Провадження №11-кп/772/171/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 лютого 2016 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0004852 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2015 яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, непрацюючого, з неповною вищою освітою, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

-за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки;

-за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років з конфіскацією майна.

Згідно ст. 70 ч. 1 КК України визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Никифорівці Немирівського району Вінницької області, громадянина України, непрацюючого, з середньою технічною освітою, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Вирішено долю процесуальних витрат, речових доказів та цивільних позовів.

Згідно вироку суду, 23.07.2015 року, близько 02.00 години, ОСОБА_9 , знаходячись в дворі будинку АДРЕСА_4 умисно з корисливих мотивів, незаконно заволодів транспортним засобом - з метою його подальшого розкомплектування та продажу на запчастини. Так ОСОБА_9 підійшов до автомобіля марки «ВАЗ 2101», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 та скориставшись відсутністю власника, проник всередину автомобіля й шляхом з`єднання проводів, завів автомобіль та розпочав на ньому рух, таким чином заволодівши автомобілем, зник з місця вчинення злочину. В подальшому вказаний автомобіль ОСОБА_9 в с. Никифорівці Немирівського району Вінницької області розібрав на частини та агрегати.
Крім цього, 05.08.2015 року, близько 02.00 години, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 , знаходячись в дворі будинку № 44 по вулиці Некрасова в м. Вінниці, вступивши в попередню змову, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, умисно, з корисливих мотивів з метою його подальшого розкомплектування та продажу на запчастини, підійшли до автомобіля марки «ВАЗ 21063» державний номерний знак НОМЕР_2 , яким користувалась ОСОБА_12 та скориставшись відсутністю власника, ОСОБА_9 проник всередину автомобіля. Після цього він разом з ОСОБА_10 зламали фіксатор рульового колеса та ОСОБА_9 , шляхом з`єднання проводів, завів автомобіль та розпочав на ньому рух, таким чином заволодівши автомобілем, ОСОБА_9 поїхав на ньому з міста Вінниці, до с. Никифорівці, а ОСОБА_10 супроводжував його на своєму автомобілі «ВАЗ-2101», д.н.з. НОМЕР_3 . Прибувши в с. Никифорівці вони заховали автомобіль, та в подальшому, розібрали його на частини.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити в зв`язку з суворістю призначеного судом покарання, та призначити за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням.

На думку адвоката, суд не в повній мірі врахував те, що відсутні обставини, що обтяжують покарання та те, що ОСОБА_10 раніше не судимий, активно сприяв розкриттю злочину, що в сукупності із врахованими судом обставинами є необхідним та достатнім для призначення покарання ОСОБА_10 без ізоляції від суспільства. Про можливість застосування до обвинуваченого ст.75 КК України наголошував в дебатах і прокурор.

Обвинувачений ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2015 та призначити йому покарання не пов`язане із позбавленням волі, застосувавши до нього положення ст.ст.69-1, 75 КК України.

На думку ОСОБА_9 судом не враховано те, що він активно сприяв розкриттю злочину, надавав допомогу слідству у з`ясуванні обставин злочину, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та в нього на утриманні перебуває мати інвалід I групи.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, обвинувачених та їх захисників, які просили вирок суду змінити та призначити покарання не пов`язане із позбавленням волі, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 слід задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ст. 289 ч. 1, 2 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно вимог ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вимог постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Призначаючи обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, відповідно 6 років та 5,5 років позбавлення волі, суд не дотримався зазначених вище вимог закону щодо диференціації покарання з врахуванням обставин справи та особи обвинуваченого.

Так ОСОБА_9 скоїв два епізоди незаконного заволодіння транспортним засобом та в обох випадках був ініціатором їх скоєння, а ОСОБА_10 один.

ОСОБА_10 позитивно характеризується по місцю проживання та раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, тоді як ОСОБА_9 був засуджений вироком Вінницького міського суду від 30.09.2013 року за ч.1 ст.122 КК України до 2 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Вінницького міського суду від 23.06.2014 року ОСОБА_9 звільнено від покарання на підставі ст.1 Закону України «Про амністію в 2014 році».

За таких обставин ОСОБА_10 слід зменшити призначене покарання за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно ж до вимог ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробовуванням.

Враховуючи, що ОСОБА_10 вперше вчинив злочин, позитивно характеризуються по місцю проживання, щиро розкаявся у злочині за який засуджений, колегія суддів вважає можливим звільнити його від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, надавши ОСОБА_10 , шанс на виправлення без перебування в місцях позбавлення волі.

Необхідним же та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є встановлення іспитового строку з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Саме на призначення такого покарання орієнтував суд в судових дебатах і прокурор.

Що стосується апеляційної скарги ОСОБА_9 , то згідно вимог п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визначення покарання з дотриманням правил ст.69-1 КК України можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
ОСОБА_9 заподіяна шкода не відшкодована, а тому вимоги ст.69-1 КК України до призначеного йому покарання застосовані бути не можуть, а апеляційна скарга в цій частині є безпідставною.

Підстав для звільнення ОСОБА_9 від призначеного покарання згідно ст. 75 КК України немає також, оскільки його строк перевищує 5 років позбавлення волі.

А по-друге, хоча ОСОБА_9 згідно ст.89 КК вважається таким, що не має судимості, однак враховуючи, що інститут звільнення від відбування покарання до обвинуваченого раніше застосовувався, і не попередив скоєння ним нових злочинів, то підстави для повторного застосування ст. 75 КК України відсутні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а адвоката ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2015, щодо ОСОБА_10 зміни.

Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації особистого майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_10 від призначеного покарання звільнити з випробовуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки:

-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботу;

-періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Врешті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4