Бучацький районний суд Тернопільської області
Справа № 595/1188/15-к
Провадження 1-кп/595/11/2016
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28.04.2016

Бучацький районний суд Тернопільської області
в складі: головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Бучач матеріали кримінального провадження по обвинувальному акту щодо:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Зелена Бучацького району Тернопільської області, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, неодруженого, який є фізичною особою-підприємцем партнером ТОВ «Leontrans» м.Перемишль, Республіка Польща, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що:

16 липня 2014 року, приблизно о 16 годині, він, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , в порушення вимог ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" в редакції від 11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув залегендованій особі під псевдонімом ОСОБА_6 за 150 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослини коноплі, містить наркотично активний компонент тетрагідроканабінол, суміш каннабіноїдів (канабінол та канабідіол) і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,86 грама, який знаходився в паперовому згортку, виготовленому з кольорового журнального паперу;

27 березня 2015 року, приблизно о 19 годині, він, перебуваючи біля Бучацького коледжу Подільського державного аграрно-технічного університету, що в АДРЕСА_3 , в порушення вимог ст.7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" в редакції від

11.08.2013 року, які встановлюють загальний порядок здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, незаконно збув ОСОБА_6 за 150 гривень подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки верхівкових частин рослини коноплі, містить каннабіноїди, зокрема тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,50 грама, який знаходився в паперовому згортку, виготовленому з кольорового журнального паперу.

Окрім того, 08 квітня 2015 року, в період часу з 08 години до 09 години 50 хвилин, під час проведення працівниками міліції обшуку квартири АДРЕСА_4 , по місцю проживання ОСОБА_5 , в приміщенні його кімнати, у кишені його куртки, в паперовому згортку, виготовленому з кольорового журнального паперу, було виявлено і вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 6,84 грама, який ОСОБА_5 протягом невстановленого слідством часу незаконно зберігав без мети збуту.

Будучи допитаним в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково, причетність до збуту наркотичних засобів повністю заперечив, суду показав, що дій по збуту наркотичних засобів він не вчиняв. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 одна і та ж особа. З ОСОБА_8 вони колись товаришували, а пізніше, через його колишню дружину, стосунки між ними погіршилися. ОСОБА_8 мав неприємності з міліцією через наркотики, а тому, щоб уникнути відповідальності, почав співпрацювати з міліцією. Ні 16 липня 2014 року, ні 27 березня 2015 року він нікому не збував наркотичні засоби і по телефону з цього приводу ні з ким не спілкувався, в тому числі і з ОСОБА_8 . Останній так говорить, щоб бути звільненим від відповідальності. Шлапак інколи купляв у нього піротехнічні засоби, так як він, будучи фізичною особою-підприємцем, займався тим видом діяльності. 16 липня 2014 року він розмовляв з ОСОБА_8 про піротехніку. 02 квітня 2015 року працівниками міліції огляди у його присутності не проводилися. 28-29 квітня 2015 року повідомлення про проведення негласних слідчих дій йому не надходили. Дійсно 08 квітня 2015 року, під час проведення працівниками міліції обшуку квартири АДРЕСА_4 , в якій він проживав з матір`ю, у кишені його куртки було виявлено і вилучено наркотичний засіб, який йому у лютому 2015 року безоплатно дав хтось із його знайомих на дискотеці у ресторані «Водограй», що в м.Бучачі, оскільки він виявив бажання попробувати вжити наркотичний засіб. Так і зберігав наркотичний засіб без мети збуту вдома, у кишені куртки, до тих пір, поки його не виявили працівники міліції.

При оцінці допустимості указаних доказів за ч.2 ст.307 КК України суд, здійснюючи системний аналіз чинного кримінально-процесуального законодавства, приходить до наступного.

Відповідно до ч.3 статті 62 Конституції України вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який поміж іншого визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати кримінально-процесуальному кодексу 2012 року. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому кодексу (ст.ст.7,9 КПК України).

Визнання обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення за умови доведеності у встановленому кримінально-процесуальним законом порядку його вини надійно захищає його від необгрунтованого, свавільного притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обов`язок доказування обставин у кримінальному провадженні покладається на слідчого, прокурора.

Виходячи з вимог ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Постанова про проведення оперативної закупки від 23.06.2014 року (а.п.27), протокол проведення оперативної закупки від 16.07.2014 року (а.п.32-33), протокол огляду грошових коштів від 16.07.2014 року (а.п.29-30) та протокол огляду покупця від 16.07.2014 року (а.п.31) не можуть бути визнані допустимими доказами з таких підстав.

Так, постанова про проведення оперативної закупки винесена не уповноваженими особами до внесення відомостей в ЄРДР.

Оперативна закупка 16.07.2014р. проведена громадянином ОСОБА_6 за його згодою (заява) на підставі постанови про проведення оперативної закупки від 23.06.2014 року. Постанова винесена начальником ВБНОН УМВС України в Тернопільській області майором міліції ОСОБА_9 в рамках оперативно-розшукової справи №618401814, заведеної 09.04.2014 року стосовно ОСОБА_5 , і погоджена начальником відділу прокуратури Тернопільської області старшим радником юстиції ОСОБА_10 .

Стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Відповідно до частини 2 статті 99 КПК України матеріали, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті, можуть використовуватися у кримінальному провадженні як докази.

Пунктом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України (Пункт 2 частини першої статті 8 із змінами, внесеними згідно із Законами N 5463-VI від 16.10.2012, N 406-VII від 04.07.2013).

На виконання цієї норми спільним наказом МВС, СБУ та МДЗУ затверджено Інструкцію про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі Інструкція), зареєстровану у Міністерстві юстиції України №1776/24308 від 17.10.2013.

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», шляхом внесення відповідних до нього змін, приведений у відповідність до КПК України 2012 року, тому визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст.271 КПК України, на відміну від попередніх редакцій цього закону, які за час дії КПК України 1960 року допускали її самостійне застосування.

Зі змісту ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч.4 ст.246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч.6 ст.246 КПК України).

Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер (п.1 ч.1 ст.251 КПК України).

Таким чином, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Положення п.2 ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст.ст.86,271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

Всупереч вимог ст.ст.246,251,271 КПК України постанова про проведення оперативної закупки від 23.06.2014 року винесена не прокурором, а начальником ВБНОН УМВС України в Тернопільській області майором міліції ОСОБА_9 в рамках оперативно-розшукової справи № 618401814, до внесення відомостей про злочин в ЄРДР, без зазначення найменування кримінального провадження та його номера, без зазначення початку, тривалості і мети негласної слідчої (розшукової) дії, без обгрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

Відповідно до ч.7 ст.271 КПК України рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, зокрема й щодо проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, приймає прокурор процесуальний керівник. Це передусім пов`язано з відповідальністю, щодо прийняття рішення про проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, оскільки в основному його здійснення тісно переплітається із обмеженням конституційних прав та свобод людини. Прокурор здійснює оцінку та відповідність наявних підстав для проведення контролю за вчиненням злочину, крім того, прокурор як суб`єкт кримінального процесуального права, що здійснює нагляд за дотриманням законності під час контролю за вчиненням злочину, має право заборонити проведення або припинити подальше проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії.
Відомчими актами МВС України, які регламентують проведення ОРД, не передбачено проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки у рамках ОРС, а лише виключно в межах кримінального провадження.

Частиною 2 статті 19 Конституції України проголошено, що "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України".

В процесі складення протоколу проведення оперативної закупки та вилучення виданого ОСОБА_6 (змінені анкетні дані) згортку паперу з марихуаною відсутні поняті. Роль понятих виконують працівники міліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Зазначена обставина унеможливлює перевірити законність проведеної оперативної закупки та викликає сумнів в достовірності результатів.

