АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Гол. у І інст. ОСОБА_1 ; єдин. унік. № 720/1078/15-к; Доп. ОСОБА_2 ; пров. № 11-кп/794/123/16; катег: ст. 307 ч.3 КК Укр.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2016 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого , судді ОСОБА_2 ,
Суддів:ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
прокурораОСОБА_6 ,
захисникаОСОБА_7 ,
обвинуваченогоОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників, адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2016 року, по кримінальному провадженню № 0000330 від 14 березня 2015 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ст. 307 ч.3 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Цим вироком,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Бояни, Новоселицького району, Чернівецької області, мешканець АДРЕСА_1 , молдованин, громадянин України, одружений, не працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ст. 307 ч.3 КК України до покарання у виді дев`ять років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком чинності обрано тримання під вартою, в залі суду, строк відбуття покарання обчислюється з 19 лютого 2016 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 28 березня 2015 року по 31 березня 2015 року та період з 19 лютого 2016 року до набрання вироком чинності, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено, після набрання вироком законної сили, внесену заставу за обвинуваченого ОСОБА_8 в сумі 70 000 грн. 00 коп., по квитанції від 31 березня 2015 року, повернути заставодавцю ОСОБА_9 .
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави судові витрати пов`язані з проведенням судових експертиз, в сумі 1 996 грн. 80 коп.
Вирішено питання про речові докази, а саме:
1.конфісковано в дохід держави - мобільний телефон марки «Нокіа 113», ІМЕІ НОМЕР_1 , зі стартовим пакетом оператора «МТС» НОМЕР_2 , який знаходиться в камері речових доказів Новоселицького РВ УМВС України в Чернівецькій області, мисливську рушницю марки «ИЖ-27ЕМ К-12/70» № НОМЕР_3 , металеву коробку з порохом, коробку з металевими шариками, коробку з гільзами до рушниці, здані в камеру схову ВРЗ та КБ УМЗ УМВС України в Чернівецькій області, гроші в сумі 5517 грн., 1824 доларів США, які здані на зберігання в філію ЧОУ АТ «Ощадбанк» м. Чернівці та автомобіль марки «VOLKSWAGEN PASSAT», 2003 року випуску, державний номер « НОМЕР_4 » серії « НОМЕР_5 », який належить на праві власності ОСОБА_8 ;

2.залишено ОСОБА_11 - паспорт гр. України на ім`я ОСОБА_8 серії « НОМЕР_6 », паспорт гр. України на ім`я ОСОБА_12 серії « НОМЕР_7 », паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_8 серії « НОМЕР_8 », паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_13 серії « НОМЕР_9 », свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу марки «ИЖ 27175», 2007 року випуску, державний номер « НОМЕР_10 » на ім`я ОСОБА_14 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «VOLKSWAGEN PASSAT», 2003 року випуску, державний номер « НОМЕР_4 » серії « НОМЕР_5 » на ім`я ОСОБА_8 , посвідчення водія на ім`я ОСОБА_8 серії « НОМЕР_11 », талон до посвідчення водія серії « НОМЕР_12 », доручення серії « НОМЕР_13 »;

3.залишено інспектору дозвільної системи Новоселицького РВ УМВС України в Чернівецькій області - дозвіл № 905 на право зберігання та носіння зброї марки ИЖ-27ЕМ К-12/70 № 052737708 на ім`я ОСОБА_8 ;

4.повернуто в бухгалтерію ГУНП в Чернівецькій області - кошти в сумі 16600 грн. та в сумі 7400 грн., які зберігались в Філії ЧОУ АТ «Ощадбанк» м. Чернівці, вул. Героїв Майдану;

5.вирішено знищити - наркотичні засоби у виді «канабісу», які знаходяться в пакетах № 1008377, № 1947180, № 1947178 та № 1947179, які зберігались в камері схову наркотичних засобів в УМВС України в Чернівецькій області.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винним в тому, що в невстановлений час та у невстановленої досудовим слідством особи з метою подальшого збуту придбав наркотичний засіб марихуану в кількості 3709,387 г. яку переніс до місця свого проживання в АДРЕСА_1 , де зберігав, а також виготовляв з метою подальшого збуту.

19 березня 2015 року о 16 год.20хв. ОСОБА_8 , переслідуючи мету особистого збагачення, біля продуктового магазину «Казка», що по вул. Центральній в с. Припруття Новоселицького району, збув ОСОБА_15 за гроші в сумі 700 грн. поліетиленовий пакет з канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 32,067 г.

Крім того. 28 березня 2015 року о 14 год. 20 хв. ОСОБА_8 , продовжуючи свій злочинний намір, неподалік залізничної колії біля вул. Свободи в с. Припруття Новоселицького району Чернівецької області, повторно збув ОСОБА_15 за гроші в сумі 24000 грн. шість поліетиленових пакетів з канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1768,566 г.

Того ж дня, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 1908,754 г.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання, визначивши його із застосуванням ст. 69 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України з випробуванням з іспитовим строком, посилаючись на те, що він вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні двоє дітей, з яких одна дитина онкохвора, непрацездатну матір та бабусю, вчинив злочин в результаті провокацій працівників міліції, які скористались його важким сімейним і матеріальним становищем, у суді першої інстанції він помилково обрав способом захисту невизнання своєї вини у вчиненому злочині, на даний час він повністю визнає свою вину у скоєному злочині, щиро розкаюється у його скоєнні, злочин вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Також, в апеляційній скарзі зазначено, що суд безпідставно конфіскував вилучені в його будинку гроші, мисливську рушницю та автомобіль, оскільки вилучені в будинку долари США належать його синові, а інше конфісковане майно є його спільною сумісною власністю з дружиною. Це майно не було нажито злочинним шляхом і тому не підлягає конфіскації.

Захисники обвинуваченого ОСОБА_8 , адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в апеляційній скарзі, просять вирок скасувати та кримінальне провадження закрити, через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді.

Зокрема в апеляційній скарзі захисників зазначено, що факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 за ч.3 ст. 307 КК України не був доведений в суді належними і допустимими доказами, оскільки зі сторони працівників міліції мала місце провокація злочину.

Заслухавши доповідь судді про зміст оскаржуваного рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, адвоката ОСОБА_7 , які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, посилаючись на обставини, що наведені в ній, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що на досудовому слідстві та в суді першої інстанції його схилили не визнавати вину у вчиненому злочині його захисники, адвокати ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , прокурора, який просив відмовити в задоволенні апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_8 підлягає задовольню частково, а в задоволенні апеляційної скарги адвокатів ОСОБА_9 і ОСОБА_10 необхідно відмовити.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, за обставин зазначених у вироку, повністю доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Незважаючи на те, що ОСОБА_8 не підтримав апеляційну скаргу, подану в його інтересах адвокатами ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , колегія суддів вважає за необхідним розглянути зазначену скаргу також по суті, оскільки вказані особи не відкликали подану ними апеляційну скаргу.

Оскільки обвинувачений та його захисники не заперечували фактичні обставини продажу ним покупцю ОСОБА_15 наркотичних засобів в періоди та в кількостях, що зазначені у вироку, а також факт зберігання обвинуваченим певної кількості наркотичних засобів за місцем свого проживання, колегія суддів, керуючись ст.404 КПК України, не наводить в цій ухвалі доказів на підтвердження тих фактичних обставин, які ніким не оспорюється.

Що стосується доводів захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 про те, що суд мотивував свій висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.3 КК України недопустимими доказами, колегія суддів вважає, що вони є необґрунтовані і зроблені на підставі неправильного розуміння фактичних обставин при яких відбувався збут наркотичних засобів обвинуваченим, а наведені в їх апеляційній скарзі посилання на окремі рішення ЄСПЛ, як на обгрунтованість своїх вимог, є недоречними з тих підстав, що інкриміновані ОСОБА_8 дії і обставини, а також дії працівників правоохоронних органів, які здійснювали контроль за вчиненням злочину, кардинально відмінні від наведених в цих рішеннях дій осіб, про які йдеться в них.

