АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 524/1248/15-к Номер провадження 11-кп/786/12/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категоріяч.1 ст. 368 КК України СТ.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000004 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 28 травня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комунарськ Луганської обл., який проживає: АДРЕСА_1 ,раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю строком на 1 рік та спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 3 950 грн..

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_11 визнаний винуватим та засуджений за одержання ним, як службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням службового становища за таких обставин.
ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді завідуючого аптекою - лікаря ветеринарної медицини Кременчуцької районної державної лікарні ветеринарної медицини, як службова особа мав право на видачу ветеринарних свідоцтв за формами № 1 і № 2, які є дозвільними документами, що підтверджують ветеринарно-санітарний стан тварини, якість та безпечність продуктів тваринного походження та надають право здійснювати завантаження та перевезення продуктів, харчової сировини тваринного походження.

У кінці грудня 2014 року до ОСОБА_11 звернувся ОСОБА_13 з питанням одержання дозвільних документів для перевезення фізичній особі-підприємцю (далі - ФОП) ОСОБА_14 на продаж риби зі ставків Кіровоградської області. Під час зустрічі, яка відбувалася в кафе «Круг» у м. Кременчук, ОСОБА_11 погодився видати ОСОБА_13 два ветеринарні свідоцтва (форма № 2) на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 , у разі передачі йому ОСОБА_11 , неправомірної вигоди в сумі 2 000 грн. за видані свідоцтва.

16.01.2015 приблизно 8-30 год. під час зустрічі біля будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_11 , маючи намір на отримання неправомірної вигоди, діючи з корисливою метою, одержав від ОСОБА_13 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 2 000 грн. за видачу двох ветеринарних свідоцтв (форма № 2) на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 ..

Після цього ОСОБА_11 зустрівся за адресою: АДРЕСА_3 з головою наглядової ради ПрАТ «Дніпровська хвиля» ОСОБА_15 ..

На прохання ОСОБА_11 та за вказівкою ОСОБА_15 . ОСОБА_16 склала від імені завідуючого Кобелячківської ветеринарної дільниці Кременчуцького району ОСОБА_17 два ветеринарні свідоцтва ЄРД НОМЕР_1 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015, які посвідчують якість рибної продукції загальною вагою 7 тон та 8 тон для ФОП ОСОБА_14 і надають право на її перевезення з с. Келеберда Кременчуцького району до м. Харкова. Окрім цього ОСОБА_16 склала та видала ОСОБА_11 якісні посвідчення № 3 і № 4 від 16.01.2015, накладні № 3/1 і № 4/1 від 16.01.2015, що нібито вказана риба вагою 7 тон та 8 тон була придбана ФОП ОСОБА_14 у ПрАТ «Дніпровська хвиля».

Після цього, 16.01.2015 приблизно 15-30 год. ОСОБА_11 зустрівся із ОСОБА_13 біля під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де під час зустрічі, діючи з прямим умислом та корисливою метою, одержав від ОСОБА_13 решту неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 2000 грн. за видачу ветеринарних свідоцтв форми № 2 на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 . При цьому ОСОБА_11 передав ОСОБА_13 вказані вище ветеринарні свідоцтва, якісні посвідчення та накладні.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо нього за ч.1 ст. 368 КК України - закрити.

При цьому обвинувачений зазначає, що суд при ухваленні щодо нього обвинувального вироку не врахував того, що: він - ОСОБА_11 , як лікар ветеринарної медицини Кременчуцької районної державної лікарні не є службовою особою; ветеринарних свідоцтв форми № 2 на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 не видавав, оскільки перебував у відпустці і бланки свідоцтв форми № 2 ним були здані в бухгалтерію.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 368 КК України, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, що призвело до призначення покарання ОСОБА_11 , яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м`якості просить вирок суду частково скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчою діяльністю на 3 роки та спеціальною конфіскацією грошових коштів в сумі 50 грн.. Грошові кошти в сумі 3 950 грн. на підставі п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України повернути законному володільцю, а саме: ВФЗБО УМВС України в Полтавській області. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

При цьому прокурор зазначає, що суд, звільняючи ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не врахував того, що обвинувачений вчинив корисливий злочин, будучи службовою особою із використанням свої службових повноважень, свою винуватість не визнав, щиро не розкаявся та активно не сприяв розкриттю злочину, як на це послався суд.

Крім того прокурор, посилаючись на ст. 96-2 КК України вказав, що в оскаржуваному судовому рішенні допущені порушення вимог кримінального закону щодо неправильного застосування спеціальної конфіскації грошових коштів в сумі 3 950 грн., оскільки судом не враховано, що з метою викриття злочинної діяльності ОСОБА_11 вказані грошові кошти в сумі 4000 грн., одержані працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Полтавській області у ВФЗБО УМВС України в Полтавській області, які були надані ОСОБА_13 для передачі ОСОБА_11 та в подальшому в сумі 3950 грн. були вилучені в ході проведення першочергових слідчих дій у ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , а грошові кошти в сумі 50 грн. ОСОБА_11 встиг витратити на власні потреби.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_11 з підстав у ній наведених; прокурора, який, посилаючись на неправильність призначеного покарання ОСОБА_11 просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 , а апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг0.

Згідно до ч. 1 ст. 2 КПК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває провадження.

Провівши судове слідство та перевіривши матеріали провадження колегія суддів дійшла переконання, що визнавши ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України суд першої інстанції припустився помилки і прийняв вочевидь неправильне рішення, яке підлягає скасуванню із закриттям провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу вказаного злочину.

Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді завідуючого аптекою - лікаря ветеринарної медицини Кременчуцької районної державної лікарні ветеринарної медицини 16.01.2015 приблизно 8-30 год. та о 15-30 год. біля будинку АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_13 4 000 грн., віддавши останньому два ветеринарні свідоцтва форми № 2 ЄРД-00 № 114046 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015 на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 .. Вказані ветеринарні свідоцтва форми № 2 від імені завідуючого Кобелячківської ветеринарної дільниці Кременчуцького району ОСОБА_17 за вказівкою ОСОБА_15 (давній знайомий обвинуваченого), склала ОСОБА_16 начальник торгового відділу ПрАТ «Дніпровська хвиля».

Дії ОСОБА_11 органами досудового розслідування та судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки він одержав, як службова особа, неправомірну вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням службового становища.

За диспозицією частини 1 статті 368 КК України відповідальність настає за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Під час апеляційного перегляду було встановлено, що ОСОБА_11 з 24.12.2013, перебуває на посаді завідуючого аптекою - лікар ветеринарної медицини Кременчуцької районної державної лікарні ветеринарної медицини (т.1 а.п.83).

Відповідно до Постанови Кабінету міністрів України № 641 від 9.06.2011 «Про затвердження переліку платних адміністративних послуг, які надаються Державною ветеринарною та фітосанітарною службою, органами та установами, що належать до сфери її управління, і розміри плати за їх надання» до платних ветеринарних послуг, які надаються управліннями ветеринарної медицини у містах обласного значення, районах відноситься «Видача ветеринарного свідоцтва (для України - за формами № 1 і № 2) - під час переміщення товарів та живих тварин за межі території Автономної республіки Крим, областей, м. Києва та м. Севастополя, районів, міст (т. 1 а.п.89-92).

Згідно з посадовою інструкцією завідуючого аптеки Кременчуцької районної державної лікарні ветеринарної медицини, ОСОБА_11 має право надавати платні ветеринарні послуги згідно прейскуранту (т. 1 а.п. 84).

Обсяг прав і обов`язків обвинуваченого ОСОБА_11 - завідуючого аптекою - лікаря ветеринарної медицини свідчить про те, що він є службовою особою, оскільки його повноваження мають організаційно-розпорядчий характер, так він право на видачу ветеринарних свідоцтв за формою № 2, які є дозвільними документами, що підтверджують ветеринарно-санітарний стан тварини, якість та безпечність продуктів тваринного походження та надають право здійснювати завантаження та перевезення продуктів, харчової сировини тваринного походження (т.1 а.п.84).

Відповідно до наказу Кременчуцької районної державної лікарні ветеринарної медицини № 2 від 12.01.2015 ОСОБА_11 завідуючий аптекою - лікар ветеринарної медицини Кременчуцької районної державної лікарні ветеринарної медицини з 12.01.2015 по 25.01.2015 перебував у відпустці (т.3 а.п.6).

ОСОБА_11 у суді першої та апеляційної інстанцій стверджував, що на період перебування у відпустці він здав начальнику Кременчуцької районної державної лікарні ОСОБА_18 - бланки ветеринарних свідоцтв форми № 2, які є дозвільними документами, що підтверджують ветеринарно-санітарний стан тварини, якість та безпечність продуктів тваринного походження та надають право здійснювати завантаження та перевезення продуктів, харчової сировини тваринного походження.

Перебування обвинуваченого ОСОБА_11 з 12.01. по 25.01.2015 у відпустці та здача ним свідоцтв форми № 2 у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердила свідок ОСОБА_18 - начальник Кременчуцької районної державної лікарні.

Обвинуваченим ОСОБА_11 ні у місцевому, ні в апеляційному суді не заперечувався те, що він 16.01.2015 приблизно 8-30 год. та о 15-30 год. біля будинку АДРЕСА_2 отримав від ОСОБА_13 4 000 грн., віддавши останньому два ветеринарні свідоцтва форми № 2 ЄРД-00 № 114046 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015 на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 ..

