Справа №490/8187/14-к 26.05.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0003165 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2016 року, відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Миколаєва, громадянин України, з середньою освітою, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_5
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить пом`якшити призначене йому покарання. Та,відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення тривалістю 60 днів з 5 березня по 5 травня 2013 року, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду стосовно ОСОБА_5 в частині засудження останнього за вчинення сукупності кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначення покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, зарахування попереднього ув`язнення змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_5 засуджено цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17.09.2014р., вважати засудженим останнього до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання в рамках даного кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч.3 ст. 185 КК України (за епізодами від 02.11.2012р. та 05.01.2013р.) у вигляді 4 років позбавлення волі.
за ч.3 ст. 185 КК України ( за епізодом від 30.01.2014р.) у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю цих злочинів призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю цих злочинів та злочинів, за які ОСОБА_5 засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17 вересня 2014 року остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання:
- на підставі ч.4 ст. 70 КК України - відбуту частину покарання, призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17 вересня 2014 року ( з 19 жовтня 2014 року по 1 жовтня 2015 року) з розрахунку один день відбутого покарання за один день позбавлення волі.
- на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ( з 10 серпня 2014 року по 18 жовтня 2014року та з 2 жовтня 2015 року до моменту набрання чинності цим вироком) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання цього покарання та покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 2 грудня 2014 року за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
Зараховано у строк відбування покарання:
-на підставі ч.4 ст. 70 КК України відбуту частину покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 2 грудня 214 року ( з 6 січня 2015 року по 9 серпня 2015 року) з розрахунку один день відбутого покарання за один день позбавлення волі.
-на підставі ч.5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ( з 24 квітня 2014 року по 5 січня 2015 року та з 10 серпня 2015 року до моменту набрання чинності цим вироком) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного Центру при УМВС України в Миколаївській області 343грн. на відшкодування витрат на проведення експертизи №27 від 25.01.2013р.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного Центру при УМВС України в Миколаївській області 245грн. 70коп. на відшкодування витрат на проведення експертизи №55 від 31.03.2014р.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду в частині призначеного покарання занадто суворим.

Зазначає, що вину в інкримінованому йому злочині визнав повністю, активно сприяв слідству в розкритті злочину, щиророзкаявся в скоєному.

Вказує, що суд першої інстанції не взяв до уваги заяву, в якій він просив зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 5 березня по 5 травня 2013 року та не вмотивував свого рішення щодо не зарахування даного попереднього ув`язнення.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок суду в частині засудження за вчинення сукупності кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, призначення покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України, та зарахування строку попереднього ув`язнення, незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, посилається, що відповідно до п.п. 7, 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010р. "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. Злочини, які відповідають одному і тому самому складу злочину не утворюють сукупності.

Зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що злочинні дії, які вчинив ОСОБА_5 02.11.2012р., двічі 05.01.2013р. та 30.01.2014р., в усіх чотирьох випадках утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. За таких обставин, апелянт вважає, що кваліфікація дій обвинуваченого, як і призначення покарання за вказаними чотирма епізодами крадіжок повинні здійснюватися за ч. 3 ст. 185 КК України, як за один злочин, оскільки крадіжки, вчинені ОСОБА_5 кваліфікуються за однією і тією самою статтею та частиною статті КК України відповідають одному і тому самому злочину і сукупності злочинів не утворюють.
Вказує, що суд в недотримання вимог ч. 5 ст. 72 КК України зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.04.2014 р. по 05.01.2015 р. в межах іншого кримінального провадження, судовий розгляд якого здійснювався Суворовським районним судом м. Херсона.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, в період часу з 18-00 години 2 листопада 2012 року до 08-00 години 3 листопада 2012 року ОСОБА_5 , діючи спільно з ОСОБА_9 (який був засуджений за вчинення цього злочину вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 29 травня 2014 року) та за попередньою змовою із ним, таємно, шляхом віджиму вхідних дверей викруткою, проникли до приміщень, розташованого у будинку АДРЕСА_3 , магазину "ВІП- Кераміка", де заволоділи належними ОСОБА_10 майном на загальну суму 7750грн, після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 7750 грн..
5 січня 2013 року в ОСОБА_5 близько 04-00 години , діючи спільно з ОСОБА_9 (який був засуджений за вчинення цього злочину вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 29 травня 2014 року) та за попередньою змовою із ним, таємно, шляхом віджиму вхідних дверей викруткою, проникли до приміщень, розташованого у будинку АДРЕСА_4 , магазину "Світло люкс","де заволоділи належними ОСОБА_11 та ОТП Банку майном, після цього зникли з місця вчинення злочину завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_11 на суму 8029грн, ОТП Банку на суму 3497грн.
В той же день - 5 січня 2013 року ОСОБА_5 , діючи спільно з ОСОБА_9 (який був засуджений за вчинення цього злочину вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 29 травня 2014 року) та за попередньою змовою із ним, таємно, шляхом віджиму вхідних дверей викруткою, проник до приміщень, розташованого у будинку АДРЕСА_5 , магазину "Імперія", де заволоділи двома жіночими пальто сірого кольору вартістю по 1500 грн. кожне.
Після цього ОСОБА_5 та ОСОБА_9 з місця вчинення злочину зникли, завдавши матеріальну шкоду магазину "Імперія" на суму 3000 грн.
30 січня 2014 року ОСОБА_5 та ОСОБА_7 діючи спільно, таємно, шляхом віджиму вхідних дверей викруткою, проникли до приміщень, розташованого у будинку АДРЕСА_6 , магазину "Німфа", де заволоділи належними ОСОБА_12 майном на суму 14174грн, після цього з місця вчинення злочину зникли, завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_12 на суму 14174 грн..
Окрім цього, ОСОБА_7 19 січня 2014 року таємно, шляхом віджиму вхідних дверей викруткою, проник до приміщень розташованого у будинку АДРЕСА_7 , де заволодів належними ОСОБА_12 майном на загальну суму 17342грн, після з місця вчинення злочину зник, завдавши матеріальну шкоду ОСОБА_12 на суму 17342 грн..
Дії ОСОБА_5 та ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до приміщення.
Визнаючи ОСОБА_5 та ОСОБА_7 винними, суд послався на показання самих обвинувачених, які свою вину у вчиненні злочинів за вказаних вище обставин визнали повністю, підтвердили усі встановлені судом обставини та зазначили, що у содіяному покаялися.

З огляду на вищенаведене та відповідно до частини 3 статті 349 КПК України суд, з урахуванням думки учасників судового провадження про можливість такого, визнав недоцільним подальше дослідження доказів щодо обставин вчинення ОСОБА_13 та ОСОБА_5 кримінальних правопорушень, оскільки ці обставини ніким не оспорюються.
Призначаючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліках в Миколаївському обласному наркологічному диспансері та Миколаївській обласній психіатричній лікарні не перебуває, міцних соціальних зв`язків не має, легального джерела доходів також не має. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд враховує визнання ним своєї вини, сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжує покарання судом не встановлено.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_8 , який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин встановлених судом першої інстанції, та кваліфікації дій обвинуваченого є вірними і апелянтами не оскаржуються, а тому апеляційним судом відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

Між тим, кваліфікуючи дії ОСОБА_5 та призначаючи йому покарання за епізодами суд першої інстанції допустився помилки.

Так, у відповідності до п.п. 7, 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010р. "Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки" якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому злочину, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів, повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів. Злочини, які відповідають одному і тому самому складу злочину не утворюють сукупності.

Однак суд першої інстанції даних вимог закону не дотримався.
Так, суд першої інстанції встановив, що злочини, які вчинив ОСОБА_5 02.11.2012р, двічі 05.01.2013р. та 30.01.2014р. в усіх чотирьох випадках утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України. А тому повинні були кваліфіковані судом за однією статтею та частиною КК України , оскільки вони відповідають одному і тому самому складу злочину і сукупності злочинів не утворюють.

З огляду на вищенаведене є слушними доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_5 , та призначення йому покарання за усіма чотирма епізодами крадіжок, які суд визнав доведеними, за ч.3 ст. 185 КК України, як за один злочин.

Щодо доводів прокурора, про те що, суд не дотримався вимог закону щодо зарахування строку попереднього ув`язнення та зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.04.2014р. по 05.01.2015р. в межах іншого кримінального провадження, судовий розгляд якого здійснювався Суворовським районним судом м. Херсона, колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Як встановлено судом першої інстанції і дані обставини не оспорюються прокурором, в межах кримінального провадження за яким 17 вересня 2014 року постановлено вирок Суворовським районним судом м. Херсона, ОСОБА_5 обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою , він знаходився під варто ( попереднє ув`язнення) з 10.08.2014р. по 18.10.2014р. 19 жовтня 2014 року вказаний вирок набрав законної сили і ОСОБА_5 був направлений до Північної Виправної колонії № 90 для відбування покарання призначеного за зазначеним вироком. 2 жовтня 2015 року ОСОБА_5 на підставі ухвали Центрального районного суду м. Миколаєва був переведений до СІЗО м. Миколаєва на період розгляду кримінального провадження Центральним районним судом м. Миколаєва.

Оскільки, злочин, за який ОСОБА_5 притягується по даному кримінальному провадженні, був ним вчинений до постановлення вироку Суворовським районним судом м. Херсона від 17 вересня 2014 року, суд першої інстанції при постановленні вироку обґрунтовано призначив йому покарання відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів і зарахував йому в строк відбування покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за попереднім вироком, а саме з 19 жовтня 2014 року по 1 жовтня 2015 року відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України.

Разом з тим, в межах кримінального провадження за яким 17 вересня 2014 року постановлено вирок Суворовським районним судом м. Херсона, ОСОБА_5 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою , він знаходився під варто ( попереднє ув`язнення) з 10.08.2014р. по 18.10.2014р. , тому суд обґрунтовано відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України та ч.4 ст. 70 КК України зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить суд зарахувати один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 5 березня по 5 травня 2013 року. Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 7 березня 2013 року відносно обвинуваченого ОСОБА_5 був обраний запобіжни й захід у вигляді тримання під вартою до 3 травня 2013 року по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_9 , ОСОБА_5 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України ( за епізодами від 2 листопада 2012 року, 5 та 30 січня 2013 року).

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За такого, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині підлягає частковому задоволенню і необхідно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_5 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 7 березня 2013 року по 3 травня 2013 року згідно даних наявних в матеріалах кримінального провадження.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії тяжких злочинів, фактичних обставин справи, а саме вчинення обвинуваченим значної кількості епізодів крадіжок, даних про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, немає міцних соціальних зв`язків, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів. Призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і підстав для його пом`якшення, як то просить апелянт, немає.

Враховуючи в сукупності наведені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст. ч.5 ст. 72 КК України, ст. 404, 405, 407, 408, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 25 січня 2016 року в частині засудження ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17 вересня 2014 року, вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту набрання вироком першої інстанції чинності, тобто з 27 травня 2016 року.

Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання відбуту частину покарання призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 17.09.2014 року з 19 жовтня 2014 року по 1 жовтня 2015 року з розрахунку один день відбутого покарання за один день позбавлення волі.

Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 7 березня 2013 року по 3 травня 2013 року, з 10 серпня 2014 року по 18 жовтня 2014 року та з 2 жовтня 2015 року по 26 травня 2016 року включно.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_5 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді