Номер провадження: 11-кп/785/1020/16
Номер справи місцевого суду: 493/2806/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.07.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балтського районного суду Одеської області від 10.03.2015 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець радгоспу Айнабулак Жанна-Аркінського району Казахської РСР, гр-нин України, освіта середня, одружений, що має двох малолітніх дітей, приватний підприємець, мешкає за адресою : АДРЕСА_1 , раніше судимий:
24.12.2013 року за ст.ст. 185 ч.3, 185 ч.2, 213 ч.1, 75 КК України до 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки,
засуджений за ст. 203-2 ч.1 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до штрафу у розмірі 2 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у сумі 42 500 грн. з конфіскацією грального обладнання.
ОСОБА_7 засуджений за те, що він з 22 грудня 2011 року по 30 серпня 2012 року, усвідомлюючи заборонність Законом України «Про заборону грального бізнесу України» від 15.05.2009 року, здійснення діяльності, направленої на заняття гральним бізнесом, умисно, з метою отримання прибутку, в орендованому ним приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому по АДРЕСА_2 , облаштував гральний зал на 10 гральних місць, облаштувавши та надавши доступ до азартних ігор за допомогою гральних автоматів, та в орендованому ним приміщенні по АДРЕСА_3 облаштував гральний зал на 9 гральних місць, облаштувавши та надавши доступ до азартних ігор за допомогою персональних комп`ютерів з відповідними програмами та установленим сервером віртуальних азартних ігор, під`єднаного до комп`ютерів через мережу «Інтернет».
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи проти доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , стверджує, що суд призначив ОСОБА_7 покарання з порушення вимог кримінального закону.
Так прокурор в апеляційній скарзі вказує, що неправильно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 69 КК України, призначивши йому покарання у виді штрафу у розмірі 2500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а не у розмірі 7500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, оскільки за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 ч.1 КК України передбачено основне покарання у виді штрафу у розмірі від 10 000 до 40 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а згідно з вимогами ст. 69 КК України за вчинення злочину, за який передбачене покарання у виді штрафу в розмірі понад 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд, з підстав ст. 69 КК України, може призначити покарання у виді штрафу, розмір якого не більш ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної статті КК України.
Також прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що в ході розгляду справи суд припустився істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону.
Так прокурор зазначає, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 є особливо тяжким, тому, згідно з вимогами ст. 52 КПК України участь захисника у судовому провадженні є обов`язковою, але суд в ході здійснення судового розгляду щодо ОСОБА_7 не залучив захисника.
Враховуючи викладене, прокурор просить скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у суді першої інстанції.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, колегія суддів судової палати з кримінальних справ приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 2 ч. 3ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Згідно з п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Суд першої інстанції, під час підготовчого провадження, зобов`язаний був, крім іншого, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам КПК України, та з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судових рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при проведенні досудового розслідування, повідомлені про підозру та зверненні до суду з обвинувальним актом.
Таким чином, апеляційним судом встановлені обставини, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.
Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.
Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, а також вирок суду першої інстанції, не містять в собі формулювання обвинувачення, а лише кваліфікацію дій обвинуваченого за ст. 203-2 ч.1 КК України.
При цьому, в обвинувальному акті міститься лише викладення фактичних обставин скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджали судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 .
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_8 , у встановленому законом порядку, висунуте не було, оскільки воно, в супереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті, і він взагалі не притягується до відповідальності.
Незважаючи на вказані обставини, суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог закону уваги не звернув, розглянув справу, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 203-2 ч.1 КК України, як зайняття гральним бізнесом, та ухвалив обвинувальний вирок.
Вказані порушення, шляхом визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, взагалі перешкоджали розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 415 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог ст. 52 КПК України, згідно з якою суд був зобов`язаний залучити до судового провадження захисника, оскільки злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , є особливо тяжким, то апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 12 ч. 5 КК України, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 є особливо тяжким, оскільки санкцією ст. 203-2 ч.1 КК України за вчинення такого кримінального правопорушення передбачене основне покарання у виді штрафу у розмірі від 10 000 до 40 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У відповідності до вимог ст. 52 ч.1 КПК України участь захисника є обов`язковою в кримінальному провадженні стосовно особливо тяжких злочинів. В такому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
З матеріалів справи вбачається, що досудове розслідування стосовно ОСОБА_7 , якому було висунуте обвинувачення у вчиненні особливо тяжкого злочину було проведено без залучення захисника.
Таким чином, твердження прокурора в апеляційній скарзі про порушення вимог ст. 52 КПК України та права обвинуваченого ОСОБА_7 є цілком обґрунтованими, проте вказані істотні порушення кримінально-процесуального закону відбулись не на стадії судового провадження, як на те вказує прокурор, а ще на стадії досудового розслідування, що перешкоджало розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 по суті та унеможливлювало ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, що є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність покарання, яке призначено ОСОБА_7 тяжкості вчиненого ним злочину, то, згідно з вимогами ст. 415 ч.2 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Балтського районного суду Одеської області від 10 березня 2016 року, у відношенні ОСОБА_7 , засудженого за вчинення злочину, передбаченого ст. 203-2 ч. 1 КК України - скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суддів зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2
ОСОБА_3

ОСОБА_4