Справа № 521/6766/15-к
Пр-ня по справі № 1-кп/521/331/16
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2016 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1

секретар ОСОБА_2

прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

в присутності обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_12 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженки м. Одеси; не заміжньої; не працюючої; що мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 та ч.1 ст. 317 КК України

та

ОСОБА_13 ; ІНФОРМАЦІЯ_2 ; уродженця м. Одеси; не одруженого; не працюючого; що мешкає за адресою: АДРЕСА_2

у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України ,-

В С Т А Н О В И В:

Стороною обвинувачення ОСОБА_12 обвинувачується у тому, що вона 20.02.2015 року перебуваючи за місцем свого мешкання надала ОСОБА_13 та іншим не встановленим особам приміщення квартири АДРЕСА_3 для вживання та виготовлення наркотичних засобів концентрату макової соломки, а 04.03.2015 року для вживання та виготовлення наркотичного засобу ацетильованного опію.

Вказані дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст. 317 КК України надання приміщення для незаконного вживання, виготовлення наркотичних засобів .

Крім того, стороною обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_13 за попередньої змовою з ОСОБА_12 з метою незаконного збуту залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_14 » наркотичного засобу концентрату з макової соломки, 20.02.105 року, приблизно о 19 годин знаходячись за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_4 виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломки, а ОСОБА_12 в цей же день незаконно збула залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_14 » особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломки, масою по сухому залишку 0,446 грам.

Також стороною обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачуються в тому, що ОСОБА_12 за попередньої змовою з ОСОБА_13 з метою незаконного збуту залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_14 » наркотичного засобу опій ацетильований, 04.03.2015 року, приблизно о 15 годин 40 хвилин знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 отримала від залегендованої особи на ім`я « ОСОБА_14 » гроші в сумі 200 гривень. В цей же день, о 19 годин ОСОБА_13 знаходячись за місцем проживання ОСОБА_12 за адресою АДРЕСА_4 виготовив особливо наркотичний засіб - опій ацетильований, та о 19 годин 20 хвилин незаконно збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_14 » наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований.

Вказані дії ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Вказані дії ОСОБА_13 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України незаконне зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів та особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Проаналізувавши в судовому засіданні безпосередньо досліджені та надані сторонами докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, про недоведеність вини ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у кримінальних їм злочинах з наступних підстав.

У судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_12 , провину у скоєнні вказаних злочинів не визнала та пояснила, що вона в 2015 році була власницею квартири АДРЕСА_3 . В тому ж році вона надала цю квартиру у тимчасове проживання ОСОБА_15 , яка фігурує в матеріалах кримінального провадження як « ОСОБА_14 », та є співмешканкою ОСОБА_16 . Під час мешкання в квартирі вона отримувала від ОСОБА_17 орендну плату за проживання в квартирі. Чим займалась в квартирі ОСОБА_18 вона не знала. 04.03.2015 року вона зустрілася з ОСОБА_17 та остання передала їй частину грошей у якості орендної плати, які вона витратила. Іншу частину ОСОБА_19 повинна була передати їй в квартирі. Пізніше вона прийшла до себе в квартиру за орендною платою, де знаходились ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , а також раніше незнайома їй особа на ім`я ОСОБА_20 . ОСОБА_18 бажала пригостити її наркотиками, проте не зробила цього. Через деякий час в квартиру прийшли працівники міліції, які провели обшук. Вважає, що одну купюру в 20 гривень їй підкинули.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 , провину у скоєнні вказаних злочинів не визнав та пояснив, що він був давно знайомий з ОСОБА_21 , яка фігурує у справі як « ОСОБА_14 », з ОСОБА_22 раніше знайомий не був. Він неодноразово на запрошення Урванової був в квартирі, яку вона винаймала та з нею вготовляв наркотики для вживання. 04.03.2015 року, попередньо домовившись з ОСОБА_17 про спільне вживання наркотиків, він прийшов в гості до останньої в квартиру, в якій вона проживала по найму на вул. Ак.Філатова, де ОСОБА_18 передала йому чорний пакет з маковим насінням та вийшла з квартири, а з часом повернулася. Він не бажав, щоб ОСОБА_18 приймала участь у виготовлені наркотику так як у неї руки були в ранах. Він виготовив ацетільований опій та набравши у шприц наркотик попросив ОСОБА_19 уколоти його, так як він сам не може, що остання зробила. В квартирі були ОСОБА_19 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , а ОСОБА_22 прийшла пізніше та їй наркотику не вистачило. Скидалися на наркотики все разом. Коли у квартиру зайшли працівники поліції та почався обшук та він бачив, як хтось поклав у жіночу сумочку 50 гривень однією купюрою.

Допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення ОСОБА_25 та ОСОБА_26 пояснили, що 04.03.2015 року в їх присутності працівники міліції вручали переписані грошові купюри загальною сумою 200 гривень купюрами по 10,20,50 гривень особі з прізвищем ОСОБА_27 , яка потім видавала придбані наркотичні засоби. Крім того, в їх присутності ОСОБА_27 домовилась з кимось по телефону про зустріч та вони бачили, як після цього ОСОБА_27 біля магазину «Копійка» на перехресті вулиць ОСОБА_28 та ОСОБА_29 передала ОСОБА_22 гроші, які їй надали працівники міліції . В їх присутності ОСОБА_27 після передачі грошей повідомила працівників міліції, що «розчин» буде готовий в пів на сьому та його виготовить ОСОБА_30 . Також в їх присутності працівники міліції проводили обшук у квартирі АДРЕСА_3 , де виявили металеву миску , дві пляшки розчинника, чорний пакет з маком , шприци , картки, а у сумочці ОСОБА_22 виявили гроші, які світилися жовто-зеленим кольором, так як і руки обвинувачених.

Допитана в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_31 , пояснила, що 20.02.2015 року в присутності її та Ані ОСОБА_32 працівники міліції вручали переписані 2 грошові купюри по 100 гривень особі на ім`я ОСОБА_33 , яка потім видавала придбані наркотичні засоби.

Допитана в судовому засіданні свідок обвинувачення ОСОБА_34 пояснила, що 20.02.2015 року в її присутності працівники міліції вручали переписані 2 грошові купюри по 100 гривень особі на ім`я ОСОБА_33 , яка потім видавала придбані наркотичні засоби. При цьому, вони з працівниками міліції та ОСОБА_27 виїхали на вулицю Академіка Філатова, де ОСОБА_27 з грошима зайшла до будинку та повернувшись сказала, що потрібно ще почекати. Через деякий час вона знову зайшла до будинку та повернувшись приблизно через 40 хвилин видала працівникам міліції шприц з рідиною.

Допитаний в судовому засіданні свідок захисту ОСОБА_35 пояснив, що до 04.03.2015 року він не був знайомий з ОСОБА_22 . Він був знайомий з особою на ім`я ОСОБА_36 ( ОСОБА_19 ) та на її запрошення вживав в квартирі, яку винаймає остання наркотичні засоби. Так, приблизно за два тижня до затримання він прийшов на запрошення ОСОБА_37 та на вказаній квартирі вживав наркотичні засоби, якими його пригостила ОСОБА_36 . В квартирі мешкала ОСОБА_36 та ОСОБА_38 . В день, коли відбувався обшук він на запрошення ОСОБА_37 знову прийшов в гості до останньої, де він вперше побачив ОСОБА_12 .. ОСОБА_36 пригостила його наркотиком, хто виготовив наркотик він не знає, так як коли зайшов до квартири, наркотик вже було виготовлено. ОСОБА_39 ( ОСОБА_22 ) прийшла пізніше. Через деякий час у вказану квартиру прийшли співробітники міліції. В цей раз він грошей за вживання наркотиків ОСОБА_37 не давав, так як у нього їх не було, проте передавав їй за це гроші до цього.

Суд з`ясував обставини та перевіряв їх іншими доказами, шляхом досліджування документів та речових доказів, демонстрацією відеозаписів, наданих сторонами, відповідно до яких:

- 04.03.2015 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 були виявлені та вилучені п`ять медичних шприців із залишками рідини червоного кольору, в чотирьох з яких міститься наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат макової соломи, загальною масою по сухому залишку 0,003 г.; 1 шприц, 2 пляшки з надписом «Розчинник», які наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не містять; поліетиленовий пакет з насінням, яке не є наркотичним засобом, психотропною речовиною, їх аналогом та прекурсором; металеве відро та металева миска, на яких наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не міститься; в сумочці яка належить ОСОБА_12 виявлено гроші сумою 50 гривень купюрами номіналом 20 та 10 гривень, номера які співпадають з номерами купюр, які було надано залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_14 » для придбання наркотичного засобу. На вказане майно накладено арешт. (ухвала слідчого судді від 02.03.2015 року; протокол обшуку від 04.03.2015 року, висновок експерта № 381 від 17.04.2015 року, протокол огляду грошових купюр від 04.03.2015 року, акт огляду закупівельника і вручення грошових купюр від 04.03.2015 року, довідка № 1013 віл 05.02.2015 року про надання 400 гривень із спеціального фонду Державного бюджету України на проведення оперативної закупки, протокол огляду грошових коштів від 24.04.2015 року, протокол доручення речових доказів 50 гривень до матеріалів провадження від 24.04.2015 року, Протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.08.2015 року - «Розсекречено», ухвала слідчого судді від 05.03.2015 року);

- на вилучених в ході обшуку 3 грошових купюрах: 2 купюрах номіналом 20 гривень та 1 купюри номіналом 10 гривень виявлена спеціальна хімічна речовина, яка має спільну родову належність зі спеціальною речовиною, виявленою на ватних тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_12 та 04.03.2015 року дві долоні ОСОБА_12 при освітлені лампою ультра-фіолетового світіння світилася жовто-зеленим кольором. На ватних тампонах зі змивами з обох рук ОСОБА_13 спеціальна хімічна речовина не виявлена, проте 04.03.2015 року ліва рука ОСОБА_13 при освітлені лампою ультра-фіолетового світіння світилася жовто-зеленим кольором (експертні зразки зі змивами з рук обвинувачений; висновок експерта № 379 від 14.04.2015 року,протокол огляду особи від 04.03.2015 року, постанова про проведення огляду від 04.03.2015 року, протокол огляду особи від 04.03.2015 року);

- 20.02.2015 року було проведено огляд грошових купюр, оглянуто закупівельника ОСОБА_14 (протокол огляд грошових купюр від 20.02.2015 року, протокол оглянуто закупівельника та вручення грошових купюр від 20.02.2015 року);

- прокуратурою Малиновського району м. Одеси не ухвалювалося рішення щодо контролю за вчиненням злочину за вказаним кримінальним провадження у відношенні ОСОБА_12 , в тому числі зв`язку з тим, що СВ ОМУ ГУМВСУ в Одеській області, в проваджені якого знаходилося вказане кримінальне провадження не піднаглядний прокуратурі Малиновського району м. Одеси (адвокатський запит від 02.09.2015 року, відповідь прокуратури Малиновського району м. Одеси від 14.09.2015 року);

- у шприці, який 04.03.2015 року добровільно видала залегендована особа « ОСОБА_14 » містився наркотичний засіб, обіг якого заборонено ацетильований опій, масою по сухому залишку 0,008 г. (протокол отримання добровільно наданого предмету від 04.03.2015 року, висновок експерта № 380 від 17.04.2015 року)

- в іншому шприці, містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, масою по сухому залишку 0,446 г. (висновок експерта № 282 від 24.02.2015 року)

- свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 в період часу з 26.01.2015 року по 28.02.2015 року проходила виробничу практику, як студенти 3 курсу денної форми навчання НУ «Одеська Юридична Академія» в Прокуратурі Одеської області (копія рапорту від 01.12.2014 року № 120);

- в судовому засіданні 28.03.2016 року та 19.04.2016 року демонструвалися відеозаписи аудіо-, відеоконтролю за особою від 04.03.2015 року на носії MSD № 109/2015 та суду наданий протокол про результати вказаної дії ( micro SD, протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою від 14.04.2015 року «Розсекречено»);

- Апеляційним судом Одеської області не ухвалювалося рішення від 03.02.2015 року № 960т на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у відношенні ОСОБА_12 та іншої інформації щодо вказаної ухвали апеляційний суд Одеської області надати не може (адвокатський запит від 02.09.2015 року, відповідь Апеляційного суду Одеської області від 07.09ж2015 року № 128, запит сторони обвинувачення від 29.12.2015 року, відповідь апеляційного суду Одеської області від 05.01.2016 року № 6);

- згідно повідомлення сторони обвинувачення залегендованою особою на ім`я « ОСОБА_14 » була ОСОБА_40 , яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 (актовий запис про смерть № 5493 від 25 травня 2016 року, повний витяг з ДРАЦС громадян щодо актового запису про смерть № 2 від 23 червня 2016 року).

- обвинувачений ОСОБА_13 раніше судимий (вимога від 18.03.2015 року, копія вироку Малиновського районного суду від 09.08.2001 року, яким ОСОБА_41 був визнаний винним у скоєні злочину, передбаченого ст. 17, ч.2 ст. 142 КК України (1960) та йому призначено покарання у вигляді 3 років та 6 місяців позбавлення волі, копія вироку Малиновського районного суду від 20.06.2010 року, яким ОСОБА_41 був визнаний винним у скоєні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 та ч.2 ст. 190 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років та 6 місяців позбавлення волі; копія вироку Малиновського районного суду від 20.06.2013 року, яким ОСОБА_41 був визнаний винним у скоєні злочину, передбаченого ст. 395 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 місяців арешту); не перебуває на обліку в КУ «ООМЦПЗ» (довідка від 15.03.2015 року та 17.03.2015 року); страждає на опійну наркоманію (акт експертизи № 6 від 14.04.2015 року);

- обвинувачена ОСОБА_12 вважається раніше не судимою ( вимога від 17.03.2015 року); не перебуває на обліку в КУ «ООМЦПЗ» (довідка від 15.03.2015 року та 17.03.2015 року), страждає на опійну наркоманію (акт експертизи № 7 від 14.04.2015 року);

Суд вважає, що в ході судового розгляду справи не знайшла свого підтвердження наявність в діянні ОСОБА_12 складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 317 та ч.2 ст. 307 КК України, а в діянні ОСОБА_13 складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України та їх слід визнати невинуватим та виправдати.

Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року (зі змінами, внесеними згідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1993 р., № 12 від 03.12.1997 р. та № 6 від 30.12.2008 р.), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України (2012 р.).

Стороною обвинувачення під час судового розгляду справи надані докази, які суд не сприймає як такі, що доводять наявність в діях ОСОБА_12 складу злочинів, передбачених ч.1 ст. 317 та ч.2 ст. 307 КК України, а в діянні ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України з наступних підстав.

Згідно ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, п.3 ст. 6 Конвенції передбачено, що суд повинен безпосередньо дослідити показання, речі, документи (ст. 23 КПК України). Таким чином, після завершення проведення негласних слідчих дій матеріальні носії інформації підлягають розсекречуванню, після чого приймається рішення про їх долучення до кримінального провадження у встановленому КПК порядку (ст.. 252 КПк України). До розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового слідства в порядку ст. 290 КПК України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Суд констатує, що сторона обвинувачення не надала інформації, необхідної для перевірки допустимості доказів, одержаних унаслідок слідчих (розшукових) дій, що виключає використання таких доказів у якості допустимих за кримінальним провадженням.

