АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/349/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю :

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

представника відділу у справах дітей Збаразької районної державної адміністрації ОСОБА_12

представника відділу поліції у справах дітей ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 на вирок Збаразького районного суду від 30 червня 2016 року відносно ОСОБА_8 ;

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоукраїнка Рівненського району Рівненської області, гром. України, з повною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 30.07.2014 року вироком Деснянського районного суду м.Києва за ч.3 ст.185, ст.ст.75, 104 КК України на 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців

-визнано невинуватим та виправдано по епізодах таємного викрадення майна потерпілої ОСОБА_15 27 травня 2015 року та потерпілої ОСОБА_16 02 червня 2015 року у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні цих злочинів;

-засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м.Києва від 30.07.2014 року у виді позбавлення волі на строк шість місяців та за сукупністю вироків визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного судом покарання термін його попереднього ув`язнення з 27 червня 2015 року, з урахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку, що одному дню позбавлення волі дорівнює два дні попереднього ув`язнення.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком 02 червня 2015 року в обвинуваченого ОСОБА_8 , який перебував у приміщенні роздягальні №137 корпусу №10 спорткомплексу Політехнік Тернопільського національного політехнічного університету ім. І.Пулюя, що по вул. Білогірська, 50 м.Тернопіль виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, того ж дня 02 червня 2015 року приблизно о 16 год. 00 хв. ОСОБА_8 ,перебуваючи у роздягальні №137, корпусу №10, спорткомплексу "Політехнік" Тернопільського національного політехнічного університету ім. І.Пулюя, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, шляхом вільного доступу, таємно повторно викрав мобільний телефон торгової марки Нокіа 305 вартістю 320 грн. та сім-картку оператора мобільного зв`язку Київстар вартістю 15 грн., сонячні окуляри вартістю 500 грн., які належали ОСОБА_17 , чим завдав потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 835 гривень,

Продовжуючи злочинну діяльність, 16 червня 2015 року, обвинувачений ОСОБА_8 , через вхідні двері, що не були закриті на замок, з метою забрати свої особисті речі, зайшов у приміщення квартири АДРЕСА_2 . Перебуваючи у вказаній квартирі, у нього виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, того ж дня 16 червня 2015 року приблизно о 19 год. обвинувачений ОСОБА_8 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, із приміщення квартири АДРЕСА_2 таємно повторно викрав: чоловічий годинник торгової марки Луч вартістю 140 грн.; жіночу косметичку червоного кольору в клітинку із нашивкою оленя та саней вартістю 20 грн.; цифровий фотоапарат вартістю 360 грн.; планшет Самсунг вартістю 3400 грн.; чохол - книжку для планшета торгової марки Самсунг вартістю 138 грн.; цифровий фотоапарат Нікон, серійний номер 6408272, модель D3000 із об`єктивом до фотоапарату, серійний номер 32882256; загальною вартістю 4875 грн.; сумку для фотоапарата вартістю 287 грн.; жіночий годинник вартістю 170 грн.; золотий ланцюжок, 583 проба, вагою 1,17 грама, вартістю 512,46 грн.; золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 0,94 грама, вартістю 418,3 грн.; золотий перстень із вставкою рубіна, 583 проби, вагою 5,34 грама вартістю 2338,92 грн.; підвіску у вигляді ажурного листка, 585 проби, із вставкою круглого фіаніту, вагою 4 грама вартістю 1780 грн.; підвіску у вигляді профілю «Нефертіті», 585 проби, вагою 1,1 грама, вартістю 489,5 грн.; золоту чоловічу обручку, 585 проби, вагою 2,01 грама, вартістю 894,45 грн.; золотий перстень із вставкою каменя цирконію, 585 проби, вагою 2,13 грама, вартістю 947,85 грн.; підвіску чоловічу у вигляді хрестика, 585 проби, вагою 1,26 грама, вартістю 560,7 грн.; дитячі золоті сережки, 585 проби, вагою 1,77 грама, вартістю 787,65 грн.; підвіску у формі листочка, 585 проби, із вставкою камінчиків, вагою 0,29 грама, вартістю 129,05 грн.; золоті сережки без камінчиків, у формі трубки з порожниною в середині вигнуті у формі кільця, 750 проби, вагою 3,22 грама, вартістю 1877,26 грн.; золотий ланцюг плетений із ланок квадратної форми, 750 проби, вагою 3,59 грама, вартістю 2092,97 грн.; золоту каблучку із вставкою камінчика рубіна, 583 проби, вагою 5,34 грама, вартістю 2338,92 грн.; золотий хрестик, 583 проби, вагою 0,51 грама, вартістю 223,38 грн.; золоті сережки у формі ромба, 585 проби, вагою 1,4 грама, вартістю 623 грн.; срібну каблучку, 925 проби, вагою 4,28 грама, вартістю 42,8 грн.; срібний перстень, 925 проби, вагою 2 грама, вартістю 20 грн.; срібний перстень із вставкою каміння цирконію, вагою 5,16 грама, вартістю 51,6 грн.; срібні сережки, 925 проби, вагою 8,4 грама, вартістю 84 грн.; срібні сережки у формі мишки із вставкою каміння цирконію, 925 проба, вагою 4,52 грама, вартістю 45,2 грн.; срібний перстень із вставкою каменя корунди, 925 проба, вагою 3,23 грама, вартістю 32,3 грн.; срібні сережки у формі листка, 925 проби, вагою 5,07 грама, вартістю 50,7 грн.; срібний кулон із вставкою каменя бурштин, 925 проба, вагою 3,4 грама, вартістю 34 грн.; срібний кулон у формі букви Н, 925 проби, вагою 1,19 грама, вартістю 11,9 гри.; срібні сережки із вставками каміння цирконію, 925 проби, вагою 3,26 грама, вартістю 32,6 грн.; срібний браслет плетіння "Арлєкіно", 925 проби, вагою 4,47 грама, вартістю 44,7 грн.; срібний браслет із кульковими вставками, 925 проба, вагою 2,78 грама, вартістю 27,8 грн.; срібний ланцюжок, 925 проба, вагою 4,29 грама, вартістю 42,9 грн.; срібний ланцюжок, 925 проба, вагою 1,97 грама, вартістю 19,7 грн.; підвіску у вигляді сердечка з прозорим камінчиком в центрі, вартістю 20 грн.; жіночу каблучку, з мельхіору, з овальним каменем бежевого кольору, вартістю 40 грн.; намисто з річкових перлів білого кольору, довжиною 42 см, вартістю 200 грн.; браслет на резинці із камінцями-імітаторами бірюзи у кількості 6 штук, із вставками металевих бусин та металевими підвісками у вигляді зірочки, сонечка, листка, вартістю 40 грн.; грошові кошти у сумі 150 польських злотих, що згідно курсу НБУ становить 868,16 грн.; грошові кошти у сумі 800 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 17159,05 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_7 майнову шкоду на загальну суму 44271,82 гривень.

Органами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 27 травня 2015 року у період часу із 17 год. по 17 год. 36 хвилин, перебуваючи в Тернопільській міській школі №11 по вул. Тарнавського,6 м. Тернопіль, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон торгової марки Самсунг вартістю 1237,55 грн. та сім-картку оператора мобільного зв`язку Діджус вартістю 15 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 1252 грн. 55 коп..

Також, органами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 02 червня 2015 року у період часу з 15 год. ЗО хвилин до 18 год. 10 хвилин, перебуваючи у приміщенні роздягальні №137 корпусу №10 Тернопільського національного політехнічного університету ім. І.Пулюя, що по вул. Білогірська, 50 м. Тернопіль, таємно викрав грошові кошти в сумі 1660 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 35000,93 грн., які належали ОСОБА_18 .

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_19 відносно викрадення майна із квартири потерпілої ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. З ст. 185 КК України, оскільки сторона обвинувачення вважає, що обвинувачений ОСОБА_19 16 червня 2015 року приблизно о 18 год.перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де у нього виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний намір, того ж дня, 16 червня 2015 року приблизно о 19 год. обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, таємно викрав ключ від вхідних дверей вказаної квартири, з яким поїхав у центр м. Тернополя, де виготовив дублікат ключа. Після цього обвинувачений ОСОБА_8 повернувся у приміщення квартири АДРЕСА_3 , де пробув деякий час, і разом із дочкою потерпілої ОСОБА_7 та іншими особами покинув приміщення квартири. Приблизно о 20 год. 16 червня 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 повернувся до вказаної квартири АДРЕСА_3 та переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, за допомогою раніше виготовленого дубліката ключа, відкривши замок вхідних дверей, проник у приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки викрав матеріальні цінності потерпілої ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_14 просить даний вирок скасувати в зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8

