Справа №477/1799/15-к 07.09.2016
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 вересня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000472 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 24 червня 2016 року, яким
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , відносно яких вирок не оскаржується.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_10 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_11 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 24.06.2016 р. змінити, виключивши з вироку рішення про призначення йому покарання на підставі ст. 71 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 24 червня 2016 року ОСОБА_5 визнано винними у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.11.2015 р. призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.02.2013 р. та остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильному частковому приєднанні йому на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.02.2013 р., оскільки вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.11.2015 р. йому вже було частково приєднано до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.02.2013 р.
За таких обставин вважає, що суд не мав права повторно застосовувати положення ст. 71 КК України.
Також звертає увагу на те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, утримання особи під вартою неможливе без визначення кінцевого строку такого утримання (рішення від 09.01.2015 р. в справі Чанєв проти України), проте судом першої інстанції не визначено кінцевий можливий строк його утримання під вартою в межах двомісячного строку.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
ОСОБА_5 протягом січня-червня 2015 року проникав до нежитлового будинку АДРЕСА_1 , з якого таємно крав належне потерпілому ОСОБА_12 майно:
- в нічний час доби 01.01.2015 р. на суму 300 грн.;
- в нічний час доби 15.01.2015 р. на суму 350 грн.;
- в ніч з 12.04.2015 р. на 13.04.2015 р. на суму 600 грн.;
- в нічний час доби 27.04.2015 р. на суму 1 200 грн.;
- в нічний час доби 13.04.2015 р., за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , на суму 500 грн.;
- в ніч з 14.05.2015 р. на 15.05.2015 р., за попередньою змовою із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , на суму 1 200 грн.;
- 15.05.2015 р. на суму 530 грн.;
- близько 2 години ночі 17.05.2015 р., з гаражу зазначеного домоволодіння, на суму 400 грн.;
- близько 2 години ночі 28.05.2015 р., з гаражу зазначеного домоволодіння, на суму 150 грн.;
- в нічний час доби на початку червня 2015 року, з гаражу зазначеного домоволодіння, на суму 200 грн.;
- в нічний час доби на початку червня 2015 року, з гаражу зазначеного домоволодіння, на суму 148 грн.
02.06.2015 р. ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли до нежитлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_13 майно загальною вартістю 2 550 грн.
21.06.2015 р. близько 22.00 год. ОСОБА_5 повторно проник до нежитлового будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_14 майно загальною вартістю 7800 грн.;
22.06.2015 р. близько 22.00 години будинку ОСОБА_5 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_6 , проникли до цього ж будинку, звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_14 майно загальною вартістю 6 803,50 грн.
07.07.2015 р. ОСОБА_5 повторно, за попередньою змовою із ОСОБА_7 та ОСОБА_6 шляхом вільного доступу з території Дитячої музичної школи, яка розташована по вул. Поштовій, 1 в с. Полігон Жовтневого району Миколаївської області, таємно викрали майно загальною вартістю 1 943,72 грн.
Викраденим майном ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 розпоряджались за власним розсудом.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до іншого приміщення.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 у виді позбавлення волі реально, суд врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, кількість вчинених крадіжок, розмір спричиненої майнової шкоди потерпілим, дані про особу ОСОБА_5 , який раніше судимий, вчинив злочини у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
За сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.11.2015 р. призначив покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Остаточне покарання суд першої інстанції визначив за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.02.2013 р.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який частково підтримав скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, апеляційний суд приходить до наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України вірно і апелянтом не оспорюються.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є злочинами середньої тяжкості і тяжкі, конкретні обставини вчинених злочинів, певні дані про особу ОСОБА_5 , визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого і дійшов висновку, що з метою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів ОСОБА_5 необхідно призначити покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, з чим погоджується і апеляційний суд, оскільки покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
В цій частині вирок не оскаржується.
Що стосується доводівобвинуваченого ОСОБА_5 при визначенні остаточного покарання, то вони є не обґрунтованими.
Ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, покарання призначається за сукупністю вироків (ст. 71 КК), а також, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджений 06.02.2013 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 304 та ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково на 1 рік 8 місяців 6 днів.
Вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 19.11.2015 р. ОСОБА_5 засуджений за вчинення злочинів, які він вчинив 13.06.2015 р.
Враховуючи, що злочини, за які ОСОБА_5 визнано винним за даним вироком вчинені обвинуваченим до постановлення вироку Очаківським міськрайонним судом Миколаївської області від 19.11.2015 р. (період з січня по липень 2015 року), суд першої інстанції дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_5 покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки саме таким чином призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Оскільки ОСОБА_5 не відбув повністю покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.02.2013 р., остаточне покарання суд першої інстанції визначив із застосуванням ст. 71 КК України до покарання, призначеного за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, приєднав частково не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.02.2013 р.
За таких обставин доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у повторному застосуванні ст. 71 КК України є безпідставними.
Що стосується доводів апелянта про не зазначення кінцевого можливого строку його утримання під вартою в межах двомісячного строку, то вони є необґрунтованим з огляду на наступне.
Вироком від 24.06.2016 р. Жовтневий районний суд Миколаївської області запобіжний захід ОСОБА_5 , який засуджений до позбавлення волі реально, залишив без змін у вигляді тримання під вартою в СІЗО м. Миколаєва до набрання вироком законної сили.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у резолютивній частині вироку, серед іншого зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Вимоги про зобов`язання визначення слідчим суддею, судом дати закінчення її дії, які містяться в ч. 4 ст. 196 КПК України стосуються ухвали слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження протягом досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження. Зазначення у вироку кінцевого можливого строку утримання особи, яка засуджена до позбавлення волі реально, діючим законодавством не передбачено.
В своїх доводах з приводу не визначення кінцевого можливого строку утримання під вартою апелянт посилається на рішення Європейського суду з прав людини «Чанєв проти України», але такі посилання не можливо визнати слушними, оскільки зазначена справа відрізняється від кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 . В рішенні «Чанєв проти України» йдеться про тримання особи під вартою без відповідного судового рішення протягом періоду після закінчення слідства та до початку судового розгляду. ОСОБА_5 з приводу тримання його під вартою без відповідного рішення суду скарг не висував.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню і вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Разом з тим, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України № 838-VIII від 26.11.2015р. «Про внесення змін до КК України (щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання)», згідно з якими, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вийти за межі апеляційних вимог обвинуваченого, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. А, згідно з ч. ч. 2, 4 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги, вирок суду набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Судові рішення суду апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Враховуючи наведене, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 в межах даного кримінального провадження становить період з 09.07.2015 р. по 07.09.2016 р. (включно), тобто саме цей строк необхідно зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції ЗУ від 26.11.2015 р. № 838-УШ), 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 24 червня 2016 року відносно ОСОБА_5 без змін.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього увязнення, з 09.07.2015 р. по 07.09.2016 р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 , який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді

_____________________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3