Відповідно до ст.223 КПК України понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Частиною 6 ст.246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.

Як вбачається з протоколу проведення оперативної закупки від 16.07.2014 року ця дія проведена не слідчим і не за його дорученням, а тому не може бути визнана законною, оскільки здійснена неуповноваженими особами.

Стороною обвинувачення до матеріалів справи подано як доказ висновок експерта №11-41/15 від 29.05.2015р.

21 травня 2015 року при супровідному листі від 15 травня за вих. № 5361 з Бучацького РВ УМВСУ до експерта надійшла постанова заст. начальника СВ Бучацького РВ УМВСУ ОСОБА_13 від 01.05.2015 року про призначення дактилоскопічної експертизи.

В постанові зазначено, що при огляді речей 02.04.2015 року було виявлено слід папілярного узора пальця руки, який вилучено шляхом копіювання на одну липку стрічку типу скотч , остання наклеєна на аркуш білого паперу. На вирішення експерту поставлено питання чи придатний вилучений при огляді 02.04.2015 року слід папілярного візерунку пальця рук для ідентифікації по ньому особи, чи належить даний слід ОСОБА_5 , чи іншій невстановленій особі.

Згідно висновку експерта №11-41/15 від 29.05.2015 року (а.п.203-208) об`єкти для дослідження надані заст. начальника СВ нарочно в не упакованому вигляді. На ілюстративній таблиці висновку є фотокопія зображення додатку до протоколу огляду збуту наркотичних засобів громадянином ОСОБА_14 , що мав місце 02.04.2015 року. На оригіналі додатку до протоколу огляду є виправлення вказаної дати на 27.03.2015 року.

Під час відкриття матеріалів справи стороною обвинувачення не надано будь-яких даних про огляд, який проведено 02.04.2015 року. У справі відсутні будь-які матеріали (протокол), які б свідчили про огляд від 02.04.2015 року. Відсутні також дані про уточнення дати огляду.

В той же час експертом досліджено відбиток папілярного узору, який нібито вилучений при огляді 02.04.2015 року і зроблено висновок, що слід папілярного узору пальця руки слід вилучений з поверхні відривку паперу залишений мізинним пальцем правої руки ОСОБА_5 .

Порівняльний аналіз документів свідчить про наступне.

Згідно протоколу огляду від 27.03.2015 року зафіксовано та виявлено на згортку глянцевого паперу в середині якого наявна подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, зовні схожа на наркотичний засіб, сліди папілярних узорів пальців рук, які за допомогою липкої стрічки типу «скотч» скопійовано і перенесено на аркуш паперу і вилучено.

При цьому, дані про упакування виявлених слідів, прошивку їх на папері, скріплення печаткою та підписами учасників процесуальної дії в протоколіогляду від 27.03.2015 року відсутні.

Згідно постанови слідчого та висновку експерта №11-41/15 від 29.05.2015р. на дослідження надано лише один слід папілярного узору пальця руки на одному відрізку липкої стрічки типу «скотч» наклеєної на аркуш білого паперу (додаток до протоколу) прошитої ниткою чорного кольору кінці якої скріплені паперовою биркою з відтиском печатки «Для пакетів Бучацький РВ УМВСУ в Тернопільській області», який виявлений при огляді від 02.04.2015 року.

Можна зробити висновок, що ймовірно при огляді 27.03.2015 року були виявлені якісь сліди папілярних узорів рук, але вони з невідомих причин не досліджені експертом і невідомо кому вони належать.

В той же час, судячи з постанови слідчого та висновку експерта, існує якийсь протокол огляду від 02.04.15р. Проте, будь-яких даних про огляд від 02.04.2015 року стороною обвинувачення не представлено.

