Справа № 336/2192/13-к
Провадження № 1-кп/336/20/16
26 травня 2016 року м.Запоріжжя
Суддя Шевченківського районного суду м.Запоріжжя ОСОБА_1 відповідно до ст. 375 КПК України, не розкриваючи таємниці нарадчої кімнати, маючи право на окрему думку вважаю за необхідне викласти наступне.
26.05.2015 року вироком Шевченківського районного суду м.Запоріжжя у складі головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , визнано винуватим ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця ст. Ісєть м. Верхня Пишма Єкатеринбурзької області Російської Федерації, громадянина України,одруженого, непрацюючого, зареєстрований та мешкає за адресою АДРЕСА_1 ,раніше не судимого за ч.4 ст.190 КК України
Так, згідно вказаного вироку встановлено, що ОСОБА_4 , в період з травня 2010 р. по жовтень 2010 р.,переслідуючи корисливі мотиви та бажаючи незаконно збагатитись за рахунок заволодіння чужим майном шляхом обману,вчинив шахрайство та незаконно заволодів майном ОСОБА_5 за наступних обставин.
Фактично ОСОБА_4 заволодів зазначеними грошовими коштами потерпілого та витратив їх у власних інтересах.
Таким чином, своїми злочинним діями,об*єднаними єдиним умислом, ОСОБА_4 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_5 у розмірі 265 776 гр., чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в особливо великому розмірі.
Вироком суду ОСОБА_4 призначено покарання за ч.4 ст.190 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст.75,76 КК України, ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнити,якщо він протягом іспитового строку 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов*язки:періодично з*являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти ці органи про зміну місця проживання і місця роботи,не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органа кримінально-виконавчої інспекції.

Обставини вчинення злочину та доведеність вини ОСОБА_4 не викликають сумнівів.

В той же час, висловлюю незгоду з кваліфікацією за цим вироком дій обвинуваченого ОСОБА_4 за ч. 4 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що заподіяло потерпілому майнову шкоду в особливо великих розмірах в частині виключення кваліфікуючої ознаки «повторність», у зв`язку з не зазначенням прокурором, на думку головуючого судді ОСОБА_2 та члена колегії ОСОБА_3 , який же злочин обвинувачення вважає вчиненим ОСОБА_4 раніше.
Головуючий суддя ОСОБА_2 та член колегії - суддя ОСОБА_3 вирішили, що повторність шахрайства відповідно до ч.2 ст.190 КК України має місце тоді, коли шахрайство вчинене після шахрайства або після злочинів,передбачених ст.185-187,189,191,262 КК України.
В матеріалах кримінального провадження наявний вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 22.03.2013 р., яким ОСОБА_4 був засуджений за ч.3 ст.190 ,ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі з випробуванням тривалістю у один рік.
Згаданим вироком суду встановлено,що шахрайство,кваліфіковане за ч.3 ст.190 КК України, ОСОБА_4 вчинив в період з червня 2010 р.по квітень 2011 р.,тобто цей злочин не розпочатий та не вчинений ним раніше за шахрайство відносно ОСОБА_5 .
В матеріалах кримінального провадження наявний вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10.05.2011 р.,яким ОСОБА_4 був засуджений за ч.3 ст.190 ,ч.2 ст.15 ч.4 ст.27 ч.1 ст.369,ч.1 ст.358 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі з випробуванням тривалістю у один рік.
Згаданим вироком суду на думку головуючого судді ОСОБА_6 та члена колегії - судді ОСОБА_3 встановлено, що шахрайство, кваліфіковане за ч.3 ст.190 КК України, ОСОБА_4 розпочав у грудні 2010 року, іншої дати встановити неможливо.
На думку вищевказаних суддів, оскільки конкретна дата вчинення шахрайства ОСОБА_4 вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10.05.2011 р. встановлена вчиненим у грудні 2010 року, підстав вважати його розпочатим раніше за злочин відносно ОСОБА_5 (повторно) немає, усі сумніви суд тлучамить на користь обвинуваченого та кваліфікуючу ознаку повторності з обвинувачення ОСОБА_4 виключає.
Однак, вивчивши вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10.05.2011 вважаю, що вищевказаним вироком суду був встановлений корисний мотив ОСОБА_4 на заволодіння майном шляхом обману (шахрайство) потерпілого ОСОБА_7 з грудня 2009 року по жовтень 2010 року, та у вказаний період згідно вироку суду було встановлено, що під наміром давання хабара з корисних мотивів ОСОБА_4 схилив потерпілого ОСОБА_7 передати йому грошові кошти в загальній сумі 20300 доларів США, для передання посадовим особам щодо вирішення земельного питання на користь потерпілого ОСОБА_7 , та отримавши вказані кошти, передавати вказані останній не мав наміру та користувався лише довірливими відносинами потерпілого ОСОБА_7 .
У зв`язку з викладеним вважаю, що початок вчинення злочину за ч.3 ст.190 КК України за вироком Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 10.05.2011 слід вважати з грудня 2009 року. Також звертає на себе увагу, що вказаним вироком суду було чітко зазначено дати отримання коштів від потерпілого ОСОБА_7 , а саме 18.12.2009 року, та в період з лютого 2010 року по жовтень 2010 року.
Відповідно до п.4. постанови пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 N 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» вказано, що у межах повторності злочинів їх неодночасне вчинення означає, що не збігаються за часовими показниками початкові моменти вчинення кожного зі злочинів. У зв`язку з цим повторність можуть утворювати злочини, один з яких був вчинений у період, коли інший злочин уже розпочався, але ще не закінчився (наприклад, після початку вчинення шахрайства, але до його закінчення особа вчинює крадіжку). У такому разі вчиненим повторно вважається злочин, розпочатий пізніше.
В даному випадку дії ОСОБА_4 при вчиненні шахрайства відносно потерпілого ОСОБА_8 були повторними, оскільки відповідно до вироку Орджонікідзевсього районного суду м.Запоріжжя від 10.05.2011 аналогічний злочин ОСОБА_4 було розпочато ще у 2009 році. Тобто, шахрайство вчинене відносно потерпілого ОСОБА_8 в період з травня 2010 р. по жовтень 2010 р було вчинене в період коли розпочався злочин, а саме шахрайство у період з грудня 2009 року по жовтень 2010 року, за який ОСОБА_4 було визнано винним та засуджено.
Відповідно до п.3 постанови пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 N 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», за змістом статті 32 КК ( 2341-14 ) повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:

1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК ( 2341-14 );

2) передбачені різними статтями Особливої частини КК ( 2341-14 ) і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

У зв`язку з викладеним, на мою думку в діях ОСОБА_4 вбачається кваліфікуюча ознака «повторність», а тому дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.4 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що заподіяло потерпілому майнову шкоду в особливо великих розмірах, з обов`язковим зазначення такої кваліфікуючої ознаки як «повторність».

Суддя ОСОБА_1