Провадження № 11-кп/792/90/16
Справа № 681/1205/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: :ч1 ст.365, ч.3 ст.382 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 березня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

судового засідання: ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000001 від 10 червня 2014 року, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Полонського районного суду від 16 грудня 2014 року,

у с т а н о в и л а :
Вироком Полонського районного суду від 16 грудня 2014 року

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новоселиця Полонського району Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, з вищою освітою, одружений, не працює, пенсіонер, інвалід 2-ї групи, немає судимостей,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в органах внутрішніх справ.

Виправданий за ч.1 ст.365 КК України за відсутністю складу злочину.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладено обов`язок, передбачений п.3 ч.1 ст.76 КК України.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Ухвалою Полонського районного суду від 29 грудня 2014 року виправлено описку у вказаному вироку суду шляхом зазначення в резолютивній частині вироку про позбавлення ОСОБА_10 права обіймати будь-які посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 працював у Полонському РВ УМВС України в Хмельницькій області, мав звання підполковника міліції, наказом начальника УМВС України в Хмельницькій області № 140 о/с від 03 травня 2013 року був призначений на посаду заступника начальника Полонського районного відділу начальника міліції громадської безпеки Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області. Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України „Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів як співробітник органів внутрішніх справ зобов`язаний був згідно з п.п.11, 20 ч.1 ст.10 Закону України „Про міліцію виконувати у передбачених законодавством випадках і в межах своєї компетенції постанови прокурора, слідчого, рішення слідчого судді, суду, а також конвоювати, охороняти та у випадках, передбачених законом, утримувати осіб: затриманих у зв`язку із вчиненням злочину, взятих під варту, а також обвинувачених і засуджених на вимогу судових органів та відповідно до посадової інструкції заступника начальника відділу начальника міліції громадської безпеки Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області, затвердженої наказом начальника Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області № 32 від 20 січня 2014 року, організовувати охорону і конвоювання арештованих, затриманих, тобто був відповідно до своїх службових обов`язків наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями, був службовою особою, яка займає відповідальне становище.
21 травня 2014 року близько 17 години 40 хвилин ОСОБА_10 умисно не виконав вирок суду про взяття під варту засудженого ОСОБА_12 , хоча мав реальну можливість виконати судове рішення за таких обставин.
ОСОБА_10 усупереч вимогам ч.ч.2, 4 ст.13 Закону України „Про судоустрій і статус суддів, про те, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, їх посадовими особами, фізичними і юридичними особами, їх об`єднаннями на всій території України, а невиконання судових рішень, тягне за собою відповідальність, передбачену законом; усупереч вимогам ч.2 ст.534 КПК України про те, що судове рішення, яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню та відповідно до ст.533 КПК України є обов`язковим для органів державної влади і їх службових осіб, достовірно знаючи, що 21 травня 2014 року Полонським районним судом ОСОБА_12 визнано винним за ст.ст.389 ч.2, 185 ч.2 КК України та на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання призначених покарань засудженому остаточно визначено покарання два роки шість місяців п`ять днів обмеження волі і до вступу вироку в законну силу ОСОБА_12 обрано запобіжний захід у виді взяття під варту в залі суду, дав вказівку виконувачеві обов`язки начальника ізолятора тимчасового тримання Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області старшому сержантові міліції ОСОБА_13 з`ясувати наявність вільних місць в ізоляторах тимчасового тримання Ізяславського, Славутського, Старокостянтинівського РВ та Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області. ОСОБА_13 у телефонному режимі з`ясував, що для поміщення взятих під варту осіб наявні вільні місця у Славутському та Старокостянтинівському РВ УМВС України в Хмельницькій області, але затримані особи у зв`язку з виборами Президента України поміщені до Хмельницького СІЗО № 29.
ОСОБА_10 умисно, усвідомлюючи обов`язок виконання вироку суду, всупереч інтересів правосуддя, маючи реальну можливість виконати вирок Полонського районного суду від 21 травня 2014 року щодо взяття засудженого ОСОБА_12 під варту, надав вказівку виконувачеві обов`язків начальника ІТТ Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області, міліціонеру ІТТ старшому сержанту міліції ОСОБА_13 відпустити ОСОБА_12 з приміщення районного відділу міліції та зобов`язати засудженого з`явитись у відділ міліції після проведення виборів Президента України, з 26 травня 2014 року, що й ОСОБА_13 було виконано.
Унаслідок невиконання 21 травня 2014 року вироку суду в частині обрання ОСОБА_12 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, останній 27 травня 2014 року вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, що спричинило істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету правосуддя.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок місцевого суду та ухвалу цього ж суду від 29 грудня 2014 року про виправлення описки скасувати повністю ухвалити новий вирок, яким: кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у частині обвинувачення його за ч.1 ст.365 КК України закрити у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п.4 ч.1 ст.284 КПК України); визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.382 КК України, і призначити йому основне покарання у виді 4 років позбавлення волі, додаткове покарання позбавлення права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 3 роки, та на підставі ст.54 КК України додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання підполковник міліції.
Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, уважав, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону і невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості.

