Справа № 409/3466/15-к
Провадження № 11-кп/782/132/16
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
2 червня 2016 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
адвоката ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 на вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 29 березня 2016 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Полтава Полтавської області, громадянин України, розлучений, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працює, має середню технічну освіту, в порядку ст. 89 КК України раніше не судимий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Запобіжний захід залишено у вигляді тримання під вартою, строк відбування покарання обчислено з моменту взяття під варту, тобто з 18.11.2015 року, зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18.11.2015 р., по день ухвалення вироку 29.03.2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання про судові витрати та речові докази вирішені.
Стягнуто витрати за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів у сумі 1536 гривень.
Вирішено долю речових доказів,
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
На початку липня 2015 року (більш точної дати встановити не надалося можливим) ОСОБА_7 , знаходячись на заплаві річки Білої, розташованій в смт. Білокуракине Луганської області, побачив дикоростучі рослини маку. Маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, ОСОБА_7 , усвідомлюючи злочинний характер свого діяння, зірвав вищевказані рослини маку та переніс їх за місцем свого тимчасового мешкання, а саме: до буд. АДРЕСА_2 , де з частини рослин маку виготував екстракційний опій і ацетильований опій та в подальшому зберігав в господарських будівлях домоволодіння з метою особистого вживання без мети збуту.
17 липня 2015 року в період часу з 12 год. 05 хв. до 15 год. 10 хв. під час проведення огляду за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_7 за адресою: буд. АДРЕСА_2 , працівниками міліції були виявлені та вилучені речовини, які згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №1381/670 від 28.08.2015 року є: особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - ацетильованим опієм, масою в перерахунку на суху речовину 0,28 грама; особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7 кг 62 грами; особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракційним опієм, масою в перерахунку на суху речовину 0,236 грама.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить вирок змінити, призначивши покарання ОСОБА_7 із застосування ст. 75 КК України та звільнити його з під-варти.
Вважає, що обвинувальний акт був складений слідчим СВ Білокуракинського ВП ГУНП України у Луганській області ОСОБА_9 , який станом на 24 грудня 2015 року не мав на це повноважень і повинен був складатись прокурором. Вказує, що суд необґрунтовано послався у вироку на невизнання обвинуваченим своєї вини, оскільки в ході судового розгляду обвинувачений зазначав, що визнає свою вину і просив не призначати йому покарання у виді позбавлення волі. Також вважає. що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що ОСОБА_10 відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий, мешкає спільно з онкохворою матір`ю, яка є інвалідом 3 групи, він хворіє, потребує постійного нагляду лікарів та лікування, має позитивну характеристику, на його утриманні знаходиться дитина.
В апеляційній скарзі прокурор Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Вказує, що суд першої інстанції з достатньою повнотою не врахував, що обвинувачений, вчинив тяжкий злочин, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіатів, синдром залежності, недостатньо врахував особу обвинуваченого, який суспільно корисною працею не займається, вину не визнав, у вчиненому не розкаявся.
Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком 6 років.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким змінити правову кваліфікацію його діяння на ч. 4 ст. 307 КК України та призначити йому покарання із застосування ст. 75 КК України.
Вказує, що судом не перевірено його версію про самолікування, не враховано те, що він добровільно видав всі заборонені предмети та повідомив, що вони знаходяться у нього лише для особистого вживання. Зазначає, що під час досудового слідства на нього здійснювались фізичний та моральний тиск з метою примусити оговорити себе. Вважає, що суд при призначенні покарання не врахував, що він відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий, позитивно характеризується, наявність тяжких хронічних захворювань, те, що його матір є інвалідом, та знаходження на його утриманні малолітньої дитини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів встановила, що висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах є правильним, відповідає фактичним обставинам справи і обґрунтований дослідженими у судовому засіданні доказами.
Як вбачається з матеріалів справи, вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому дій підтверджується:
- показаннями свідка ОСОБА_11 , який в суді пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 - його племінник. В квітні - на початку травня 2015 року ОСОБА_12 допоміг йому посадити город. Після цього він поїхав з смт. Білокуракине, щоб допомогти другові в ремонті будинку, а ОСОБА_12 залишився жити в його будинку по АДРЕСА_2 . Цей будинок залишився йому після смерті матері. В кінці липня 2015 року він приїхав додому. Цього ж дня у хвіртку двору постукали. Він відкрив хвіртку, вийшов. То були працівники міліції. Вони пояснили, що їм надійшло повідомлення, що в цьому дворі виготовляють наркотики, запитали, чи можна їм оглянути подвір`я. Він відповів, що йому про це нічого не відомо та написав їм письмовий дозвіл на огляд домоволодіння. Після цього працівники міліції разом з понятими зайшли на подвір`я. Посеред двору лежала купа, як він вважав, бур`яну. Працівники міліції пояснили, що це макова солома. Після цього ОСОБА_12 став виносити з літньої кухні флакони, склянки, каністри, каструлю, пояснював, що все це його, що він сам виготовляє та вживає наркотики. Працівники міліції все вилучили, оформили протоколи, він підписував документи. ОСОБА_7 весь час, поки проходив огляд, знаходився у дворі;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який в суді пояснив, що ОСОБА_12 проживав з весни 2015 року по день арешту по-сусідству з ним в буд. АДРЕСА_2 шлях в будинку дядька. Влітку 2015 року його запросили співробітники міліції бути понятим при огляді подвір`я у сусіда. Працівники міліції стояли біля сусідського двору, там же стояв їх автомобіль. Підійшов ще один понятий - ОСОБА_14 . Хазяїн ОСОБА_15 дозволив їм зайти у двір. На подвір`ї були ОСОБА_12 і ОСОБА_16 . Відразу побачили кучу маку, яка лежала на шифері, сушилася. Рослини маку були з голівками. На городі росла конопля по помідорах та біля туалету. Коли стали складати в мішки та рахувати кількість рослин маку в кучі, ОСОБА_12 сказав, щоб нічого не шукали, він сам добровільно все видасть. ОСОБА_12 діставав в сараї пляшки з розчином, флакони з-під розчинника, все виносив на двір. Крім того, в сараї був мак в духовці, працівники міліції винесли ще якусь ганчірку, соду, розчинник. На подвір`ї догоряло вогнище, валялись залишки не догорівших шприців. Працівники міліції все описували, пакували в мішки та пакунки. ОСОБА_12 хотів допомагати складати та пакувати рослини маку, але працівники міліції йому не дозволили;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , який в суді пояснив, що його зупинили на вулиці працівники міліції і запросили в якості понятого при огляді домоволодіння. Разом з співробітниками міліції він приїхав до будинку ОСОБА_11 . Там вже були інші співробітники міліції і понятий ОСОБА_18 . Коли зайшли у двір, відразу побачили купу кущів маку. Потім ОСОБА_12 став виносити і передавати працівникам міліції шприци, флакони з рідиною, каструлю, плиту. Розповідав, що він для себе особисто виготовляв наркотики, не для продажу. Огляд тривав майже 4 години, вони все упакували, опечатали, підписали документи;
- показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що з весни до осені 2015 року ОСОБА_12 постійно проживав у будинку свого дядька ОСОБА_15 по АДРЕСА_2 . Він доглядав за будинком, обробляв город, допомагав сусідам. Дядько в цей час виїжджав на заробітки;
- показаннями свідків ОСОБА_20 , та ОСОБА_21 , які в суді надали показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_19 ;
- показаннями свідка ОСОБА_22 про те, що вона працює лікарем-інфекціоністом. З 2005 року ОСОБА_7 перебуває на обліку з інфекційним захворюванням, яке потребує постійного обстеження та нагляду. Проте з часу постановки на облік ОСОБА_12 з`являвся на огляд лише в 2013 році та в серпні 2015 року. В серпні 2015 року він пройшов у неї обстеження та був направлений для додаткового обстеження в обласний центр;
- показаннями свідка ОСОБА_23 про те, що він був у гостях у ОСОБА_7 того дня, коли туди прибули працівники міліції. Вони пили з ним чай в сараї, коли почули шум на подвір`ї. ОСОБА_12 вийшов, і він чув, як ОСОБА_12 сказав, що має заборонені речі і віддасть їх. Потім працівники міліції зайшли до сараю, він хотів вийти, але його не випустили. Він бачив, як ОСОБА_12 виносив з сараю флакони з рідиною, якийсь білий порошок.
- даними, які містяться в протоколі огляду місця події від 17.07.2015 року, про те. що згідно з заявою власника домоволодіння ОСОБА_11 працівниками міліції було проведено огляд домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого було виявлено та вилучено:
1. 236 висушених рослин, схожих на рослини маку;
2. 48 рослин, схожих на рослини коноплі;
3. висушене листя, схоже на листя рослин маку;
4. 1 шприц з голкою, в якому міститься 1,7 мл. речовини бурого кольору;
5. скляну стопку, в якій міститься сипуча речовина білого кольору;
6. паперовий згорток, в якому міститься сипуча речовина білого кольору та блістер з написом «Ацетилсаліцилова кислота» з 2 таблетками;
7. шматки тканини з слідами речовини бурого кольору;
8. нижню частину пластикової пляшки 0,5 л. з шматками вати та поліетиленовий пакет з чистою ватою;
9. картонну коробку з написом «Сода пищевая» з поліетиленовим пакетом з сипучою речовиною білого кольору, частина картонної коробки з поліетиленовим пакетом з сипучою речовиною білого кольору;
10. емальовану каструлю білого кольору з червоним візерунком, металевий круг, перев`язаний тканиною білого кольору зі слідами речовини бурого кольору, металеву миску з металевою чайною ложкою, емальовану миску білого кольору з шматком вати та використаним шприцом з голкою, картонну коробку з кавомолкою;
11. 2 емальовані миски, металеву ложку, пластмасову лійку та металеві ножиці, обгорнуті папером;
12. 3 порожні пластикові пляшки з етикетками «Растворитель Вамп 647» та металевий балон з написом «Растворитель «Омега 650»;
13. 5 пластикових пляшок з речовиною бурого кольору, скляну пляшку з етикеткою «Плакучая Ива» з прозорою речовиною, пластикову пляшку з етикеткою «Растворитель Вамп 647»;
14. головки маку та насіння, схоже на насіння рослин маку;
15. запаковані шприці, використані шприці з голками та використані голки для шприців;
16. поліетиленовий пакет чорного кольору, в якому міститься подрібнена сипуча
речовина рослинного походження бурого кольору, тканина білого кольору зі слідами
речовини білого кольору, в яку замотана подрібнена сипуча речовина рослинного
походження бурого кольору;
17. електроплитку «Харків»;
18. електричну духовку (а.с. 35-43);
- висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів №1381/670 від 28.08.2015 року, відповідно до якого рідина у медичному шприці, градуйованому на 2 мл. з додатковим градуюванням на 2,5 мл., надана на експертизу у пакеті №2, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину 0,28 грама.
Речовина рослинного походження, надана на експертизу у мішках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, маса макової соломи у перерахунку на суху речовину склала: у мішку №1 - 68 грам, у мішку №2 - 2 кг 230 грам, у мішку №3 - 2 кг 518 грам, у мішку №4 - 1 кг 941 грами.
Речовина рослинного походження у згортку з тканини, надана на експертизу у пакеті №10, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - маковою соломою, маса макової соломи у перерахунку на суху речовину склала 140 грам.
Речовини рослинного походження, надані на експертизу у пакеті №1 є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - макової соломи і насіння рослин маку. Маса макової соломи у суміші у перерахунку на суху речовину склала 165 грам. Насіння рослин маку до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не відноситься.
Загальна маса макової соломи у мішках №1, 2, 3, 4 у пакетах №№1, 10 у перерахунку на суху речовину 7 кг 62 грами.
Нижній шар рідин у 5 (п`яти) пластикових пляшках, наданих на експертизу у пакеті №9, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - концентрат з макової соломи (екстракційний опій). Загальна маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину 0,236 грама (у кожній з п`яти пластикових пляшок: об`єкт дослідження №35 - 0,016 грама, об`єкт дослідження №37- 0,014 грама, об`єкт дослідження №44 - 0,16 грама).
Частки речовини рослинного походження на внутрішній поверхні кришки та робочої частини корпусу приладу для подрібнювання кави, надані на експертизу у пакеті №11, є частками особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - макової соломи. Встановити масу наркотичного засобу не є можливим, у зв`язку з малою кількістю виявлених часток речовини.
На внутрішній поверхні шприца, градуйованого на 5 мл., з додатковим градуюванням на 6 мл., емальованої - миски з ватними тампонами, наданих на експертизу у пакетах №3, 11, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - ацетильований опій у слідових кількостях. Встановити масу наркотичного засобу не є можливим, у зв`язку зі слідовою кількістю виявленої речовини.
На поверхні фрагментів марлевої тканини, на внутрішній поверхні трьох шприців одноразового використання, градуйованих на 2 мл., з додатковим градуюванням на 2,5 мл., наданих на експертизу у пакетах №№ 3, 7, 11 у господарчій сумці, виявлені наркотичні алкалоїди опію у слідових кількостях. Встановити вид та масу наркотичного засобу не є можливим, у зв`язку з (малою) слідовою кількістю виявленої речовини.
Рідина у скляній пляшці з-під горілки є оцтовою кислотою, яка до наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів не відноситься.
Речовина у пакеті №10, частки речовини рослинного походження, які виявлено на внутрішній поверхні емальованих каструлі, миски з пакетів №№ 11, 12 мають анатомічні ознаки рослин виду мак снотворний, але у хімічному складі наркотичних алкалоїдів опію не містять, тобто, наркотичними засобами не являються.
У інших об`єктах дослідження №№ 5,6,12-29, 31-34, 36, 38, 40, 42, 43, 45, 52, 53, 55, 57-61, 63-65, наданих на експертизу у електричній духовці, у мішку №5, у пакетах № № 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, у господарчій сумці,наркотичних засобів, психотропних речовин, зразки яких є у НДЕКЦ, не виявлено.
Представлені на дослідження предмети у вигляді побутового посуду (каструля, миски, ложки, пластикова воронка), побутової техніки (електричної духовки, електричної плитки, пристрою для подрібнювання кави) спеціального хіміко-технологічного призначення не мають, але згідно з поясненнями ОСОБА_7 , надані на експертизу предмети та речовини (макова солома, оцтова кислота) ймовірно, можливо використовувати у процесі виготовлення наркотичних засобів - концентрату з макової соломи (екстракційного опію), ацетильованого опію (а.с. 54-73).
Доводи апеляції захисника щодо відсутності, на його думку, повноважень у слідчого СВ Білокуракинського ВП ГУНП України у Луганській області ОСОБА_9 на складання обвинувального акту, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог п. 6 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень у межах визначеної підслідності.
Пунктом 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про національну поліцію» передбачено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.
Отже, обвинувальний акт було складено слідчим та затверджено прокурором відповідно до вимог кримінального процесуального закону з урахуванням положень Закону України «Про національну поліцію».
Посилання захисника в апеляційній скарзі на визнання обвинуваченим своєї вини не відповідають матеріалам кримінального провадження, оскільки з журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України у судовому засіданні суду першої інстанції не визнавав. У суді апеляційної інстанції, ОСОБА_7 визнав повністю свою провину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України та розкаявся.
Доводи апеляції обвинуваченого щодо добровільної видачі наркотичних засобів працівникам міліції колегія суддів вважає безпідставними, оскільки під добровільною здачею наркотичних засобів або психотропних речовин розуміються дії особи, яка мала можливість володіти ними й надалі, але з власної волі здала їх представникам влади. Видача наркотичних речовин працівникам міліції, які вже прибули за адресою місця проживання обвинуваченого для огляду, не може визнаватися підставою для звільнення від відповідальності. Крім того, ч. 4 ст. 307 КК України передбачає звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка добровільно здала наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги і вказала джерело їх придбання або сприяла розкриттю злочинів, пов`язаних з їх незаконним обігом, лише у випадку скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.
Також необґрунтованими є доводи апеляції обвинуваченого щодо застосування до нього працівниками Білокуракинського ВП ГУНП в Луганській області заходів психічного та фізичного впливу, оскільки вказані факти були предметом перевірки, проведеної за дорученням суду першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Доводи апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, навіть за тієї обставини, що він повністю визнав свою провину у інкримінованому йому діянні та розкаявся, апеляційний суд вважає безпідставними, так як судом було призначено мінімальне покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 309 КК України. Доводи апеляції прокурора щодо ухвалення нового вироку із призначенням обвинуваченому більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції також вважає такими, що не підлягають задоволенню, так як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції у відповідності зі ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу винного, який у відповідністю зі ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіатів, синдром залежності.
До обставин, що пом`якшують покарання, судом віднесено наявні у обвинуваченого захворювання.
Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не встановив.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд відповідно до вимог ст. 65 КК України призначив ОСОБА_7 необхідне й достатнє покарання.
Оскільки колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , апеляційні скарги задоволенню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 410, 411, 418 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Білокуракинського відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 на вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 29 березня 2016 року - залишити без задоволення, а вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 29 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
________________ _____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3