ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ
СПРАВ
5-2990кМ16 У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 , захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 5-2990км16 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_6 , касаційною скаргою з доповненнями засудженого ОСОБА_9 та касаційною скаргою його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2014 року та на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2014 року
ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, уродженця міста Апостолове Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року), та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 96-2 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року) ухвалено не застосовувати щодо ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено 11 рангу державного службовця.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця міста Апостолове Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що у силу ст. 89 КК України, судимості не має
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 368 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року), та призначено за вказаною нормою кримінального закону покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 96-2 КК України (у редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року) ухвалено не застосовувати щодо ОСОБА_9 спеціальну конфіскацію.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_10 2500 гривень у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вироком вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що він, обіймаючи посаду першого заступника начальника Головного управління Держземагентства у Миколаївській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, наділеною повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, при пособництві ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Відповідно до ст. 16 Закону України «Про оренду землі», ст. ст. 122, 124 Земельного Кодексу України та Наказу Управління № 57-в від 06 червня 2013 року про розподіл обов`язків між начальником, першим заступником та заступником начальника Управління, ОСОБА_8 був уповноважений організовувати передачу земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у користування для всіх потреб у межах області, а у разі відсутності начальника мав право підпису наказів і договорів оренди землі від імені Управління.
Протиправно використовуючи вказані службові повноваження, ОСОБА_8 у вересні 2013 року, після звернення до нього ОСОБА_10 з приводу оренди земельної ділянки сільськогосподарського призначення за межами населеного пункту із державних земель запасу для ведення фермерського господарства, вирішив одержати від нього неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за укладення договору оренди такої ділянки.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_10 звертатися з даного питання безпосередньо до нього після закінчення інвентаризації земель.
З метою вирішення питання про отримання в оренду вказаної земельної ділянки ОСОБА_10 26 листопада 2013 року, близько 08 години, прибув до службового кабінету ОСОБА_8 у приміщенні Управління, що по проспекту Миру, 34 у місті Миколаєві. Під час цієї зустрічі ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 , що за позитивне вирішення питання про виділення в оренду державних земель запасу необхідно надати йому неправомірну вигоду у виді грошових коштів з розрахунку 350 доларів США за оренду 1 га землі.
Усвідомлюючи, що ОСОБА_8 вчиняє злочин, ОСОБА_10 10 грудня 2013 року звернувся з заявою до правоохоронних органів.
З метою приховування своїх злочинних дій і попередження можливого викриття їх правоохоронними органами, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин залучив до вчинення злочину, як пособника, директора ТОВ «Юридична компанія «Юр-Консульт» ОСОБА_9 . Згідно з досягнутою домовленістю ОСОБА_11 , з метою конспірації спільних злочинних дій, мав отримати від ОСОБА_10 кошти під виглядом оплати юридичних послуг, що насправді не надавалися, і передати їх ОСОБА_8 як неправомірну вигоду.
Під час зустрічі з ОСОБА_8 13 січня 2014 року ОСОБА_10 погодився надати останньому неправомірну вигоду на вказаних ним умовах у загальному розмірі 585 200 доларів США за виділення в оренду 1672 га державних земель запасу сільськогосподарського призначення.
Одразу після цього ОСОБА_10 , за вказівкою ОСОБА_8 , зустрівся із ОСОБА_12 в офісі ТОВ «Юридична компанія «Юр-Консульт», розташованому у кабінеті № 116 адміністративної будівлі по проспекту Миру, 34/1 у місті Миколаєві, та узгодив із ним питання юридичного оформлення оренди землі і маскування передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди.
20 січня 2014 року, близько 12 години 20 хвилин, ОСОБА_8 під час зустрічі у своєму службовому кабінеті з ОСОБА_10 визначив і вказав останньому порядок передачі неправомірної вигоди через ОСОБА_9 у три етапи: спершу ОСОБА_13 мав передати 30% від загальної суми на стадії подання до Управління заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою; наступні 30% на стадії виготовлення проекту землеустрою та розроблення технічної документації; решту 40% на стадії реєстрації документів та укладення договорів оренди. ОСОБА_10 погодився із таким порядком і дав згоду передати 28 січня 2014 року за позитивний розгляд заяви про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою першу частину неправомірної вигоди у сумі 180 000 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України становило 1 438 740 гривень.
23 січня 2014 року, близько 15 години 30 хвилин, ОСОБА_11 , діючи спільно й узгоджено з ОСОБА_8 , під час зустрічі з ОСОБА_10 у своєму офісі вказав йому про зменшення загальної суми неправомірної вигоди з 585 200 доларів США до 580 000 доларів США.
Цього ж дня, за вказівкою ОСОБА_9 , юрист ТОВ «Юридична компанція «Юр-Консульт» ОСОБА_14 , не усвідомлюючи протиправність своїх дій, склала і видала ОСОБА_10 фіктивний договір про надання юридичних послуг № 11 від 28 січня 2014 року, акт виконання робіт згідно з цим договором, акт приймання-передачі наданих юридичних послуг та квитанцію до прибуткового касового ордеру про оприбуткування коштів у сумі 180 000 доларів США.
З метою надання гарантій виконання своїх протиправних дій, ОСОБА_11 у своєму офісі прийняв від ОСОБА_10 заяву про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою з додатками. На підставі вказаної заяви ОСОБА_8 мав вчинити з використанням свого службового становища в інтересах ОСОБА_10 дії щодо надання йому в оренду земель.
28 січня 2014 року, близько 11 години, ОСОБА_10 , діючи під контролем правоохоронних органів, в офісі ОСОБА_9 передав йому, а ОСОБА_11 , діючи як пособник ОСОБА_8 , одержав першу частину неправомірної вигоди у сумі 180 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 1 438 740 гривень, від загальної суми 580 000 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 4 635 940 гривень і є особливо великим розміром, за виконання ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням свого службового становища укладення договорів оренди державних земель запасу сільськогосподарського призначення для ведення фермерського господарства загальною площею 1672 га.
При цьому ОСОБА_11 і ОСОБА_8 з причин, що не залежали від їх волі, не виконали всіх дій, які вважали необхідними для доведення свого злочинного умислу до кінця, оскільки після передачі ОСОБА_15 першої частини неправомірної вигоди були затримані працівниками правоохоронних органів.
Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Миколаївської області від 18 травня 2015 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишено без зміни.
У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_11 і його захисник адвокат ОСОБА_7 у своїх касаційних скаргах, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушують питання про скасування судових рішень і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Мотивуючи свої вимоги, автори касаційних скарг зазначають, що суди першої та апеляційної інстанцій, всупереч вимогам п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України, послалися як на допустимий доказ на показання потерпілого ОСОБА_10 у місцевому суді, отримані з порушенням права на перехресний допит. Засуджені і захисники зазначають, що судами обох інстанцій безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань про допит майже всіх свідків захисту, чим порушено передбачені ст. ст. 20, 22 КПК України засади змагальності і забезпечення права на захист. На думку авторів скарг, судами не здійснено належної перевірки доводів про одержання доказів, покладених в основу вироку, незаконним шляхом, у тому числі внаслідок провокації злочину. Як стверджують засуджені і захисники, контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено з порушенням вимог ст. 271 КПК України: відповідна постанова прокурора не містить обґрунтування відсутності провокації злочину, та, незважаючи на санкціонування такої негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_8 , фактично вона проводилася щодо ОСОБА_9 . Посилаються автори скарг і на незаконність виготовлення використаних під час спеціального слідчого експерименту несправжніх (імітаційних) засобів. Ставлять засуджені та захисники під сумнів і законність проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку з відсутністю доказів їх санкціонування у встановленому ст. ст. 258, 260 КПК України порядку. Автори касаційних скарг ведуть мову про незаконність вилучення предмету неправомірної вигоди та використаних для прикриття злочинної діяльності документів. Мотивуючи наведене, зазначають, що проникнення працівників міліції у приміщення офісу ОСОБА_9 та його початковий огляд, всупереч вимогам ст. ст. 233, 237 КПК України, здійснено за відсутності ухвали слідчого судді та без подальшої легалізації у порядку частини 3 статті 233 цього Кодексу, при цьому з порушенням приписів ст. 236 КПК України проведено обшук осіб іншої статі ОСОБА_16 та ОСОБА_14 і вилучено у них ключі від приміщення. Через кілька годин, як вказують засуджені і захисники, повторно проведено вже санкціонований обшук і вилучено речові докази внаслідок раніше вчинених незаконних дій. Стверджують автори скарг і про те, що, всупереч вимогам ст. ст. 37, 37 КПК України, ОСОБА_8 було повідомлено про підозру та змінено раніше повідомлену йому підозру неуповноваженими посадовими особами прокурором та виконуючим обов`язки прокурора Миколаївської області відповідно, не включеними у групу прокурорів, що здійснювали процесуальне керівництво. На думку авторів скарг, суд не дав належної оцінки доказам відсутності на території Первомайської селищної ради вільних земель, які могли б бути надані ОСОБА_10 за неправомірну вигоду.
Крім цього, засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_11 і захисник ОСОБА_6 у своїх касаційних скаргах посилаються на відсутність у потерпілого ОСОБА_10 права брати участь у спеціальному слідчому експерименті, вважаючи, що згідно з ч. 2 ст. 256 КПК України таким правом наділена лише особа у процесуальному статусі свідка. Звертають увагу вказані автори скарг і на відсутність процесуального рішення прокурора про залучення ОСОБА_10 до контролю за вчиненням злочину. Засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_11 і захисник ОСОБА_6 оспорюють достовірність одержаних у результаті негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеозаписів. При цьому посилаються на необґрунтоване відхилення судом клопотань захисту про призначення технічної експертизи таких записів.
Засуджений ОСОБА_11 та його захисник адвокат ОСОБА_7 в обґрунтування своїх касаційних вимог додатково зазначають, що контроль за вчиненням злочину мав санкціонуватися не прокурором, а слідчим суддею, оскільки відбувався у публічно недоступному місці і був пов`язаний з втручанням у приватне спілкування. Посилаються вказані автори скарг і на розгляд справи у суді першої інстанції незаконним складом суду у зв`язку з необґрунтованою відмовою у задоволенні заяви про відвід колегії суддів.
Засуджений ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі, як на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, також вказує на проведення обшуку його офісного приміщення, всупереч вимогам ч. 1 ст. 52 КПК України, без участі захисника. У доповненнях до касаційної скарги вказаний засуджений, як на порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, посилається на проголошення вироку у період перебування судді ОСОБА_17 , що входив до складу колегії, у відпустці.
Крім цього, захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 в обґрунтування своїх касаційних вимог веде мову про добровільну відмову ОСОБА_9 і ОСОБА_8 від одержання грошей від ОСОБА_10 , з урахуванням чого, на його думку, у діях ОСОБА_9 склад злочину відсутній взагалі, а дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 368 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали свої касаційні скарги, з`ясувавши позицію прокурора, який вважав за необхідне залишити касаційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_6 та часткового задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_9 та його захисника.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
У відповідності до ч.2 ст.419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
При перегляді вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 наведених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у своїх апеляційних скаргах обидва обвинувачені та їх захисники, як на підставу для скасування вироку, посилалися на недопустимість ряду доказів, покладених в основу висновків суду про винуватість ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення. Мотивуючи такі позиції, автори апеляційних скарг наводили докладні доводи щодо провокації злочину, відсутності належних доказів санкціонування аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 у встановленому законом порядку, а також незаконності огляду й обшуку офісного приміщення ОСОБА_9 (т. 6, а. к. п. 10-15, 19-35, 39-45, 48-71, 99-107).
Апеляційний суд не здійснив належної перевірки цих доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального та кримінального процесуального закону, а також критеріях, визначених в рішеннях Європейського Суду з прав людини.
Замість перевірки зазначених обставин, суд обмежився формальною вказівкою на те, що даних про наявність ознак підбурювання у матеріалах кримінального провадження не міститься, а фіксація та отримання доказів злочинної діяльності у рамках оперативно-розшукової справи не може розцінюватися як провокація.
Погоджуючись з висновками місцевого суду щодо допустимості і достовірності, як доказів, показань потерпілого ОСОБА_10 про те, що він з 2010 року займався вирощуванням сільськогосподарських культур і мав намір одержати в оренду землі загальною площею 1672 га для зайняття фермерським господарським, суд не з`ясував об`єктивних даних на підтвердження чи спростування таких свідчень.
При цьому не знайшли жодної оцінки суду надані стороною захисту письмові докази щодо характеру діяльності потерпілого, які мали істотне значення для оцінки його показань відносно обставин, які стосуються предмету доказування.
Зокрема, за даними листа Катеринівської сільської ради Веселинівського району Миколаївської області від 15 травня 2014 року за № 83/01-04.02, ОСОБА_10 на території сільської ради, за місцем своєї реєстрації, земельних паїв та сільськогосподарської техніки для обробітку землі не мав, вирощуванням зернових і овочевих культур не займався і фермерське господарство на його ім`я не зареєстровано (т. 1, а. к. п. 125).
Натомість, відповідно до витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, ОСОБА_10 з 02 грудня 2008 року був зареєстрований як фізична особа-підприємець за основним видом діяльності «діяльність таксі» (т. 3, а. к. п. 52, 121-123).
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_6 , в обґрунтування своєї позиції щодо одержання доказів обвинувачення внаслідок провокації злочину, в апеляційній скарзі також посилався на незаконність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 369 КК України (т. 6, а. к. п. 19-35).
На вказані доводи суд апеляційної інстанції не дав вмотивованих відповідей, з урахуванням положень ч. 6 ст. 369 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року). Відповідно до цієї правової норми особа, яка пропонувала, обіцяла чи надала неправомірну вигоду, підлягала звільненню від кримінальної відповідальності за умови, якщо стосовно неї були вчинені дії щодо вимагання неправомірної вигоди і після пропозиції, обіцянки чи надання такої вигоди вона, до повідомлення їй про підозру у вчиненні нею злочину, добровільно заявила про те, що сталося, органу, службова особа якого згідно із законом має право повідомляти про підозру.
Водночас, відповідно до обвинувачення, висунутого ОСОБА_8 і визнаного судом доведеним, вимагання неправомірної вигоди йому не інкримінується.
Таким чином, за умови відсутності з боку ОСОБА_8 вимагання неправомірної вигоди, сам факт домовленості ОСОБА_10 з ним про передачу грошових коштів під контролем правоохоронних органів з метою викриття злочинної діяльності потребує ретельної перевірки на предмет відсутності у відповідних діях ознак підбурювання до злочину.
Також підлягає перевірці законність визнання ОСОБА_10 потерпілим та обгрунтованність рішення суду 1-ї інстанції про стягнення із обох засуджених на користь ОСОБА_10 2500 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди .
Крім цього, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань 10 грудня 2013 року у реєстр за заявою ОСОБА_10 було внесено відомості про вчинення ОСОБА_8 замаху на одержання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди за попередньою змовою із ОСОБА_12 (т. 1, а. к. п. 90, т. 2, а. к. п. 2).
Водночас, у самій заяві про кримінальне правопорушення, зареєстрованій в УБОЗ УМВС України в Миколаївській області 10 грудня 2013 року за № 194, ОСОБА_10 про причетність ОСОБА_9 до злочинних дій ОСОБА_8 мови не вів (т. 2, а. к. п. 5). Відповідно до показань потерпілого у судовому засіданні та обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_10 познайомився із ОСОБА_12 та за вказівкою ОСОБА_8 почав вести з ним розмови щодо передачі неправомірної вигоди лише 13 січня 2014 року.
З урахуванням зазначених протиріч, судом не з`ясовано джерела одержання правоохоронними органами станом на 10 грудня 2013 року інформації про участь у кримінальному правопорушенні ОСОБА_9 та законність внесення відповідних відомостей до Реєстру, відкриття кримінального провадження й отримання доказів обвинувачення.