- за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

За ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м.Києва від 30.07.2014 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Остаточне покарання визначити в розмірі 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Прокурор вважає, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_8 по епізодах таємного викрадення майна в потерпілих ОСОБА_15 27 травня 2015 року та Нянджі 02 червня 2015 року, помилково прийшов до переконання про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого із ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Як стверджує прокурор, докази подані стороною обвинувачення по цих епізодах і досліджені в суді в повній мірі підтверджують пред`явлене йому обвинувачення щодо таємного викрадення чужого майна в потерпілої. Ці докази є допустимими і суд безпідставно не визнав їх такими. Також прокурор вважає, що право обвинуваченого на захист порушено не було.

Помилковість перекваліфікації дій ОСОБА_8 прокурор мотивує показаннями свідка ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , виходячи з яких до показань обвинуваченого слід віднестися критично.

Також, прокурор вважає, що при призначенні міри покарання ОСОБА_8 слід врахувати тяжкість вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, вчинив злочини в період відбування покарання з випробуванням.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_9 просить відмовити в її задоволенні, а вирок Збаразького районного суду залишити без зміни. Захисник стверджує, що суд першої інстанції всебічно дослідив докази, в в повній мірі оцінив показання свідків та вірно дійшов до переконання про відсутність в діях ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло та недоведеність його вини по епізодах крадіжок в потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , сторона обвинувачення не довела того, що ОСОБА_8 проник в квартиру по АДРЕСА_4 , з метою вчинення крадіжки, не доведено способу проникнення, а обвинувачення ґрунтується на припущенні, що ОСОБА_8 міг виготовити дублікат ключа. Згідно протоколу огляду місця події від 17.06. 2015 року слідів проникнення в цю квартиру, не виявлено.

Також, захисник стверджує, що сторона обвинувачення не вірно трактує свідчення всіх свідків, описує такі показання, які вони в суді першої інстанції не давали. Він вважає, що по епізодах вчинення крадіжок в потерпілої ОСОБА_15 27.05. 2015 року та ОСОБА_16 суд першої інстанції вірно прийшов до переконання про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні цих злочинів, оскільки практично всі докази по епізоду стосовно ОСОБА_23 подані стороною обвинувачення є недопустимими, а обвинувачення ґрунтується лише на припущенні, яке мотивується присутністю ОСОБА_8 у школі №11.

Свідок ОСОБА_24 в судовому засіданні не впізнав ОСОБА_8 . І вказав, що обличчя того молодика , на якого в впала підозра крадіжки він не може пригадати. По цьому епізоду суд, як вважає захисник, критично оцінив заяву охоронця ОСОБА_25 про подання дозволу на огляд роздягальні від 02.06.2015 року, оскільки така заява передувала повідомленню про злочин, яка мала місце 03.06. 2015 року. Інших доказів на доведення вини ОСОБА_8 немає.

Те що ОСОБА_26 не виготовляв дубліката ключа, в повній мірі підтверджується висновком експерта №17/357/15 від 20 липня 2015 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні і з наведених в ній мотивів просить задовольнити її, пояснення потерпілої ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , думку захисника ОСОБА_9 та законних представників ОСОБА_27 , ОСОБА_11 , які вирок суду вважають законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає, думку представника відділу у справах дітей Збаразької райдержадміністрації ОСОБА_12 та представника відділу поліції у справах дітей ОСОБА_13 , які вважають, що вирок суду слід залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 по епізоду таємного викрадення майна в потерпілого ОСОБА_17 02 червня 2015 року в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому пов`язані з цим обставини колегією суддів не переглядаються, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України.

Щодо засудження ОСОБА_8 по епізоду таємного викрадення майна в потерпілої ОСОБА_7 16 червня 2015 року, то прокурор не згідний з кваліфікацією цих дій за ч.2 ст.185 КК України, оскільки ця крадіжка , на його думку, була поєднана з проникненням у житло. А тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України.

Висновки суду першої інстанції щодо інших обставин скоєння цієї крадіжки в апеляційній скарзі не оскаржуються.

З приводу вчинення вказаної крадіжки, ОСОБА_8 в суді першої інстанції пояснював, що 16 червня 2015 року, у другій половині дня, його товариш ОСОБА_22 запропонував йому піти з ним в гості до знайомої ОСОБА_28 , на що він погодився, Придбавши дві пляшки шампанського та цукерки, обидва поїхали на вулицю Л.Українки м.Тернопіль. На автобусній зупинці їх зустріли ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , з якими він познайомився. Після цього, всі четверо пішли в квартиру ОСОБА_20 , де спілкувалися, вживаючи спиртне. Також ОСОБА_20 повідомила, що батьки з молодшою сестрою поїхали на відпочинок. Через деякий час ОСОБА_20 запропонувала відвідати нічний клуб, на що всі погодилися. Оскільки він знав, що у ОСОБА_22 не було грошей, а у нього були грошові кошти у доларах США, викликав таксі, яким поїхав у Сбербанк Росія, однак банк виявився закритим, а тому тим же автомобілем таксі повернувся у квартиру ОСОБА_20 . Через деякий час, всі четверо залишили квартиру і, викликавши таксі, направилися до гуртожитку, де проживала ОСОБА_21 . По дорозі ОСОБА_20 запитувала чи вона закрила двері квартири, оскільки в цьому була не впевнена. Біля гуртожитку він попрощався з ними і поїхав у м.Рівне до родичів. Однак повернувся до квартири ОСОБА_20 , оскільки виявив, що забув там свою сумку із документами. Він зателефонував у квартиру, але ніхто не відзивався, після чого він натиснув на ручку дверей і, як виявилося, вхідні двері не були закриті на замок. З порога, біля дивана, він побачив свою сумку, а тому безперешкодно зайшов у квартиру. Потім він кликав ОСОБА_20 , заходив у всі кімнати і зрозумів, що її вдома не було, а тому перебуваючи у вказаній квартирі та користавшись відсутністю власників, у нього виник намір викрасти цінні речі. Із вказаної квартири викрав ювелірні вироби із золота та срібла, біжутерію, годинник, два фотоапарати, планшет, грошові кошти, що зазначені в обвинувальному акті, які сховав у свою сумку. Залишивши квартиру, ОСОБА_20 автомобілем таксі разом із ОСОБА_29 , поїхав у м. Рівне. Викрадені ювелірні вироби із золота та срібла здав в ломбард на прізвище ОСОБА_29 , оскільки свого паспорта у нього не було. Інша частина викрадених у ОСОБА_7 цінностей була видана працівникам міліції та в подальшому повернута потерпілій. При цьому заперечив факт виготовлення дублікату ключа та проникнення у квартиру ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки.

Отже, згідно показань ОСОБА_30 він зайшов в квартиру через вхідні двері, які не були закриті на замок, щоб забрати свою сумку, яку він там залишив до того і намір скоїти крадіжку, в нього виник вже після того, коли він забрав сумку і виявив, що в квартирі нікого немає.

Той факт, що ОСОБА_8 був в цій квартирі до крадіжки і при ньому була сумка, доведений, і він ніким не заперечується.

Разом з цим, факт викрадення ОСОБА_8 ключа від вхідних дверей вказаної квартири, виготовлення дубліката цього ключа та його використання для відкривання замка вхідних дверей, як це вказано в обвинувальному акті, жодним доказами не підтверджено, а тому суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що ці стверджування ґрунтуються лише на припущеннях сторони обвинувачення, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Отже, ОСОБА_8 проник в квартиру ОСОБА_7 через незакриті на замок двері, що ним не заперечується.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції пояснювала, що вхідні двері вона закривала на замок і переконалася в цьому.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснювала, що повернувшись з нічного клубу та виявивши відкриті двері, ОСОБА_20 сказала, що вона, напевне, двері не закрила на замок і її пограбували.

Отже, не тільки обвинувачений ОСОБА_8 заявляв, що ОСОБА_20 була невпевнена в тому, чи закрила вона вхідні двері на замок, але це підтверджує і свідок ОСОБА_21 .

Тому, показання свідка ОСОБА_20 в цій частині суд першої інстанції правильно оцінив критично.

Щодо обставин, які спонукали ОСОБА_8 повернутися в цю квартиру, то вони також є суперечливими.

Так, свідок ОСОБА_20 пояснила, що вона пригадує що ОСОБА_8 взяв сумку, з якою прийшов, коли вони виходили з квартири.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що коли він з ОСОБА_20 і ОСОБА_21 був в нічному клубі, то до нього телефонував ОСОБА_8 і запитав, чи є ОСОБА_20 , бо він забув в її квартирі сумку, а в сумці свідоцтво.

При тому ОСОБА_22 відповів, що дівчат коло нього немає, бо вони і нічному клубі розділилися.

Також, свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні пояснювала, що вона не пригадує чи взяв ОСОБА_8 свою сумку, коли виходив з квартири ОСОБА_20 .Доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі про те, що цей свідок дала аналогічні показання ОСОБА_20 , не відповідають дійсності.

Також, згідно показань свідка ОСОБА_31 в розмові з нею ОСОБА_8 згадував про забуті в ОСОБА_20 речі.

Виходячи із цих обставин, показання свідка ОСОБА_20 в цій частині суду першої інстанції також правильно оцінює критично.

Отже, із слів обвинуваченого ОСОБА_8 він зайшов в незакриті на замок двері квартири ОСОБА_20 для того, щоб забрати свою сумку, яку він залишив там незадовго до того, і умисел на вчинення крадіжки майна в нього виник тоді, коли зайшовши туди, він виявив, що нікого немає в квартирі.

На підставі наявних доказів підтвердити чи спростувати ці твердження обвинуваченого є неможливим із-за їх суперечності і неповноти.

Отже, стороною обвинувачення не доведено того, що ОСОБА_8 проник у квартиру ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки, що має суттєве значення для кваліфікації його дій.

Адже відповідно до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. №10 Про судову практику у справах про злочини проти власності вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки як проникнення у житло суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилася у житлі та коли саме в неї виник умисел на заволодінням майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування у цьому приміщенні.

Виходячи із вказаних вимог судової практики, кваліфікація дій ОСОБА_8 по вказаному епізоду а ч.3 ст.185 КК України є недоведеною.

Отже, суд першої інстанції з достатньою повнотою, об`єктивно і всебічно дослідив всі обставини по вказаному епізоду, проаналізував зібрані докази з позиції їх достовірності і прийшов до правильного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України і ця позиція не є помилковою, як про це стверджується в апеляційній скарзі прокурора.

Щодо епізоду крадіжки мобільного телефона в потерпілої ОСОБА_15 7 травня 2015 року, то згідно обвинувального акта та доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину ґрунтується на:

- показаннях потерпілої ОСОБА_15 , згідно яких 27 травня 2015 року біля 17 год. 00 хв. її повідомила керівник гуртка танців, що у її доньки викрали мобільний телефон та сім-картку оператора мобільного зв`язку Діджус, що знаходився у роздягальні школи. В той же день вона зателефонувала по телефону дочки і їй відповідав чоловік, який пояснював, що знайшов телефон і обіцяв повернути його за винагороду. Потім, протягом 3-х днів по цьому телефону вона спілкувалася з невідомим чоловіком по цьому телефону про його повернення, але він на місце зустрічі не прийшов і вона звернулася в поліцію;

- показаннях неповнолітнього свідка ОСОБА_32 , згідно яких в вказаний день вона залишила мобільний телефон на кріслі в роздягальні школи, а коли повернулася з занять танців, виявила, що його немає, про що повідомила вчителя.

показаннях свідка ОСОБА_33 , згідно яких 27 травня 2015 року, біля 17 годин 00 хв. працівник школи ОСОБА_34 повідомила, що по школі ходить хлопець і хоче записати на танці дитину товариша. Обвинувачений ОСОБА_8 по власній ініціативі показав ксерокопію свого паспорта, що насторожило, а тому він запропонував йому залишити приміщення школи. Пізніше стало відомо про викрадення мобільного телефона в однієї із школярок;

- показаннях свідка ОСОБА_35 , згідно яких він підтвердив показання свідка ОСОБА_36 . Також вказав, що крадіжка виявилася десь через пів години, як обвинувачений залишив приміщення школи. Окрім обвинуваченого, в цей час в школі були діти, які відвідували гуртки і батьки, які за ними приходили;

-протоколах пред`явлення особи для впізнання від 27 червня 2015 року, згідно яких свідки ОСОБА_37 та ОСОБА_38 вказали на ОСОБА_8 як на особу, яку вони бачили 27 травня 2015 року біля 17 год. 30 хв. в приміщенні ЗОШ №11 в м.Тернополі;

- карткою первинного обліку інформації , згідно якої 28 червня 2015 року прийнято усну заяву ОСОБА_15 про крадіжку мобільного телефона дочки;

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28 травня 2015 року, згідно якої ОСОБА_15 звернулася з усною заявою до Тернопільського МВ УМВС України в Тернопільській області про крадіжку мобільного телефона її дочки ОСОБА_32 , яка була вчинена 27 травня 2015 року в період з 17 по 18 год. 00 хвилин невідомою особою в роздягальні спортзалу, розміщеному на 2 поверсі школи, де вона навчається, чим спричинена їй шкода в сумі 1500 грн.;

- протоколі огляду місця події від 28 травня 2015 року, згідно якого будь-яких слідів не було виявлено та не вилучено;

протоколі огляду компакт диску відеоспостереження від 02 серпня 2015 року, на якому міститься відеозапис подій, що мали місце 27 травня 2015 р. з 17 год. 00 хв. по 17 год.36 хв., з якого вбачається, що на 16 год. 24 хв. 30 сек. відеозапису в приміщення холу Тернопільської ЗОШ №16 заходить особа візуально подібна на ОСОБА_8 . На 16 год 24 хв. 50 сек. ця особа повертається у приміщення спортивного залу і йде у приміщення холу школи, на 16 год. 27 хв. 08 сек. повертає праворуч у напрямку сходової клітки, що веде на верхні поверхи школи і на 16 год 36 хв. 06 сек. входить у хол та виходить із приміщення школи.

Згідно відеозапису з іншої камери, на якій міститься зображення двору та входу у приміщення школи №11, по АДРЕСА_5 на 17 год. 24 хв. 25 сек. особа візуально подібна на ОСОБА_8 , який тримав в правій руці сумку, з`являється на подвір`ї ЗОШ №1, прямує до входу у школу, на 17 год. 24 хв.29 сек. заходить у приміщення школи і на 17 год. 6 хв. 2 сек. виходить із приміщення школи;

- ксерокопією коробки від мобільного телефону, в якому зазначено його назва та марка;

- висновку товарознавчої експертизи від 18.08.2015 року №64371/15, згідно якого залишкова вартість мобільного телефона марки Самсунг станом на 27 травня 2015 року може становити 1237 грн. 55 коп.;

довідці приватного підприємця ОСОБА_39 про те, що станом на 27 травня 2015 року вартість сім картки оператора мобільного зв`язку Діджус становить 15 грн.;

Щодо показань потерпілої ОСОБА_15 та свідка ОСОБА_32 , то вони підтверджують лише факт вчинення крадіжки мобільного телефона та спричинені цим збитки.

Щодо показань свідків ОСОБА_40 та ОСОБА_41 , то вони підтверджують той факт, що на час скоєння вказаної крадіжки ОСОБА_42 був в приміщенні школи №11.

Як потерпіла, так і вказані свідки, очевидцями крадіжки не були і про це, що її вчинив саме ОСОБА_8 , не бачили.

Дані, які містяться в картці первинного обліку та протоколі прийняття усної заяви, підтверджують факт вчинення вказаної крадіжки і в цій частині вони є належними доказами

Наявність в них розбіжностей з показаннями потерпілої ОСОБА_15 щодо часу звернення до правоохоронних органів не є підставою визнавати ці докази недопустимими, як це зробив суд в вироку.

Адже за змістом ст.86 КПК України допустимість доказу пов`язується з його отриманням в порядку, встановленому цим Кодексом або внаслідок його порушення.

Протокол огляду місця події від 28 травня 2015 року підтверджує відсутність обставин, що підлягають доказуванню і в цьому він є належним доказом в даному кримінальному провадженні. Посилання суду в вироку, що в ньому не вказано часу і умов проведення огляду, не є підставою для визнання вказаного доказу недопустимим, про що вище наведено доводи.

Що стосується відеозапису подій в Тернопільській ЗОШ №16, то до вказаної крадіжки вони відношення не мають, оскільки вона була вчинена в ЗОШ№11.

Тому, протокол огляду компакт диску відео спостереження від 02 серпня 2015 року в цій частині є неналежним доказом.

