АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 липня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,потерпілого ОСОБА_8 кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 18 квітня 2016 року у кримінальному провадженні №0000236 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Дихтинець, Путильського району, Чернівецької області, раніше судимого:1) 12.05.1996 року Ленінським районним судом м.Чернівці за ст..17-141 ч.1,46-1 КК України на 1 рік позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку,2)24.06.1996 року Путильським районним судом за ст..140 ч.3,42 ч.3 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі; 3) 22.04.1998 року путивльським районним судом за ст..81 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі; 4) 15.10.2001 Першотравневим районним судом м.Чернівці за ст..185 ч.3 ,289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі;5) 15.09.2006 року апеляційним судом Чернівецької області за ст..15-289 ч.2,71 КК України на 5 років 5 місяців 21 день,6) 11.07.2013 року Шевченківським районним судом м.Чернівці за ст.185 ч.2 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,звільнився 09.02.2015 року умовно-достроково на 7 місяців 27 днів,мешканця с. Чортория, Кіцманського району, Чернівецької області, за ст.ст. 15, 185 ч.3 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 18 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 15, 185 ч.3 КК України та йому призначене покарання у виді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі.

Провадження№11-кп/794/212/16 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ст.ст.15, 185 ч.3 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1
На підставі ст. 71 КК Україні за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 11 липня 2013 року та остаточно призначене покарання ОСОБА_7 у виді 4-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 ч.5 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 08 червня 2015 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 736,56 грн.

Вирішено долю речових доказів.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Так, прокурор у апеляційній скарзі посилається на те,що судове рішення не відповідає фактичним обставинам провадження,оскільки суд не взяв до уваги докази,які могли істотно вплинути на його висновки,а тому необґрунтовано змінив кваліфікацію дій обвинуваченого зі ст..ст.27 ч.4,ч.3 ст.187 КК України на ст.ст.15-ч.3 ст.185 КК України та призначив надто м`яке покарання.

Апелянт вважає,що суд першої інстанції при прийнятті рішення не врахував показань потерпілого ОСОБА_8 про те,що він прокинувся уночі від удару по голові твердим предметом,схожим на біту,а також не зважив,що із протоколу слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_11 вбачається,що вчинити злочин запропонував ОСОБА_7 .Після того,як ОСОБА_7 і ОСОБА_11 вийшли із будинку,обвинувачений надав остатньому палицю та наказав повернутись до приміщення,щоб продовжити пошуки зі словами`якщо щось-вирубай його». ОСОБА_11 закривав обличчя ганчіркою,щоб його не впізнав потерпілий та наніс ОСОБА_8 палицею удари,заподіявши легкі тілесні ушкодження,що спричинили короткочасний розлад здоров`я.Також апелянт посилається на те,що ухвалою суду закрите провадження відносно ОСОБА_11 за ст.187 ч.3 КК України у зв`язку із його смертю.Прокурор вважає,що досліджені судом докази доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину,передбаченого ст.ст.27 ч.4,ч.3 ст.187 КК України,оскільки ,за твердженням апелянта,обвинувачений своїми діями-умовлянням ОСОБА_11 на вчинення злочину,вказівкою на підбір та застосування знаряддя вчинення злочину породив у ОСОБА_11 бажання вчинити розбійний напад на потерпілого.

Отже,просив скасувати вирок та ухвалити новий,яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ст.ст.27 ч.4,ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті,а також за сукупністю вироків.

Адвокат ОСОБА_6 у поданій в інтересах обвинуваченого апеляційній скарзі посилається на те,що була допущена неповнота судового розгляду,оскільки не допитаний за клопотанням захисту свідок ОСОБА_12 ,який міг підтвердити наявність на обличчі ОСОБА_7 тілесних ушкоджень у квітні 2015 року,що свідчить,за твердженням апелянта,про застосування до обвинуваченого незаконних методів слідства.Також неповнотою захисник вважає ту обставину,що органом досудового розслідування під час слідства не були усунуті протиріччя між показаннями ОСОБА_7 та ОСОБА_11 .

Окрім того,захисник твердить,що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження,оскільки у основу вироку суд безпідставно прийняв,зокрема, акт добровільної видачі ОСОБА_7 кросівок,оскільки на вилучення взуття ОСОБА_7 не погоджувався.Також апелянт ставить під сумнів висновок трасологічної експертизи від 22.05.2015 року щодо співпадіння сліду взуття,виявленого при огляді будинковолодіння потерпілого із слідом кросівок,добровільно виданих ОСОБА_7 . Адвокат,окрім того,вказує,що суд безпідставно прийняв як доказ протокол слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_11 ,натомість необгрунтовано відкинув показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ,які були допитані у судовому засіданні та які узгоджуються із показаннями ОСОБА_7 .

За викладених обставин захисник просив скасувати вирок районного суду, а провадження закрити за відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення та за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

У поданих на апеляційну скаргу прокурора запереченнях адвокат просив залишити таку скаргу без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_7 у апеляційній скарзі посилається на свою непричетність до злочину стосовно потерпілого ОСОБА_15 ,що підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у судовому засіданні,диск із показаннями яких,за твердженням обвинуваченого зник.Також не згідний із тим,що суд прийняв слідчий експеримент із підозрюваним ОСОБА_11 в обґрунтування обвинувального вироку.Просив скасувати вирок та закрити провадження з реабілітуючих його підстав.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні вимоги та заперечували проти апеляційної скарги прокурора,доводи прокурора,який просив залишити без задоволення апеляційні скарги сторони захисту та підтримав свою,доводи потерпілого,який залишив вирішення апеляційних скарги на розсуд суду,перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вироку районного суду, 23 березня 2015 року, приблизно о 02 год. 00 хв. в с. Брусниця, Кіцманського району, Чернівецької області ОСОБА_7 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , направленою на заволодіння майном ОСОБА_16 , прибули до будинку ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 . Відповідно до попереднього розподілу ролей, ОСОБА_11 через незачинене вікно проник до будинку, а ОСОБА_7 залишився на вулиці, спостерігати для попередження ОСОБА_11 про наближення сторонніх осіб. Після того, як ОСОБА_11 відчинив двері заднього входу будинку ОСОБА_8 , ОСОБА_7 разом із ОСОБА_11 проникли до житла потерпілого. Після огляду будинку, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , побачивши, що у спальній кімнаті житлового будинку спить потерпілий ОСОБА_8 , направились до виходу із будинку, біля якого залишився ОСОБА_7 .
Далі, ОСОБА_7 вказав ОСОБА_11 повернутися до спальної кімнати будинку з метою проведення пошуку цінних речей, коштів і ключів від сейфа, при цьому ОСОБА_7 передав ОСОБА_11 дерев`яну палицю для застосування у разі його викриття з метою уникнути затримання.
Повернувшись до будинку, ОСОБА_11 , перебуваючи в спальній кімнаті будинку, де в той час спав потерпілий ОСОБА_8 , продовжив пошук майна, яке можна було би викрасти, при цьому включив світло, від чого потерпілий ОСОБА_8 прокинувся та, побачивши ОСОБА_11 , намагався його затримати. При цьому ОСОБА_11 з метою запобігти затриманню наніс два удари дерев`яною палицею потерпілому по голові , чим спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді двох забійних ран голови, які згідно висновку судово-медичної експертизи від 07.04.2015 №60-Мд відносяться до розряду легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Будучи викритий, ОСОБА_11 вибіг з будинку, повідомив ОСОБА_7 про те, що був викритий потерпілим, після чого вони з місця злочину втекли, не довівши свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від їх волі.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Не визнаючи винуватістьу вчиненні злочину, ОСОБА_7 у районному та апеляційному суді показав,що 22.03.2015 року знаходився у с.Чортория у знайомого ОСОБА_17 та вживали спиртне.Близько 23 год. прийшов ОСОБА_18 ,раніше йому не знайомий.Останній був взутий у кросівки,які йому( ОСОБА_7 ) сподобались та Вірста на його пропозицію погодився продати кросівки за 100 грн. з умовою,що гроші ОСОБА_7 віддасть пізніше,коли вони будуть.Близько 00 год. пішли втрьох до магазину у сусіднє село Брусниця,після чого Вірста пішов додому перевзуватись,щоб віддати йому( ОСОБА_19 ) кросівки,а обвинувачений та ОСОБА_20 придбали вино та очікували Вірсту.Останній повернувся через дві-три години,сказав,що його не пускала мати та передав кросівки у пакеті,після чого розійшлись по домівках.Зранку до нього( ОСОБА_19 ) прийшли працівники міліції та запитували,у якому взутті він був взутий напередодні.Обвинувачений взув кросівки,які придбав у ОСОБА_21 та його забрали до райвідділу,де застосовували насильство та примушували визнати факт вчинення злочину.У райвідділі підписував якісь папериУ будинку потерпілого не був,будь-яких злочинів ні сам,ні з ОСОБА_21 не вчиняв.Просив скасувати вирок та закрити провадження за відсутністю у його діях складу злочину.
Показання ОСОБА_7 районний суд обґрунтовано визнав як спосіб його захисту від обвинувачення з метою уникнути відповідальності за скоєне,оскільки вони спростовуються сукупністю доказів,що безпосередньо та повно були досліджені судом.
Так,із показань потерпілого ОСОБА_8 у районному та апеляційному суді встановлено,що проживає у власному будинку у с.Брусниця Кіцманського району та 22.03.2015 року близько 23 год ліг спати.Прокинувся біля 02 год. ночі ,однак не пам`ятає точно- чи він того,що увімкнулось світло у кімнаті,чи від удару по голові якимось тупим предметом.Побачивши у кімнаті особу чоловічої статі,обличчя якої було закрите маскою,почав підніматись із ліжка у напрямку цієї особи.В цей момент,останній наніс ще удар тупим предметом по голові та втік.Потерпілий не наздогнав його,бачив,що відчинені вхідні двері із тильної сторони будинку та вікно у ванній кімнаті,які до цього були замкнені.Працівники міліції під час огляду його будинку виявили сліди взуття як у самому помешканні,так і за його межами.Також під час огляду місця події був виявлений мобільний телефон. ОСОБА_11 знав як учня школи,що знаходилась через паркан від чого господарства та який був у нього вдома,допомагав по господарству.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта №60 МД від 07.04.2015 року у потерпілого ОСОБА_8 мали місце тілесні ушкодження у вигляді двох забійних ран на голові ,які виникли від дії твердого тупого предмету та відносяться до легких тілесних ушкоджень ,що спричинили короткочасний розлад здоров`я.(т.1 а.с.32-33)
Із протоколу огляду місця події від 23.03.2015 року(із фототаблицею) та схеми до нього вбачається,що під час огляду будинку потерпілого ОСОБА_8 в період з 03-00 год. по 04-20 год. у с.Брусниця Кіцманського району були виявлені та зафіксовані за допомогою масштабної фотозйомки сліди взуття у самому помешканні(у ванній та кухні) та на ділянці біля огорожі,що розділяє будинковолодіння потерпілого і територію школи.Також був виявлений і вилучений мобільний телефон «Нокія`із землі під парканом. (а.с.35-42 т.1).Зазначений протокол та схема підписані учасниками слідчої дії,в тому числі понятими,підстав для твердження,що такий доказ є недопустимим,на що посилається захисник,колегія не вбачає.

Згідно протоколу огляду місця події від 23.03.2015 року із фототаблицею та схемою,у приміщенні шкільного туалету у с.Брусниця Кіцманського району у присутності понятих та ОСОБА_22 -матері ОСОБА_11 вилучені:дерев`яна палиця зі слідами речовини бурого кольору на кінці,ганчірка жовто-червоного кольору; з житлового будинку ОСОБА_11 по АДРЕСА_2 вилучені кросівки чорного кольору.(т.1 а.с. 77-81)
Згідно акту добровільної видачі від 25.03.2015 року, ОСОБА_7 у приміщенні Кіцманського РВ в присутності понятих видав належні йому кросівки чорного кольору із написом`ВОNОТЕ»(т.1 а.с.102).
Підстав для твердження,що такий доказ є недопустимим,на що посилається захисник,судова колегія не вбачає. При цьому,у районному та апеляційному суді ОСОБА_7 не заперечував того факту,що саме у нього ці кросівки були наявні та вилучені 25.03.2015 року.
Відповідно до висновку судової трасологічної експертизи №874-к від 22.05.2015 року, слід взуття максимальними розмірами 83х279 мм, сфотографований методом детальної фотозйомки у ході огляду місця події від 23.03.2015 року будинку потерпілого у АДРЕСА_1 залишені низом підошви взуття з узором та розміром аналогічним узору та розміру низу підошви кросівок чорного кольору з написом «ВОNОТЕ»,добровільно виданих ОСОБА_7 25.03.2015 року у м.Кіцмань.
Слід взуття максимальними розмірами 64х195 мм та слід взуття максимальними розмірами 92х272 мм,які сфотографовані методом детальної фотозйомки у ході огляду місця події від 23.03.2015 року- будинку потерпілого у АДРЕСА_1 залишені низом підошви взуття з узором та розміром аналогічним узору та розміру низу підошви кросівок чорного кольору,які вилучені 23.03.2015 року у будинку ОСОБА_11 (т.1 а.с.54-62)
Зазначеним висновком підтверджується,що при огляді будинковолодіння потерпілого були виявлені як сліди, залишені взуттям,вилученим зранку після вчинення злочину з будинку ОСОБА_11 ,так і тим,що було видане ОСОБА_7 у м.Кіцмань 25.03.2015 року.,а доводи,наведені в апеляційній скарзі захисника щодо експертного висновку №874-к від 22.05.2015,таких обставин не спростовують
Суд обґрунтовано відвинув доводи ОСОБА_7 ,аналогічні доводам апеляційної скарги, про те,що кросівки йому передав на його( ОСОБА_7 ) прохання ОСОБА_11 (до 22.03.2015 року йому не знайомий,фактично без коштів та саме в ніч скоєння злочину відносно ОСОБА_8 при зустрічі у с.Брусниця),оскільки,відповідно до протоколу огляду місця події від 23.03.2015 року та згідно висновку трасологічної експертити №874-к від 22.05.2015 року, при огляді будинковолодіння ОСОБА_8 були виявлені як сліди кросівок, вилучених у будинку ОСОБА_11 (у яких він був взутий в ніч вчинення злочину), так і сліди кросівок,виданих ОСОБА_7 (ніби то придбаних у ОСОБА_11 в ніч 23.03.2015 року)
При цьому суд правильно вказав,що ОСОБА_11 ,вчиняючи злочин,не міг бути одночасно взутий у дві пари кросівок.
Той факт,що в період з 00-30 та приблизно до 03 год. 23.03.2015 року ОСОБА_7 знаходився у с.Брусниця Кіцманського району,де мала місце подія злочину,сам обвинувачений не заперечує.
Згідно висновку експерта №167 від 28.04.2015 року (імунологічна експертиза) у плямах світло-бурого кольору на дерев`яній палиці(вилученій при огляді туалету школи у с.Брусниця Кіцманського району Чернівецької області) знайдено кров людини,походження якої,не виключено-від ОСОБА_8 (т.1 а.с. 66-68)
Як вбачається із дослідженого районним та апеляційним судом протоколу та відеозапису слідчого експерименту,проведеного 27.03.2015 року із неповнолітнім ОСОБА_11 ,останній у присутності захисника,законного представника(матері),понятих показав місце,де взяв дерев`яну палицю,місце,де разом перелізли паркан із ОСОБА_7 до господарства ОСОБА_8 ,показував вікно у ванній,через яке проник у помешкання потерпілого та двері,які відкрив із середини та через які зайшов ОСОБА_7 у будинок(що узгоджується із протоколом огляду місця події в частині виявлення декількох слідів взуття у ванній та кухні будинку ОСОБА_8 ); вказав,де шукали ключі від сейфу та гроші,як вийшли із будинку та де чекав його ОСОБА_7 спостерігаючи за обстановкою,а він повернувся у будинок та продовжив пошуки цінностей та ключів.Також ОСОБА_11 показав місце,де знаходився,коли увімкнулось світло та прокинувся потерпілий,а він,злякавшись,наніс два удари палицею по голові ОСОБА_23 та вибіг із будинку.Вірста також показав місце,де втікав та загубив по дорозі мобільний телефон,що узгоджується із протоколом огляду місця події від 23.03.2015(де зафіксовано факт вилучення належного Вірсті мобільного телефону`Нокія») ; показав,як і куди викинув палицю та ганчірку,що узгоджується із протоколом огляду місця події- туалету школи с.Брусниця Кіцманського району.
(а.с.123-125 т.1)
Такі документи(протокол процесуальної дії-слідчого експерименту та носій інформації,на якому за допомогою технічних засобів ця дія була зафіксована,що відповідно до ст.84,п.3 ч.2 ст.99 КПК України є процесуальним джерелом доказів), безпосередньо досліджені районним та апеляційним судом,узгоджуються з іншими доказами,якими суд мотивував свої висновки,тому безпідставним є посилання обвинуваченого та захисника на їх недопустимість.
Судова колегія вважає,що докази,зазначені вище,які судом досліджені повно та всебічно, були обґрунтовано ним покладені в основу обвинувального вироку,оскільки у сукупності та взаємозв`язку між собою доводять факт вчинення ОСОБА_7 злочину,за який він визнаний судом винуватим та спростовують показання ОСОБА_7 ,який заперечує свою вину.
Із зазначених підстав районний суд правильно відкинув показання у суді свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ,які створюють алібі обвинуваченому,оскільки показання цих свідків суперечать фактично встановленим судом обставинам провадження,які підтверджені належними та допустимими доказами,що викладені вище.
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про відсутність у провадженні технічного запису показань у районному суді свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 апеляційним судом перевірені шляхом прослуховування диску та є неспроможними.

При цьому сторона захисту у апеляційному суді не заперечувала того факту,що показання свідка ОСОБА_13 та аналогічні показання свідка ОСОБА_14 судом у вироку викладені правильно та відповідають змісту тих показань,які свідками були фактично дані безпосередньо районному суду під час судового розгляду.
На показання ж цих свідків під час досудового розслідування суд у вироку обґрунтовано не посилався та до уваги їх не брав
Посилання обвинуваченого на те,що відносно нього застосовувались незаконні методи слідства з метою примусити дати визнавальні показання,а також посилання на необґрунтоване відхилення клопотання про допит свідка ОСОБА_12 щодо таких обставини, виходять за межі цього провадження,оскільки суд не вправі та не обґрунтовував своїх висновків,викладених у вироку,показаннями ОСОБА_7 під час досудового слідства.
Враховуючи викладене,підстав для задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого колегія не вбачає.
Оцінюючи доводи,викладені в апеляційній скарзі прокурора,про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за більш тяжким кримінальним законом та ухвалення в цій частині нового вироку із призначенням відповідного,більш суворого покарання,судова колегія виходить із наступного.
Мотивуючи наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення,передбаченого ч.4 ст.27-ч.3 ст.187 КК України,прокурор посилається на те,що своїми діями,які виразились в умовлянні ОСОБА_7 . ОСОБА_11 до вчинення злочину,вказівкою на підбір та застосування знаряддя вчинення злочину-палиці,яка була необхідна для спричинення тілесних ушкоджень з метою подавлення волі потерпілого для заволодіння його майном, ОСОБА_7 породив у ОСОБА_11 бажання і рішучість вчинити розбій.

При цьому прокурор посилається,зокрема, на показання потерпілого про те,що прокинувся вночі 23.03.2015 року від удару твердим тупим предметом,тобто,за твердженням апелянта,удар був нанесений потерпілому тоді,коли він спав,що свідчить, на думку прокурора,про умисел саме на вчинення розбійного нападу.
Таке твердження не відповідає показанням потерпілого ОСОБА_8 у районному та апеляційному суді, із яких вбачається,що потерпілий не пам`ятає,від чого від прокинувся-чи від того,що увімкнулось світло,чи від удару по голові.
Окрім того,свої доводи прокурор обґрунтовує протоколом слідчого експерименту із ОСОБА_11 ,під час якого останній вказав,що,йдучи у помешкання ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , взяли палку та ОСОБА_11 у будинку замотав ганчіркою обличчя,отже,за твердженням апелянта, заздалегідь підготували знаряддя вчинення злочину для нападу з метою подавлення волі потерпілого та заволодіння майном відкритим шляхом.
Відповідно до правових висновків Верховного Суду України,викладених у постанові від 14.11.2013 року,у розбої напад завжди пов`язаний із насильством або погрозою його застосування.Метою такого насильства є намір відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу.Під час розбою особа діє раптово і несподівано, насильство,як правило є інтенсивним,а особа,яка його застосовує,перебуває у агресивно-насильницькому стані,тобто у готовності застосувати насильство,небезпечне для життя і здоров`я для безперешкодного переходу чужого майна на його користь або уможливлення утримання такого майна,якщо воно вже у нього перебувало.
Тобто,насильство при розбої завжди застосовується із метою негайного заволодіння майном або його з метою його утримання.

Суд у вироку правильно вказав,що характер та послідовність дій обвинуваченого і його співучасника,фактично встановлених судом на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів,свідчать про те,що ОСОБА_7 і ОСОБА_11 таємно проникли у будинок потерпілого та таємно шукали матеріальні цінності,а також ключ від сейфу,у якому імовірно зберігались гроші.Почувши ,що у кімнаті спить потерпілий,не напали на нього,хоча мали, за наявності умислу на розбій, реальну можливість реалізувати його.
Подальші дії співучасників,при яких ОСОБА_7 залишився на вулиці спостерігати за появою сторонніх осіб,а ОСОБА_11 у будинку продовжив таємно відшукувати ключ від сейфу та матеріальні цінності,свідчить про домовленість саме на таємне викрадення майна,а подальші фактичні дії у будинку,встановлені в тому числі із показань потерпілого,свідчать про те,що насильство було застосоване відносно потерпілого не з метою заволодіння чи утримання майна,а з метою уникнути затримання і втекти,оскільки із будинку потерпілого нічого викрадено не було.
Застосування насильства з метою уникнути затримання,а не з метою заволодіння чи утримання майна, виключає кваліфікацію дій як розбійного нападу.
Доводи,викладені прокурором у апеляційній скарзі,таких висновків районного суду не спростовують.

Як вбачається із лікарського свідоцтва про смерть №454, ОСОБА_11 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 та ухвалою суду від 19.06.2015 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 закрите на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із його смертю.(т.2 а.с.169,170)

Посилання прокурора на те,що кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрите за ст.187 ч.3 КК України у зв`язку зі смертю,не доводить винуватості ОСОБА_7 у вчиненні підбурювання до такого кримінального правопорушення,оскільки відповідно до положень ст.337 КПК України,судовий розгляд у тому провадженні проводився лише стосовно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 участі у судовому розгляді не приймав.Уухвала суду щодо ОСОБА_11 не створює преюдиції при прийнятті рішення щодо ОСОБА_7 у даному провадженні.
Даючи юридичну оцінку діям ОСОБА_7 у провадженні,яке наразі розглядав,районний суд,безпосередньо та повно дослідивши докази, правильно виходив із фактично встановлених обставин,які свідчать про умисел саме на таємне викрадення майна,що не був доведений до кінця по причинах,які не залежали від їх волі.Відтак,суд правильно,у відповідності із положеннями ч.3 ст.337 КУК України, змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення,оскільки це покращує становище особи,стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Доводи,викладені прокурором у апеляційній скарзі,не спростовують висновків районного суду про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 у підбурюванні ОСОБА_11 до скоєння розбійного нападу на ОСОБА_8 ,а тому вимоги про ухвалення нового вироку та визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ст.ст.27 ч.4,ч.3 ст.187 КК України,задоволенню не підлягають.
Із викладених підстав також необгрунтованою є вимога про призначення більш суворого покарання,оскільки,за змістом апеляційної скарги, вона пов`язана із вимогою про застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення,яку судова колегія відхиляє.

Разом із тим,судова колегія вважає,що суд першої інстанції,прийшовши до обгрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_7 замаху на вчинення злочину,помилково не зазначив,у якій формі-закінченого чи незакінченого замаху-він був скоєний.
Фактично встановлені районним судом обставини свідчать про те,що ОСОБА_11 та ОСОБА_7 проникли у будинок та таємно відшукували ключі від сейфу та цінності,у подальшому ОСОБА_11 ,попередньо домовившись із ОСОБА_7 ,який спостерігав за появою сторонніх осіб,повернувся у будинок потерпілого з метою крадіжки,шукав ключі від сейфу та цінне майно,однак був викритий потерпілим та,нічого не викравши,щоб уникнути затримання, наніс йому удари палицею,та разом із ОСОБА_19 втекли.Отже,має місце незакінчений замах на скоєння таємного викрадення чужого майна,за попередньою змовою групою осіб,із проникненням у житло,оскільки по причині,що не залежала від їх волі-викриття їх потерпілим, не були вчинені усі дії,необхідні для доведення злочину-заволодіння чужим майном-до кінця.

Судова колегія вважає,що в цій частині вирок суду слід змінити з підстав,передбачених ст.ст.404ч.2,407ч.1п.2,ст.408 КПК України та кваліфікувати дії ОСОБА_19 за ч.3 ст.15-ст.185 ч.3 КК України,оскільки цим не збільшується обсяг обвинувачення та не погіршується становище обвинуваченого.
При призначенні покарання районний суд дотримався вимог ст.ст.65-67 КК України,врахувавши ступінь тяжкості скоєного злочину,який є замахом на вчинення тяжкого злочину,дані про особу обвинуваченого,який раніше неодноразово судимий та скоїв злочин в період умовно-дострокового звільнення,характеризується посередньо.Зваживши на викладене,районний суд призначив ОСОБА_7 покарання за вчинення замаху на злочин із дотриманням вимог ст.68 КК України,а також за сукупністю вироків,яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити,кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15-ч.3 ст.185 КК України та вважати його засудженим за цим кримінальним законом на 3(три) роки 6(шість) місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК Україні за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 11 липня 2013 року остаточно до покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення,а засудженим-у той же строк з дня вручення йому копії ухвали..
.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3