УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Категорія ст.407 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
потерпілої: ОСОБА_8 ,
прокурора: ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 24 березня 2016 року, яким, -
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України несудимого,-
засуджено за ч.1 ст.186 КК України до 6 місяців арешту.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 змінено з домашнього арешту на тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 постановлено рахувати з моменту його затримання, з 24.03.2016.
З урахуванням вимог ст.72 КК України, обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано в строк відбутого покарання час його перебування в ІТТ Житомирського ВП з 08.09.2015 по 18.09.2015.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, 8 вересня 2015 близько 17 години 30 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи на вулиці Перемоги, 113 ум. Житомирі, побачивши раніше йому незнайому ОСОБА_8 , вирішив відкрито викрасти її майно.
З цією метою, ОСОБА_6 , впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, підбіг ззаду до ОСОБА_8 та застосовуючи силу, зірвав руками з її шиї золотий ланцюжок із золотим кулоном, загальною вартістю 2257 грн. 60 коп., та з місця злочину з викраденим зник, в наслідок чого відкрито викрав її майно на зазначену суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням судом кримінального закону, невідповідністю його висновків фактичним обставинам провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок суворості. Зазначає, що вина її підзахисного судом належним чином не доведена. Вказує, що протокол слідчого експерименту від 16.09.2015, не може вважатись допустимим доказом, оскільки, проведення даної слідчої дії відбувалось за відсутності захисника. За результатами апеляційного розгляду просить вирок скасувати, постановити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.1 ст.15 ч.1 ст.186 КК України та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі. Крім того просить зарахувати обвинуваченому в строк покарання час його перебування під вартою з 08.09.2015 по 19.09.2015 та з 24.03.2016 по час набрання вироком законної сили.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку потерпілої, яка поклалася у її вирішенні на розсуд суду, міркування прокурора, про відсутність підстав для її задоволення, обговоривши доводи апеляції та перевіривши вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Твердження апелянта про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені злочину за яким його засуджено, є безпідставними і спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме:
- показаннями у суді потерпілої ОСОБА_8 про те, що 08.09.2015, на вулиці Перемоги в м. Житомирі, обвинувачений, за спини, зненацька зірвав з її шиї золотий ланцюжок з кулоном та втік. В подальшому його затримали перехожі на вулиці;
- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що 08.09.2015, проїжджаючи на автомобілі по вулиці Перемоги в м. Житомирі почув крики жінки про допомогу. Побачив, як обвинувачений тримав потерпілу за шию, яка звала на допомогу. В подальшому, після втечі, обвинуваченого затримали перехожі, а потерпіла розповіла, що той викрав у неї золотий ланцюжок з кулоном.
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08.09.2015, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка 08.09.2015 напала на неї та відкрито викрала золотий ланцюжок та кулон;
- протоколом огляду місця події від 08.09.2015, згідно якого, було оглянуто ділянку місцевості по АДРЕСА_2 , де було вчинено напад на потерпілу ОСОБА_8 , знайдено та вилучено 2 фрагменти золотого ланцюжка.
З урахуванням як цих, так і інших досліджених доказів, судом першої інстанції обґрунтовано було взято до уваги та покладено в основу вироку показання у судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно яких, він визнав факт нападу на потерпілу з метою викрадення у неї золотого ланцюжка.
Вищевказані, досліджені у судовому засіданні докази, є достовірними, отриманими в порядку встановленому КПК України, а тому, є належними та допустимими, що надавало суду передбачені законом підстави для покладення їх в основу вироку на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.186 КК України.
Разом із тим, доводи апеляції захисника про безпідставність визнання судом першої інстанції належним доказом протоколу слідчого експерименту від 16.09.2015, та взяття його до уваги при постановленні вироку, є обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК України. Відповідно до ч.2 вказаної норми закону, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
З огляду на протокол слідчого експерименту від 16.09.2015 вбачається, що при його проведенні, слідчим, були порушені права підозрюваного ОСОБА_6 на захист. Так, підозрюваному ОСОБА_6 не було чітко і своєчасно повідомлено про його права, передбачені ст.42 КПК України, не роз`яснено його право не говорити нічого з приводу підозри проти нього, право у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, право на присутність при проведенні слідчого експерименту призначеного йому захисника. У порушення вимог закону та прав підозрюваного слідчий, попередив ОСОБА_6 про кримінальну відповідальність передбачену ст. 384 КК України за дачу ним завідомо неправдивих показань, що є неприпустимим.
Вищевказане свідчить, що протокол слідчого експерименту від 16.09.2015, відповідно до положень ст.86 КПК України, є недопустимим доказом та підлягає виключенню з вироку суду, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.
Що ж до апеляційних доводів захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного обвинуваченому покарання, то вони є необґрунтованими.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, призначаючи ОСОБА_6 покарання належним чином врахував, як дані про його особу, у тому числі і ті, на які посилається апелянт, так і обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Обвинувачений ніде не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку в протитуберкульозному відділенні КУ ЦМЛ № 2 м. Житомира, в силу ст.89 КК України несудимий, вчинив умисний злочин середньої тяжкості. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання відсутні.
За вказаних обставин суд призначив ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке, колегія суддів визнає обґрунтованим та справедливим.
При постановленні ухвали, колегія суддів, з урахуванням положень ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») вважає за необхідне, за відсутності конкретизації, уточнити вирок суду в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 24 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , протокол слідчого експерименту від 16.09.2015.
Уточнити вирок суду в частині визначення строку відбуття обвинуваченим ОСОБА_6 покарання. Рахувати йому строк відбуття покарання з 24 березня 2016 року.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання час його перебування в слідчому ізоляторі з 08 по 18 вересня 2015 року та з 24 березня 2016 року по 01 червня 2016 року з розрахунку, у відповідності до ч.1,5 ст.72 КК України, один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі та один день позбавлення волі одному дню арешту.
В решті вирок залишити без змін.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її ухвалення.
Судді: