Справа №577/4691/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/530/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 липня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 17 березня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Конотоп, Сумської обл., мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч. 2; 186 ч. 3; 263 ч. 1; 309 ч. 1 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 187 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла;

за ст. 186 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років;

за ст. 263 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ст. 309 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна, крім житла.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 30 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, на користь ОСОБА_12 50 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 5 231,88 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду, ОСОБА_10 , обіймаючи, на підставі наказу № 147 о/с, від 26 серпня 2014 року, посаду інспектора патрульної служби групи патрульної служби лінійного відділення на станції Ворожба лінійного відділу станції «Конотоп» Управління МВС України на Південно Західній залізниці, тобто, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, маючи спеціальне звання сержант міліції, до завдань якого входить забезпечення особистої безпеки громадян, захист їх прав і свобод, законних інтересів, запобігання правопорушенням та здійснення їх припинення, виявлення кримінальних правопорушень, їх розкриття та розшук осіб, які їх вчинили, ігноруючи вимоги нормативно правових актів, регламентуючих діяльність міліції, нехтуючи цінностями, які присягнув захищати, обвинувачений у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

9 травня 2015 року ОСОБА_10 у денний час, знаходячись у м. Конотоп Сумської обл., переслідуючи мету власного збагачення, попередньо домовився з раніше знайомим ОСОБА_13 , який за вказані дії засуджений 14 серпня 2015 року за ст. 186 ч. 3 КК України, про заволодіння майном родини ОСОБА_14 , шляхом проникнення до квартири за місцем проживання останніх та викрадення майна.

Усвідомлюючи, що для вчинення задуманого злочину необхідно таємно та безперешкодно увійти до квартири ОСОБА_14 , обвинувачений ОСОБА_10 , крім того, попередньо домовився із двома невстановленими в ході слідства особами, матеріали досудового розслідування відносно яких виділені в окреме кримінальне провадження, про незаконне заволодіння ключами від даної квартири, шляхом здійснення нападу на ОСОБА_12 , який з вечора 9 травня 2015 року відпочивав у розважальних закладах м. Конотопа Сумської обл.

Реалізуючи свій намір, направлений на розбійний напад на ОСОБА_12 , близько 1 ї години 10 травня 2015 року ОСОБА_10 та двоє невстановлених слідством осіб, з якими він попередньо домовився про вчинення злочину, стали слідувати за ОСОБА_12 , який разом із ОСОБА_15 йшов по вул. Успенсько Троїцькій у м. Конотоп Сумської обл., а потім, обравши місце, де їх ніхто не бачитиме, а саме біля гаражів навпроти житлового будинку АДРЕСА_2 , дочекавшись, коли ОСОБА_12 і ОСОБА_15 наблизились до цього місця, з метою заволодіти майном ОСОБА_12 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, тобто діючи з прямим умислом з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, скоїли напад на ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , наносячи їм удари в різні частини тіла, що призвело до втрати останніми свідомості.

Внаслідок нападу ОСОБА_12 отримав тілесні ушкодження, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад його здоров`я.

Після втрати потерпілим ОСОБА_12 свідомості, ОСОБА_10 спільно з двома невстановленими слідством особами заволоділи ключами від квартири ОСОБА_12 та грошовими коштами в сумі 300 грн., 300 дирхамів Об`єднаних Арабських Еміратів, що відповідно до довідки НБУ України, станом на 10 травня 2015 року, виходячи з офіційних курсів національної валюти гривні до іноземних валют у відношенні, що 100 дол. США відповідає 2072,2460 грн., а 1 дол. США 3,6730 дирхам ОАЕ, в еквіваленті на українську гривню становить 1816,88 грн., а також мобільним телефоном марки «Samsung Саlаху S419500» (ІМЕУ НОМЕР_1 ), вартістю 3 115 грн.

Заволодівши грошовими коштами ОСОБА_12 у загальній сумі 2 116,88 грн. та мобільним телефоном марки «Samsung Саlаху S419500», вартістю 3 115 грн., ОСОБА_10 спільно з двома невстановленими слідством особами спричинили ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 5 231,88 грн.

Далі ОСОБА_10 , після вчинення ним спільно з невстановленими особами розбійного нападу на ОСОБА_12 і заволодіння ключами від квартири де він мешкає, реалізовуючи свій умисел, направлений на проникнення до квартири ОСОБА_14 з метою викрадення майна, про вчинення якого попередньо домовився з ОСОБА_13 , близько 1 ї години 20 хвилин 10 травня 2015 року, зустрівся з ОСОБА_13 у заздалегідь обумовленому місці біля будинку АДРЕСА_2 , у якому знаходиться квартира родини ОСОБА_14 .

ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , розподілили між собою ролі таким чином, що після входу до приміщення квартири ОСОБА_10 мав обмежити у русі господарів квартири, не надавши їм можливості кликати на допомогу і викликати працівників міліції, тобто вчинити насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а ОСОБА_13 , тим часом, повинен був шукати у квартирі грошові кошти та цінності.

Реалізовуючи свій намір, ОСОБА_10 , використовуючи ключ, яким він заволодів внаслідок вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 , відчинив вхідні двері квартири ОСОБА_14 , що розташована під АДРЕСА_3 у зазначеному будинку і, діючи умисно за попередньою змовою з ОСОБА_13 та з корисливим мотивом і метою особистого збагачення, вони спільно проникли до житла ОСОБА_14 .

Виконуючи попередню домовленість, відразу після входу до квартири ОСОБА_10 пройшов до кімнати, де відпочивала потерпіла ОСОБА_8 і зав`язав їй руки, тим самим застосувавши до неї насильство, яке не є небезпечним для її життя чи здоров`я.

Після того, як ОСОБА_8 прокинулася, ОСОБА_10 , розуміючи, що його та ОСОБА_13 дії набули характеру відкритих для потерпілої, вставив у рота ОСОБА_8 шматок тканини і наказав їй не кричати та вимагав повідомити, де знаходяться грошові кошти, а ОСОБА_13 у цей же час, виконуючи свою роль за домовленістю зі ОСОБА_10 , обшукував інші кімнати квартири АДРЕСА_4 .

Побоючись за своє життя і здоров`я, з метою уникнення негативних наслідків для себе у вигляді можливого отримання тілесних ушкоджень, потерпіла ОСОБА_8 , виконуючи вказівку ОСОБА_10 , повідомила, де знаходяться гроші.

Знайшовши грошові кошти, що належали ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 відкрито викрали належні ОСОБА_16 : 4 000 доларів США, що відповідно до довідки НБУ України, станом на 10 травня 2015 року, в еквіваленті на українську гривню становить 82 889,84 грн.; 56 000 рублів РФ, що в еквіваленті на українську гривню становить 23 042,32 грн.; 1 000 грн., нетбук марки «ASUS 1225С», (серійний номер С80АА S041429), вартістю 1 775 грн.; золоті сережки 585 проби, вагою 2,82 гр., вартістю 1 278 грн., залишивши після цього приміщення квартири.

Однак, ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , будучи поміченими працівниками міліції, викинули викрадений нетбук та втекли, розпорядившись у подальшому викраденим на власний розсуд.

Заволодівши спільно із ОСОБА_13 грошовими коштами та майном потерпілої ОСОБА_8 , останній було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 109 985,84 грн.

Крім того, ОСОБА_10 у невстановлений день, час і місце, при невстановлених обставинах, діючи умисно, придбав, перемістив до місця свого проживання в кв. АДРЕСА_5 та став зберігати без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вагою, в перерахунку на висушену речовину 7,38 гр., що становить значний розмір.

Крім цього, у невстановлений день, час і місце, при невстановлених обставинах ОСОБА_10 , діючи умисно, не маючи передбаченого законом дозволу, придбав та перемістив до місця свого проживання в кв. АДРЕСА_5 та став зберігати 58 патронів кільцевого запалення калібру 5,6 мм та 27 патронів кільцевого запалення марки «22 LR Нурег Vеlосіtу «Stingег», які є бойовими припасами.

На вирок суду надійшла апеляційна скарга від прокурора у кримінальному провадженні, в якій ставиться питання про скасування вироку з ухваленням нового вироку, яким ОСОБА_10 визнати винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 187 ч. 2; 186 ч. 3; 263 ч. 1; 309 ч. 1 КК України, з призначенням покарання: за ст. 187 ч. 2 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла; за ст. 186 ч. 3 КК України у виді 6 років позбавлення волі; за ст. 263 ч. 1 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 1 року позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 визначити остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.

Мотивуючи свої апеляційні вимоги, прокурор вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано, що ОСОБА_10 , будучи працівником органів внутрішніх справ вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до тяжких, чим завдав непоправної шкоди авторитету органів внутрішніх справ.

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , в яких ставиться питання про скасування вироку та закриття кримінального провадження.

Адвокат та обвинувачений вказують, що матеріали кримінального провадження не містять доказів, які б доводили безперечну винуватість ОСОБА_10 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях. Обставини та факти, які суд визнав доведеними, не вказують на участь в кримінальних правопорушеннях обвинуваченого ОСОБА_10 .

Також на думку сторони захисту судом не враховано наявність у обвинуваченого ОСОБА_10 алібі, яке підтверджується показаннями свідка ОСОБА_17 наданими в судовому засіданні, від 1 лютого 2016 року.

При цьому, на думку сторони захисту, вказаний свідок умисно не допитувався органом досудового розслідування в ході досудового слідства.

ОСОБА_10 та його захисник також вказують, що крім того невинуватість ОСОБА_10 доводиться й показаннями свідка ОСОБА_18 .

Мотивуючи свої апеляційні вимоги, адвокат та обвинувачений також вказують, що проаналізувавши показання свідка ОСОБА_19 та свідка ОСОБА_13 , можна дійти висновку, що останній надав свої показання під тиском слідства і як наслідок, ОСОБА_13 за обмовлення ОСОБА_10 не був обвинувачений у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_12 .

Також на думку ОСОБА_10 та його захисника, надуманість обвинувачення ОСОБА_10 підтверджується й проведеними слідчими діями по впізнанню потерпілими та свідком ОСОБА_10 , результати якого здобуті з порушенням кримінального процесуального закону.

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , про підтримку його апеляційної скарги та заперечення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 , думку захисника ОСОБА_9 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 про підтримку їх апеляційних скарг та заперечення проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_10 підлягає до скасування з призначенням нового судового розгляду з наступних підстав.

У відповідності з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування вироку суду першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, у відповідності з ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

У результаті прослуховування технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, від 23 грудня 2015 року, колегією суддів була встановлена незадовільна якість звукозапису, а фактично його відсутність, з 16 ї години 16 и хвилин до 16 ї години 36 и хвилин, тобто на протязі 20 и хвилин, під час допиту потерпілої ОСОБА_8 на стадії запитань учасників судового засідання до потерпілої ОСОБА_8 .

Аналогічне порушення процесуального закону колегією суддів було також встановлене, на технічному носії із звукозаписом судового засідання суду першої інстанції, від 15 січня 2016 року, з 11 ї години 30 и хвилин до 12 ї години 48 и хвилин, тобто на протязі 1 ї години 18 хвилин, під час допиту обвинуваченого ОСОБА_10 .

У зв`язку з відсутністю звукозапису судового розгляду під час допитів судом обвинуваченого та потерпілої, колегія суддів позбавлена можливості здійснити аналіз пояснень вказаних осіб даних ними під час судового розгляду, що в свою чергу тягне за собою неможливість аналізу мотивів апеляційних скарг.

Таке порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме незабезпечення звукового фіксування судового провадження під час допиту потерпілої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_10 , є таким, що у відповідності до п. 7 ч. 2 ст. 412; п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, тягне за собою безумовне скасування ухваленого відносно ОСОБА_10 вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав, колегія суддів позбавлена можливості висловити свою думку щодо обгрунтованості апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника адвоката ОСОБА_11 .

Скасовуючи вирок суду з призначенням нового судового розгляду, колегія суддів не має права наперед встановлювати обставини вчинення інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, досліджувати та аналізувати докази, що підтверджують або спростовують ці обставини.

Так, тільки в ході нового судового розгляду, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 370 КПК України, повинен об`єктивно з`ясувати обставини інкримінованих ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, шляхом дослідження та оцінки встановлених судом доказів щодо цих обставин.

Разом з тим, колегія суддів, враховуючи апеляційні вимоги прокурора щодо визнання призначеного відносно ОСОБА_10 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі ОСОБА_10 через м`якість призначеного йому покарання, вважає необхідним зауважити, що призначене судом покарання ОСОБА_10 за сукупністю злочинів за його розміром є несправедливим через м`якість призначеного покарання.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним зауважити, що в разі встановлення судом першої інстанції при новому судовому розгляді винуватості ОСОБА_10 за пред`явленим йому обвинуваченням, покарання, що визначене судом ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, є м`яким.

Скасовуючи вирок суду за наведених підстав та, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів, у відповідності з ст. 331 КПК України, повинна вирішити питання щодо запобіжного заходу відносно ОСОБА_10 .

Враховуючи те, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні тяжких кримінальних правопорушень і, в разі встановлення судом вини ОСОБА_10 у їх вчиненні, відносно ОСОБА_10 може бути застосовано покарання у виді позбавлення волі на тривалий термін, враховуючи те, що ОСОБА_10 , перебуваючи на волі, буде впливати на свідків та потерпілих, то відносно нього необхідно продовжити строк тримання під вартою, як запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_11 , та обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області, від 17 березня 2016 року, відносно ОСОБА_10 , скасувати з призначенням нового судового розгляду в Конотопському міськрайонному суді Сумської області іншому складу суддів.

ОСОБА_10 продовжити строк тримання під вартою до 16 вересня 2016 року.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4