Справа № 466/4867/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1135/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі : - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2016 року, -
за участю прокурора : - ОСОБА_6

захисника : - ОСОБА_7

обвинуваченого : - ОСОБА_8

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівськ Донецької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , підполковника військової служби, раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін один рік.

У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 без дозволу кримінально-виконавчої інспекції не покидати межі України .

По кримінальному провадженні вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_8 вчинив шахрайство, заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме, відповідно до наказу ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 № 100 від 12.05.2015 р. з 11.05.2015 р. приступив до тимчасового виконання службових обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 .

13.05.2015 до ОСОБА_8 звернулася ОСОБА_9 з проханням посприяти її знайомому ОСОБА_10 у питанні відстрочення його призову на строкову військову службу. При цьому, ОСОБА_9 покликалась на знайомство із військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 полковником ОСОБА_11 , у підтвердження чого надала візитку із його особистим підписом. ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що в силу покладених на нього службових обов`язків він ніяким чином не може впливати на рішення військової лікарської комісії, повідомив ОСОБА_9 про необхідність прибути до ІНФОРМАЦІЯ_3 14.05.2015 разом з ОСОБА_10 для проходження останнім військово-лікарської комісії, на рішення якої він може вплинути для визнання ОСОБА_10 непридатним до військової служби. 14.05.2015 р. близько 11.35 год. під час особистої зустрічі в службовому кабінеті ОСОБА_8 , що у АДРЕСА_2 , останнім із ОСОБА_9 була погоджена сума винагороди за вирішення вказаного питання в розмірі 5000 грн. При цьому, ОСОБА_8 вказав ОСОБА_9 куди слід покласти кошти в кухонну шафу, яка знаходиться у приміщенні № НОМЕР_1 цього ж військового комісаріату, для чого особисто відкрив це приміщення та вказав місце, куди покласти гроші. На виконання вказівки ОСОБА_8 ОСОБА_9 зайшла до зазначеного приміщення та поклала у ліву верхню шухляду кухонної шафи білий конверт у якому знаходились грошові кошти в розмірі 5000 грн., які в подальшому були вилучені під час проведення обшуку службових приміщень ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Не погоджуючись із прийнятим судом рішенням прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м, Львова під 16 серпня 2016 року відносно засудженого ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права займати посади керівників, заступників керівників підприємств, установ, організацій, діяльність яких пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки та з позбавленням військового звання «підполковник». Мотивує це тим, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом не встановлено умислу ОСОБА_8 ще до або під час отримання грошових коштів не виконувати взяті на себе зобов`язання про вирішення питань щодо непризову на військову службу ОСОБА_10 . Окрім того, суд не врахував, що обвинувачений з використанням наданих йому повноважень міг вжити відповідних заходів для виконання своїх зобов`язань перед ОСОБА_9 та був спроможний їх виконати. Враховуючи зазначене, висновки суду щодо того, що хоча ОСОБА_9 і усвідомлювала те, що передає кошти ОСОБА_8 у сумі 5000 гривень за сприяння у вирішенні питання надання відстрочки від військової служби ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 не мав реальної можливості вирішити це питання, оскільки це не входило в його повноваження (абз. 7 стор. 7). є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Аналогічно не відповідають обставинам кримінального провадження висновки суду першої інстанції щодо того, що обвинувачений шляхом обману, враховуючи необізнаність свідка ОСОБА_9 щодо обсягу його повноважень у вирішенні питання надання відстрочки призовнику, незаконно заволодів коштами свідка в сумі 5000 гри. З огляду на викладене, зміну судом правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення на ч. 1 ст.190 КК України вважає неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а оскаржуване рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню.
Крім цього зазначає, що вирок суду першої інстанції ухвалений внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що у відповідності до вимог п.п. 1, 2, 3. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
На вирок суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 16.08.2016 р. та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з не доведенням вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та відсутністю в його діях складу злочину. Мотивує це тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченим шахрайства не підтверджуються безсумнівними, належними і допустимими доказами, дослідженими під час судовою розгляду; висновки суду, викладені у вироку містять істотні суперечності. Неповнота судового розгляду, оскільки не зроблено висновків щодо недопустимості доказів, які на думку сторони захисту є очевидно недопустимими, оскільки зібрані з порушенням встановленого порядку. Вважає, що була наявна провокація з боку правоохоронних органів.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та заперечив апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , виступи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають виходячи з наступного.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та суду пояснив, що вважає дії з боку ОСОБА_9 відносно нього провокацією. Жодних грошових коштів він у ОСОБА_9 за вирішення питання щодо її знайомого ОСОБА_10 не вимагав і не отримував. До діяльності військової лікарської комісії він в силу свого службового становища жодного відношення та впливу не мав. На прохання військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 ОСОБА_11 він лише прийняв у себе в кабінеті ОСОБА_9 та надав їй консультацію по питанню умов призову на військову службу та надання відстрочки від неї.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у скоєнні жодного кримінального правопорушення, його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 190 КК України стверджується поясненнями свідків та іншими доказами кримінального провадження, яким суд першої інстанції надав оцінку, а саме:

- показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ;

- витягом з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 від 18.03.2014 р. №12 про призначення ОСОБА_8 на посаду заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення військового комісаріату ( т.3. а.с. 64);

- витягом з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 21.01.2015 р. №13 про призначення ОСОБА_8 на посаду т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 ( т.3 а.с. 65) ;

- витягом з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12.05.2015 р. №100 про прибуття ОСОБА_8 зі щорічної основної відпустки ( т.3 а.с.66) ;

- заявою ОСОБА_9 (т.1.а.с.25-26) від 29.04.2015 р. до правоохоронних органів про факт вимагання у неї грошових коштів у сумі 5000 грн. службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_7 за сприяння в не проходженні строкової військової служби ОСОБА_10 ;

- повідомленням з військової прокуратури Західного регіону України за вих.№10/3/1-314 вих.15 від 13.07.2015 р. на адресу представництва внутрішньої безпеки у Львівській області управління внутрішньої безпеки СБУ про реєстрацію кримінального провадження ;

- протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення від 29.04.2015 р. ( т.1. а.с.27-28) ;

- заявою ОСОБА_9 про надання згоди на залучення її до проведення негласних слідчих дій (т.1.а.с.29) ;

- рапортом ст. о/у УДСБЕЗ ОСОБА_20 від 13.05.2015 р. ( т.1 а.с.30) ;

- протоколом ідентифікації та помічення грошових коштів від 14.05.2015 р. ( т.2 а.с.52-54) ;

- протоколом огляду предмету грошових коштів від 14.03.2015 р. ( т.1 а.с.63-65);

- постановою про приєднання речового доказу візитки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_11 із його власноручними відмітками, а саме прізвищем „ ОСОБА_21 та номером телефона останнього, до кримінального провадження від 20.06.2015 р. (т.1.а.с. 66-67);

- протоколом слідчого експерименту із свідком ОСОБА_9 від 18.06.2015 р. ( т.1 а.с.223-244);

- клопотанням про проведення обшуку, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суд м. Львова про надання дозволу на проведення обшуку в службових приміщеннях Личаківсько- Шевченківсько-Залізничного ОРВК м. Львова ( т.2 а.с.57-59);

- протоколом обшуку ( т.2 а.с.60-65) ;

- протоколом огляду особової справи призовника ОСОБА_10 (т.2 а.с.66-83) ;

- постановою від 24.06.2015 р. (т.2 а.с.84) особова справа приєднана до матеріалів кримінального провадження та передана на відповідальне зберігання до Личаківсько-Шевченківського-Залізничного ОРВК ( т.2 а.с.86) ;

- протоколом огляду предметів від 24.06.2015 р. ( т.2 а.с.88-97) ;

- постановою про приєднання речового доказу - конверту з написом „Футбольна країна з грошовими коштами в сумі 5000 грн., змиви з рук ОСОБА_8 , гумові рукавички, в яких проводились змиви, гумові рукавички,в яких проводилось помічення грошових коштів ( т.2 а.с.99-100) ;

- постановою про приєднання до кримінального провадження , як речових доказів, - 4 флеш накопичувачів „Мікро СД,на яких зафіксовані події, що мали місце у період 13-14 травня 2015 року в приміщенні Личаківсько-Шевченківсько-Залізничного ОРВК м. Львова ( т.2 а.с.104-105);

- протоколом огляду відео матеріалів від 24.04.2015 р. ( т.2 а.с.106-124 ) ;

- супровідним листом з УПЗЕС від 18.06.2015 р. з протоколами проведення негласних слідчих дій, проведених у даному кримінальному провадженні ( т.2 а.с.125-133 ) ;

- постановою про призначення техніко-криміналістичної експертизи від 10.06.2015 р. ( т.2.а.с.136-140 ) ;

- висновком ЛНДІСЕ від 19.06.2015 р. ( т.2 а.с.139/143) ;

- висновком криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №2197 від 18.06.2015 р. ( т.2 а.с.146-155 );

- матеріалами службового розслідування, проведеного щодо ОСОБА_8 ( т.3 а.с.17-48 ), у яких, зокрема маються функціональні обов`язки ОСОБА_8 , як заступника військового комісара начальника мобілізаційного відділення (т.3 а.с. 67);

Досудовим розслідуванням дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.1 ст. 368 КК України, які виразились в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції оцінюючи докази у їх сукупності, прийшов до вірного переконання, що така кваліфікація дій обвинуваченого є невірною.

