 01 вересня 2015 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

10. 25 листопада 2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 2 місяців позбавлення волі;

11. 19 січня 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі.

- обвинуваченої за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю учасників кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченої: ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 22 лютого 2016 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винною за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 , 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, приєднано вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 19 січня 2016 року, та остаточно призначено покарання у виді 1 року 4 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 за проведення судово-товарознавчої експертизи на користь держави 98 гривень 40 копійок.

По справі відповідно до ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 приблизно о 03.25 годин 18 січня 2015 року ОСОБА_6 знаходячись у супермаркеті «Варус-8», розташованого на першому поверсі ТРЦ «APPOLO», за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Титова, 36. керуючись умислом на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів заволоділа майном, всього на загальну суму 212,52 гривень.
Після чого з метою подальшого викрадення вищевказаного товару, не сплативши його вартість, таємно пройшла разом із своєю сумкою з вищевказаним товаром через касову зону супермаркету і попрямувала до виходу з супермаркету, тобто виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, однак не отримала можливості розпорядитися майном, що належить ТОВ «Омега» «Варус-8», з причин, які не залежали від її волі, так як була затримана охоронцями супермаркету за касовою зоною.
Справа розглядалася в порядку ст. 349 КПК України судом не допитувалися свідки та представник потерпілого, а також не досліджувалися письмові докази по кримінальному провадженню.

В апеляційній скарзі обвинувачена просить змінити вирок суду першої інстанції і застосувати положення статті ч. 5 ст. 72 КК України, та зарахувати строк попереднього ув`язнення до основного строку покарання.

Крім того, обвинувачена в доповненнях до своєї апеляційної скарги вказує на те,що не оспорює фактичні обставини справи , але вважає що суд не застосував до неї вимоги ст. 71 КК України при призначені остаточного покарання за вироком, оскільки не було судом враховано ухвалу Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 13 серпня 2015 року, яким було скасовано іспитовий строк та обвинувачена направлена для відбування покарання призначеного вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 15 серпня 2014 року.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу обвинувачена посилається на порушення судом кримінального процесуального закону, а саме судом не було застосовано кримінальний закон, який повинен був застосований п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України, та посилається на Законон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року частину п`яту статті 72 КК України , вказує що судом під час винесення вироку не було враховано засади статті ч. 5 ст. 72 КК України до вироку.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченої, яка просила змінити вирок в частині призначення покарання та зарахувати строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України та просила задовольнити її апеляційну скаргу, думку прокурора який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає доводи обвинуваченої, викладені в апеляційній скарзі щодо не врахування судом першої інстанції невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду від 15 серпня 2014 року , не можуть бути задоволені, оскільки згідно до вимог ст.. 421 КПК України, вирок суду може бути скасовано, з метою погіршення становища особи, щодо якої вона постановлена, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпіла чи його представник.

Враховуючи, що обвинувачена фактично ставить питання про застосування ст. 71 КК та приєднання до призначеного судом покарання невідбуте покарання у виді 1 року позбавлення волі, чим погіршує своє становище, колегія суддів не може задовольнити доводи апеляційної скарги.

Крім того, згідно до ст. 537 КПК , під час виконання вироків суд, визначений частиною 2 ст. 539 КПК має право вирішувати питання про застосування покарання при наявності декількох вироків,а тому питання щодо застосування покарання засудженому, стосовно якого є не приведений у виконання вирок, про який не було відомо суду, що ухвалив останній вирок, розглядає місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Як вбачається,з системного аналізу положень статей 537, 539 КПК України, в частині віднесення вирішення під час виконання вироків окремих питань до певного суду, правильним видається, що питання зарахування строку попереднього ув`язнення, під час виконання вироку, враховуючи зміст положень ч.6 ст.9 КПК має вирішуватися місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (п.2 ч.2 ст.539 КПК).

Обвинувачена ставить питання про зміну вироку та просить застосувати вимоги ч.5 ст. 72 КК України, але відповідно до матеріалів кримінального провадження № 0000146 від 18 січня 2015 року, та реєстру матеріалів кримінального провадження, обвинуваченій ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не обирався по оскаржуваному кримінальному провадженню.

Оскільки міру запобіжного заходу було обрано обвинуваченій по кримінальному провадженню, вирок по якому було ухвалено Амур- Нижньодніпровським районним судом міста Дніпропетровська від 19.01. 2016 року, ухвалою того ж суду було зараховано ОСОБА_6 , строк попереднього ув`язнення з 02.08.2015 року до 19.02. 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оспорюваний вирок було ухвалено 22.02. 2016 року.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції не вирішував питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, а враховуючи те, що зміна судового рішення суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання можлива лише у зв`язку з неправильним застосуванням цим судом положень ч.5 ст. 72 КК, апеляційна інстанція не має підстав розглядати вказане питання.

Обвинувачена ОСОБА_6 може звернутися з клопотанням про зарахування їй попереднього строку ув`язнення у строк покарання за фактичним місцем відбування покарання, додавши необхідні дані про перебування особи, що відбуває покарання,в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 ,залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 , за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченою, який знаходиться під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- -------------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4