Справа № 751/7587/14 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/858/2016
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 12 жовтня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , із професійно-технічною освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого Ніжинським районним судом Чернігівської області: 22 червня 2007 року за ст.ст. 185 ч. 2, 190 ч. 2, 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки; 10 вересня 2007 року за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1, 70 ч. 4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 15 листопада 2007 року апеляційним судом Чернігівської області вирок змінено, вважається засудженим за ст.ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі та Новозаводським районним судом м. Чернігова 24 жовтня 2012 року за ст.ст. 307 ч. 1, 309 ч. 1, 70 ч. 1, 75 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м.Чернігова від 12 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією ? частки всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 24.10.2012 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи, у сумі 1408,74 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , засуджений 24.10.2012 року Новозаводським районним судом м. Чернігова за ст.307 ч. 1, 309 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку вчинив нові умисні злочини за наступних обставин:

У невстановлений час та місці, ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав речовину рослинного походження коричневого кольору, масою 0,231 гр., що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено АКВ-48-F, яку незаконно з метою подальшого збуту, зберігаючи при собі переніс до приміщення під`їзду будинку АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

Так, 07.05.2014 року, в денний час, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, незаконно збув за 50 грн. ОСОБА_9 , яка була залучена для оперативної закупівлі наркотичних засобів, вище вказану речовину рослинного походження коричневого кольору, маса якої первинно становила 0,231 гр., яка згідно з висновком експерта № 11-33 від 02.10.2015 року містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено АКВ-48-F, масою 0,003 г.

Згідно з Постановою КМ України від 05.12.2012 року № 1129 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (чинна з 12.12.2012) та Постановою кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» у редакції, яка була чинна у травні 2014 року, а також на момент розгляду кримінального провадження в суді, особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, є АКВ-48, а також згідно з приміткою до списку N 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено», до цього списку також включаються похідні перелічених у ньому психотропних речовин (якщо вони окремо не включені) у разі, коли існування таких похідних можливе (за винятком похідних, які вже включені як самостійні позиції до переліку).

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також в незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, у невстановлений час, у невстановленому місці, ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору, масою 0,189 гр., що містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - АКВ-48-F, яку незаконно, зберігаючи при собі переніс до приміщення під`їзду будинку АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту.

21.05.2014 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, незаконно збув за 50 грн. ОСОБА_9 , яка була залучена для оперативної закупівлі наркотичних засобів, вище вказану речовину рослинного походження жовто-коричневого кольору, масою 0,189 гр., яка згідно висновку експерта № 632 (х) від 22.05.2014 року, містить в своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - АКВ-48-F, маса АКВ-48-F становить 0,00546 гр.

Згідно з Постановою КМ України від 05.12.2012 року № 1129 «Про внесення змін до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (чинна з 12.12.2012) та Постановою кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» у редакції, яка була чинна у травні 2014 року, а також на момент розгляду кримінального провадження в суді, особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено, є АКВ-48, а також згідно з приміткою до списку N 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено», до цього списку також включаються похідні перелічених у ньому психотропних речовин (якщо вони окремо не включені) у разі, коли існування таких похідних можливе (за винятком похідних, які вже включені як самостійні позиції до переліку).

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також в незаконному збуті особливо небезпечної психотропної речовини, вчиненому повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 307 ч. 2 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду захисник адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій ставить питання про скасування вироку Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12 жовтня 2015 року із закриттям провадження за відсутністю в діях його підзахисного складу інкримінованого кримінального правопорушення, а також повторно дослідити докази в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на незаконність вироку суду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України. Вважає, що вина його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України не доведена доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження. На думку захисту, при наявності суперечливих доказів, суд у вироку не проаналізував їх, не навів мотивів, з яких взято до уваги одні докази і не взято інші. Також, посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_9 , які є важливими у даному кримінальному провадженні та не надав їм належної оцінки. Вважає, що протоколи помітки грошових купюр, акти огляду продавця, вручення грошей та всі проведені у даному провадженні експертизи є неналежними доказами та допущені в ході досудового розслідування порушення вже не можна було усунути шляхом проведення повторних експертних досліджень і суд першої інстанції належну оцінку висновкам експертиз не надавав. Окрім цього, звертає увагу на те, що речовина у описах свідків та експертів має різний колір та вагу, на що не звернув належної уваги суд першої інстанції.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статті 373 КПК України обвинувальний вирок не можу ґрунтуватися на припущеннях

Згідно ст..374 КПК України у вироку необхідно навести докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

При винесенні обвинувального вироку відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції допустив порушення вищевказаних норм кримінально-процесуального законодавства.

Так, суд першої інстанції, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого, вказав, що його вина підтверджується показаннями свідків, результатами проведення слідчих дій та негласних слідчих дій, висновками експертиз.

В тому числі, у вироку зазначено, що вина ОСОБА_7 доведена показаннями свідка ОСОБА_9 , в той час, як в судовому засіданні даний свідок вказала, що вона повідомила обвинуваченого про контрольну закупівлю і він їй не продавав психотропну речовину, а тільки дав траву для того, щоб імітувати закупівлю. Тобто фактично, свідок ОСОБА_10 спростувала вчинення протиправних дій з боку обвинуваченого.

При цьому, суд в подальшому у вироку визнав недостовірними свідчення ОСОБА_10 в частині, де вона заперечувала купівлю у ОСОБА_7 психотропної речовини та зробив висновок, що ОСОБА_9 здійснила дві оперативні закупівлі психотропної речовини, виключно з тих підстав, що у ОСОБА_7 була вилучена помічена грошова купюра та те, що відеозапис негласних слідчих дій не свідчить про дружні відносини між свідком та обвинуваченим і є нелогічними покази цього свідка, що вона боялась працівників міліції.

Тобто суд першої інстанції спростував покази ОСОБА_9 , які наведені ним на підтвердження вини обвинуваченого виключно на припущеннях. Судом апеляційної інстанції вказані порушення не можуть бути усунуті у зв`язку з неможливістю допиту свідка.

Також, на підтвердження вини обвинуваченого наведений у вироку суду і висновок експерта №576 (х) від 19.05.2014 року, хоча в подальшому цей доказ було визнано судом недопустимим.

Крім того, як на докази вини обвинуваченого суд послався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були понятими під час вилученої речовини. Однак, покази даних свідків містять суперечності щодо процедури вилучення у ОСОБА_10 рослинної речовини так і у її кольорі. Такі розбіжності підтверджені і в суді апеляційної інстанції. Щодо кольору вилученої речовини містяться розбіжності і у висновках експертиз, проте такі протиріччя суд першої інстанції не усунув, лише вказавши припущення, що сприйняття кольору є суб`єктивним і між подіями та допитом понятих минув тривалий проміжок часу.

Також, суд першої інстанції визнав, що всі процесуальні документи та висновки експертиз, крім висновку від 19.05.2014 року, є належними і допустимими доказами. При цьому незважаючи на те, що вони містять суперечності, які були зазначені і стороною захисту, суд ці суперечності не усунув.

Зокрема, протокол освідування ОСОБА_7 складено слідчим в присутності понятих, однак вилучені під час освідування речі упаковані та підписані оперуповноваженим ОСОБА_14 , який згідно протоколу участі в освідуванні не приймав.

Відповідно до ст..415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Ухвалою апеляційного суду Чернігівської області від 10 квітня 2015 року було скасовано попередній вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 16 грудня 2016 року та призначено новий судовий розгляд. При цьому, в даній ухвали в тому числі вказано, що суд за наявності суперечливих доказів повинен у мотивувальній частині вироку проаналізувати їх, навести мотиви, з яких взято до уваги одні докази і не взято інші. Вимоги даної ухвали апеляційної інстанції, судом першої інстанції при повторному розгляді виконані не були.

Також, судом першої інстанції при винесенні вироку були допущені порушення вимог законодавства про кримінальну відповідальність.

Так, в порушення вимог ст..71 КК України, суд призначивши додаткове покарання за даним вироком обвинуваченому у вигляді конфіскації ? частки належному йому майна при складанні покарання за сукупністю вироку вказану додаткову міру покарання не застосував.

Допущені зазначені істотні порушення кримінального та кримінально-процесуального законодавства перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, виходячи зі змісту положень статті 412 КПК України, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження, істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що безумовно тягне за собою скасування рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки допущені порушення не можуть бути усунуті в суді апеляційної інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404,405,409,412,415 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новозаводського районного суду м.Чернігова від 12 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4