У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
при секретаріОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні 14 квітня 2016 року в м. Києві кримінальне провадження № 0000421 за касаційними скаргами захисника ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 і прокурора на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_11 та прокурора на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_12 .
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 04 грудня 2014 року
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця м. Вінниці, такого, що не має судимості
в порядку ст. 89 КК України (далі - КК),
засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі статей 49, 74 КК звільнено від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності;
виправдано за ч. 3 ст. 190 КК за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця
та мешканця м. Вінниці, такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 4 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскацією майна, за ч. 3 ст. 358 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, а на підставі статей 49, 74 КК звільнено від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК покарання у зв`язку із закінченням строку давності. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених частинами 2, 3 ст. 76 КК України
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди та 56 000 грн витрат на правову допомогу. Цивільний позов представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 в частині стягнення на користь потерпілого ОСОБА_9 з Державного бюджету України процесуальних витрат в сумі 375 924 грн залишено без розгляду.
Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року вирок щодо ОСОБА_12 залишено без зміни.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року вирок щодо ОСОБА_11 в частині виправдання його за недоведеністю вини за ч. 3 ст. 190 КК скасовано та ухвалено новий вирок, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 КК та ч. 4 ст. 190 КК, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Постановлено стягнути з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_14 на відшкодування матеріальної шкоди 205 000 грн.
У решті вирок залишено без зміни.
ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнано винуватими у тому, що вони протягом квітня-липня 2005 року за попередньою змовою між собою з корисливих спонукань, з метою особистого збагачення, шахрайським шляхом заволоділи належною громадянину Королівства Нідерландів ОСОБА_9 сільськогосподарською технікою, яку останній поставив на територію України, розраховуючи на здійснення спільної діяльності з обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 по реалізації даної техніки та одержання з цього прибутку.
Так, за усною домовленістю 09 травня 2005 року, ОСОБА_9 , як фізична особа - підприємець, будучи запевненим ОСОБА_11 у проведенні розрахунків за придбану та поставлену ним сільськогосподарську техніку, направив на територію України два колісних трактори загальною вартістю 56 000 євро, три автонавантажувачі загальною вартістю 4 900 євро, та іншу техніку, а всього на суму 63 000 євро. Отримувачем та власником техніки на території України зазначався ОСОБА_15 , якому не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_11 . Техніка була транспортована для реалізації у м. Вінницю.
В кінці травня 2005 року ОСОБА_11 без відома потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_15 продав ОСОБА_16 три навантажувачі за 7 600 доларів США, що згідно курсу НБУ станом становило 38 380 грн. Отримані від їх продажу кошти ОСОБА_11 привласнив та розпорядився ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 4 900 євро, що згідно курсу НБУ становило 31 218,29 грн, що в 238 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Крім цього, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , за попередньою змовою, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , з метою відчуження належного останньому трактора «Massey Ferguson-8140», усвідомлюючи, що здійснити це через відповідні державні органи без відома ОСОБА_15 вони не в змозі, оскільки даний трактор після перетину митного кордону України підлягав реєстрації у відповідних державних органах і був зареєстрований, домовились про одержання кредиту у ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» під заставу вказаного трактора, при цьому ОСОБА_12 в підтвердження свого права власності надав банку завідомо підроблене невстановленою слідством особою свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, у якому він був зазначений власником трактора «Massey Ferguson-8140».
В результаті 06 червня 2005 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 уклали кредитний договір з ВФ ВАТ «Кредитпромбанк» на суму 125 000 грн, а також договір застави, предметом якої був трактор «Massey Ferguson-8140», після чого отримали в касі банку вищезазначену суму коштів, які привласнили та розпорядились ними на власний розсуд.
Оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не мали на меті сплачувати кредитні зобов`язання перед банківською установою, а лише таким чином бажали здійснити відчуження трактора «Massey Ferguson-8140», який належав потерпілому ОСОБА_9 , та одержати за нього кошти, у квітні 2006 року ОСОБА_12 , повідомивши жительці м. Андрушівки Житомирської області ОСОБА_17 неправдиві відомості про його право власності на трактор, з метою переведення своїх зобов`язань за кредитом уклав з останньою договір оренди вказаного трактора із правом його подальшого викупу. Таким чином, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 шляхом обману і зловживання довірою, здійснили відчуження трактора «Massey Ferguson-8140», який належав ОСОБА_9 , спричинивши останньому матеріальної шкоди на суму 23 000 євро, що згідно курсу НБУ становило 146 534,84 грн, та в 1 118 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Також ОСОБА_11 протягом липня - вересня 2011 року, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_14 , заволодів майном фізичної особи - підприємця ОСОБА_14 , а саме вуглевипалювальною піччю «Євро», яку остання одержала для реалізації як дистриб`ютор ТОВ «Грінпауєр», вартістю 205 000 грн, що у 427 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальні збитки у великих розмірах.