Зазначав, що при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_10 за ч.2 ст.382 КК України місцевим судом не враховано характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким, а особа, що його вчинила, перебувала на службі в органах внутрішніх справ на керівній посаді.

Наголошував, що наведені у вироку обставини, які пом`якшують покарання та характеризують особу обвинуваченого, є недостатніми підставами для застосування ст.75 КК України. Тому вважав, що звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та непризначення додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання підполковника міліції, є необґрунтованим.
Умотивовуючи рішення про виправдання ОСОБА_10 за ч.1 ст.365 КК України, суд першої інстанції послався на ч.3 примітки до ст.364 КК України, відповідно до якої відповідальність за ч.1 ст.365 КК України настає, якщо перевищення службових повноважень завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, охоронюваним інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. При цьому істотною шкодою вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Тому, на думку апелянта, ОСОБА_10 повинен бути виправданий за ч.1 ст.365 КК України не у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину (п.2 ч.1 ст.284 КПК України), а кримінальне провадження стосовно нього у цій частині повинно бути закрите у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п.4 ч.1 ст.284 КПК України).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 просив вирок суду в частині його засудження за ч.3 ст.382 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за вказаною статтею за відсутністю складу злочину.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просив вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч.3 ст.382 КК України скасувати через невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 виправдати за ч.3 ст.382 КК України за відсутністю складу злочину.

Зазначав, що обвинувачений вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, жодних злочинів не вчиняв, не давав вказівок виконувачеві обов`язків начальника ІТТ Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_13 відпустити взятого під варту ОСОБА_12 . Натомість ОСОБА_13 йому доповів про те, що вирок не набув чинності і немає необхідності етапувати ОСОБА_12 до слідчого ізолятора.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, котрий просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, а апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника вважав необґрунтованими; пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , кожен з яких підтримав свої уточнені апеляційні скарги з викладених у них мотивів і заперечив проти задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення; провівши допит свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Обвинувачений ОСОБА_10 упродовж досудового розслідування та судового розгляду вину у вчинених злочинах не визнавав. Пояснював, що зі змістом вироку щодо ОСОБА_12 не знайомився, не давав вказівок виконувачу обов`язків начальника ІТТ Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_13 відпустити взятого під варту ОСОБА_12 . Навпаки, ОСОБА_13 йому доповів про те, що вирок не набув чинності і немає необхідності етапувати ОСОБА_12 до слідчого ізолятора.
Як установлено в ході розгляду кримінального провадження у місцевому суді та це підтверджено під час апеляційного розгляду, о 15-й годині 21 травня 2014 року Полонським районним судом розглядалось кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 , обвинуваченого за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.389 КК України. Згідно ухвали цього суду від 15 травня 2014 року в судове засідання обвинувачений був доставлений приводом, який виконувався співробітниками Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області дільничним інспектором ОСОБА_14 та помічником дільничного інспектора ОСОБА_15 .

Після завершення судового розгляду Полонським районним судом під головуванням судді ОСОБА_21 було ухвалено вирок, яким ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, на підставі ст.ст.70, 71 КК України призначено покарання у виді двох років шести місяців 5 днів обмеження волі та до вступу вироком в законну силу ухвалено обрати міру запобіжного заходу взяття під варту в залі суду.
Виконання вироку в частині взяття під варту ОСОБА_12 на прохання прокурора ОСОБА_22 , що підтримувала обвинувачення в суді, взяли на себе згадані працівники Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які о 17 годині 10 хвилин доставили ОСОБА_12 у приміщення Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області під нагляд та охорону черговому міліціонеру ОСОБА_23 . Примірник вироку, який отримав у суді ОСОБА_15 , за свідченнями його та ОСОБА_14 , був останнім наданий заступнику начальника Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області ОСОБА_10 .

Допитаний у місцевому та апеляційному судах свідок ОСОБА_13 показав, що близько 17 години 20 хвилин йому зателефонував ОСОБА_10 з вказівкою прибути до райвідділу для виконання вироку суду про взяття засудженого під варту. У приміщенні райвідділу в ОСОБА_12 він забрав копію вироку, з яким зайшов до ОСОБА_10 . Той розпорядився встановити, чи є вільні в місця ізоляторах тимчасового тримання в інших райвідділах. Він доповів ОСОБА_10 про вивезення арештованих осіб з інших ІТТ до Хмельницького СІЗО №29 у зв`язку з проведенням виборів Президента України. Тоді ОСОБА_10 дав усну вказівку відпустити ОСОБА_12 додому і зобов`язати його прибути в райвідділ після виборів, що він і зробив.
О 17 годині 41 хвилині ОСОБА_12 вийшов із адміністративного приміщення Полонського РВ УМВСУ в Хмельницькій області у супроводі ОСОБА_24 та після короткого спілкування вони розійшлись у різні боки, що зафіксовано камерою спостереження (а.к.п.280-288, т.1).
Як показав у суді першої інстанції ОСОБА_12 , його відпустив саме працівник міліції ОСОБА_24 , сказавши, щоб він з`явився до Полонського райвідділу міліції після проведення виборів Президента України.
Суд обґрунтовано послався на показання наведених свідків та ретельно дослідив інші документальні докази, якими підтверджено фактичні обставини, що ОСОБА_10 , маючи реальну можливість виконати вирок суду щодо взяття засудженого ОСОБА_12 під варту, дав усну вказівку підлеглим працівникам відпустити того додому і зобов`язати прибути в райвідділ після виборів Президента України.
Стороною обвинувачення ОСОБА_10 ставилося у вину те, що він як працівник правоохоронного органу, заступник начальника начальник міліції громадської безпеки Полонського РВ УМВС України в Хмельницькій області, умисно перевищив службові повноваження і 21 травня 2014 року умисно не виконав вирок суду про взяття ОСОБА_12 під варту із зали суду, який цим скористався і вчинив 27 травня 2014 року новий умисний злочин. Тобто такі дії ОСОБА_10 завдали істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету правосуддя, що передбачено ч.1 ст.365 КК України.
Умотивовуючи своє рішення, суд правомірно послався на ч.3 примітки до ст.364 КК України, відповідно до якої відповідальність за ч.1 ст.365 КК України настає, якщо перевищення службових повноважень завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, охоронюваним інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Істотною шкодою у цьому випадку вважається така шкода, яка у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Оскільки стороною обвинувачення не було надано доказів того, що внаслідок перевищення ОСОБА_10 своїх службових повноважень державним інтересам спричинена саме така матеріальна шкода, то суд обґрунтовано виправдав його за відсутністю в діянні складу злочину, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.
Відтак є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 за ч.1 ст.365 КК України з іншої правової підстави у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою (п.4 ч.1 ст.284 КПК України).

ОСОБА_10 ставилося у вину також те, що він як службова особа, яка займає відповідальне становище, умисно не виконав вирок суду в частині взяття ОСОБА_12 під варту до набрання вироком законної сили, що спричинило істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету правосуддя (ч.3 ст.382 КК України).

За змістом диспозиції ч.1 ст.382 КК України, відповідальність настає у випадку невиконання тільки таких судових рішень, які набрали законної сили.
Предметом цього злочину є судовий акт органів правосуддя (вирок, рішення, ухвала, постанова), який набрав законної сили.
Порядок виконання судових рішень у кримінальному провадженні передбачений у розділі VIII КПК України і стосується теж лише тих рішень, які набрали законної сили.

Відповідно до ч.1 ст.532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

Вирок або ухвала суду, які набрали законної сили, обов`язкові для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також для усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осі, і підлягають виконанню на всій території України (ст.533 КПК України).

За загальним правилом судове рішення набирає законної сили повністю, а не частинами.

Відповідно до ч.4 ст.374 КПК України в резолютивній частині вироку зазначається строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження. У разі необхідності суд вправі визначити в резолютивній частині вироку також спосіб, строк і порядок його виконання.

Зі змісту резолютивної частини вироку Полонського районного суду від 21 травня 2014 року щодо ОСОБА_12 слідує, що в ньому, зокрема дослівно визначено: „строк відбуття покарання обчислювати з моменту фактичного затримання, „до вступу вироку в законну силу міру запобіжного заходу обрати взяття під варту в залі суду, „вирок набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Тому безпідставними є посилання прокурора на ч.2 ст.534 КПК України щодо безумовного виконання судового рішення, яке належить виконати негайно, за відсутності вказівки про це в резолютивній частині згаданого вироку суду, зокрема щодо запобіжного заходу.

Відтак провадження за ч.3 ст.382 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

У зв`язку зі скасуванням вироку суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч.3 ст.382 КК України і закриттям кримінального провадження щодо нього за відсутністю в діянні складу злочину, підлягає скасуванню й ухвала Полонського районного суду від 29 грудня 2014 року про виправлення описки шляхом зазначення в резолютивній частині вироку про позбавлення ОСОБА_10 права обіймати будь-які посади в органах внутрішніх справ строком на 2 роки.

З огляду на викладене колегія суддів уважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 задоволенню в повному обсязі.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити повністю.

Вирок Полонського районного суду від 16 грудня 2014 року щодо ОСОБА_10 в частині засудження його за ч.3 ст.382 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в діянні складу злочину.

У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвалу Полонського районного суду від 29 грудня 2014 року про виправлення описки у вироку від 16 грудня 2014 року скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:/підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2