Разом з цим обвинувачений пояснював, що наведені вище ветеринарні свідоцтва форми № 2 були видані не ним, а ОСОБА_16 ( начальник торгового відділу ПрАТ «Дніпровська хвиля») від імені завідуючого Кобелячківської ветеринарної дільниці Кременчуцького району ОСОБА_17 за вказівкою ОСОБА_15 , який є його - обвинуваченого давнім знайомим.

Свідок ОСОБА_13 у суді підтвердив показання обвинуваченого у тій частині, що на його прохання обвинувачений допоміг отримати йому ветеринарні свідоцтва ЄРД НОМЕР_1 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015, які були видані ПрАТ «Дніпровська хвиля» на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 за підписом завідуючого Кобелячківською ветеренарною дільницею ОСОБА_17 за це він йому заплатив за попередньо узгоджену ними 4 000 грн..

Свідок ОСОБА_15 голова наглядової ради ПрАТ «Дніпровська хвиля» у суді першої та апеляційної інстанцій підтвердив показання обвинуваченого і пояснив, що обвинуваченого знає і підтримує з ним відносини на протязі 20 років. Він не є ні підлеглим, ні підконтрольним обвинуваченому. Саме через давні стосунки він - ОСОБА_15 коли до нього звернувся обвинувачений з проханням про видачу свідоцтв форми №2, дав вказівку ОСОБА_16 начальнику торгового відділу ПрАТ «Дніпровська хвиля», щоб вона видала від імені завідуючого Кобелячківської ветеринарної дільниці Кременчуцького району ОСОБА_17 два свідоцтва форми № 2 на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 .. За підбурювання ОСОБА_16 до складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме ветеринарних свідоцтв ЄРД НОМЕР_1 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015, якісні посвідчення № 3 і № 4 від 16.01.2015, накладні № 3/1 і № 4/1 від 16.01.2015 йому - ОСОБА_15 було органами досудового розслідування пред`явлене обвинувачення за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України, а судом у зв`язку з дійовим каяттям кримінальне провадження щодо нього закрито. Грошей за ветеринарні свідоцтва ЄРД НОМЕР_1 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015 обвинувачений йому не передавав. У ОСОБА_11 він позичив 1500 грн. на лікування тещі.

Показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_15 не суперечать, а навпаки узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_16 , яка у суді першої та апеляційної інстанцій стверджувала, що 16.01.2015 на прохання голови правління ПрАТ «Дніпровська хвиля» ОСОБА_15 вона для його знайомого ОСОБА_11 видала від імені завідуючого Кобелячківської ветеринарної дільниці Кременчуцького району ОСОБА_17 два свідоцтва форми № 2 на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 .. Одночасно ОСОБА_16 повідомила, що органами досудового розслідування їй було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України, а саме за те, що вона службова особа склала, видала завідомо неправдиві офіційні документи (ветеринарні свідоцтва ЄРД-00 № 114046 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015, якісні посвідчення № 3 і № 4 від 16.01.2015, накладні № 3/1 і № 4/1 від 16.01.2015). Бланки вказаних свідоцтв форми № 2 завідуючого Кобелячківської ветеринарної дільниці Кременчуцького району ОСОБА_17 знаходилися у неї в офісі. Грошей за видачу ветеринарних свідоцтв ЄРД НОМЕР_1 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015 вона не отримувала.

6 квітня 2015 року Кременчуцький районний суд Полтавської області звільнив на підставі ст. 45 КК України ОСОБА_15 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України та ОСОБА_16 від кримінальної відповідальності ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку з дійовим каяттям, а кримінальне провадження щодо них закрив (т.1 а.п.195-196).

Як вбачається з ветеринарних свідоцтв ЄРД-00 № НОМЕР_2 та ЄРД-00 № 114047 від 16.01.2015 видані вони ПрАТ «Дніпровська хвиля» на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 за підписом завідуючого Кобелячківською ветеринарною дільницею ОСОБА_17 (т. 1 а.п.74,77).

У п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Під час розгляду провадження було встановлено, що ОСОБА_11 ветеринарних свідоцтв форми № 2 на якість рибної продукції для ФОП ОСОБА_14 не видавав, при виконанні прохання ОСОБА_13 про видачу ветеринарних свідоцтв форми № 2 на якість рибної продукції обвинувачений використав не можливості, пов`язані з його посадою, а особисте знайомство з ОСОБА_15 головою наглядової ради ПрАТ «Дніпровська хвиля», який не є ні підлеглим, ні підконтрольним обвинуваченому. Тобто у діях ОСОБА_11 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 368 КК України.

При ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 суд викладених вище приписів статті кримінального закону та роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» № 5 від 26.04.2002 не врахував.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 368 КК України закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

З огляду наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Прокуратури Полтавської області ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчук Полтавської області від 28 травня 2015 року щодо ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 368 КК України щодо нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в його діях складу злочину.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4