Щодо відеозапису подій з камери відносно спостереження двору та входу в приміщення школи №11, згідно якого в час скоєння крадіжки в приміщення школи заходила і виходила особа візуально подібна на ОСОБА_8 , та в цій частині протокол огляду компакт диску є належним доказом.

Разом з цим, як правильно зазначено у вироку, цей доказ не підтверджує факту вчинення крадіжки мобільного телефона із роздягальні спортзалу.

Визнання судом першої інстанції протоколу огляду компакт диску недопустимим доказом, оскільки ця слідча дія проведена у відсутності понятих, не ґрунтується на вимогах закону.

Так, ч.7 ст.223 КПК України містить вичерпний перелік слідчих і процесуальних дій, проведення яких потребує обов`язкового залучення понятих, а саме: при пред`явленні особи трупа чи речі для впізнання, при огляді трупа, в тому числі, пов`язаного з експлуатацією при слідчому експерименті, при освідуванні особи, при обшуку або огляді житла чи іншого володіння особи, при обшуку особи.

Окрім цього, поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Оскільки при проведенні огляду вилученого компакт диску законом не передбачено обов`язкової участі понятих, то є всі підстави стверджувати, що в даному випадку слідчим не допущено порушень кримінального процесуального законодавства, а тому відсутні підстави для визнання вказаного доказу недопустимим.

Ксерокопією коробки від мобільного телефона, висновком товарознавчої експертизи та довідкою приватного підприємця ОСОБА_39 підтверджується вартість викраденого мобільного телефона.

Стверджувати, що вказані докази є недопустими, як це зробив суд в вироку, підстав немає, оскільки вартість викраденого майна визначається із затрат, понесених потерпілим. Потерпіла вказала вартість телефона і вказаними доказами підтверджуються її показання.

Протоколами пред`явлення свідком ОСОБА_43 для впізнання ОСОБА_8 від 27 червня 2015 року доводиться факт перебування останнього в школі №11 в день скоєння крадіжки мобільного телефона ОСОБА_44 .

Визнання вказаних доказів недопустимими суттєвого значення немає, оскільки сам обвинувачений не заперечує, що в вказаний день він був в цій школі.

Отже, матеріали кримінального провадження по вказаному епізоду доводиться факт крадіжки мобільного телефона ОСОБА_32 27.05.2015 року, з роздягальні спортзалу ЗОШ № 11, вартість вказаного телефона і той факт, що ОСОБА_8 в цей день був в приміщенні школи.

Жодних доказів того, що ОСОБА_8 був в роздягальні, де таємно викрав мобільний телефон ОСОБА_32 , в матеріалах кримінального провадження, немає.

Визнавати ОСОБА_8 винним на підставі критичної оцінки його суперечливих показань стосовно причин перебування в школі №11, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, підстав немає, оскільки це суперечило б принципу змагальності сторін та свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що встановлено ст.22 КПК України.

Тому, стверджування захисника ОСОБА_9 , наведені в запереченні на апеляційну скаргу прокурора про те, що обвинувачення ОСОБА_8 по вказаному епізоду крадіжки ґрунтується на припущенні, колегія суддів вважає слушним.

У відповідності до ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумними сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Суд першої інстанції постановив виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 по вказаному епізоду не тільки тому, що окремі із доказів ним були визнані недопустимими, як це доводиться в апеляційній скарзі прокурора, але й тому, що на підставі поданих доказів його вина по вказаному епізоду не доведена.

Виходячи із наведених обставин, суд першої інстанції правильно постановив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 по вказаному епізоду за недоведеністю його вини у вчиненні цього злочину.

Щодо епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_16 02 червня 2015 року в період з 15 год. 30 хв. по 18 год. 00 хв. з роздягальні №137 корпусу 10 спорткомплексу Політехнік Тернопільського національного політехнічного університету ім. І.Пулюя, що по вул. Білогірська 50 в м.Тернополі, то згідно обвинувального акту та доводів прокурора, наведених в апеляційній скарзі, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні цього злочину ґрунтується на:

- показаннях потерпілої ОСОБА_16 , згідно яких вона дала своєму чоловікові ОСОБА_24 1660 доларів США, які із слів чоловіка були викрадені з його сумки в роздягальні спорткомплексу Політехнік;

