Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/494/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.07.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 0001809 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.03.2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою освітою, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 овоград, раніше судимого:

- 18.03.2008 року вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 02.03.2010 року звільнений умовно-достроково на 11 місяців 1 день за постановою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 22.02.2010 року;

- 06.08.2014 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. 06.02.2015 року звільнений по відбуттю строку покарання,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто з участю:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
У апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що в матеріалах кримінального провадження недостатньо доказів, які підтверджують його винуватість у вчинені грабіжа із застосуванням насильства щодо потерпілої ОСОБА_9 , а саме: - відсутня заява ОСОБА_9 про вчинення щодо неї злочину; - не проведена судово-медична експертиза на наявність у потерпілої ОСОБА_9 тілесних ушкоджень; - відсутній висновок щодо психічного стану потерпілої ОСОБА_9 ; - відсутні свідки, які б могли підтвердити факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_9 .

Крім того, апелянт вважає, що судом першої інстанції не враховано, що показання потерпілої ОСОБА_9 дані під час судового розгляду та досудового розслідування різняться між собою.

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.03.2016 року обвинуваченого ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 05.10.2015 року до 22.03.2016 року, тобто до ухвалення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно за таких обставин.

13.02.2015 року приблизно о 17 год. ОСОБА_10 прийшов до раніше знайомої ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 . Під час перебування в квартирі, у ОСОБА_11 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих спонукань, ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_9 та висказав вимогу дати йому мобільний телефон, який потерпілий ОСОБА_12 передав на зберігання ОСОБА_9 . Отримавши відмову, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я став душити потерпілу ОСОБА_9 руками за шию, а потім повторно, відкрито викрав належний потерпілому ОСОБА_13 мобільним телефоном «Nokia-107», вартістю 413 грн.

З відкрито викраденим майном, ОСОБА_10 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду в розмірі 413 грн., а потерпілій ОСОБА_9 спричинив фізичну шкоду у вигляді насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я.

Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 , який змінив свої апеляційні вимоги, просив вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити призначене йому покарання та/або застосувати ст. 75 КК України, і звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням іспитовим строком. Заслухавши захисника ОСОБА_8 , яка підтримала змінені вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просила змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та пом`якшити ОСОБА_6 покарання та/або застосувати ст. 75 КК України. Заслухавши прокурора, який просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, але відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції підлягає зміні з таких підстав.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, встановлених вироком є правильним, так як ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, правильно оцінених судом, та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не застосовував до потерпілої ОСОБА_9 фізичне насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я та відкрито не викрадав мобільний телефон, що належить потерпілому ОСОБА_15 , були досліджені судом першої інстанції, однак не знайшли свого об`єктивного підтвердження, а тому колегія суддів вважає, що обґрунтовано їх відкинуто як безпідставні та як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав частково та суду першої інстанції показав, що ближче до вечора, в один із днів лютого 2015 року, точної дати не пам`ятає, він прийшов додому до раніше знайомої ОСОБА_9 . Під час спілкування, він попросив у ОСОБА_9 в тимчасове використання мобільний телефон, на що вона повідомила, що мобільний телефон належить ОСОБА_15 , їй треба його повернути. Він взяв у ОСОБА_9 мобільний телефон і вже не віддавав ОСОБА_9 , сказавши, що сам поговорить з ОСОБА_15 .