Стороною обвинувачення в якості доказів винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надано micro SD з аудіо-,відеозаписом зробленим 04.03.2015 року, який відповідно до протоколу про результати аудіо-,відеоконтролю за особою здійснювався на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 03.02.2015 року № 960 т та наданий вказаний протокол.

Під час судового розгляду, в ході перегляду відеозапису, наданого стороною обвинувачення, встановлено, що відеозаписи є записами з прихованої камери відеоспостереження, які відбувалися 04.03.2015 року та суд вважає за необхідне зазначити, що вказаний запис не містить відомостей, які б свідчили про вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 інкримінованих їм злочинів.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення правових позицій засобами, передбаченими КПК України, проте прокурор в судових дебатах не посилався на будь-який момент із відеозапису, який свідчить про наявність в діях обвинувачених складу інкримінованих їм злочинів, зазначивши про наявність низки доказів перерахувавши їх.

Крім того, суд вважає вказані докази є недопустимими з наступних підстав.

За правовою позицією Конституційного Суду, викладеною в його рішенні від 20.10.2011 №12-рп/2011 (справа за конституційним поданням Служби безпеки щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції), положення першого речення ч.3 ст.62 Основного Закону «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти так, що обвинувачення в скоєнні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи проводиться на підставі ухвали слідчого судді у строк передбачений ст. 249 КПК України, який може бути продовжений на підставі ст. 246 КПК України.

Втручання у приватне спілкування є обмеженням прав і свобод особи та мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду у випадках, передбачених законодавством України.

Відповідно до протоколу про результати аудіо-,відеоконтролю за особою, такий контроль відносно ОСОБА_12 здійснювався на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області ОСОБА_42 про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 960т від 03.02.2015 року.

Посилання оперативного працівника в протоколі на постанову слідчого судді, як на законну підставу проведення втручання у приватне спілкування, не є належним доказом правомірності проведення вказаних заходів відносно ОСОБА_12 , які мали місце 04.03.2015 року.

Необхідність безпосереднього дослідження судом матеріалів які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій випливає і з висновків Європейського суду з прав людини, наведених у п.34 рішення в справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», відповідно до якого: „Суд вкотре наголошує на тому, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази."

Таким чином, сторона обвинувачення повинна була довести, що аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_12 04.03.2015 року здійснювався на підставі ухвали слідчого судді, у строк визначений для проведення вказаної дії.

Суд вважає, що ненадання стороною обвинувачення постанови слідчого судді щодо надання дозволу на проведення 04.03.2015 року негласної слідчої (розшукової) дії у відношенні ОСОБА_12 за вказаним кримінальним провадженням унеможливлює визнання аудіо-, відеоконтролю особи допустимим доказом за вказаним провадженням. На підставі чого суд вважає за необхідне визнати карту пам`яті micro SD з аудіо відео записами недопустимим доказом.

Крім того, Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

На підставі вищевикладеного суд вважає, що протокол про результати аудіо-,відеоконтролю за особою від 14.04.2015 року, який є похідним від доказу, який визнаний судом недопустимим також є недопустимим доказом.

Стороною обвинувачення в якості доказів винуватості ОСОБА_12 та ОСОБА_13 надано речові докази гроші сумою 50 гривень двома купюрами номіналом 20 та однією купюрою номіналом 10 гривень, номера які співпадають з номерами купюр, які було надано залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_14 » для придбання наркотичного засобу, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.04.2015 року, відповідно до якого негласна слідча (розшукова) дія здійснювалося на підставі постанови прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси № 98т від 30.01.2015 року, протокол огляду грошових купюр від 04.03.2015 року, акт огляду закупівельника і вручення грошових купюр від 04.03.2015 року, довідка № 1013 від 05.02.2015 року про надання 400 гривень із спеціального фонду Державного бюджету України на проведення оперативної закупки, протокол огляду грошових коштів від 24.04.2015 року, протокол прилучення речових доказів 50 гривень до матеріалів провадження від 24.04.2015 року, протокол огляд грошових купюр від 20.02.2015 року, протокол огляду закупівельника та вручення грошових купюр від 20.02.2015 року, постанова про проведення огляду обвинувачених від 04.03.2015 року, протокол огляду ОСОБА_13 від 04.03.2015 року, протокол огляду ОСОБА_12 , від 04.03.2015 року, протокол отримання добровільно наданого предмету від 04.03.2015 року, висновок експерта № 380 від 17.04.2015 року, висновок експерта № 282 від 24.02.2015 року, експертні зразки зі змивами з рук обвинувачених; висновок експерта № 379 від 14.04.2015 року.

Безпосередньо дослідивши в судовому засіданні перелічені докази, суд вважає за необхідне зазначити, що вони не містить відомостей, які б свідчили про вчинення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 інкримінованих їм злочинів. Так як стороною обвинувачення не спростовано обставини, на яких наполягала сторона захисту щодо того, що вилучені гроші є орендною платою ОСОБА_43 за користування житлом ОСОБА_12 , та факт оренди житла підтвердив свідок ОСОБА_35 ; щодо того, що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не були знайомі до 04.03.2015 року; щодо того, що ОСОБА_13 виготовляв наркотичні засоби для обопільного з ОСОБА_44 та іншими особами вживання з інгредієнтів, які надала ОСОБА_45 ..

Крім того, суд вважає вказані докази є недопустимими з наступних підстав.

Згідно ч.4 ст. 246 та ст. 271 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину у вигляді контрольованої та оперативної закупки, який повинен бути проведений у строк який зазначений у рішенні про проведення негласної слідчої (розшукової ) дії, який може бути продовжений на підставі ст. 246 КПК України.

Відповідно до протоколу про результати проведення контрою за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, такий контроль відносно ОСОБА_12 здійснювався на підставі постанови прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси № 98т від 30.01.2015 року.

Посилання оперативного працівника в протоколі на постанову прокурора прокуратури, як на законну підставу проведення контролю за вчиненням злочину не є належним доказом правомірності проведення вказаних заходів відносно ОСОБА_12 , які мали місце 20.02.2015 року та 04.03.2015 року.

Таким чином, сторона обвинувачення повинна була довести, що оперативні закупки 20.02.2015 року та 04.03.2015 року здійснювалися на підставі постанови прокурора, у строк визначений для їх проведення. Крім того, відповідно до наданого обвинувального акту та відповіді Прокуратури Малиновського району м. Одеси прокурори прокуратури Малиновського району м. Одеси взагалі не входили до переліку процесуальних керівників за вказаним кримінальним провадженням при здійснені досудового розслідування.

Суд вважає, що не надання стороною обвинувачення постанови прокурора прокуратури Малиновського району м. Одеси № 98т від 30.01.2015 року щодо надання дозволу на проведення 20.02.2015 року 04.03.2015 року негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді оперативної закупки у відношенні ОСОБА_12 за вказаним кримінальним провадженням унеможливлює визнання заходів, які передували вказаній дії та результатів такої дії допустимим доказом за вказаним провадженням.

Таким чином, суд визнає недопустимими доказами - гроші сумою 50 гривень купюрами номіналом 20 та 10 гривень, номера які співпадають з номерами купюр, які було надано залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_14 » для придбання наркотичного засобу, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 14.04.2015 року.

На підставі доктрини «плодів отруєного дерева» Європейського суду з прав людини, посилання на яку суд робив вище, суд вважає, що показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_31 та ОСОБА_34 , щодо обставин проведення 20.02.2015 року та 04.03.2015 року оперативної закупки, відомості в протоколах, які фіксують дії які передували оперативні закупці - протокол огляду грошових купюр від 20.02.2015 року та від 04.03.2015 року, акт огляду закупівельника і вручення грошових купюр від 20.02.2015 року та від 04.03.2015 року, довідка № 1013 від 05.02.2015 року про надання 400 гривень із спеціального фонду Державного бюджету України на проведення оперативної закупки, протокол огляду грошових коштів від 24.04.2015 року; а також, які стали наслідком проведення оперативної закупки - протокол долучення речових доказів 50 гривень до матеріалів провадження від 24.04.2015 року, постанова про проведення огляду ОСОБА_13 від 04.03.2015 року, протокол огляду ОСОБА_13 від 04.03.2015 року під час якого зроблено змиви з рук ОСОБА_13 , протокол огляду ОСОБА_12 , від 04.03.2015 року, під час якого зроблено змиви з рук ОСОБА_12 , а також отриманні в результаті вказаної негласної (розшукової) дії речові докази два шприци та змиви з рук обвинувачених недопустимими доказами.

Суд також прийшов до переконання, що експертні висновки № 380 від 17.04.2015 року та № 282 від 24.02.2015 року, № 379 від 14.04.2015 року є недопустимими доказами виходячи з того, що відповідно до ч.5 ст.101 КПК України - висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Інші пояснення ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_31 та ОСОБА_34 не містять відомостей щодо наявності попередньої змови ОСОБА_12 та ОСОБА_13 направленої на збут та збут легендованій особі « ОСОБА_14 » наркотичних засобів та виготовлення таких засобів, а також в надані ОСОБА_12 квартири АДРЕСА_3 ОСОБА_13 та іншим не встановленим особам для вживання та виготовлення наркотичних засобів 20.02.2о15 року та 04.03.2015 року.

Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічна норма встановлена в статті 17 КПК України, відповідно до якої, однією із засад кримінального провадження встановлена презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка надає гарантіє будь-якій особі вважатись невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Виправдовуючи ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317 та ч.2 ст. 307 КК України та ОСОБА_13 , у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст. 307 КК України суд зазначає, що сторона обвинувачення не надала допустимих та належних доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення, а в основу обвинувачення, покладені показання свідків, які не викривають обвинувачених у скоєні інкримінованих їм злочинів та не підкріпленні матеріалами кримінального провадження, що виключає можливість твердження щодо встановлення факту скоєння ОСОБА_12 та ОСОБА_13 злочинів. Підставою для ухвалення виправдувального вироку є презумпція невинуватості.

Також викладені обставини, не дають право суду постановити обвинувальний вирок обвинуваченим в порядку ч.3 ст. 337 КПК України, в частині придбання та зберігання наркотичного засобу, оскільки стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів щодо наявності в діях ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складу інших злочинів.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 370, 371, 373, 374-376 КПК України, суд,-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_12 за пред`явленим обвинуваченням у скоєні злочинів, передбачених ч.1 ст. 317 та ч. 2 ст. 307 КК України визнати невинуватою та по суду виправдати в зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_12 вчинила вказані злочини.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_12 у вигляді застави скасувати.

Кошти з депозитного рахунку територіального управління ДСА в Одеській області у розмірі шістдесят тисяч дев`ятисот гривень, внесені згідно квитанції від 04 серпня 2015 року повернути заставодавцю ОСОБА_8 .

ОСОБА_13 за пред`явленим обвинуваченням у скоєні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України визнати невинуватим та по суду виправдати в зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_13 вчинив вказані злочини.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_13 у вигляді тримання під вартою скасувати.

Негайно звільнити ОСОБА_13 з під варти в залі суду, 25.08.2016 року.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

Речові докази грошові кошти, вилучені у ОСОБА_12 повернути органу досудового розслідування; 5 медичних шприців; 2 пляшки з надписом «Розчинник»; поліетиленовий пакет з насінням; металеве відро, металеву миску, зразки змивів з рук обвинувачених - знищити.

Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на вирок суду, може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення, через суд, який ухвалив вирок.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається стороні обвинувачення та стороні захисту.

Головуючий суддя ОСОБА_1