- показаннях свідка ОСОБА_24 , згідно яких 02 червня 2015 року дружина дала йому 1660 доларів США, щоб оплатити вартість авіаквитка для клієнта. Спочатку він поїхав в сервісний центр, де ремонтував машину, а потім на 16 год. в басейн спорткомплексу Політехнік.Там був ще незнайомий йому молодий чоловік. Гроші він поклав в сумку, яку залишив в роздягальні шафи, а сам пішов в туалет, де був 15 год.30 секунд. Повернувшись взяв сумку, з якою пішов в басейн. Після того, як вийшов з басейну, виявив відсутність грошей в сумці. Про крадіжку повідомив працівників басейну та свою знайому ОСОБА_45 ;

- показаннях свідка ОСОБА_45 , згідно яких про обставини крадіжки їм стало відомо із слів ОСОБА_24 ;

картці первинного обліку інформації, згідно якої 03 червня 2015 року в 15 год. 30 хв., ОСОБА_45 повідомила Тернопільський МВ УМВС України в Тернопільській області про цю крадіжку;

- протоколі прийняття усної заяви ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення від 03 червня 2015 року;

- протоколі огляду місця події від 03 червня 2015 року, під час якого будь-яких слідів не виявлено та нічого не вилучено;

- заяві охоронця ОСОБА_25 від 02 червня 2015 р., згідно якої він надав працівником міліції дозвіл на проведення огляду роздягальні;

Як стверджує прокурор в апеляційній скарзі згідно показань ОСОБА_24 молодий чоловік, який був в роздягальні, був подібний на обвинуваченого.

Разом з цим, таке не випливає з показань цього свідка, на що правильно звертає увагу захисник ОСОБА_9 в запереченні на апеляційну скаргу прокурора.

Впізнання ОСОБА_24 ОСОБА_8 не проводилося, а тому стверджувати, що саме він тоді був в роздягальні жодних підстав немає.

Отже, жодних доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_46 за цим епізодом крадіжки, прокурором не надано, а тому суд першої інстанції правильно постановив виправдувальний вирок за недоведеністю його вини у вчиненні цього злочину.

Адже у відповідності до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 по епізодах крадіжок в потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та з перекваліфікацією його дій з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.185 КК України і ставлячи питання про постановлення обвинувального вироку по цих епізодах в апеляційній скарзі прокурором не порушується питання про дослідження доказів в суді апеляційної інстанції.

Виходячи із змісту ст.404 КПК України апеляційний суд не вправі вийти за межі апеляційних вимог та погрішити становище обвинуваченого.

Відповідно до ч.3 ст.26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Отже, суд першої інстанції з достатньою повнотою, об`єктивно і всебічно дослідив всі обставини по вказаних епізодах, проаналізував зібрані докази, обґрунтовано постановив виправдувальний вирок по епізодах крадіжок майна в потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та перекваліфікував його дії з ч.3 на ч.2 ст.185 КК України.

Підстав скасовувати вирок суду першої інстанції і постановляти новий вирок, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегія судів не вбачає .

Тому апеляційна скарга прокурора в кримінальному провадженні задоволенню не підлягає.

Також, згідно з вироком суду першої інстанції зараховано ОСОБА_8 в строк призначеного покарання строк його ув`язнення з 27 червня 2015 року, з врахуванням вимог ч.5 ст.72 КК України з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення дорівнює два дні позбавлення волі.

Хоча судом не вказано до якого часу це слід зробити, але цей строк визначається днем постановлення вироку, тобто 30 червня 2016 року.

Разом з цим, колегії суддів слід зарахувати ОСОБА_8 в строк призначеного йому покарання термін його попереднього ув`язнення з 30 червня 2016 року по день постановлення даної ухвали, тобто до 26 жовтня 2016 року (три місяці 26 днів) з врахуванням вимог абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить сім місяців 22 двадцять два дні позбавлення волі.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9, 17, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Збаразького районного суду Тернопільської області від 30 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 без зміни.

Зарахувати у строк покарання, призначеного ОСОБА_8 , строк його попереднього ув`язнення з 30 червня 2016 року, тобто з дня постановлення вироку суду першої інстанції по 26 жовтня 2016 року, тобто по день постановлення ухвали суду апеляційної інстанції (три місяці 26 днів), що становить сім місяців 22 дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ - три підписи:

З оригіналом згідно:
Суддя Апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2