Через 5-10 днів потому, мобільний телефон ОСОБА_15 він здав в ломбард по паспорту ОСОБА_16 , так як у нього не вистачало коштів на оплату оренди житла. Двічі він зустрічався з ОСОБА_15 з приводу повернення мобільного телефону, але не зміг найти ОСОБА_16 , а тому не повернув мобільний телефон власнику. Однак, не думав, що ОСОБА_15 звернеться до правоохоронних органів з заявою про злочин.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він не застосовував до потерпілої ОСОБА_9 фізичне насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я та відкрито не викрадав мобільний телефон, що належить потерпілому ОСОБА_15 спростовано доказами, дослідженими судом першої інстанції, яким дано правильну оцінку, а саме:
- показаннями потерпілої ОСОБА_9 , згідно яких в лютому 2015 року, точної дати не пам`ятає, до неї додому прийшов ОСОБА_15 щоб закласти мобільний телефон, але грошей у неї не було. Того дня, ОСОБА_15 залишив свій мобільний телефон у неї на зберігання, оскільки боявся, що його «проп`є». 13.02.2015 року до неї додому прийшов знайомий ОСОБА_6 і попросив у неї мобільний телефон, пояснивши, що телефону у нього не має, а йому необхідно постійно бути на зв`язку. Вона запропонувала ОСОБА_6 свій мобільний телефон, але він сказав, що йому потрібен телефон з двома сім картами.

Вона пояснила, що у неї є мобільний телефон «Nokia» на дві сім карти, але він належить ОСОБА_15 . ОСОБА_6 сказав, щоб вона віддала йому цей телефон, а з ОСОБА_15 він розбереться, так як той винен йому кошти. Однак, вона відмовилась показати ОСОБА_6 телефон ОСОБА_15 , але він продовжував на неї тиснути, казав: «Давай телефон!». Вона знову запропонувала ОСОБА_6 взяти її мобільний телефон, однак він відмовився та став стискати її шию руками, вимагаючи дати йому мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 .

Злякавшись, вона погодилася віддати мобільний телефон ОСОБА_15 , попрямувала до спальні, ОСОБА_6 за нею. Маючи намір переховати телефон до іншого місяця, взяла його з журнального столика, але ОСОБА_6 вихватив у неї з рук мобільний телефон і пішов, сказавши, що з ОСОБА_15 розбереться сам, у неї не буде проблем.

Через деякий час, до неї прийшов ОСОБА_15 за своїм мобільним телефоном, вона розповіла йому про обставини, за яких його забрав ОСОБА_6 ;

- показаннями потерпілого ОСОБА_15 , згідно яких у зв`язку з тим, що на той час він зловживав алкогольними напоями та боявся втратити мобільний телефон, в лютому 2015 року звернувся до знайомої ОСОБА_9 з прохання залишити у неї на зберігання свій мобільний телефон «Nokia». Через деякий час, він прийшов до ОСОБА_9 за своїм мобільним телефоном, але вона пояснила, що до неї приходив ОСОБА_6 , вимагаючи від неї віддати мобільний телефон, схватив за шию, а потім забрав його. Вона намагалась запропонувати ОСОБА_6 свій мобільний телефон, але він забрав мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 .

Він пішов до ОСОБА_6 , в розмові запитав про свій мобільний телефон, але конкретної відповіді не отримав, дізнався лише, що мобільний телефон в ломбарді, здав його знайомий по своєму паспорту. Де можна побачити знайомого, ОСОБА_6 пояснити не зміг. ОСОБА_15 дав ОСОБА_6 тиждень для повернення йому мобільного телефону. Під час наступної зустрічі, ОСОБА_6 повідомив, що не знає де на даний час знаходиться знайомий, який здав мобільний телефон в ломбард. На це, він сказав ОСОБА_6 , що у такому разі звернеться до правоохоронних органів із заявою про злочин.

Коли звернувся до правоохоронних органів із заявою про злочин, з`ясував в якому ломбарді знаходиться його мобільний телефон і викупив його;

- показаннями свідка ОСОБА_16 , згідно яких ОСОБА_6 проживав разом з ним по АДРЕСА_4 , а тому у 2015 році вони бачилися кожного дня до свята Великодня. У ОСОБА_6 був свій мобільний телефон, але одного дня лютого 2015 року, ОСОБА_6 прийшов з мобільним телефоном «Nokia» і пояснив, що обміняв його на свій мобільний телефон у жінки, яка заборгувала йому гроші. Приблизно через півтора тижня, ОСОБА_6 запропонував йому закласти в ломбард мобільний телефон «Nokia» на його, тобто ОСОБА_16 паспорт, пояснивши це своїм скрутним фінансовим становищем. Він погодився, вони вдвох поїхали в ломбард, де по його паспорту здали мобільний телефон «Nokia» та отримали 230 грн. На ці гроші купили продукти харчування і повернулися додому;