У касаційній скарзі щодо ОСОБА_12 прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через м`якість. Посилається на безпідставне звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням. Указує, що судом у вироку не зазначено редакцію ч. 3 ст. 358 КК, за якою засуджено ОСОБА_12 .
У касаційній скарзі щодо ОСОБА_11 прокурор указує, що апеляційним судом у вироку не зазначено редакцію ч. 3 ст. 358 КК. Просить змінити вирок та вказати, що ОСОБА_11 засуджено за ч. 3 ст. 358 КК в редакції закону від 05 квітня 2001 року.
У касаційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 посилається на те, що суд безпідставно залишив без розгляду заяву про стягнення процесуальних витрат та не вирішив позов про стягнення з засуджених солідарно заподіяної злочином матеріальної шкоди у розмірі 192 132 грн. Просить змінити вирок, стягнути на користь потерпілого ОСОБА_9 : з Державного бюджету України процесуальні витрати в сумі 375 924 грн, а з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 солідарно 192 132 грн. на відшкодування матеріальної шкоди.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду. Стверджує, що матеріалами кримінального провадження винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочинів не доведена, докази є неналежними та недопустимими. Зазначає, що при визначенні вартості викраденого майна суд узяв до уваги матеріали виконання міжнародного доручення, які не було досліджено належним чином, що призвело до неправильного визначення вартості техніки. Указує, що в матеріалах кримінального провадження міститься рішення господарського суду про стягнення з ОСОБА_18 грошових коштів за поставлену піч, однак суд повторно стягнув на користь ОСОБА_14 грошові кошти за поставлений товар. Просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 та потерпіла ОСОБА_20 вважають доводи захисника безпідставними та просять залишити касаційну скаргу без задоволення

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 , який вважав судові рішення щодо ОСОБА_12 законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни, захисника ОСОБА_5 , який підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 , думку прокурора, який підтримав касаційні скарги прокурора, касаційну скаргу представника потерпілого просив задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника - залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора підлягають задоволенню, касаційна скарга представника потерпілого - частковому задоволенню, а касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_12 у вчиненні зазначених у вироку злочинів та правильність кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оскаржуються.
Доводи у касаційній скарзі прокурора щодо м`якості покарання, призначеного ОСОБА_12 , є обґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України (далі - КПК) при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного провадження апеляційним судом залишились не виконаними.
В апеляційній скарзі прокурора ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з безпідставним звільненням ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням. На обґрунтування своїх доводів прокурор вказував, що з урахуванням кількості вчинених злочинів, їх тяжкості, суспільного резонансу, викликаного вчиненням злочинних дій відносно громадянина іншої держави, відсутності пом`якшуючих покарання обставин та невідшкодування до цього часу шкоди, обставини, на які послався суд у вироку при призначенні ОСОБА_12 покарання відсутність попередніх судимостей та обтяжуючих покарання обставин, наявність ряду хронічних захворювань та те, що останній являється інвалідом ІІІ групи, є недостатніми для застосування до ОСОБА_12 положень ст. 75 КК.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги всі зазначені апелянтом доводи ухвалі ретельно не перевірив і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
Крім того, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд безпідставно врахував як пом`якшуючу покарання обставину сприяння ОСОБА_12 розкриттю злочину, оскільки злочини, вчинені ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_11 , розкрито лише завдяки діям працівників правоохоронних органів. Будь-яких дій, які б свідчили про те, що обвинувачений своїми діями сприяв розкриттю злочину, не встановлено. Поряд з цим, у ході досудового слідства та в суді ОСОБА_12 свою вину не визнавав, не виявляв жодних ознак каяття, а показання по суті справи, які викривали злочинну діяльність ОСОБА_11 , дав лише після допиту свідків та оголошення матеріалів провадження, що не дозволяє зробити висновки про його бажання нести кримінальну відповідальність, а відтак, і можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, наведених у вироку обставин і даних про особу засудженого, призначене ОСОБА_12 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК є не мотивованим і занадто м`яким.
Тому колегія суддів вважає, що у зв`язку з невідповідністю ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого мають бути усунені зазначені вище недоліки.

У касаційній скарзі захисника ОСОБА_8 порушується питання про перевірку у касаційному порядку вироку щодо ОСОБА_11 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставами для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні зазначених у вироку злочинів, ґрунтується на сукупності зібраних під час досудового розслідування та ретельно досліджених судом доказах і є правильним.
Зокрема, цей висновок підтверджується показаннями засудженого ОСОБА_12 , який, заперечуючи свою вину, викрив дії ОСОБА_11 , а також показаннями потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та інших.
Зазначені показання узгоджуються з письмовими доказами, а саме: документами, наданими Ягодинською митницею Державної митної служби України, міжнародною товарно-транспортною накладною, обліковою карткою транспортного засобу, довідкою інспекції державного технічного нагляду Шепетівської міської ради у Хмельницькій області, протоколами огляду предметів, матеріалами виконаного міжнародного слідчого доручення з долученням відповідних митних та товарно-транспортних документів щодо вартості поставленої ОСОБА_9 на територію України техніки, висновками експерта та іншими доказами, яким дана належна оцінка.
Як зазначив апеляційний суд у вироку, під час розгляду справи в суді першої інстанції сторона захисту не ставила під сумнів належність і допустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, та не заявляла клопотань про проведення додаткової, повторної чи комісійної експертизи.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 3 ст. 358 КК кваліфіковано правильно.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування судових рішень, не виявлено.
Покарання ОСОБА_11 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Цивільний позов у частині відшкодування матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_14 , моральної шкоди та витрат на правову допомогу на користь потерпілого ОСОБА_9 вирішено відповідно до вимог закону.
Доводи, наведені в апеляційних скаргах ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_8 , які аналогічні доводам касаційної скарги захисника, належним чином перевірено та спростовано.

Разом із тим, доводи у касаційній скарзі прокурора щодо необхідності зміни вироку щодо ОСОБА_11 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність діяння, а також інші кримінально - правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 та ОСОБА_12 обвинувачувалися у використанні під час укладання з банком договору застави підробленого свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу. Судом таке обвинувачення визнано доведеним та їх дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 358 КК.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» № 3207-VІ від 07 квітня 2011 року внесено зміни до ст. 358 КК. Вказаними змінами відповідальність за використання завідомо підробленого документа передбачена ч. 4 ст. 358 КК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 358 КК, у червні 2005 року, тобто на час дії редакції статті від 05 червня 2001 року.
Однак, судом при постановленні вироку, призначенні та звільненні ОСОБА_11 і ОСОБА_12 від покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК не зазначено яку саме редакцію ч. 3 ст. 358 КК ним застосовано.
Зазначена помилка не виправлена і судом апеляційної інстанції.
На підставі наведеного вирок щодо ОСОБА_11 підлягає зміні. Крім того, це порушення підлягає усуненню під час нового розгляду провадження щодо ОСОБА_12 у суді апеляційної інстанції.

Що стосується безпідставного залишення без розгляду заяви представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 про стягнення на користь потерпілого ОСОБА_9 з Державного бюджету України процесуальних витрат в сумі 375 924 грн., то з вироку убачається, що суд обґрунтував належним чином підстави залишення цієї заяви без розгляду.
Так, відповідно до вимог частин 2 і 3 ст. 122 КПК стягнення витрат, пов`язаних із участю потерпілого в кримінальному провадженні, здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України в порядку, передбаченому Кабінетом Міністрів України, потерпілим оплачується проїзд, наймання житла та добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Процесуальні витрати здійснюються за рахунок держави за відсутністю в обвинуваченого коштів достатніх для їх відшкодування.
Однак, як встановлено судом, на даний час така процедура не врегульована на законодавчому рівні. Крім того, представник Державного казначейства не був притягнутий до участі у справі. Тому суд правильно залишив позовні вимоги у цій частині без розгляду.
Разом із тим, доводи у касаційній скарзі представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 щодо безпідставного залишення без уваги цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 в частині відшкодування матеріальної шкоди є обґрунтованими. Так, потерпілим заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди (т. 1 а.п. 92-96, т. 5 а.п. 165). Судом постановлено стягнути на користь ОСОБА_9 солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 100 000 грн на відшкодування моральної шкоди та 56 000 грн витрат на правову допомогу. Однак, даних про вирішення цивільного позову у частині відшкодування матеріальної шкоди матеріали провадження не містять.
У зв`язку з наведеним вирок щодо ОСОБА_11 в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню з направленням провадження у цій частині на новий розгляд у суд першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційні скарги прокурора задовольнити, касаційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково, касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_11 в частині вирішення цивільного позову скасувати та направити провадження у цій частині на новий розгляд у суд першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Цей же вирок змінити, вказавши редакцію ч. 3 ст. 358 КК, за якою засуджено ОСОБА_11 , - 05 квітня 2001 року.
У решті вирок залишити без зміни.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3