Не навів апеляційний суд і переконливих мотивів своєї згоди з висновками суду першої інстанції про дотримання встановленого законом порядку при проведенні обшуку офісного приміщення ОСОБА_9 , у ході якого вилучено предмет злочину.
Згідно з положеннями п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13, ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України, недоторканність житла чи іншого володіння особи належить до загальних засад кримінального провадження, а його огляд здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, тобто на підставі ухвали слідчого судді.
Як передбачено ч. 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникати до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Частиною 3 статті 233 КПК України визначено винятки, за яких слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. При розгляді такого клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу слідчий суддя, крім іншого, перевіряє, чи були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у його задоволенні, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищення в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи з підстав, зазначених у клопотанні прокурора, слідчого, відповідно до ч. 1 ст. 235 КПК України надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.
З урахуванням наведених критеріїв законності, апеляційний суд не взяв до уваги, що початковий огляд офісного приміщення ТОВ «Юридична компанія «Юр-Консульт» проведено працівниками міліції 28 січня 2014 року з 11 години 10 хвилин до 11 години 45 хвилин без дотримання положень ч.3 ст.233 КПК України.
Як зазначено у відповідному протоколі, у ході такого огляду було виявлено передані ОСОБА_10 . ОСОБА_15 кошти; у працівниць компанії ОСОБА_14 та ОСОБА_16 вилучено ключі від кабінету, а саме приміщення опечатано для подальшого проведення обшуку (т. 2, а. к. п. 59-60).
Лише після цього було одержано судовий дозвіл на обшук названого приміщення і проведено таку процесуальну дію, у протоколі за результатами якої зафіксовано виявлення та вилучення цих же самих коштів і несправжніх (імітаційних) засобів на загальну суму 180 000 доларів США, а також документів, що використовувалися для маскування злочинної діяльності (т. 2, а. к. п. 62-71).
При перевірці допустимості одержаних у результаті обшуку доказів зазначені обставини не знайшли належної оцінки суду, а судом апеляційної інстанції не надано конкретної відповіді на питання з цього приводу, поставлених в апеляційних скаргах стороною захисту.
Окрім наведеного, виходячи з вимог ст. ст. 258, 260 КПК України, ч. 3 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», втручання у приватне спілкування, у тому числі аудіо-, відеоконтроль особи, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Судові рішення, які є предметом оскарження, ґрунтуються, у тому числі, на доказах, одержаних у результаті аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_10 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 (т. 3, а. к. п. 154-192, 213-220).
Засуджені і захисники у своїх апеляційних скаргах порушували питання про недопустимість таких доказів з огляду на недоведеність їх санкціонування у встановленому законом порядку.
Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, обмежившись формальним посиланням на відповідність вимогам кримінального процесуального закону протоколів про результати негласних слідчих (розшукових) дій. При цьому поза увагою суду залишилася відсутність належних доказів надання судових дозволів на втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 , ОСОБА_8 і ОСОБА_10 у формі їх аудіо-, відеоконтролю і даних про відкриття таких матеріалів стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України.
У ході судового розгляду не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.
Таким чином, апеляційним судом не досліджено обставин, про дослідження яких порушувалося питання в апеляційних скаргах стороною захисту, і які мають істотне значення для вирішення питання про допустимість доказів, покладених в основу вироку, та входять до предмету доказування у кримінальному провадженні.
За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
За наведених обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 не може вважатися законною та обґрунтованою, оскільки конкретних та чітких відповідей на всі доводи апеляційних скарг обвинувачених і захисників не містить, а отже, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Недотримання судом апеляційної інстанції зазначеної вище норми кримінального процесуального закону є підставою для скасування ухвали, що оскаржується, з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду, з врахуванням вимог кримінального процесуального закону та практики ЄСПЧЛ, закріпленої у рішеннях Суду у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Німітц проти Німеччини», «Мирилашвілі проти Росії», необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних і касаційних скаргах, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити, касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_9 та касаційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 18 травня 2015 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.
С у д д і:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3