- протоколом слідчого експерименту від 11.03.2015 року з участю потерпілої ОСОБА_9 , яка показала і розказала за яких обставин ОСОБА_6 , 13.02.2015 року приблизно о 17 год., за місцем її проживання, застосовуючи насильство яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, без її згоди, відкрито викрав мобільний телефон, який належить потерпілому ОСОБА_15 (т.№ 1 м.к.п.26-32);

- копією гарантійного талону на мобільний телефон «Nokia 107» (imei НОМЕР_1 ), яким підтверджується належність зазначеного мобільного телефону потерпілому ОСОБА_15 (т.№1 м.к.п.38,39);

- товарним чеком № 4281, товарним ярликом №15463314 та товарним чеком №140-0000873 від 05.03.2015 року, виданих Кіровоградським Магазином - 1 ТОВ «Євроювеліртрейд», розташованого по вул. Велика Перспективна, № 18/14 м. Кіровограда, якими підтверджуються показання обвинуваченого ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_16 про те, що вони здали мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 до ломбарду. Також зазначені документи підтверджують показання потерпілого ОСОБА_15 про те, що він викупив з ломбарду свій мобільний телефон «Nokia 107», після звернення до правоохоронних органів із заявою про злочин (т.№ 1 м.к.п.39а-40);

- висновком товарознавчої експертизи № 3 від 27.03.2015 року про вартість мобільного телефону «Nokia 107», що належить потерпілому ОСОБА_15 , який відкрито викрав ОСОБА_6 у потерпілої ОСОБА_9 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я (т.№1 м.к.п.42).

Аналізуючи вище зазначені докази в їх сукупності, які узгоджуються між собою в їх взаємозв`язку, судом першої інстанції з послідовних показань потерпілої ОСОБА_17 обґрунтовано встановлено, що під час відкритого викрадення мобільного телефону, який належить потерпілому ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_6 застосував до неї насильство, що не є небезпечним для її життя та здоров`я, яке виразилось у тому, що ОСОБА_6 схватив руками її шию і стискав.
Показання потерпілої ОСОБА_9 про обставини кримінального провадження є послідовними як в суді, так і під час досудового розслідування, зокрема при проведенні слідчого експерименту(т.№ 1 м.к.п.26-32).

Послідовність показань потерпілої ОСОБА_9 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_15 , згідно яких ОСОБА_9 розказувала йому, що ОСОБА_6 взяв її рукою за шию та вимагав відати йому мобільний телефон, належний потерпілому, а потім відкрито його викрав.

При цьому, слід зазначити, що події злочину, відбувалися в квартирі потерпілою між ОСОБА_9 і обвинуваченим ОСОБА_6 у відсутності інших осіб, що не заперечує і сам обвинувачений.

Однак, відсутність безпосередніх свідків злочину, на переконання колегії суддів, не може бути підставою для визнання обґрунтованими доводи апеляції обвинуваченого, що він не застосовував до ОСОБА_9 насильство під час вчинення грабіжа.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав достовірним, належним, допустимим та достатнім доказом послідовні показання потерпілої ОСОБА_9 , згідно яких під час відкритого викрадення мобільного телефону, що належить ОСОБА_15 , обвинувачений ОСОБА_6 застосовував до потерпілої ОСОБА_9 насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я.

