Ухвала
іменем україни
10 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
Головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 і ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження щодо
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не мав,

за участю прокурораОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
З касаційною скаргою до суду касаційної інстанції звернувся прокурор з вимогами про перевірку ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 .

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 17 липня 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком засуджено також і ОСОБА_7 , судове рішення щодо якого не оскаржено.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 21 вересня 2015 року вирок щодо ОСОБА_5 змінено.
Ухвалено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку 2 роки з покладенням на нього обов?язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він приблизно о 20 годині 15 квітня 2015 року, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , із проникненням на охоронювану територію майнового комплексу «Родник», що знаходиться на балансі Білокриницької селищної ради Великоолександрівського району Херсонської області, по вулиці Підгірна, 1-А у с. Білоусове, таємно викрав 15 штук тротуарної плитки на суму 1 500 грн. Цього ж дня приблизно о 21 годині, та 22 квітня 2015 року приблизно о 20 годині за аналогічних обставин вони вчинили такі ж дії повторно, заволодіваючи кожного разу п?ятнадцятьма плитами на суму по 1 500 грн.

У касаційній скарзі прокурор посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, що потягло призначення ОСОБА_5 покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок м?якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотивуючи касаційну скаргу прокурор твердить про безпідставність обґрунтування свого рішення наявністю щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та добровільного відшкодування заподіяної шкоди, що вплинуло на необґрунтоване застосування судом до засудженого вимог ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим. Дії засудженого за цим законом кваліфіковані правильно, що у скарзі не заперечується.
Посилання прокурора у скарзі на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції, що потягло призначення ОСОБА_5 покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок м?якості, є безпідставними.

Перевіряючи вирок місцевого суду, апеляційний суд погодився з його рішенням щодо призначеного ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України виду та розміру покарання. Однак апеляційний суд дійшов висновку, що призначене засудженому покарання, яке тому слід відбувати реально, є несправедливим, тому вирішив звільнити ОСОБА_5 від його відбування з випробуванням, застосувавши інститут контролю за поведінкою засудженого, передбачений ст.ст. 75, 76 КК України.

При цьому апеляційний суд окрім обставин, що були враховані судом першої інстанції при призначенні цьому засудженому покарання, також врахував конкретні обставини провадження й відсутність матеріальних збитків у сукупності з тими обставинами, що були враховані судом першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п?яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Рішення апеляційного суду про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням відповідає вимогам закону, є обґрунтованим та належно мотивованим. Зазначене рішення не можна визнати неправильним застосуванням кримінального закону, та таким, що призвело до призначення засудженому м`якого покарання.
Оскільки заборони у кримінальному законі щодо застосування ст. 75 КК України за вчинення тяжкого злочину не міститься, а апеляційний суд достатньою мірою обґрунтував необхідність застосування до засудженого зазначеного закону, колегія суддів вважає, що перевиховання останнього за допомогою інституту звільнення від відбування покарання є можливим.

Колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали апеляційного суду через наявність у ОСОБА_5 притягнень до кримінальної відповідальності.
Відповідно до вимог ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються у тому числі й особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. За матеріалами провадження встановлено, що до вчинення ОСОБА_8 15.04.2015 року кримінального правопорушення, його було звільнено від покарання, призначеного за вироком від 07.04.2014 року, яким до ОСОБА_9 було застосовано вимоги ст. 75 КК України. Тобто ОСОБА_5 є особою, що не має судимості. Отже наявність у ОСОБА_5 притягнень до кримінальної відповідальності не є обов?язковою підставою для призначення цьому засудженому покарання, пов?язаного з позбавленням волі.
Порушень норм кримінально-процесуального закону, що тягли б за собою зміну чи скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 21 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 без зміни.

Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12