Справа № 350/1/15-к
Провадження № 11-кп/779/289/2016
Категорія ч. 5 ст. 191 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000042 за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та жителька АДРЕСА_1 , українка, освіта вища, працює старшим контролером-касиром ПАТ «Державний ощадний банк України» ТВБВ 10008/0108 філії Івано-Франківського обласного управління, одружена, раніше не судима, громадянка України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка та жителька АДРЕСА_1 , українка, освіта вища, працює старшим контролером-касиром ПАТ «Державний ощадний банк України» ТВБВ 10008/0108 філії Івано-Франківського обласного управління, одружена, раніше не судима, громадянка України,

визнані винними у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки та зі штрафом у розмірі 1250 грн; на підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнені від відбування призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази відповідно до ст.100 КПК України,

з участю: прокурора ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_6

представника цивільного позивача ОСОБА_10

в с т а н о в и л а :
В апеляційні них скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначити їм покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у банках, що пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна. В обґрунтування своїх висновків посилається на те, що суд безпідставно взяв до уваги покази обвинувачених, які свою вину у вчиненні злочину не визнали, в той же час не надав належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_11 та свідків, що спростовують покази обвинувачених. На думку апелянта, є очевидним, що пакет документів (депозитної справи) по вкладу ОСОБА_12 (у паперовому виді) та інформацію по рахунку ОСОБА_13 в АСВО вклади було умисно знищено працівниками банку, які безпосередньо здійснювали операційно-касові операції по закриттю рахунку, та перевірку законності його закриття, з метою приховати свої злочинні дії. Вважає, що дії обвинувачених органами досудового розслідування кваліфіковані правильно, а саме за ч. 5 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна особами, яке їм було увірене, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, а перекваліфікація судом першої інстанції дій обвинувачених на ч. 2 ст. 367 КК України є безпідставна. Крім того, вказує на порушення судом вимог щодо змісту вироку, зокрема ст. 374 КПК України, оскільки суд першої інстанції при винесенні вироку не виклав формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиву кримінального правопорушення, а обмежився лише тим, що вважає недоведеним обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України.

- захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинувачених, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в їх діях обвинувачених складу кримінального провадження. Вважає, що за наявності підстав для ухвалення судом за результатами кримінального провадження виправдувального вироку, суд дійшов помилкового висновку про необхідність перекваліфікувати дії обвинувачених на ч. 2 ст. 367 КК України, не обґрунтувавши належним чином прийняття такого рішення. Вважає, що у такому випадку суд порушив право обвинувачених на захист від обвинувачення за ч. 2 ст. 367 КК України, строк притягнення до кримінальної відповідальності за якою закінчився ще на час розгляду кримінального провадження судом, що позбавило обвинувачених права на подання відповідного клопотання з цього приводу. В доповненні до апеляційної скарги захисник вказує на те, що суд, ухвалюючи оскаржуваний вирок, належним чином не з`ясував обставини, що характеризують об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не зазначив які конкретно дії чи бездіяльність обвинувачених є зовнішнім проявом цього злочину, та в чому вони полягають, не вказав причинний зв`язок між діями чи бездіяльністю та тяжкими наслідками, що настали. Також вказує на те, що інкримінований органами досудового розслідування обвинуваченим злочин, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України з суб`єктивної сторони характеризується тільки прямим умислом, в той час як злочин, на який суд перекваліфікував дії останніх, характеризується необережною формою вини, і саме тому злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України не можна вчинити за попередньою змовою групою осіб. Вважає, що суд мав детально описати у мотивувальній частині вироку в чому виражається об`єктивна сторона злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, і до яких конкретно наслідків призвела дія чи бездіяльність кожної з обвинувачених. Також апелянт висловив свою незгоду в частині відшкодування обвинуваченими матеріальної шкоди у солідарному порядку, замість встановлення розмірі матеріальної шкоди завданої кожною з обвинувачених окремо. Крім того, посилається на те, що суд не звернув увагу не те, що обвинувачені не є суб`єктами злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, оскільки суб`єктом вказаного злочину є службова особа, в той час як посади обвинувачених - ст.касир-контролер, не відповідають ознакам службової особи за ч. 3 ст. 18 КК України. Просить дослідити певні докази по справі.

З вироку суду вбачається наступне:

«Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються в тому, що вони, за попередньою змовою між собою та невстановленими під час досудового слідства особами здійснили розтрату чужого майна, яке було їм увірене, в особливо великих розмірах.