Таким чином, досліджений експертом слід, що розташований в додатку до протоколу огляду збуту наркотичних засобів громадянином ОСОБА_14 , що мав місце 02.04.2015 року і вилучений невідомо яким чином, не має відношення до даної кримінальної справи, а тому висновок експерта №11-41/15 від 29.05.2015р. стосовно дослідження сліду папілярного узору пальця, виявленого при огляді від 02.04.2015 року, який належить ОСОБА_5 , не може вважатись допустимим доказом в кримінальному провадженні, яке розглядається судом.

Відповідно до ч.12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Порівняльний аналіз підписів учасників процесуальної дії в протоколі добровільної видачі від 27.03.2015 року (а.п.77) та в протоколі огляду від 27.03.2015 року (а.п.78-80) і додатку до протоколу огляду, який наданий на дослідження дактилоскопічної експертизи свідчить про те, що візуально підписи, які стоять навпроти прізвищ ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у протоколі добровільної видачі від 27.03.2015 року, відрізняються від підписів, які знаходяться навпроти тих же прізвищ у протоколі огляду від 27.03.2015 року в ході якого виявлено та вилучено сліди папілярних узорів пальців рук на поверхні згортку глянцевого паперу та в додатку до цього ж протоколу, на якому наклеєно відрізок липкої стрічки, прошитий ниткою чорного кольору.

Свідки обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які на неодноразові виклики в суд, так і не з`явились, не допитані з цього приводу і стороною обвинувачення було визнано за недоцільне продовжувати їхні виклики.

Зазначені обставини викликають сумнів в достовірності, допустимості таких доказів, як протокол добровільної видачі від 27.03.2015 року, протокол огляду від 27.03.2015 року, висновок експерта №11-41/15 від 29.05.2015р.

Інші докази, на які посилається сторона обвинувачення, є похідними від цих, і не можуть служити доказом винуватості обвинуваченого по справі. Зокрема, висновок судово-хімічної експертизи №2-224/15 від 31.03.2015 року (а.п.172-176) підтверджує лише факт того, що вилучена у ОСОБА_6 і направлена на дослідження речовина - є наркотичною речовиною.

Згідно доручення прокурора №34-245-14 від 08.10.14р. слідчий ОСОБА_13 мав повідомити ОСОБА_5 у КП № 0000245 внесеного в ЄРДР від 16.07.14р. про проведення негласної слідчої дії аудіо-відеоконтролю особи. Повідомлення слідчого ОСОБА_13 зареєстроване за №4780 від 28.04.15р. ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_5 . В той час ОСОБА_5 з 14.04.2015 року перебував під вартою і звільнений з-під варти після внесення застави лише 13.07.2015 року, а це свідчить про те, що ОСОБА_5 повідомлення не отримував.

Аналогічно не отримав ОСОБА_5 повідомлення прокурора №34-245-14 від 29.04.15р. у КП №0000245 внесеного в ЄРДР від 16.07.14р. про проведення негласної слідчої дії, а саме зняття інформації з

транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-відеоконтроль особи, яке було адресоване йому в АДРЕСА_5 , оскільки з 14.04.2015 року перебував під вартою.

Заадресоване ОСОБА_5 в АДРЕСА_5 повідомлення прокурора за №34-402-14 від 29.04.15р. про те, що у КП № 0000402 від 10.12.14р. по збуту наркотичних засобів проводились негласні слідчі дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-відеоконтроль особи, контроль за вчиненням злочину, він теж не отримав, оскільки з 14.04.2015 року перебував під вартою і про це було достеменно відомо як слідчому так і прокурору.

Даних про те, що ОСОБА_5 направлялись такі повідомлення в СІЗО у справі немає.

Відповідно до ст.253 КПК України якщо під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій були тимчасово обмежені конституційні права особи, прокурор або за його дорученням слідчий повинен письмово повідомити підозрюваного, його захисника про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 -оперативний працівник ВБНОН, суду показав, що він складав протокол оперативної закупки від 27.03.2015 року. Особисто не бачив моменту передачі згортка, протокол оперативної закупки написав зі слів ОСОБА_18 , прізвищ понятих при добровільній видачі згортка не пам`ятає, всі матеріали та згорток передали слідчому по супровідному листу, гроші ідентифікували, бо спочатку думали затримувати.

