Справа № 461/8271/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/593/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/8271/14-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 366, ч.5 ст. 191 КК України,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2016 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.5 ст. 191 КК України та йому призначено покарання: за ч.1 ст. 366 КК України два роки обмеження волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на два роки. На підставі ч.1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. За ч.5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на два роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки та на нього покладено обов`язки, передбачені п.п.3, 4 ч.1 ст. 76 КК України. На підставі ст. 77 КК України конфіскацію майна щодо ОСОБА_6 не застосовано. Запобіжний захід ОСОБА_6 особисте зобов`язання залишено без змін до вступу вироку в законну силу. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 9 711 грн. 12 коп. за залучення експерта. Цивільний позов прокурора Львівської області ОСОБА_7 в інтересах держави в особі ГУ МВС України у Львівській області до ОСОБА_6 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2 360 948 грн. відшкодування матеріальної шкоди.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він будучи службовою особою - директором ПП «К.І.К.-Л», шляхом зловживання службовим становищем, в період часу з вересня по грудень 2008 року, заволодів бюджетними грошовими коштами на загальну суму 2 360 948 грн.
Крім того, ОСОБА_6 будучи службовою особою - директором ПП «К.І.К.-Л», протягом вересня - грудня 2008 року, склав шляхом їхнього підписання завідомо неправдиві офіційні документи, а саме: акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 по будівництву житлового будинку по вул. Сагайдачного, 17, блок № 2 в м. Новий Розділ на підставі яких було здійснено оплату за роботи, які реально не були виконані в повній мірі.
На вирок суду прокурор Львівської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.5 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 366 КК України у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. На підставі ч.5 ст. 74, п.1. ч.2 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч.1 ст. 366 КК України. Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.5 ст. 191 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. Позовну заяву прокурора задовольнити.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що вирок суду є незаконним у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого підсудним кримінальних правопорушень та його особі, через м`якість такого. У вироку суд вказав на те, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю, у вчиненому розкаюється, сприяв розкриттю злочину, визнав цивільний позов та зобов`язався завершити будівництво житла за власний рахунок на визначених у договорі умовах, у зв`язку з чим тяжкість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень істотно знижується, а тому при призначенні покарання за ч.5 ст. 191 КК України суд застосував положення ст. 69 КК України та призначив покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкцією статті. Проте ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень безпосередньо перед завершенням судового слідства у кримінальному провадженні та судовими дебатами. На досудовому розслідуванні ОСОБА_6 не сприяв розкриттю злочинів, показання по суті вчинених злочинів не надавав, а тому така пом`якшуюча обставина як сприяння розкриттю злочинів в обвинувальному акті не була зазначена. Крім того, зобов`язання обвинуваченого завершити будівництво житла не можна вважати як пом`якшуючу обставину. Такі пом`якшуючі обставини, як визнання своєї вини у вчиненому та розкаяння у вчиненому судом враховано двічі при призначенні покарання за вчинені злочини нижче від найменшої межі санкції вказаної статті та при звільненні обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням. Належної оцінки вказаним фактам судом у вироку не надано.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти апеляційної скарги, думку потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюється.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання за ч.5 ст. 191 КК України - ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість колегія суддів до уваги не бере як безпідставні, а вирок в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 366 КК України із звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст. 49 КК України (у зв`язку із закінченням строків давності) прокурором не оскаржується.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.5 ст. 191 КК України призначене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого, його відношення до скоєного, прийняті ним заходи до відшкодування заподіяної злочином шкоди, який позитивно характеризується за місцем проживання, має на утриманні дружину та малолітню доньку, у вчиненому щиро розкаявся, свою вину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, з врахуванням цих обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутності обтяжуючих обставин, суд із застосуванням ст. 69 КК України призначив обвинуваченому основне покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.5 ст. 191 КК України.
За таких обставин, призначене обвинуваченому основне покарання за ч.5 ст. 191 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі, а також додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обовзяків на два роки, із застосуванням ст. 69 КК України відповідає вимогам закону.
З врахуванням наведених вище обставин, призначивши обвинуваченому основне покарання у вигляді позбавлення волі, суд обгрунтовано прийшов до висновку про можливість застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від його відбування з випробуванням, в умовах постійного контролю за його поведінкою на протязі встановленого судом іспитового строку у максимальному розмірі три роки.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про відсутність правових підстав для застосування до ОСОБА_6 ст.ст. 69, 75 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою.

Вирок суду в частині призначеного покарання за ч.5 ст. 191 КК України ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Між тим, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за злочин, передбачений ч.1 ст. 366 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності підлягає скасуванню з таких підстав.

Статтею 49 КК України передбачені умови звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Ця норма кримінального закону є імперативною, тобто підлягає обов`язковому застосуванню судом за наявності встановлених законом умов, і розширеному тлумаченню не підлягає.

Відповідно невизнання особою вини не є перешкодою для звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Причини, з яких до закінчення визначеного законом строку не було ухвалено обвинувального вироку, не позбавляють особу права на застосування щодо неї ст. 49 КК України та не звільняють суд від обов`язку її застосування.

Процесуальний порядок звільнення особи від кримінальної відповідальності в зв`язку із закінченням строків давності встановлений нормами КПК України й передбачає, за наявності згоди особи, закриття кримінального провадження ухвалою суду, а не ухвалення обвинувального вироку.

Тому щодо обвинуваченого (який просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України й кримінальне провадження закрити) не міг бути постановлений обвинувальний вирок.

Разом з тим, суд першої інстанції визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та призначивши за цією статтею покарання й одночасно звільнивши ОСОБА_6 за цією статтею від кримінальної відповідальності, допустив істотні порушення вимог КПК України та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував закон, який підлягає застосуванню.

За таких підстав колегія суддів вважає, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Львівської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, призначення покарання за даний злочин та звільнення від кримінальної відповідальності скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності і кримінальне провадження в цій частині закрити.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4