АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/152/16 Справа № 189/1908/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 лютого 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду матеріали кримінальних проваджень № 0000401 від 12 червня 2015 року, №0000362 від 31 травня 2015 року, № 0000525 від 30 липня 2015 року, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року та на ухвалу Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року, ухвалені відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Новоолександрівка Покровського району Дніпропетровської області, громадянина України, такого, що має середню освіту, одружений, не працює, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що раніше неодноразово судився,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 185, 2 ст. 190, ч. 2 ст. 125 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 125 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 125 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Згідно ст. ст. 70, 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Також розглянуто цивільний позов, стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.
Ухвалою Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року виправлено описку в зазначеному вище вироку в резолютивній частині вироку вказано, що остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 7 місяців шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року згідно ч. 4 ст. 70 КК України.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 125 КК України, за наступних обставин.

31 травня 2015 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на березі ставка, що знаходиться на околиці с. Новоолександрівка Покровського району Дніпропетровської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин та в ході сварки з ОСОБА_9 , по раптово виниклому умислу з метою спричинення умисних тілесних ушкоджень наніс ОСОБА_9 два удари кулаками обох рук в область голови, а саме в область потиличної ділянки голови, після чого наніс ще одного удару кулаком правої руки в область голови, а саме в область потиличної ділянки голови, від яких останній впав на землю.
Своїми навмисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забитої рани голови, садна на голові, синця на обличчі, струсу головного мозку, які у своїй сукупності відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні /21 доба/.
11 червня 2015 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, в тому числі за скоєння корисливих злочинів, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння на території домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою АДРЕСА_2 , під час вживання спиртних напоїв разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, в якості предмету злочинного посягання, визначив мобільний телефон, який належав ОСОБА_11 . Після цього реалізуючи свій злочинний умисел та використовуючи наявні між ним та потерпілим довірливі відносини, взяв в ОСОБА_11 під приводом прослухати декілька музичних мелодій, належний останньому мобільний телефон марки "Нокіа Х-2-02" ІМЕІ: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 , вартістю 419 грн. 40 коп. Після цього, не маючи наміру на повернення отриманого ним шахрайським шляхом мобільного телефону його власнику, з корисливою метою, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_11 , повторно заволодів вищезазначеним майном та залишив місце скоєння кримінального правопорушення, а майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, в той же день, 11 червня 2015 року близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою повторного таємного викрадення чужого майна прибув на територію домоволодіння ОСОБА_12 , яке розташоване по АДРЕСА_3 , де скориставшись тим, що вхідні двері до приміщення будинку були не зачинені, проник до приміщення будинку, звідки навмисно, таємно повторно викрав ноутбук марки "Леново" модель В50-30 вартістю 4585 грн. Після цього з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того 01 липня 2015 року ОСОБА_7 , проходячи по лісопосадці, що розташована в с. Новоолександрівка Покровського району Дніпропетровської області, виявив дикорослі рослини коноплі. Реалізовуючи свій раптово виниклий умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, нарвав, тобто незаконно придбав листки коноплі, які в подальшому переніс за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , висушив, подрібнив їх, тобто незаконно виготовив, після чого упакував до полімерного матеріалу та став незаконно зберігати їх за місцем свого мешкання, з метою особистого вживання, без мети збуту.
29 липня 2015 року близько 13 год. 20 хв. під час огляду домоволодіння ОСОБА_7 за вказаною вище адресою співробітниками міліції Покровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровської області в плиті пічного опалення в кімнаті житлового будинку було виявлено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 18, 867 г., яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів - канабіс, обіг яких заборонено, маса якої в перерахунку на висушену речовину становить 15, 813 г.
Не погодившись із вказаними вище судовими рішенням, прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційні скарги на вказані рішення, в яких, не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання змінити виключити з вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, частково приєднати покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року, і остаточно призначити покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

В іншій частині прокурор просить вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги на вирок суду першої інстанції прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме у незастосуванні ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 , яка підлягала застосуванню. Зазначає, що ОСОБА_13 останній раз засуджено вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Злочини за які ОСОБА_13 засуджено оскаржуваним вироком він вчинив 31 травня 2015 року, 11 червня 2015 року та 01 липня 2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі. Проте, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, застосував положення ст. 71 КК України, що призвело до незастосування судом закону, який підлягав застосуванню.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції про виправлення описки прокурор зазначив, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Так, оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції постановив виправити описку в резолютивній частині вироку Покровського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року, вказавши, що згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі, а отже виправив не помилку, допущену при складанні вироку, а вирішив питання по суті про визначення остаточної міри покарання ОСОБА_7 , що не передбачено кримінальним процесуальним кодексом України на цій стадії.

Крім того, суд першої інстанції вирішив питання про виправлення описки в оскаржуваному вироку без повідомлення учасників судового провадження про дату, час і місце засідання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка вимога апеляційних скарг першого заступника прокурора Дніпропетровської області підтримала у повному обсязі та просила їх задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду дійшла до наступного висновку.

Нормами ч. 1 ст. 379 КПК України передбачене право суду за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Оскаржуваною прокурором ухвалою Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року внесено зміни до вироку того ж суду від 05 жовтня 2015 року в резолютивній частині ухвали зазначено, що в резолютивній частині вироку вказати, що остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 років 7 місяців шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 24 вересня 2015 року згідно ч. 4 ст. 70 КК України.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не виправив описку, а фактично змінив зміст резолютивної частини вироку, замінивши посилання на норми ст. 71 КК України, які передбачають правила призначення покарання за сукупністю вироків, посиланнями на норми ст. 70 КК України, які передбачають правила призначення покарання за сукупністю злочинів.
Зміна будь-якого судового рішення суду першої інстанції тим самим судом нормами чинного кримінального процесуального закону не передбачена, оскільки це відноситься до компетенції суду апеляційної та касаційної інстанції.
За викладених обставин колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, як така, що не відповідає нормам ч. 2 ст. 370 КПК України, тобто як незаконна.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 був засуджений за вчинення декількох кримінальних правопорушень, обставини яких органом досудового розслідування досліджувалися в різних кримінальних провадженнях: № 0000362 від 31 травня 2015 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України; №0000401 від 12 червня 2015 року за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України; № 0000525 від 30 липня 2015 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається також, що обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 0000525 від 30 липня 2015 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, був затверджений прокурором 29 серпня 2015 року (т. 1 а. с. 80-82), направлений до суду першої інстанції 31 серпня 2015 року за вихідним № 99-563-15 (т. 1 а. с. 79), а 01 вересня 2015 року він надійшов до суду першої інстанції за вхідним № 5524 (т. 1 а. с. 79).
Вказаний обвинувальний акт органом досудового розслідування був направлений до суду першої інстанції разом із угодою про визнання винуватості, укладеною між заступником прокурора Покровського району Дніпропетровської області ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_7 з участю захисника ОСОБА_15 (т. 1 а. с. 86-87).
Відповідно до норм п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти одне із таких рішень: затвердити угоду або відмовити в затвердженні угода та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 того ж Кодексу.
В порушення вказаної норми кримінального процесуального закону суд першої інстанції своїми ухвалами від 05 жовтня 2015 року відмовив в затвердженні угоди про визнання винуватості та призначив судовий розгляд в кримінальному провадженні на той же день 05 жовтня 2015 року (т. 1 а. с. 101, 102).
В той же день у підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції прийняв відмову обвинуваченого від захисника, при цьому не обговоривши причин такої відмови.
Зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, яка передбачає право суду визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів в добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як вбачається із технічного запису судового засідання, допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 дав показання про обставини вчинення ним кримінальних правопорушень, які не в повній мірі співпадають, а іноді і суперечать обставинам, викладеним в обвинувальних актах. Однак, суд першої інстанції не звернув уваги на ці обставини, не дослідив інші докази в кримінальному провадженні та не дав належної оцінки усім доказам в їх сукупності відповідно до норм ст. 94 КПК України.
На думку колегії суддів апеляційного суду, викладені вище обставини перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Нормами ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотними і відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення.
Відповідно до норм ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення що оскаржується.
Будь-хто із потерпілих та свідків в кримінальному провадженні судом першої інстанції не допитувалися, жоден із учасників кримінального провадження про їх допит клопотання не заявляв.
За викладених обставин суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону з метою ухвалення нового вироку, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок суду першої інстанції скасовується в зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, вимоги апеляційної скарги прокурора, який просив оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А :

Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року, задовольнити ухвалу Покровського районного суду Дніпропетровської області від 12 жовтня 2015 року, ухвалену відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Вимоги апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року, залишити без задоволення.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2015 року, ухвалений відносно ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 продовжити до 09 квітня 2016 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді: