Номер провадження: 11-кп/785/420/16
Номер справи місцевого суду: 500/8389/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора прокуратури Ізмаїльського району Одеської області ОСОБА_7 та першого заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.01.2016 року по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0003076 від 29.10.2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Молдованка Біляївського району Одеської області, громадянин України, без освіти, не працюючий, мешкаючий за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимий:

- 12.12.2006 р. Київським районним судом м. Одеси за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років 6 міс. позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 10.10.2007 р. Болградським районним судом Одеської області за ст. ст. 307 ч.2, 69 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 13.01.2010 р. Болградським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 27.05.2010 р. Болградським районним судом Одеської області за ст. 185 ч.2, 71 КК України до 2 років 1 міс. позбавлення волі;

- 21.10.2013 р. Болградським районним судом Одеської області за ст. ст. 309 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

- ухвалою Болградського районного суду від 27.10.2014 року звільнений від відбування основного покарання на підставі ст. 78 ч.1 КК України,
засуджено за ст.185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 ч. 1 п.п.2, 3 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 110 гривень.
ВСТАНОВИВ:
Зазначеним вироком суду ОСОБА_9 засуджений за те, що 14 жовтня 2014 року, близько 07 год. 30 хв., знаходячись на території Центрального ринку в м. Ізмаїлі Одеської області, таємно викрав з прилавку майно потерпілої ОСОБА_11 на загальну суму 600 грн.
Крім того, 28.10.2014 року, близько 14:00 год. ОСОБА_12 ,знаходячись на вул. Пушкіна в м. Ізмаїлі Одеської області, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 365 грн.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Ізмаїльського району Одеської області ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин, встановлених у вироку суду, та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання, у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, посилаючись на те, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд, в порушення вимог ст. 75 КК України, належним чином не мотивував висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а також не врахував, що ОСОБА_9 неодноразово був засуджений за скоєння кримінальних правопорушень проти власності.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції., посилаючись на те, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 належним чином про дату, час і місце проведення судового засідання не були повідомлені, суд не з`ясував думку у потерпілих щодо порядку розгляду провадження, а також при розгляді провадження суд не з`ясував питання про відшкодування потерпілим шкоди, зокрема, потерпілій ОСОБА_13 .

Крім того, суд безпідставно застосував відносно ОСОБА_9 вимоги ст. 75 КК України, так як не прийняв до уваги, що ОСОБА_9 чотири рази був засуджений, у тому числі із застосуванням ст. 75 КК України, що вказує на те, що він на шлях виправлення та переховування не став,

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав та доповнив апеляційні скарги, вказавши, що після зміни обвинувачення потерпілим не були вручені копії обвинувального акту, а також судом не було роз`яснено, в тому числі потерпілій ОСОБА_13 , право потерпілих підтримати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, в в`язку з чим просив суд скасувати вирок в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Ізмаїльського району Одеської області ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно ст. 338 ч.ч.2,3 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Так, згідно обвинувального акту від 18.11.2014 року ОСОБА_9 обвинувачувався в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, а саме за те, що 14 жовтня 2014 року, близько 07 год. 30 хв. знаходячись на території Центрального ринку м. Ізмаїлі Одеської області, таємно викрав з прилавку майно потерпілої ОСОБА_11 , на загальну суму 600 грн.

Також 28.10.2014 року, близько 11:00 год. ОСОБА_12 , знаходячись на вул. Пушкіна в м. Ізмаїлі Одеської області, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_13 на загальну суму 225,50 грн.

Крім того, 28.10.2014 року, близько 14:00 год. ОСОБА_12 , знаходячись на вул. Пушкіна в м. Ізмаїлі Одеської області, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 365 грн.

08.10.2015 року, при судовому розгляді кримінального провадження, прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_9 , а саме виключено з об`єму обвинувачення епізод відносно потерпілої ОСОБА_13 , у зв`язку з не доведенням вини ОСОБА_9 в скоєнні злочину.

Однак, в порушення вимог ст. 338 ч.ч. 2,3 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про надання потерпілим, зокрема, потерпілої ОСОБА_13 , копії обвинувального акту, а також відомості про роз`яснення судом потерпілим права підтримання обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що після зміни обвинувачення потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в судових засіданнях участі не брали, їм не були направлені повідомлення про відкладення судового засідання на 13.01.2016 року, відсутні відомості про отримання останніми повідомлень, тобто потерпілі належним чином не були повідомленні про час та місце судового засідання.

В матеріалах провадження є заява потерпілої ОСОБА_13 про розгляд кримінального провадження в її відсутність від 30.07.2015 року, тобто до зміни обвинувачення 09.10.2015 року.

Згідно ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

На підставі наведеного, відповідно до вимог ст. 409 ч. 1 п. 3, ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України, вирок суду має бути скасований, оскільки істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону та судове провадження здійснено за відсутності потерпілих, які належним чином не були повідомленні про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ст. 415 ч. 1 п.1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2,3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Ізмаїльського району Одеської області ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга першого заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, з направленням провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

Крім того, при новому судовому розгляді необхідно врахувати зазначені в апеляційних скаргах обставини щодо обґрунтованості та законності застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України, та прийняти законне рішення, яке відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376 ч. 2,404, 405, 407, 412, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Ізмаїльського району Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 13.01.2016 року, яким ОСОБА_9 засуджений за ст. 185 ч. 2 до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 ч. 1 п.п.2, 3 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 04.04.2016 року о 10:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4