Відповідно до п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009 року, під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі, тощо) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.
В матеріалах кримінального провадження, відсутні дані, що під час застосування до потерпілої ОСОБА_9 насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я, обвинувачений ОСОБА_6 спричинив їй будь-які тілесні ушкодження. Потерпіла ОСОБА_9 також не давала суду першої інстанції показання, що обвинувачений ОСОБА_6 під час застосування насильства спричинив їй тілесні ушкодження.
За таких обставин, у кримінальному провадженні відсутні будь-які підстави, передбачені ч. 2 ст. 242 КПК України для проведення судово-медичної експертизи. Однак, показання потерпілої ОСОБА_9 з урахуванням роз`яснення п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, свідчить про застосування до неї під час грабіжа обвинуваченим ОСОБА_6 насильства, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я.

Водночас, відсутність на тілі потерпілої ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, а в матеріалах кримінального провадження висновку судово-медичного експерта з у рахуванням вищевикладеного не може бути підставою для визнання обґрунтованим апеляційного твердження, що не доказана вина, а також не доведено, що до потерпілої застосовувалось насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я.
Відповідно до положень ст. 3 Закону України «Про психіатричну допомогу» від 22.02.2000 року № 1489-III, к ожна особа вважається такою, яка не має психічного розладу, доки наявність такого розладу не буде встановлено на підставах та в порядку, передбачених цим Законом та іншими законами України. Отже, в України діє принцип презумпції психічного здоров`я.

Згідно матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_9 утримувалася в СІЗО № 14 м. Кіровограда за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і в це й період покінчила життя шляхом самогубства через повішання.

Проте дана обставина, з урахуванням положень ст. 3 Закону України «Про психіатричну допомогу» від 22.02.2000 року № 1489-III, на переконання колегії суддів, не може бути підставою для твердження про наявність у ОСОБА_9 психічних розладів, внаслідок яких вона давала суду першої інстанції неправдиві показання про обставини відкритого викрадення у неї майна потерпілого ОСОБА_15 обвинуваченим ОСОБА_6 .

У суду першої інстанції під час судового розгляду не було жодної підстави піддавати сумніву психічне здоров`я потерпілої ОСОБА_9 та призначати судово-психіатричну експертизу.

Отже, аналізом показань потерпілої ОСОБА_9 з урахуванням зібраних у кримінальному провадженні доказів, у їх сукупності, судом першої інстанції достовірно встановлено, що показання потерпілої ОСОБА_9 про обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 грабіжа є правдивими і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Сама по собі підозра потерпілої у вчиненні особливо тяжкого злочину в іншому кримінальному провадженні, а також її смерть шляхом самогубства, на переконання колегії суддів, не може бути підставою для визнання обґрунтованим твердження апеляції про наявність у ОСОБА_9 психічних розладів і про те, що вона давала неправдиві показання у цьому кримінальному провадженні. Тим більше, що показання потерпіла ОСОБА_18 давала суду першої інстанції, а також під час досудового розслідування, в обстановці, що передувала її самогубству.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 щоб уникнути відповідальності за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України розповідав різні версії за якими мобільний телефон ОСОБА_15 потрапив йому.

Так, потерпілому ОСОБА_15 обвинувачений ОСОБА_6 показав, що не знав проте, що у нього був мобільний телефон ОСОБА_15 , а чоловіка, тобто свідка ОСОБА_16 , який здав на свій паспорт мобільний телефон ОСОБА_15 не може знайти. Із показань свідка ОСОБА_16 слідує, що він проживав за однією адресою разом з ОСОБА_6 , кожного дня вони бачилися та спілкувалися. У ОСОБА_6 був свій мобільний телефон, а стосовно мобільного телефону «Nokia», він пояснив, що обміняв його у жінки, яка заборгувала йому гроші.

Отже, судом першої інстанції встановлено, що у обвинуваченого ОСОБА_6 був свій мобільний телефон, але він прийшов до ОСОБА_9 нібито взяти в тимчасове користування її мобільний телефон, а потім дізнавшись, що у неї знаходиться мобільний телефон, який належить ОСОБА_15 , відкрито викрав його, застосувавши до потерпілої насильство, яке не є небезпечним для її життя та здоров`я.

Оцінивши досліджені судом першої інстанції докази і доводи апеляції обвинуваченого в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , яка встановлена належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність достатніми доказами.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, так як сторона обвинувачення в суді першої інстанції довела винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом, а висновки суд першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим доказам.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , що в матеріалах кримінального провадження недостатньо доказів, якими підтверджується його винуватість у вчинені грабіжа із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_9 .

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України є публічним, а засада публічності, закріплена у ст. 25 КПК України зобов`язує прокурора, слідчого у межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що відомості про злочин внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви потерпілого ОСОБА_15 . Під час встановлення події кримінального правопорушення, слідчим встановлено, що у даному кримінальному провадженні є ще один потерпілий ОСОБА_9 .

Зазначене відповідає вимогам кримінального процесуального закону України, а тому колегія суддів відкидає доводи апеляції обвинуваченого, що його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України не доведена, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_9 про злочин.

Встановивши, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 доказана повністю, суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України, так як він, вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, тобто судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Під час апеляційного розгляду, колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, передбачених статтею 412, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення та являються безумовними підставами для скасування вироку.

Також не встановлено підстав, передбачених ст. 415 КПК України для скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду. Колегія суддів, відповідно до доводів апеляції, не може визнати істотним порушення вимог кримінального процесуального закону те, що суд першої інстанції за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_6 повторно не допитав потерпілу ОСОБА_9 з таких підстав.

Дослідженням журналу судового засідання і технічного засобу фіксування кримінального провадження, колегією суддів встановлено, що під час допиту потерпілої ОСОБА_9 жоден учасник процесу, в тому числі й обвинувачений ОСОБА_6 не були обмежені в праві її допитати та поставити запитання.

Після допиту, потерпіла ОСОБА_9 подала суду першої інстанції у письмовому вигляді заяви, із змісту яких слідує, що вона відмовляється бути присутню в залі суду під час розгляду кримінального провадження, просила розглядати справу без її участі ( м.к.п.57,60).

Слід зазначити, що відповідно до положень ст. 56,140 КПК України потерпілий має право відмовитись від дачі показань, за це не несе кримінальної відповідальності за ст. 385 КК України, також до потерпілого не можна застосувати привід.

Водночас, відповідно до ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право допитати свідків обвинувачення або вимагати їх допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення. Зазначене правило, не стосується допиту потерпілого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду суд першої інстанції зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив сторонам кримінального провадження, в тому числі обвинуваченому ОСОБА_6 необхідні умови для реалізації їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, і не допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону України, відмовивши обвинуваченому у повторному допиту потерпілої ОСОБА_9 , тим більше, що потерпіла під час судового розгляду цього кримінального провадження померла.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , що він не зміг усунути протиріччя в показаннях потерпілої ОСОБА_9 є безпідставним, так як її показання, як зазначено вище є послідовними як в суді, так і під час досудового розслідування, підтверджуються сукупністю зібраних у кримінальному провадження доказів. Незначні розбіжності в показаннях потерпілої ОСОБА_9 і потерпілого ОСОБА_15 не впливають на правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , та пояснюються значним проміжком часу між вчиненням кримінального правопорушення і часом судового розгляду. Такий проміжок часу виник у зв`язку з тим, що обвинувачений ОСОБА_6 під досудового розслідування перешкоджаючи кримінальному провадженню зник з місця перебування під домашнім арештом і переховувався від суду.
Отже, колегія суддів відкидає доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , що під час судового розгляду допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України. Навпаки, обвинувачений ОСОБА_6 апеляційному суду показав, що суд першої інстанції йому роз`яснив право мати захисника, від якого він відмовився добровільно, а під час судового розгляду йому було надано можливість допитати потерпілу ОСОБА_9 , тобто колегією суддів не встановлено упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_6 .
Разом з цим, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів, тобто кримінальним процесуальним законом України, визначено вичерпний перелік фактичних даних, які можуть бути доказами в кримінальному провадженні.

