11-кп/775/29/2016(м)
265/2130/14-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Маріуполь Донецької області, громадянина України, з середньою технічною освітою, непрацюючого, інваліда III групи, вдовця, який має на вихованні неповнолітню дитину - ОСОБА_6 , 1997 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 02.09.1999 року Приморським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 140 ч. 3, 17 ч. 2, 140 ч. 3, 42, 43 КК України (1960 року) до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнено 10.06.2002 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 22 дня;

2) 21.08.2003 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнено 04.11.2005 року умовно-достроково на не відбутий строк 8 місяців 17 днів;

3) 28.08.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 186 ч. 2, 75 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік 6 місяців;

4) 03.06.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 198, 75 КК України до 1 року позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік,

засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 , при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно виготовив за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 з наступних інгредієнтів: насіння маку, соди, укусу та води небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав за місцем проживання для особистого вживання без мети збуту.

19 січня 2014 року в невстановлений час, ОСОБА_8 , діючи умисно без мети збуту, з раніше виготовленого за місцем свого мешкання наркотичного засобу опія ацетильованого, масою 4,241 г, в перерахунку на суху речовину - 0,383 г, який помістив в медичний шприц однократного застосування, проградуйований на 5 мл, та став незаконно зберігати при собі без мети збуту, та яким розпорядився на власний розсуд.

Він же, 27 січня 2014 року, приблизно о 12.00 годині, діючи умисно, повторно, без мети збуту з раніше виготовленого за місцем свого мешкання наркотичного засобу - рідини масою 2,985 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,075 г, який помістив в медичний шприц однократного застосування, проградуйований на 5 мл, та став незаконно повторно зберігати при собі без мети збуту, та яким розпорядився на власний розсуд.

В той же день, у період часу з 15 години 00 хвилин до 16 годин 00 хвилин, працівниками міліції в ході проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , в кімнаті, у сахарниці, яка розташовувалася у шафі, було виявлено та вилучено паперовий згорток, у якому знаходилась речовина рослинного походження масою 9,4 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, масою в перерахунку на суху речовину - 8,6 г, який ОСОБА_8 , умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту. У період часу з 16 години 00 хвилин до 17 годин 00 хвилин, працівниками міліції в кімнаті, на полиці журнального столу, було виявлено та вилучено медичний шприц однократного застосування, проградуйований на 5 мл, заповнений рідиною масою 2,945 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетільований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,068 г., який ОСОБА_8 , умисно, повторно, незаконно, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Дані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ст. 309 ч. 2 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, повторно.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок незаконний та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Стверджує, що дії ОСОБА_8 необхідно спочатку кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, а потім за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання за правилами ст. 70 КК України. Вважає, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Стверджує, що з показань ОСОБА_8 встановлено, що він збув наркотичний засіб, що є кваліфікуючою ознакою ч. 2 ст. 307 КК України. Вказує, що суд не вивчив всі надані докази. Суд неправильно не зазначив рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання. Не мотивував висновок про призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України. Вважає, що суд не врахував той факт, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, має не зняту і не погашену судимість, не працює. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є особистою власністю, за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі. За ст. 70 остаточно призначити покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, що є особистою власністю. Визнати обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі вказує, що суд правильно встановив, що докази про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України були отримані в результаті провокації з боку працівників правоохоронних органів, тому в цій частині вирок не оскаржує. Стверджує, що у вироку не вказано, чому дії обвинуваченого кваліфіковані за ознакою повторності. Вважає, що суд не вказав у вироку, чому отримані в результаті обшуку докази наявності за місцем проживання ОСОБА_8 наркотичних речовин визнані допустимими доказами при вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Суд не надав правової оцінки поясненням свідка ОСОБА_9 про те, що вона тривалий час хворіє та лікується травами, які належать їй і були вилучені при обшуку за місцем її проживання. З цих обставин вбачається, що каннабіс належить їй. Вказує, що будинок, в якому проживає ОСОБА_8 не газифікований та обвинувачений не міг виготовляти наркотичні речовини. Просить вирок скасувати частково, в частині визнання ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 309 КК України та закрити відносно нього кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. В решті вирок залишити без змін.

На апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 подав заперечення, в яких вказує, що докази отримані в результаті провокації з боку працівників правоохоронних органів. Зазначає, що сторона обвинувачення не надала ніяких даних або джерел їх отримання, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 збував кому-небудь та коли-небудь наркотичні засоби. У витягу з ЄРДР, в порушення вимог ч. 5 ст. 214 КПК України, не зазначено прізвище, ім`я, по батькові потерпілого або заявника, інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, заперечував проти апеляційної скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, за наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Суд першої інстанції ретельно дослідив усі надані докази та дав їм належну оцінку.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., яку ратифіковано Законом України № 475/97-ВР від 17.07.97 р. встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи.

В ст. 9 Конституції України зазначено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства.

Згідно ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 року N 1906-IV чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість

яких надана Верховною Радою України, є частиною національного

законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм

національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що

передбачені у відповідному акті законодавства України, то

застосовуються правила міжнародного договору.

Однією з загальних засад кримінального провадження, визначених ст. 7 КПК України є принцип верховенства права.

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, що передбачено ст. 8 КПК України.

До загальних засад кримінального провадження відноситься також законність.

Згідно ст. 9 КПК України принцип законності полягає в тому, що під час кримінального провадження суд, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Таким чином, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора в частині визнання судом першої інстанції доказів неналежними та недопустимими.

Колегія суддів цілком погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що враховуючи висновки, викладені в багатьох рішеннях Європейського суду, а саме: рішення від 09.06.1998 р. по справі «Тейшейра Де Кастро проти Португалії», рішення від 15.12.2005 р. по справі «Ваньян проти Російської Федерації», рішення від 02.10.2012 р. по справі «Веселов та інші проти Російської Федерації», рішення від 26.10.2006 р. по справі «Худобін проти Російської Федерації», та інших, відносно ОСОБА_8 мала місце провокація злочину з боку працівників міліції, і, відповідно, здобуті внаслідок цього докази визнані судом першої інстанції неналежними та недопустимими.

Ст. 271 ч. 3 КПК України встановлено, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Як під час розгляду провадження судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду обвинувачений пояснював, що він відмовляв оперативному покупцю у реалізації останньому наркотичних засобів, але той наполегливо, неодноразово просив його, позивався до його почуття жалю, оскільки покупець погано себе почуває коли не вживає наркотичні засоби.

Ці свідчення обвинуваченого у суді першої інстанції підтвердив і сам оперативний покупець.

Як зазначено у рішенні Європейського суду по справі «Ваньян проти Російської Федерації» коли трапляється, що дії тайних агентів спрямовані на підбурювання злочину і немає підстав вважати, що він був би вчинений без їх втручання, то це виходить за межи розуміння тайний агент і може бути названо провокацією. Таке втручання і його використання в розгляді кримінальної справи може непоправно підірвати справедливість суду. Аналогічні висновки викладені в рішенні Європейського суду по справі «Тейшейра Де Кастро проти Португалії».

Наведене також підтверджує правильність висновку суду першої інстанції про наявність в даному випадку провокації злочину.

Також згідно ст. 271 ч. 8 КПК України якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.

Проте, в порушення вказаної норми закону рішення слідчого судді в матеріалах провадження відсутнє.

Вказане також підтверджує правильність висновку суду про визнання доказів неналежними та недопустимими.

З матеріалів провадження вбачається, що раніше ОСОБА_8 ніколи не притягувався до відповідальності за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів.

Інших відомостей, які б підтверджували здійснення ОСОБА_8 торгівлі наркотичними засобами матеріали кримінального провадження також не містять.

Отже, у органу досудового слідства не було підстав ініціювати проведення щодо ОСОБА_8 такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, що витікає з аналізу практики Європейського суду з прав людини.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що в ході досудового розслідування було проведено негласну слідчу (розшукову) дію з додержанням вимог ст. 269 КПК України, але в матеріалах провадження наявні лише дані про здійснення контролю за вчиненням злочину, даних, які б підтверджували здійснення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 269 КПК України матеріали провадження не містять, таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не можуть бути підставою для скасування або зміни вироку.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати окремо за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки, як роз`яснено в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за окремими епізодами злочинної діяльності покарання не призначається.

Крім того, в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» викладено роз`яснення, згідно якого якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину, їх кваліфікації здійснюється за однією статтею або частиною статті особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 щодо придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту правильно кваліфіковані саме за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки він вчинив декілька епізодів такого виготовлення та зберігання, тому його дії підлягають кваліфікації за кваліфікуючою ознакою «повторно».

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг прокурора та захисника стосовно наявності в діях ОСОБА_8 складу вказаного злочину, а також про належність і допустимість доказів за цим епізодом є неспроможними і задоволенню не підлягають.

В апеляційній скарзі прокурора вказано, що суд дослідив не всі надані докази та дослідив їх у неповному обсязі, але не зазначено, які саме докази суд не дослідив, чи дослідив не в повному обсязі. З вироку суду навпаки вбачається, що судом досліджено всі докази, надано їм оцінку і наведені мотиви прийнятого рішення, отже, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є неспроможними.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про необхідність визнання обтяжуючою обставиною рецидив злочинів.

Так ОСОБА_8 був засуджений 21.08.2003 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 15 ч. 2, 185 ч. 3 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 04.11.2005 року умовно-достроково на не відбутий строк 8 місяців 17 днів, після чого ще був засуджений 28.08.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 186 ч. 2, 75 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік 6 місяців та 03.06.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ст.ст. 198, 75 КК України до 1 року позбавлення волі, з випробуванням на 1 рік. Згідно ст. 90 ч. 5 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання за останній злочин. Таким чином, судимість ОСОБА_8 від 21.08.2003 року є непогашеною, тому при призначенні покарання ОСОБА_8 необхідно врахувати рецидив злочинів як обтяжуючу обставину.

Проте підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції визначені ст.ст. 408, 409 КПК України і наведені обставини відсутні серед зазначених підстав, тому колегія судів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції не може бути змінений з наведеної підстави.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України, колегія судів відмічає наступне. При призначенні покарання та звільненні від його відбування з випробувальним строком, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_8 страждає рядом тяжких захворювань, таких як активний туберкульоз, хронічний вірусний гепатит С, ВІЛ-інфекція ІV клінічна стадія, пневмонія та інші, є інвалідом ІІІ групи, вдовець, має постійне місце проживання, на утримані має неповнолітню дитину, яку виховує самостійно.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів можливо без його ізоляції від суспільства, а тому звільнення його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є цілком обґрунтованим і таким, що відповідає загальним засадам призначення покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника колегія судді відмічає наступне.

Обшук проведено на підставі ухвал слідчого суді від 23.01.2014 р. та від 27.01.2014 р. (т. 1 а.п. 99-100, 104-106), тому він є законним і його наслідки обґрунтовано підтверджують винність ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Також безпідставні доводи апеляційної скарги в частині того, що суд не надав правової оцінки поясненням свідка ОСОБА_9 про те, що вона тривалий час хворіє та лікується травами, які належать їй і були вилучені при обшуку за місцем її проживання, оскільки дані доводи спростовуються протоколом обшуку від 27.01.2014 року, де обвинувачений в присутності понятих заявив, що конопля належить йому, але він не пам`ятає де і коли він її придбав.

Доводи захисника стосовно того, що будинок, в якому проживає ОСОБА_8 не газифікований та обвинувачений не міг виготовляти наркотичні речовини неспроможні.

Так, суд надав оцінку даним доводам, з якою погоджується колегія суддів, зазначивши, що те, що домоволодіння не газифіковане не може свідчити про те, що обвинувачений не міг виготовляти наркотики, використовуючи електропіч.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано і підстав для його скасування або зміни немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Внесену заставу в розмірі 24 360 грн. повернути заставодавцю.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді: