АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/21/16 Справа № 205/154/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в рамках кримінального провадження за № 0005473 апеляційні скарги, захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2015 року яким:

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Дніпропетровська,
який зареєстрований
по
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання 11 (одинадцять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця м. Дніпропетровська,
який проживає
по
АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна,
Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 солідарно на користь держави в особі НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області судові витрати у розмірі - 489 грн.
Вирішено долю речових доказів,-

встановила:

Судом першої інстанції встановлено, що 29 вересня 2013 року, близько 15.00, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила розбій, і ОСОБА_8 , взявши іграшковий пістолет з метою його використання під час нападу, прибули до приміщення, розташованого в будинку АДРЕСА_3 . Діючи узгоджено, проникли в вказане приміщення, скориставшись тим що ОСОБА_12 відчинив металеві двері, та застосовуючи до потерпілого фізичне насильство, характер якого слідством не встановлено, вчинили напад на ОСОБА_12 , в ході якого, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, приставили до черева ОСОБА_12 пістолет, залякуючи потерпілого його застосуванням у разі чинення опору.
Продовжуючи погрожувати застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заволоділи майном, належним потерпілому ОСОБА_12 , - мобільним телефоном «Нокія 6300» вартістю 450 грн., двома телефонами «Нокія 1202-2» вартістю по 100 грн., портативним ДВД-програвачем вартістю 550 грн., грошовими коштами у розмірі 1700 грн., а всього на загальну суму 2900 грн., після чого з викраденим з місця злочину зникли.

Не погоджуючись з ухваленим вироком захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду, яким суд визнав ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України скасувати, та призначити призначити справу на новий судовий розгляд у суді першої інстанції. На його думку, вказаним вироком не зазначено спосіб проникнення до приміщення, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, також зазначив, що суд в повній мірі не оцінив докази, які надав свідок ОСОБА_13 , що на думку захисту не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначив, що під час пред`явлення до впізнання на ОСОБА_8 були надягнені наручники, що саме стало підставою для впізнання оскільки він відрізнявся з-поміж інших учасників та звертає увагу, що окрім свідка ОСОБА_14 , яким проводилась дана процесуальна дія, участь у ній приймали поняті ОСОБА_15 і ОСОБА_16 не змогли однозначно спростувати даний факт. Вказав, що вказаний вирок містить порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки судом було надано загальну оцінку спільним на думку суду, діям обвинувачених та спільних обставин, що обтяжують покарання, зазначає в порушенні вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове провадження було здійснено без участі обвинувачених, що порушує їх права на захист, позбавило можливості звернутись до суду із останнім словом, прослухати оголошення судового рішення.

Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 скасувати, та постановити новий яким ОСОБА_7 виправдати у зв`язку з відсутністю доказів для підтвердження вини підзахисного. На його думку досудовим і судовим слідством доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_7 в розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_17 добуто не було, обвинувачення було побудовано лише на свідченнях лише ОСОБА_18 .. Вважає, що суд не взяв до уваги свідчення свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_19 які при здійсненні судового розгляду повністю спростовують свідчення потерпілого ОСОБА_20 . Крім того зазначив, що суд порушив ст. 337 КПК України тобто порушив межі судового розгляду оскільки в обвинувальному акті не відображені ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 КК України.

Не погоджуючись з ухваленим вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вирок відносно нього є незаконним та необгрунтованим винесений з порушенням вимог КПК України, а саме суд першої інстанції не надав право на захист, та позбавив участі в судових дебатах та останнього слова.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора, який просив апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, пояснення захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили вирок суду скасувати, а вказане кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, пояснення захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду скасувати та постановити виправдовувальний вирок, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів вважає, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ч. 1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 КПК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає переконливими доводи апеляційних скаргах про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису процесу, суд першої інстанції 10 червня 2015 року в ході судового засідання після з`ясування усіх обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами відповідно до ч. 1 ст. 363 КПК України, постановив ухвалу про закінчення судового слідства та провівши судові дебати оголосив перерву перед останім словом.
01 липня 2015 року суд першої інстанції в порушенні вимог ч. 2 ст. 318 КПК України продовжив розгляд справи, без участі обвинувачених, участь яких в судовому засіданні є обов`язковою, крім випадків передбачених кримінально-процесуальним законодавством, пославшись на акт складений конвойним підрозділом, відповідно якого обвинувачені відмовились від участі у судовому засідані.
При цьому судом першої інстанції не мотивував чому прийняв саме таке решення, що не знайшло відображення ні в журналі судового засідання, ні в носії інформації.
В порушення вимог ч. 5 ст. 364 КПК України, без ухвалення рішення про поновлення судового слідства перейшов до розгляду клопотання захисника про призначення судово-почеркознавчої експертизи, яке розглянув з порушенням вимог ст. 350 КПК України, відповідно якої клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших участників судового провадження, а саме без участі обвинувачених. Та не постановив ухвалу про закінчення судового слідства та повторно в порушення п. 4 ч. 4 ст. 42 КПК України провів судові дебати без участі обвинувачених, також порушив вимоги ст. 365 КПК України, оскільки не надав обвинуваченим останнього слова.
П. 4 ч. 2 ст. 412 КПК передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого та є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення то, на думку колегії суддів, це рішення прийнято з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є безумовною підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Порушення даних вимог кримінального процесуального закону також порушують право обвинувачених на захист, що передбачено п.с ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, де кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право на особистий захист.
Разом з тим, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинувачених, призначення покарання, тощо, про що йдеться в апеляційних скаргах, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Виходячи з викладеного, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

При новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційних скаргах, за результатами проведення чого постановити законне і обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.
Згідно з вироком запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції було обрано у вигляді тримання під вартою, клопотання щодо зміни запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції не були заявлені, а тому відповідно до вимог ст.331 КПК України підстави для зміни обвинуваченим запобіжного заходу в суді апеляційної інстанції відсутні.

Керуючись статтями 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою продовжити до 02 квітня 2016 року.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ _______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3