АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1410/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 634/78/16-к ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.2,3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 15 березня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м.Запоріжжя, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 , не працює, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий:
- 17.03.2000 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 140 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки, з застосуванням ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочене на 2 роки, штраф 680 гривень;
- 14.02.2001 року Київським районним судом м. Харків за ч. 1 ст. 229 6, ст. 43 КК України до покарання у вигляді позбавлення строком на роки 1 місяць, звільнений 23.12.2002 року по відбуттю строку покарання;
- 22.10.2005 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки;
- 21.11.2008 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень;
- 30.05.2012 року Сахновщинським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 07.07.2014 року відповідно ухвали Харківського районного суду Харківської області від 27.06.2014 року, згідно ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», судимість не знята та не погашена, -
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч.1 ст. 357 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 роки.
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчий інспекції.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Як встановив суд, 03.05.2015 року близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, проник в недобудований будинок за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_10 після чого, шляхом відкриття ключем замка вхідних дверей проник до будівлі гаражу, що розташований на території вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав наступне майно: зварювальний апарат фірми «Edon» потужністю 250 Вт., пневматичну рушницю ТМ «ВАМ В-3-2», калібру 4,5 мм, мобільний телефон марки «Nokia» моделі «Е71- TV», шуруповерт TM «Sturm» ДШС 3112, акумуляторний, в кейсі з двома зарядними пристроями, акустичну систему 2/0 4U N5 (2 колонки), кутову шліфувальну машину (болгарка), електродриль TM «Ctaft» CDP 13/700 в пластиковому кейсі, світлодіодний ліхтар YJ-6808, 54 діоди, 2 режими, в пластиковому корпусі, з вмонтованим Li-Ion акумулятором, шкіряний гаманець чорного кольору розкладного типу, в якому знаходилося 3 гривні купюрами номіналами в 1 гривню, завдавши потерпілому ОСОБА_10 відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 21 від 06 травня 2015 року матеріальну шкоду на загальну суму 6296 грн. Після чого зник з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 03.05.2015 року близько 01 год. 00 хв., ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, умисно, таємно, знаходячись в приміщенні гаражу, що розташований на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , викрав шкіряний гаманець чорного кольору, в якому знаходилися пластикова банківська картка АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 , на рахунку якої знаходилось 500 гривень та пластикова банківська картка ПАТ КБ «Правекс-Банк» на ім`я ОСОБА_10 , які є офіційними документами, та PIN-коди до карток, які були записані на папері. Після цього він з викраденими офіційними документами, з місця скоєння злочину зник.

Також, ОСОБА_8 , продовжуючи протиправні злочинні дії, маючи при собі викрадену кредитну картку АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_10 , 03.05.2015 року, близько 08 год. 50 хв., знаходячись в магазині «Алло», за адресою: вул. Володарського, 6, м. Лозова Харківської області, умисно, таємно, протиправно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою банкомату АТ «Ощадбанк», використавши пластикову банківську картку АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_10 та PIN-код, шляхом зняття готівки, таємно викрав з рахунку ОСОБА_10 в АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_2 грошові кошти в сумі 500 гривень. Після чого, розпорядився викраденими коштами на власний розсуд, завдавши ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 500 гривень.
В апеляційній скарзі в редакції змінених доводів заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 просить змінити вирок та вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України у виді 3 років обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням передбачених п.п.2,3 ст.76 КК України обов`язків. Вказує, що суд при розгляді кримінального провадження не дотримався вимог ч.2 ст.416 КПК України та не врахував, що попередній вирок у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 був скасований судом апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а тому покарання за новим вироком не повинно перевищувати покарання за попереднім вироком.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу в редакції змінених доводів з викладених в ній підстав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги в редакції змінених доводів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України, за обставин, викладених у вироку, та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою учасників провадження, в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, в частині допиту обвинуваченого та дослідження даних, що характеризують його особу. Фактичні обставини справи, доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому правопорушеннях та юридична кваліфікація його дій, які не оспорювались в суді першої інстанції і відповідно докази щодо яких не досліджувались судом, не є предметом апеляційного розгляду відповідно до вимог ч.2 ст.394 КПК України. За встановлених у вироку обставин кримінальних правопорушень, які обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував також і у суді апеляційної інстанції, юридична кваліфікація його дій за ч.3 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.357 КК України є правильною.
Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо недотримання судом вимог ч.2 ст.416 КПК України є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Сахновщинського районного суду Харківської області від 06 серпня 2015 року ОСОБА_8 було призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.357 КК України 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено 3 роки позбавлення волі та звільнено від його відбування на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Харківської області від 08 жовтня 2015 року вказаний вирок скасовано через допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не пов`язані з необхідністю призначення більш суворого покарання або застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Однак, при новому розгляді в суді першої інстанції після скасування вироку Сахновщинського районного суду Харківської області від 06 серпня 2015 року обвинуваченому ОСОБА_8 було посилено покарання за ч.3 ст.185 КК України, чим порушено вимоги ч.2 ст.416 КПК України.

Правильність застосування судом положень ст.75 КК України щодо звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням заступником прокурора Харківської області не оскаржується.

За таких обставин, враховуючи тяжкість злочинів та обставини їх вчинення; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працевлаштований, має постійне місце проживання; наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, а саме щирого каяття обвинуваченого, активного сприяння розкриттю злочинів, добровільного відшкодування завданої потерпілому шкоди, та відсутність обставин, які його обтяжують, колегія суддів вважає можливим пом?якшити призначене ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання до 3 років позбавлення волі, про що просить заступник прокурора Харківської області в апеляційній скарзі, та вважає таке покарання достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також для попередження скоєння нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п.1 ч.1 ст.408 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу із змінами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 15 березня 2016 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, та вважати його засудженим на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до покарання 3 (ТРИ) роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком 3 (ТРИ) роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.2,3 ст.76 КК України.
В решті вирок Сахновщинського районного суду Харківської області від 15 березня 2016 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5