АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 644/8095/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/106/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.296 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 5 серпня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 за ч.3 ст. 296 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 5 серпня 2015 року

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Тросне Зміївського району Харківської області, громадянин України, не одружений, освіта неповна середня, не працюючий, навчається ПТУ № 32 м.Харкова, мешкає в гуртожитку за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 23.04.2012 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.296 КК України до 1 року обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

- 10.04.2013 року Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.190, ст.71 КК України до 1 року 1 місяця обмеження волі, звільнився 03.07.2014р.за відбуттям строку покарання

визнаний винним за ч.3 ст.296 Кримінального кодексу України з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, зазначених у цьому вироку і вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 10.04.2013 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
В силу ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку - 1 (один) рік не вчинить нового злочину і виконає наступні покладені на нього судом обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчій інспекції про зміну місця проживання чи роботи;
Зараховано ОСОБА_8 в відбуття покарання відбутий ним строк покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10.04.2013 року, яким він був засуджений до 1 року 1 місяця обмеження волі із розрахунку, що 1 дню позбавлення волі відповідають 2 дні обмеження волі.
Стягнено з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок цивільного позову 12000 грн.
Як встановив суд в ніч з 30 на 31 грудня 2012 року ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні гуртожитку ЦПТО № 1 по бульвару Івана Каркача,18 в м. Харкові , біля вхідних дверей, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок у частині спокійного відпочинку громадян, діючи з мотивів явної неповаги до суспільства, не реагуючи на зауваження вихователя гуртожитку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , порушуючи встановлений керівництвом гуртожитку розпорядок дня, діючи з особливою зухвалістю, кулаком правої руки розбив скло вхідних дверей гуртожитку, чим спричинив матеріальну шкоду ЦПТО № 1 на суму 1152 грн. Після цього ОСОБА_9 намагався заспокоїти ОСОБА_8 і схопив його за руки, але втримати не зміг і вони разом впали на підлогу. Далі ОСОБА_8 , продовжуючи свої хуліганські дії, з особливою зухвалістю наніс декілька ударів кулаками в тулуб ОСОБА_9 , чим спричинив останньому забій поясничного відділу, який відноситься до легких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах прокурор прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова просять вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину передбаченого ч.3 ст. 296 КК України і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі . На підставі ч.4 ст.70 КК України , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим -2 роки 2 місяця позбавлення волі.

Апеляцію прокурор мотивує тим, що при призначенні покарання ОСОБА_8 суд був повинен застосувати ч.4 ст. 70 КК України , зарахувавши покарання відбуте ОСОБА_8 за попереднім вироком від 10.04.2013р. , у вироку суду від 05.08.2015р., призначивши останньому покарання пов`язане з позбавленням волі. Посилаючись на те, що ОСОБА_8 на час скоєння злочину був у стані алкогольного сп`яніння на зауваження не реагував , діяв з особливою зухвалістю , пошкодив майно ЦПТО №1, наніс тілесні ушкодження потерпілому , раніше судимий за хуліганство , прокурор вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто м`яким.

Потерпілий ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання. Апеляцію потерпілий мотивує тим, що при його ухваленні потерпілий присутній не був;суд неправильно зазначив анкетні дані потерпілого; суд не провів підготовчого судового засідання; в зв`язку з тим , що потерпілого не було викликано в судове засідання, він був позбавлений можливості заявити відвід новому прокурору, який вступив в справу в день ухвалення вироку і не ознайомився з її матеріалами; суд прийняв рішення про розгляд справи в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України без врахування думки потерпілого , якого не було викликано в судове засідання. Окрім того потерпілий незгоден з встановленим судом розміром відшкодування спричиненої моральної шкоди в сумі 2000 грн., посилаючись на своє матеріальне становище, матеріальне становище обвинуваченого та те , що ОСОБА_8 повністю визнав позовні вимоги , коли просив розглядати справу на підставі ч.3 ст. 349 КК України. Посилаючись на те, що ОСОБА_8 скоїв злочин у стані алкогольного сп`яніння , відносно особи похилого віку, відносно особи , яка знаходилась при виконанні своїх службових обов`язків , потерпілий вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є занадто м`яким.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково і вважав необхідним вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд; пояснення потерпілого , який підтримав свою апеляційну скаргу ; пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; вивчивши матеріали справи , колегія суддів , вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга потерпілого підлягає задоволенню , зважаючи на наступне.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи , які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, передбачених КПК України .

25 лютого 2015 р. та 23 квітня 2015 р. (а.с.138,153 т.2) потерпілий ОСОБА_9 подав до Орджонікідзевського суду заяви в яких зазначив , що незгоден з поясненнями обвинуваченого щодо фактичних обставин справи ,просив призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі , заперечував проти звільнення обвинуваченого від покарання з будь-яких підстав та повністю підтримав свої позовні вимоги.

Окремо потерпілий просив проводити судовий розгляд без його участі, однак не заперечував приймати участь в судових засідання , якщо суд буде вважати це необхідним.

Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до ч.3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Як вбачається з матеріалів справи потерпілий ОСОБА_9 про часта місце судового розгляду 05.08.2015р. належним чином не повідомлявся; його думку щодо можливості визнання в порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються суд не з`ясував; права потерпілого передбачені ч.3 ст. 56 КПК України були порушені.

Наведені вище заяви потерпілого 25 лютого 2015 р. та 23 квітня 2015 р. не звільняють суд від обов`язків повідомити потерпілого про час та місце розгляду справи , з`ясувати його думку щодо можливості визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, надати можливість потерпілому реалізувати своє право на участь у безпосередній перевірці доказів та висловити свою думку про призначення покарання обвинуваченому.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Згідно п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Щодо апеляційної скарги прокурора , колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції , що відповідно до довідки Хролівського виправного центру (а.с.62 т.2) ОСОБА_8 повністю відбув покарання 1 ріку 1 місяць обмеження волі, призначене вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 10.04.2013р. Застосування ст. 75 КК України до покарання , яке вже було виконано реально, є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо інших доводів апеляційних скарг, то відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст.ст. 405,407,412 КПК України, судова колегія,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скаргу прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Харкова задовольнити частково , апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 5 серпня 2015 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді -