АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/890/16 Справа № 180/1677/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000263, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 березня 2015 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в місті Марганець Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА:
У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, перекваліфікувавши його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України.
В обґрунтування скарги ОСОБА_6 зазначає, що під час ухвалення вироку судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, так як його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тоді як в його діях відсутня кваліфікуюча ознака злочину проникнення у житло, оскільки будинок, з якого він викрав майно, був недобудований, не придатний до проживання та ніким не охоронявся, тому до нього був вільний доступ та ці обставини є підставами для перекваліфікації його дій. Окрім того, обвинувачений вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду, так як допитано у кримінальному провадженні лише одного свідка ОСОБА_9 . Разом з тим, обвинувачений вказує, що цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся та усе викрадене майно він повернув, що не враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, та з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року, і остаточно, за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців; ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов`язків, відповідно до п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим вироком вирішено питання про речові докази.

За обставин, викладених у вироком суду, на початку березня 2015 року у нічний час, точної дати встановити під час судового розгляду не вдалося, ОСОБА_6 проходив повз будинок АДРЕСА_3 , який знаходиться на балансі Марганецького комунального підприємства «Житлове господарства», і в якому здійснюється реконструкція ТОВ «Оберіг-Плюс», і побачив на першому поверсі вказаного будинку незаперті балконні двері, через які проник до квартири, розташованої на першому поверсі, де у нього виник умисел на крадіжку будь-якого майна з будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_6 зателефонував своєму рідному брату ОСОБА_7 і запропонував йому вчинити крадіжку з вищевказаного будинку, на що останній погодився, і тим самим вступив у попередню змову із ОСОБА_7 .
Тієї ж ночі, приблизно о 01:00 годині ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , знаходячись на першому поверсі вищевказаного будинку, через відкриті балконні двері передав ОСОБА_7 , який знаходився поруч із будинком, дві міжкімнатні двері та десять радіаторних батарей, а саме: міжкімнатні двері розміром 2х0,9 м вартістю 530,00 грн., міжкімнатні двері розміром 2х 0,8 м вартістю 670,00 грн., 4 радіаторні батареї розміром 70х50 см вартістю 1470,00 грн. за одну батарею, на загальну суму 5880,00 грн. 6 радіаторних батарей розміром 40 х 50 см вартістю 980,00 грн. за одну батарею, на загальну суму 5880,00 грн. які належать ТОВ «Оберіг Плюс», спричинивши підприємству матеріальні збитки на загальну суму 12960,00 грн.
Також, на початку березня 2015 року у нічний час, точної дати встановити під час судового розгляду не вдалося, ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_4 , коли йому зателефонував брат ОСОБА_6 і запропонував вчинити крадіжку будь-якого майна з будинку АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_7 погодився і тим самим вступив у попередню змову із ОСОБА_6 .
Тієї ж ночі, приблизно о 01:00 годині ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_6 , підійшов до будинку АДРЕСА_3 , де вже знаходився ОСОБА_6 , і, перебуваючи зовні будинку, прийняв від останнього через незачинені балконні двері дві міжкімнатні двері та десять радіаторних батарей, а саме: міжкімнатні двері розміром 2х0,9 м вартістю 530,00 грн., міжкімнатні двері розміром 2х0,8 м вартістю 670,00 грн., 4 радіаторні батареї розміром 70х50 см вартістю 1470,00 грн. за одну батарею, на загальну суму 5880,00 грн., 6 радіаторних батарей розміром 40х50 см вартістю 980,00 грн. за одну батарею, на загальну суму 5880,00 грн. які належать ТОВ «Оберіг Плюс», спричинивши підприємству матеріальні збитки на загальну суму 12960,00 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу і прохав її задовольнити, перекваліфікувавши дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки в його діях не було проникнення до житла, застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, та звільнити його з-під ватри, обмежившись відбутим покаранням.
Прокурор просив апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, вирок суду змінити, вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення, оскільки судом було невірно визначено об`єкт посягання, та, на підставіч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

Проте, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу, оскільки знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду .

Як вбачається з обвинувального акту та вироку суду, дії ОСОБА_7 і ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло.
При цьому, колегія суддів не може погодитися із висновками органу досудового розслідування і суду щодо цієї кваліфікації дій обвинувачених, виходячи з такого.
Кримінальним законом встановлено, що під «житлом» потрібно розуміти приміщення, призначене для постійного або тимчасового проживання людей (будинок, квартира, дача, номер у готелі тощо). До житла прирівнюються також ті його частини, в яких може зберігатися майно (балкон, веранда, комора тощо), за винятком господарських приміщень, не пов`язаних безпосередньо з житлом (гараж, сарай тощо). Найважливішою ознакою житла є придатність його для постійного проживання фізичних осіб у ньому. Придатність житла для проживання передбачає відповідність його будівельним, архітектурним, санітарним та іншим нормам. Житловий будинок це будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, встановлених законом, іншими нормативно-правовими актами, і призначена для постійного у ній проживання.Незавершене будівництво є обсягом будівельно-монтажних робіт, які виконані на об`єктах, що перебувають у стадії виробництва, тобто незакінчених і не зданих в експлуатацію. Право власності на об`єкт незавершеного будівництва (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва. До завершення будівництва особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва.
Разом з цим, поняття «інше приміщення» включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо).
Колегією суддів, з урахуванням досліджених під час судового розгляду письмових документів у провадженні, встановлено, що в діях обвинувачених мало місце незаконне проникнення у приміщення незавершеного багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_3 , що знаходиться на балансі Марганецького міського комунального підприємства «Житлове господарство» ( т. 1 а.п. 113, 114, 115, 119-121, 125-127), який не може вважатись житлом, тому кваліфікація дій обвинувачених, за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у житло, не знайшла свого підтвердження під час апеляційного перегляду.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду в частині кваліфікацій дій обвинувачених слід змінити, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 необхідно вважати засудженими за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення, виключивши з мотивувальної частини вироку вказівку про проникнення обвинувачених у житло.
Вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 ніким з учасників провадження не оспорюється. Проте, на переконання колегії суддів, зміна вироку щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за вищенаведених підстав, не погіршує його становище та відповідає положенням ч. 2 ст. 404 КПК України та п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Доводи обвинуваченого про необхідність перекваліфікування його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, через те, що будинок, з якого він з братом викрали майно потерпілого, був недобудований та не придатний до проживання і ніким не охоронявся та до нього був вільний доступ, є безпідставними виходячи з такого.
Ключовим у вирішенні питання про наявність чи відсутність ознаки проникнення при вчиненні крадіжки є встановлення того, з якою метою особа потрапила у приміщення. Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, певного виду, місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний чи заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як крадіжка, поєднана з проникненням у приміщення.
З огляду на спосіб вчинення та наслідки злочину, форму вини і мотивів вчиненого обвинуваченими, зокрема ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що у його діях наявна ознака крадіжки, поєднаної з проникненням у інше приміщення.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх не обґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу виходячи з такого.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працює, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на нього не надходило, також, суд врахував, що ОСОБА_6 виступив ініціатором вчинення злочину; до обставин, що пом`якшують покарання суд відніс визнання вини обвинуваченим та щире каяття; обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Колегія суддів, погоджується із встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, призначене ОСОБА_6 з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, а тому будь - яких підстав призначення більш м`якого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок суворості немає.

При цьому, суд, при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , припустився помилки.

Так, згідно із ч. 4 ст. 70 КК України у тому випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, оскільки за наведених обставин має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження хоча б за один з них, але розкриті у різний час, у зв`язку з чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

В силу частини 1 статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Так, за вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, з урахуванням ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року, яким обвинуваченого було засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців.
На думку колегії суддів, вирок в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, підлягає зміні у зв`язку з тим, що при призначенні йому покарання, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, суд фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, тоді як помилково у вироку зазначив про застосування часткового складання призначених покарань.

Окрім того, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, послався у вироку на передбачений ст. 71 КК України принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, хоча фактично застосував за ч. 4 ст. 70 КК України принцип поглинення покарань, що є не припустимим.

При вказаних обставинах, колегія суддів вважає, що з резолютивної частини вироку суду слід виключити вказівку, при застосуванні щодо ОСОБА_6 вимог ч. 4 ст. 70 КК України, принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року.
При цьому, ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців та, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 5 місяців, що не погіршує становище обвинуваченого.

Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду підлягає зміні, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 слід задовольнити часткового.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 15 липня 2015 року по 22 червня 2016 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій обвинувачених та в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщення до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік.
Відповідно до п. п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у інше приміщеннядо покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання за цим вироком та вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 березня 2015 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 15 липня 2015 року по 22 червня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4