Твердження захисників про те, що в працівників міліції не було підстав для внесення в ЄРДР відомостей про збут ОСОБА_8 наркотичних засобів є помилковими, оскільки допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 вказала, що вона на початку березня 2015року на Калинівському ринку чула розмову двох чоловіків про те, що особа на прізвище ОСОБА_17 чи ОСОБА_17 та на ім`я ОСОБА_18 чи Троян, продає марихуану по реальній ціні. Про зміст цієї розмови вона повідомила міліцію, і там написала пояснення.

На думку колегії суддів, ця інформація та інформація про побут сім`ї ОСОБА_8 , в якій ніхто з дорослих і працездатних її членів не є підприємцем і офіційно ніде не працює більше 20-ти років, давала підстави вважати, що ОСОБА_8 займається збутом наркотичних засобів.

За таких обставин, доводи захисників, адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , про необґрунтованість внесення відомостей в ЄРДР та подальшого проведення слідчих, розшукових дій щодо ОСОБА_8 , є необґрунтовані, оскільки наявні в справі покази свідка ОСОБА_16 та дані довідок, наданих самим обвинуваченим до апеляційної скарги (Т. №3, а.с. №№ 179,180,181), свідчать про правильність дій працівників міліції.

Колегія суддів вважає, що доводи захисників про порушення їхнього права на ознайомлення з матеріалами оперативно-розшукової справи, також є немотивованими та безпідставними.

Твердження адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що слідчі дії, проведені за участю понятого ОСОБА_19 , не можуть бути доказом у справі у зв`язку з тим, що на час розгляду справи в суді останній стажувався в органах ОВС, є безпідставними, оскільки захисники не навели доказів і в справі відсутні дані про те, що на час проведення слідчих дій за участю понятого ОСОБА_19 останній був працівником міліції.

Не ознайомлення сторони захисту з ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області про надання дозволу про проведення певних негласних слідчо-оперативних дій не свідчить про те, що самі негласні дії проводились працівниками оперативних підрозділів без необхідного контролю суду.

Посилання захисників на те, що на відтворених відеозаписах проведення оперативних закупок відсутні показники таймеру, і це, на їх думку, свідчить про здійснення цих записів після затримання ОСОБА_8 , є надуманими і неправдоподібними. Сам факт зняття відеозапису з жорсткого диску на оптичний диск ніяким чином не свідчить про здійснення будь-яких фальсифікацій доказів, або здійснення їх до дачі дозволу суду на здійснення негласних слідчих дій.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 впізнав себе на відеозаписах і вказав, що ОСОБА_15 він лише двічі продав наркотичні засоби, тому інші зауваження захисників з приводу дійсності та правдоподібності відеозаписів не заслуговують на увагу.

Зміна судом порядку дослідження доказів за клопотанням однієї із сторін кримінального провадження є правом суду і не може визнаватись порушенням права іншої сторони провадження, у зв`язку з чим посилання захисників на те, що такими діями суд порушив вимоги КПК України і їхні права, не ґрунтуються на законі.

Той факт, що при проведенні обшуку в господарстві ОСОБА_8 в гаражі в різних місцях, зокрема, в холодильнику, в чемодані-дипломаті, в пакетах на колесах, а також на дерев`яних ситах було виявлено особливо небезпечні наркотичні засоби марихуана, свідчить про те, що ОСОБА_8 незаконно придбавав з метою збуту, виготовляв в з метою збуту і збував наркотичні засоби.

Загальна кількість особливо небезпечних наркотичних засобів марихуани, яку ОСОБА_8 продав ОСОБА_15 та яка була виявлена в ході обшуку в його помешканні 3709,387г., свідчить про те, що всі дії обвинуваченого були об`єднані єдиним умислом на незаконне придбання з метою збуту, виготовлення з цією метою та збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

При цьому колегія суддів не приймає до уваги твердження захисників та самого обвинуваченого про те, що наркотичні засоби, які зберігались в господарстві обвинуваченого, а саме в холодильнику, чемодані - дипломаті, в шафі і в інших місцях, були кормом для курей та голубів, а не зберігались ним для подальшого збуту.

В справі також відсутні дані про те, що ОСОБА_8 сам вживає наркотичні засоби, є наркозалежною особою і міг зберігати частину виявлених у нього наркотичних засобів для власного вживання.

За таких обставин, твердження захисників в апеляційній скарзі на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_8 з посиланням при цьому на висновки Верховного Суду України, що викладені в Постанові пленуму від 26.04.2002 року, є необґрунтованими.

Підстав для скасування оскаржуваного вироку і задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 колегія суддів не вбачає.

Оскільки в поданій обвинуваченим апеляційній скарзі останній повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення і не заперечує фактичні обставини поставленого йому у вину злочину, колегія суддів не вбачає підстав для повторного посилання в цій ухвалі на докази, які були досліджені в суді першої інстанції та якими суд обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.3 КК України.

Таким чином, суд прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, тому його дії за ст. 307 ч.3 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується міри покарання, то вона явно не відповідає тяжкості скоєного обвинуваченим злочину та його особі.

У відповідності до ст. 65 КК України, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003року "Про практику призначення судами кримінального покарання" вказано, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з кваліфікації злочинів (ст. 12 КК України), а також особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо).

Згідно ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті особливої частини Кодексу.

Вказавши у вироку, що у справі не встановлено обставин, які пом`якшують покарання суд першої інстанції не звернув увагу, що ОСОБА_8 має на утриманні двоє дітей, одна з яких хворіє на тяжку хворобу, маму та бабусю, злочин вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних та матеріальних обставин.

Крім цього, в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненому злочині та щиро розкаявся у його скоєнні, пояснив що адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на досудовому слідстві та в суді першої інстанції схилили його не визнавати свою вину у скоєному злочині.

У зв`язку з цим апеляційний суд, зазначені обставини визнає такими, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і з урахуванням щодо позитивних даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 вважає за необхідне застосувати до нього ст. 69 КК України і призначити йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією ст. 307 ч.3 КК України.

З вироку видно, що суд не призначив обвинуваченому ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Також обвинуваченому ОСОБА_8 не поставлено у вину, що він мобільний телефон, мисливську рушницю, гроші в сумі 5517 грн. та 1824 доларів США, а також автомобіль марки «VOLKSWAGEN PASSAT», 2003 року випуску, використовував як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, чи були предметом злочину, тому суд необґрунтовано конфіскував їх в дохід держави, внаслідок чого вони підлягають поверненню обвинуваченому.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 407, 408, 414, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу його захисників, адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ст. 307 ч.3 КК України, визначивши його із застосуванням ст. 69 КК України у виді шість років позбавлення волі.

Вирок в частині конфіскації в дохід держави речових доказів скасувати, повернути обвинуваченому ОСОБА_8 , мобільний телефон марки «Нокіа 113», ІМЕІ НОМЕР_1 , зі стартовим пакетом оператора «МТС» НОМЕР_2 , який знаходиться в камері речових доказів Новоселицького РВ УМВС України в Чернівецькій області, мисливську рушницю марки «ИЖ-27ЕМ К-12/70» № НОМЕР_3 , металеву коробку з порохом, коробку з металевими шариками, коробку з гільзами до рушниці, здані в камеру схову ВРЗ та КБ УМЗ УМВС України в Чернівецькій області, гроші в сумі 5517 грн., 1824 долари США, які здані на зберігання в філію ЧОУ АТ «Ощадбанк» м. Чернівці та автомобіль марки «VOLKSWAGEN PASSAT», 2003 року випуску, державний номер « НОМЕР_4 » серії « НОМЕР_5 », який належить на праві власності ОСОБА_8 .

В решту частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий,лсуддя [підпис]ОСОБА_2
Судді

[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_4

"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя -доповідач _______________ ОСОБА_2 (посада) (підпис) (ПІБ)

26.04.2016 року

(дати засвідчення копії)

26.04.2016 року

ОСОБА_2 .