Диспозиція ст. 368 КК України передбачає обов`язкову умову - вчинення чи не вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої особі влади чи службового становища .

Відповідно до змісту Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 р. „Про судову практику у справах про хабарництво, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких ,які вона не уповноважена була вчинювати ,але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, органи досудового розслідування, формулюючи обвинувачення в обвинувальному акті, не зазначили, які ж дії, що входять до службових повноважень службової особи на користь свідків ОСОБА_9 чи ОСОБА_10 повинен був здійснити обвинувачений ОСОБА_8 . Не вказано органом досудового розслідування також, яких заходів на користь ОСОБА_9 чи ОСОБА_10 обвинувачений міг вжити або вжив до інших службових осіб завдяки своєму службовому становищу .

Із функціональних обов`язків, які покладались на ОСОБА_8 , і які входять до переліку доказів обвинувачення, досліджених судом ( т.3 а.с.67) вбачається, що в обов`язки ОСОБА_8 , як ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 начальника мобілізаційного відділення, входили обов`язки по розробці документів з призову, участі в організації і здійсненні оформлення відстрочок від призову ,планування та контроль за роботою з ведення обліку призовників тощо. Функціональні обов`язки т.в.о. військового комісара в якості доказу обвинуваченням не надавались.

Як ствердили свідки - голова та члени призовної комісії - питання визнання призовника придатним чи непридатним для військової служби в силу його стану здоров`я це компетенція виключно лікарів членів комісії. Жодного впливу на рішення кожного із лікарів та лікарської комісії в цілому військовий комісар, обов`язки якого в період 13-14.05.2015 р. виконував обвинувачений ОСОБА_8 , не має. Лікарі члени комісії не перебувають у підпорядкуванні військового комісара, не є штатними одиницями військового комісаріату, а являються працівниками цивільних лікарських закладів ,які приймають самостійні рішення індивідуально по кожному призовнику і за таке рішення особисто відповідають.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що ОСОБА_8 , будучи т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 не мав права на одноосібне вирішення питань щодо визнання призовника придатним чи непридатним до військової служби, оскільки такі питання відносились до компетенції лікарської комісії , не мав впливу в силу свого службового становища на прийняття рішень лікарями членами комісії та головою комісії .

Отже, хоча свідок ОСОБА_9 і усвідомлювала, що передає кошти ОСОБА_8 в сумі 5000 грн за сприяння у вирішенні питання надання відстрочки від військової служби ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_8 не мав реальної можливості вирішити таке питання, оскільки це не входило в його повноваження та можливості впливу в силу службового становища,а він мав намір заволодіти шахрайським шляхом коштами, отриманими від ОСОБА_9 .

Відповідно до змісту ст.190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або правами на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача майна чи права на нього.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку.

Таким чином, сукупність досліджених і проаналізованих судом першої інстанції доказів вірно вказують на те, що обвинувачений шляхом обману, враховуючи необізнаність свідка ОСОБА_9 щодо обсягу його повноважень у вирішенні питання надання відстрочки призовнику по стану здоров`я , незаконно заволодів коштами свідка в сумі 5000 грн.

Відтак, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку суду, колегія суддів вважає доведеною повністю, а його дії вірно кваліфіковано за ч.1 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману.

Щодо доводів захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про провокацію правоохоронними органами на предмет отримання неправомірної вигоди, то на думку колегії суддів такі доводи апелянта не знайшли свого ствердження, спростовані наведеними вище доказами, а твердження апелянта про відсутність оперативно-розшукових заходів є голослівними.

При визначенні виду та міри покарання, судом першої інстанції враховано суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, обставини, при яких воно вчинене, дані про особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують покарання, а саме позитивні характеристики з місця проживання та з місця служби, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, відсутність судимостей.

Водночас, суд першої інстанції правильно врахував пом`якшуючі обставини та особу обвинуваченого ОСОБА_8 , які навів у вироку суду та правильно застосував до останнього ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий термін та застосувавши обмеження, передбачені ст. 76 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2016 року, є законним, обґрунтованим та постановлений відповідно до вимог чинного законодавства.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 16 серпня 2016 року, щодо обвинуваченого ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4