Допитаний в судовому засіданні Свідок ОСОБА_19 - оперуповноважений ВКР, суду показав, що він був учасником оперативної закупки 27.03.2015 року. Сліди із згортка не вилучали, додатково згорток ніхто не оглядав, понятих не пам`ятає, згорток опечатали і відправили на експертизу.

Розмова, записана під час аудіовідеоконтролю 16.07.2014 року (а.п.36-38) не містить жодних відомостей про збут наркотичних речовин. Покази ОСОБА_5 щодо того, що розмова записана з особою на прізвище ОСОБА_18 справжнє прізвище якої ОСОБА_8 , про піротехнічні засоби, продавцем яких ОСОБА_5 був на той час, підтверджуються випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серія ААВ № 373895 від 20.05.2013р., згідно якої ОСОБА_5 займався роздрібною торгівлею в неспеціалізованих магазинах з 2007 року і не спростовані стороною обвинувачення.

Відеозапис від 16.07.2014 року не містить жодних доказів збуту наркотичних засобів.

Розмови по телефону ОСОБА_5 та ОСОБА_18 16.07.2014 року та 27.03.2015 року засобами прослуховування не зафіксовані.

Відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України, вимог КПК України, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» постанову про проведення оперативної закупки від 23.06.2014 року, протокол проведення оперативної закупки, протокол огляду покупця, протокол огляду грошових коштів від 16.07.2014 року, протокол проведення оперативної закупки, протокол огляду грошових коштів, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки, які складені працівниками міліції 27.03.2015 року, протокол огляду згортка з марихуаною від 27.03.2015 року, який складений слідчим, слід визнати недопустимими доказами, оскільки вони проведені з порушенням конституційних прав і свобод людини, всупереч встановлених КПК України порядку та процедури, здійснені не уповноваженими особами.

Слід визнати недопустимим доказом висновок експерта №11-41/15 від 29.05.2015р., оскільки предметом дослідження був слід, який вилучений за рамками даного кримінального провадження під час огляду 02.04.2015 року, відомості про який відсутні в матеріалах кримінального провадження і не надані стороні захисту при їх відкритті.

Згідно вимог Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» та нормативно-правового акту, який регулює порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, після оперативної закупки група затримання блокує та локалізує продавця з метою запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації засобами зв`язку, чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються гроші, про що складається протокол. В порушення цих вимог органи міліції провівши оперативні закупки 16.07.2014р. та 27.03.2015р., доцільність яких є незрозумілою, ОСОБА_5 не затримували і нічого у нього не вилучали.

Як перший раз 16.07.2014р., так і другий раз 27.03.2015 року оперативні закупки проведено одною і тою ж «залегендованою» особою по завданню працівників міліції без затримання обвинуваченого. При цьому, невідомо з яких спонукань працівники міліції після документування збуту 16 липня 2014 року, замість затримання ОСОБА_5 і виконання передбаченого ст.2 Закону України «Про міліцію» завдання запобігати правопорушенням та їх припиняти, більш як через 8 місяців, а точніше, 27 березня 2015 року, провели наступну оперативну закупку, чим створили умови для вчинення ще одного кримінального правопорушення, кваліфікувавши після цього дії підзахисного за ознакою повторності.

Під час судового слідства стороною обвинувачення не надано будь-яких достовірних доказів про те, що закупка у ОСОБА_5 наркотичних засобів без його затримання викликана попереднім збутом ним наркотичних засобів іншим громадянам крім "залегендованої" особи, що дає підстави вважати, що в даному випадку мала місце провокація. На переконання суду така діяльність органу досудового слідства не сприяла попередженню та виявленню злочинної діяльності, а навпаки стала передумовою вчинення свідомої та бажаної провокації (неодноразове підбурення та схиляння) особи до вчинення злочину.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, зміст якого зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року). Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії). По-друге, як зазначає

Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії).

Таким чином, суду не надано жодних відомостей, які б підтверджували наявність у правоохоронних органів конкретних та об`єктивних підстав для прояву ініціативи в контактах, проведення неодноразових оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_5 без його затримання, хоча це є їх обов`язком.

Європейський суд з прав людини чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує "злочинця" до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації, суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати. Слід розуміти, що кримінальне правопорушення, вчинене внаслідок його провокації з боку правоохоронців - не несе суспільної небезпеки.

Суд вважає, що з боку оперативних працівників міліції мало місце штучне підбурювання обвинуваченого ОСОБА_5 до збуту наркотичних засобів "залегендованій" особі, у зв`язку з чим докази, зібрані внаслідок згаданої провокації, відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України, а також ст.22 КПК України, не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Таким чином, дослідивши, проаналізувавши та оцінивши докази відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд дійшов висновку про недоведеність в діянні обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і вважає, що є всі підстави для виправдання ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України.

Згідно п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.6 "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод" 1950 року - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 суду показала, що 08.04.2015 року у її квартирі АДРЕСА_4 , де вона проживала з сином ОСОБА_5 , працівники міліції провели обшук. В результаті обшуку вилучили куртку сина синього кольору, у кишені якої був газетний згорток з глянцевого паперу, наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Вина ОСОБА_5 у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту повністю доведена іншими зібраними в ході досудового розслідування і дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

- протоколом обшуку від 08.04.2015 року, відповідно до якого по місцю проживання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_5 , вилучено чоловічу куртку з капюшоном, яка виготовлена з матеріалу синього кольору, у правій передній кишені якої є газетний згорток, який виконано з глянцевого паперу, який наповнений подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору; (а.п.148-149)

- висновком експерта №2-251/15 від 29.05.2015 року, згідно якого надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору у газетному згортку, що знаходився у правій передній кишені чоловічої куртки синього кольору, вилученої під час обшуку житла ОСОБА_5 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу, що наданий на дослідження, в перерахунку на суху речовину, становить 6,84 грама; (а.п.185-194)

- приєднаним до справи речовим доказом, яким є чоловіча куртка синього кольору. (а.п.150)

Приймаючи до уваги, що епізоди збуту наркотичного засобу від 16.07.2014 року та 27.03.2015 року не доведені, ОСОБА_5 за ч.2 ст.307 КК України слід виправдати і його дії перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, оскільки внаслідок виправдання за ч.2 ст.307 КК України, відсутня кваліфікуюча ознака ч.2 ст.309 КК України «вчинення незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307,308,310,317 цього Кодексу».

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який кримінальне правопорушення вчинив вперше, позитивно характеризується по місцю проживання, обставину, яка пом`якшує покарання, щире каяття, і приходить до переконання, що йому слід призначити покарання у виді штрафу, вважає, що таке покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.368,370,373,374 КПК України, суд

З А С У Д И В:

ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.

ОСОБА_5 визнати невинуватим та виправдати за ч.2 ст.307 КК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні ОСОБА_5 є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишити попередній заставу. Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 97440 гривень повернути заставодавцю ОСОБА_21 .

Речові докази, якими є наркотичні засоби, вилучені у ОСОБА_6 , а також наркотичні засоби, вилучені під час обшуку у житлі ОСОБА_5 , знищити.

Речові докази, якими є паспорт та інші особисті речі, вилучені у ОСОБА_5 , повернути ОСОБА_5 .

Стягнути з ОСОБА_5 в користь державного бюджету 368,28 грн. витрат на проведення судової експертизи №2-251/15 від 29.05.2015 року.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області через Бучацький районний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано,

набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя ОСОБА_1