Ставлячи у вину ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинення зазначеного злочину обвинувачення виходило з того, що 01 вересня 2006 року у територіальному відокремленому безбалансовому відділенні №10008/108 Івано-Франківського обласного управління публічного акціонерного товариства "Державний ощадний банк України", що в смт. Рожнятів по вул. Січових Стрільців, 4 Рожнятівського району Івано-Франківської області (до реорганізації філія Рожнятівське відділення) між ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителем АДРЕСА_2 з однієї сторони та ВАТ "Ощадбанк" з іншої сторони, укладено договір №2630-203 на вклад "Депозитний ощадного банку" в іноземній валюті на строк 9 місяців, тобто до 02 червня 2007 року. Відповідно до умов договору, цього ж дня ОСОБА_12 було внесено на депозитний рахунок грошові кошти в сумі 34 600 (тридцять чотири тисячі шістсот) доларів США.

Після укладення договору та внесення депозитного вкладу ОСОБА_12 виїхав за межі території України до Російської Федерації, де в подальшому проживав без в`їзду до України, в селі Чунояр Богучанського району Красноярського краю, до часу смерті, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Достовірно знаючи про те, що на депозитному рахунку ОСОБА_12 , строк якого, відповідно до умов договору №2630-203 від 01.09.2006 року закінчився 02.06.2007 року, знаходиться сума вкладу із відсотками, а вкладник ОСОБА_12 з часу відкриття депозитного рахунку до відділення банку з приводу зняття грошей чи продовження договору жодного разу не звертався, так як знаходився за межами України, працівники Рожнятівського відділення Івано-Франківської філії обласного управління АТ "Ощадбанк", зокрема старший контролер-касир ОСОБА_7 та контролер касир ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою та невстановленими під час досудового слідства особами, матеріали щодо яких виділені в окреме провадження, вирішили здійснити розтрату та привласнення його депозитного вкладу.

Так, 06 листопада 2010 року, операційно-касові працівники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , скориставшись тим, що у відділенні банку працює тільки операційна частина, працівниками якої вони є, за попередньою змовою між собою та невстановленими під час досудового слідства особами, після закінчення роботи з клієнтами в суботу, тобто після 14.00 год., з метою реалізації свого злочинного умислу, знаючи про те, що у касі ТВБВ 10008/0108, до якої вони мали доступ, сума коштів в доларах США є меншою ніж депозитний вклад ОСОБА_12 з відсотками, умисно формально провели валютно-обмінні операції від його імені, в результаті чого до валютної каси поступила потрібна сума грошових коштів в доларах США.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на розтрату чужого майна в особливо великих розмірах, ОСОБА_7 працюючи на посаді старшого контролер-касира ТВБВ 10008/0108 та будучи матеріально-відповідальною особою відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 15.09.2010 року, а ОСОБА_8 - працюючи на посаді контролер-касира, будучи матеріально-відповідальною особою, відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 12.01.2010 року, виконуючи функції касира, перебуваючи в злочинній змові між собою та іншими невстановленими особами, умисно, при виплаті коштів та закритті депозитного рахунку вкладника ОСОБА_12 , ОСОБА_7 порушила вимоги посадової інструкції від 16.09.2010 року, з якою була ознайомлена, вимоги п.п. 5.42, 5.60 "Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами АТ Ощадбанк", затвердженого постановою правління ВАТ "Ощадбанк" від 16.02.2004 №17-2 (зі змінами та доповненнями), не здійснила ідентифікацію клієнта при проведенні операцій; не отримала від вкладника ощадну книжку для перевірки відповідності записів в ній із записами в картці особового рахунку; не пересвідчилась в його особі; не перевірила зазначені в заяві на видачу готівки дані паспорта особи, яка отримує кошти, або документа, що його заміняє та в порушення вищевказаних нормативних актів, зареєструвала дану операцію в касовому журналі (операційному щоденнику). ОСОБА_8 , порушила вимоги посадової інструкції від 04.01.2010 року , з якою була ознайомлена, вимоги п.п. 5.42; 5.61 "Порядку відкриття, ведення та закриття рахунків фізичних осіб у національній валюті установами АТ Ощадбанк", затвердженого постановою правління ВАТ "Ощадбанк" від 16.02.2004 №17-2 (зі змінами та доповненнями), при видачі коштів з рахунку не здійснила ідентифікацію клієнта при проведенні операцій; не перевірила правильність та повноту оформлення переданих контролером документів, не підписала записи операцій в ощадній книжці та в порушення вищевказаних нормативних актів здійснила видачу із депозитного рахунку ОСОБА_12 вкладу із відсотками в сумі 36 040,88 доларів США, що становить 285 083,36 грн. не ОСОБА_12 , а невстановленій під час досудового слідства особі, яка перебувала із ними в змові, тим самим здійснили розтрату чужого майна - грошового вкладу, яке було їм увірене, в особливо великих розмірах.

З метою приховати сліди вчиненого злочину із автоматизованої системи вкладних операцій (АСВО Вклади) невстановленою особою, яка діяла за попередньою змовою із операційно-касовими працівниками ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , було видалено номер депозитному рахунку НОМЕР_1 вкладника ОСОБА_12 та знищено справу з юридичного оформлення рахунку.

Таким чином, вважають, що ОСОБА_7 із ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою та невстановленими під час досудового слідства особами здійснили розтрату грошових коштів з депозитного рахунку ОСОБА_12 в сумі 285 083,36 грн., що у 656 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину».

З тексту вироку вбачається, що судом першої інстанції встановлено, що: «…під час судового розгляду кримінального провадження, стороною обвинувачення не було подано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 умисно діяли з корисливих мотивів, інших особистих інтересів чи в інтересах третіх осіб. Відсутність зазначених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння за ч.5 ст. 191 КК України і свідчить в даному конкретному випадку про вчинення службової недбалості» (а.п. 38 т. 4).

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачені та їх захисник підтримали доводи поданої захисником апеляційної скарги, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор просив задовольнити вимоги поданої апеляційної скарги прокурора, заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинувачених, просив вимоги апелянтів не задовольняти.

Заслухавши доповідь судді, заслухавши учасників судового провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду належить скасувати з наступних підстав.

Судове рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ст.370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення повинно містити обвинувачення визнане судом доведеним.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В цій частині вироку наводяться обставини, які визначаються ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних по справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться у показаннях свідків, потерпілих, підсудного, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

При розгляді даної кримінальної справи та постановленні вироку суд не дотримався цих вимог кримінально-процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів справи відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції був постановлений обвинувальний вирок.

Судом першої інстанції встановлено, що дії обвинувачених належить перекваліфікувати із ч. 5 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 367 КК України (в редакції від 11.06.2009 року ), оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вчинили службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам, інтересам юридичної особи.

Проте, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, суд першої інстанції належним взагалі не навів та не виклав у вироку, обмежився лише висновком щодо кваліфікації дій обвинувачених, встановивши наступне: «Таким чином, під час судового розгляду кримінального провадження, стороною обвинувачення не було подано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 умисно діяли з корисливих мотивів, інших особистих інтересів чи в інтересах третіх осіб. Відсутність зазначених мотивів виключає можливість кваліфікації діяння за ч.5 ст. 191 КК України і свідчить в даному конкретному випадку про вчинення службової недбалості» (а.п. 38 т. 4).

Неухильне дотримання передбачених законних вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Відповідно до ст.ст. 409, 410, 412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстан¬ції є, зокрема, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Такими, що мають істотне значення, визнаються такі обставини, встановлення яких безпосередньо впливає на ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення та обсяг обвинувачен¬ня, прийняття рішення про притягнення до кримінальної відповідальності або звіль¬нення від кримінальної відповідальності, вид і міру покарання, розмір відшкодування тощо. «Істотне значення» належить до оціночних понять, тому його застосування в кожному конкретному випадку визначається судом апеляційної інстанції індивіду¬ально, виходячи із внутрішнього переконання суддів та фактичних обставин справи.

Проте, суд першої інстанції при розгляді зазначеної кримінальної справи знехтував цими вимогами закону та допустив істотні порушення КПК, які перешкодили йому повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі, забезпечити права і законні інтереси учасників процесу й винести законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Оцінюючи характер виявлених порушень і виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти обґрунтоване рішення саме по суті пред`явленого обвинувачення, оскільки у вироку суду відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суд апеляційної інстанції не може усунути допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується наведених в апеляційних скаргах учасників процесу інших доводах, то вони мають бути ретельно перевірені під час нового судового розгляду справи.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, забезпечити права та законні інтереси обвинувачених, повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 квітня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання, залишити без змін.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4