За таких обставин, висновок суду першої інстанції проте, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України підтверджується заявою потерпілого ОСОБА_15 про вчинення злочину від 26.02.2015 року (т. №1 м.к.п.11), є помилковим, так як заява про вчинення злочину не є доказом.

Крім того, згідно ч. 8 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.

Дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчий експеримент з участю обвинуваченого ОСОБА_6 , оформлений протоколом від 08.10.2015 року (т.№1 м.к.п.198-202), проведено після закінчення строків досудового розслідування в період коли, суд першої інстанції повернув прокурору обвинувальний акт як такий, що не відповідає вимогам КПК України у зв`язку з неналежним вивченням особи обвинуваченого ( т.№ 1 м.к.п.158-160).

Таким чином, з урахуванням положень ч. 8 ст. 223 КПК України, протокол слідчого експерименту від 08.10.2015 року з участю обвинуваченого ОСОБА_6 (т.№ 1 м.к.п.198-202), є недопустимим доказом, а тому не може бути доказом на підтвердження вини ОСОБА_6 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України підлягає зміні з виключенням з мотивувальної частини посилання як на докази, якими підтверджується вина обвинуваченого ОСОБА_6 на: - заяву потерпілого ОСОБА_15 про вчинення злочину від 26.02.2015 року (т. №1 м.к.п.11); - протокол слідчого експерименту від 08.10.2015 року з участю обвинуваченого ОСОБА_6 (т.№1 м.к.п.198-202), у зв`язку з їх недопустимістю.

Однак, визнання вищевказаних доказів недопустимими, не впливає на обґрунтованість висновків суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 і правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст.186 КК України.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України, а тому підстав для його пом`якшення, в тому числі застосування ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Так, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в повній мірі урахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не зняті та не погашені судимості за вчинення корисливих злочинів.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції не встановлено.
Отже, урахувавши обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що за спрямованістю поведінки і як особа ОСОБА_6 представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання. Однак, незважаючи на це, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання ближче до мінімальної межі санкції частини статті за якою його визнано винним.
При цьому, суд першої інстанції не вмотивував, але при призначенні покарання, визначення його виду і міри належно урахував, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст.186 КК України через 7 днів після відбуття покарання на попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.08.2014 року. У період закінчення досудового розслідування, будучи під домашнім арештом, обвинувачений ОСОБА_6 перешкоджаючи кримінальному провадженню зник з місця проживання і скривався від суду.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, а також підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність для застосування ст. 69,75 КК України.

Обране судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України за своїм видом і розміром, з реальним його відбуванням в умовах ізоляції від суспільства, на переконання колегії суддів, буде відповідати не тільки тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи, але й його особі, є обґрунтованим, необхідним, достатнім для виправлення ОСОБА_6 , попередження нових злочинів, як ним самим, так і іншими особами.

З огляду на викладене, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 .
Разом з цим, відповідно до вимог ч. 5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Суд першої інстанції в строк відбування обвинуваченим покарання зарахував строк попереднього ув`язнення з 05.10.2015 року до ухвалення вироку, тобто до 22.03.2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що не відповідає вимогам ч. 5 ст. 72 КК України.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання. В строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05.10.2015 року до 06.07.2016 року, включно, тобто до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів.
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.03.2016 року стосовно ОСОБА_6 , змінити.

Із мотивувальної частини вироку виключити посилання як на докази, якими підтверджується вина обвинуваченого ОСОБА_6 на: - заяву потерпілого ОСОБА_15 про вчинення злочину від 26.02.2015 року (т. №1 м.к.п.11); - протокол слідчого експерименту від 08.10.2015 року з участю обвинуваченого ОСОБА_6 (т.№1 м.к.п.198-202) у зв`язку з їх недопустимістю.

В строк відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 05.10.2015 року до 06.07.2016 року, включно, тобто до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22.03.2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_19