АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 545/1359/15-к Номер провадження 11-кп/786/427/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія-ч.2ст.121КК-ОТЗ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 у його інтересах, прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Полтавського районного суду від 3 березня 2016 року ,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, раніше не судимого, -

засуджено за ч.2 ст.121 КК України на 7 років позбавлення волі. Строк відбуття покарання рахується із 4 березня 2016 року.
В апеляції засуджений ОСОБА_8 не погоджується із вироком суду, оскільки він під час сварки та отримання двох ударів від потерпілого намагався його зв`язати і необережно міг спричинити йому тілесні ушкодження на руках, але наміру спричиняти такі тяжкі тілесні ушкодженні із застосуванням особливого мучення не мав. Просить пом`якшити покарання за ч.2 ст.121 КК України, застосувавши ст.69 і 75 КК України, та врахувати , що у нього на утриманні батьки похилого віку.

Не погоджуючись із висновком суду в апеляції захисник ОСОБА_9 у інтересах ОСОБА_8 просить змінити вирок суду та наголошує, що судом при винесенні вироку не з`ясовано причину конфлікту між його підзахисним та потерпілим. У провадженні відсутні дані, які б вказували на кваліфікуючу ознаку злочину - заподіяння тяжких тілесних ушкоджень шляхом «особливого мучення». З`явлення зі зізнанням, протиправна поведінка потерпілого, який дійсно завдав декілька ударів підзахисному під час конфлікту є підставою до пом`якшення покарання згідно ст.69 КК України за ч.2 ст.121 КК України. Крім цього, захисник висловлює думку, що потерпілий міг отримати такі тілесні ушкодження і під час боротьби із ОСОБА_8 при падінні об предмети навколишнього середовища, а не від побиття останнім. Засуджений, перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання, перевищуючи межі необхідної оброни від посягання, застосував насильство, що призвело до смерті особи, про що свідчить зв`язування потерпілого на місці. Дії винного просить по можливості перекваліфікувати на ст.124 КК України.

Наголошує захисник, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги пояснення засудженого про вчинене, яке той давав під час досудового слідства. Огляд місця пригоди проводився з участю понятого ОСОБА_11 , який відлучався із місця пригоди, що не може бути визнано допустимим доказом. Строк покарання підзахисному визначений неправильно, оскільки його було затримано саме 3 березня а не 4, як вказано у вироку суду.

В апеляції прокурора, який брав участь у судовому засіданні, не оскаржуючи фактичні обставини справи доведеність вини, кваліфікація дій винного, ставиться питання про скасування вироку суду та ухвалення нового з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненому злочину та особі засудженого, внаслідок м`якості. Просить призначити покарання - 8 років позбавлення волі, та зарахувати у строк відбуття покарання перебування у СІЗО з розрахунку день ув`язнення на два дні позбавлення волі.

Згідно із вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним утому, що він 9 березня 2015 року, у період із 20год. до 22год.40хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання у буд. АДРЕСА_2 , під час розпивання спиртних напоїв та виниклої сварки з потерпілим ОСОБА_12 , умисно завдав не менше у сукупності 20 ударів руками та ногами останньому, спричинивши травматичний шок тяжкого ступеня поєднаного із краніо торако - абдомінально - скелетною травмою голови, тулуба та кінцівок з множинними переломами ребер, пошкодженням внутрішніх органів, вивихами обох передпліч в ліктьових суглобах; множинні двобічні переломи ребер по декількох анатомічних лініях, перелом грудини з крововиливами у місцях переломів, розрив правого купола діафрагми з розвитком двобічного пневмотораксу, правобічного гемотораксу , масивною підшкірною емфіземою грудної клітки справа; розрив правої долі печінки з розвитком гемоперітонеуму , вивих обох передпліч в ліктьових суглобах, що відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, способом, особливого мучення, які потягли смерть потерпілого. Наявність крововиливів в м`які тканини обох боків надгортанника не виключає можливість здавлювання органокомплексу шиї тупими предметами з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук та інші предмети з подібними характеристиками.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_8 і його адвоката ОСОБА_9 про зміну вироку суду та пом`якшення покарання, заперечення прокурора про задоволення апеляції захисту, який просив ухвалити новий вирок з підстав наведених у апеляції, з`ясувавши думку потерпілої ОСОБА_7 про підтримання апеляції прокурора, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи викладені у апеляціях учасників судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляція ОСОБА_8 і прокурора не підлягає задоволенню, а захисника підлягає частковому задоволення з наступних мотивів.

Відповідно до вимог ст. 408 КПК України підставами для зміни вироку суду при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є необхідність уточнення строку відбуття призначеного покарання, виключенню із мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на підставу доведеності вини на пояснення підозрюваного про причетність його до вчиненого, які той давав під час досудового слідства, необхідності уточнення правильності кваліфікації дій особи, а саме наявності кваліфікуючої ознаки спричинення тяжкого тілесного ушкодження шляхом особливого мучення. У іншій частині апеляційних вимог, колегія суддів вважає за необхідне відмовити з наступних мотивів.

Висновки суду про винуватість особи у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.121 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, за виключенням посилання на кваліфікуючу ознаку,- заподіяння тяжких тілесних ушкоджень шляхом особливого мучення.

Аналіз зібраних по справі доказів дає підстави колегії суддів зробити висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України. Доводи захисника про необхідність перекваліфікації дій винного на ст.124 КК України та призначення більш м`якого покарання суперечить матеріалам судового провадження.
Так, у відповідності до вимог ст.94 КПК України суд першої інстанції всебічно,повно і неупереджено дослідив усі обставини справи, керуючись законом, кожний доказ за участі учасників судового провадження оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності а сукупність таких доказів визнав обґрунтовано достатніми для винесення обвинувального вироку за ч.2 ст.121 КК України.

В апеляційному суді ОСОБА_8 свою вину визнав частково, стверджуючи, що саме від його дій настали такі наслідки, але не бажав смерті потерпілому, він перевищив межі необхідної оброни, а тому повинен нести відповідальність за ст.124 КК України. Наводить механізм нанесення тілесних ушкоджень потерпілому внаслідок падіння з висоти його зросту під час їхньої боротьби.

Незважаючи на такі пояснення ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про необхідність перекваліфікації його дій на менш тяжкий злочин, колегія суддів з ними не погоджується із наступних підстав.

Вина ОСОБА_8 у інкримінованому йому злочині частково підтверджується його показаннями про те, що саме він під час вживання спиртних напоїв із потерпілим посварився, а потім після отримання удару у обличчя він йому зв`язав руки ременем та викликав працівників поліції та швидку допомогу. Від дій потерпілого він захищався, міг зламати йому руки, але інших тілесних ушкоджень не завдавав.

Твердження ОСОБА_8 про те, що він не спричиняв таких тілесних ушкоджень потерпілому, спростовується показаннями свідка ОСОБА_13 , який як лікар надавав медичну допомогу ОСОБА_12 і той, будучи ще у свідомості, повідомив йому про побиття.

Визнавальні показання ОСОБА_8 у суді про те , що він на місці затримання увечері із потерпілим ОСОБА_12 розпивали горілку, не оскаржують ся. У подальшому між ними сталася сварка і він у відповідь завдавав декілька ударів кулаками по обличчю потерпілому і зв`язав його ременем.

Із показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , вбачається, що перебуваючи на місці вчинення злочину вони бачили, як потерпілий знаходився у житловому флігелі та лежав на полу із ознаками побиття і стогнав а навколо були сліди крові. У кімнаті були розкидані пошкоджені меблі. У потерпілого були вивернуті руки та зв`язані ременем, а свідок ОСОБА_14 уточнила, що із ротової порожнини випадали зуби та витікала кров. При ній ОСОБА_8 уточнював, що саме він побив потерпілого і викликав працівників міліції, бо той образив його батька.

Свідок ОСОБА_16 суду підтвердив, що при огляді потерпілого у нього він виявив ряд тілесних ушкоджень, які зазначені вище і останній йому повідомляв, що він їх отримав під час його побиття знайомим.

Із свідчень медичного експерта ОСОБА_17 , вбачається, що потерпілий помер від травматичного шоку і синдрому недостатності усіх органів, який розвивається у ході шоку по клінічним даним, а свідомість втратив вже на зворотному стані. Всі описані тілесні ушкодження в експертизі знаходяться в зонах шокової болі, особливо це розрив діафрагми та перерозгинуті сустави ліктів. Всі вказані ознаки синхронні і відповідають матеріалам справи.

Показання ОСОБА_8 у тому, що він міг отримати удари від потерпілого під час сварки у обличчя та отримав тілесні ушкодження на руках під час нанесення самим ударів по тілу ОСОБА_12 підтверджується даними викладеними у висновку експерта № 337 від 16.03.2015 року, де встановлено, що такі тілесні ушкодження у нього були виявлені у вигляді : забоїв перенісся та правої кісті, які відносяться у своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження, забій перенісся утворився від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, яким могли бути пальці рук стиснуті в кулак чи будь-який інший предмет з подібною характеристикою.

Забій правої кісті У ОСОБА_8 утворився від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею чи при ударі ( ударах ) об такий, тобто не характерні для утворення при падінні та самозахисті і можливо в строк і за обставин на які посилається засуджений.

Враховуючи анатомічну локалізацію, морфологічну характеристику даних тілесних ушкоджень, експерт дійшов висновку, що у момент спричинення тілесних ушкоджень положення і взаєморозташування підекспертного відносно нападника могло змінюватись.

За висновком експерта № 277 від 24.04,2015 року, на трупі ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження:

перша множинні двохсторонні переломи ребер по різним анатомічним лініям з масивними крововиливами в місцях переломів, перелом грудини в місцях кріплення 3-4 ребер, з крововиливами в ділянки переломів, розриву діафрагми, правої долі печінки ці пошкодження є прижиттєві, утворились від дії тупих предметів, стосовно живої особи носять ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент спричинення, а в даному випадку призвели до смерті потерпілого;

друга - розриви суглобових сумок правого та лівого ліктьових суглобів з масивними крововиливами в м`які тканини, утворилися від дії тупих предметів, стосовно до живої особи носять ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

третя - забійні рани, садна, синці голови, крововиливи в м які тканини голови, синці верхніх кінцівок які є легкими тілесними ушкодженнями, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Причиною смерті ОСОБА_12 стала тупа травма голови, тулубу, кінцівок з множинними двохсторонніми переломами ребер, пошкодженням внутрішніх органів, що привело до травматичного шоку.

За цим же висновком експерта і даних судово-гістологічних досліджень шматочків внутрішніх органів від трупу потерпілого, медичної документації на потерпілого йому була заподіяна тяжка поєднана краніо-торако-абдомілально- скелетна травма ( голови, грудей, живота скелету ), травма голови та шиї : перелом кісток носа, рани, сінці, садна обличчя, крововиливи в м`які тканини голови та шиї;

- закрита травма грудей : множинні двобічні переломи ребр по декількох анатомічних лініях, перелом грудини з крововиливами у місцях переломів, розрив правого купола діафрагми з розвитком двобічного пневмотораксу ( повітря в плевральних порожнинах ) правобічного гемотораксу ( близько 500 мл. крові в плевральній порожнині ), масивною підшкірною емфіземою грудної клітки справа;

- закрита травма живота: розрив правої долі печінки з розвитком гемоперітонеуму (400 мл. крові в черевній порожнині); вивих обох передпліч в ліктьових суглобах;

синців по тильній поверхні кистей та лівого променевого суглобу.

Дані тілесні ушкодження в своїй сукупності призвели до розвитку травматичного шоку тяжкого ступеня та настанню смерті потерпілого і перебувають з нею в прямому причинно-наслідковому зв`язку, стосовно живої особи по ступеню тяжкості оцінюються лише в своїй сукупності, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень.

Виходячи з кількості, локалізації, взаєморозміщення, морфологічних особливостей тілесних ушкоджень встановлено, що вони утворились від дії в ділянку волосистої частини голови, обличчя, грудної клітки та обох кистей, тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути ноги у взутті, коліна, лікті, кисті рук, стиснені в кулаки, та інші предмети з подібними характеристиками. При цьому, по голові та обличчю потерпілого було нанесено не менше 11 ударів, в ділянку грудної клітки та живота - не менше 6 ударів, кистей - 3 ударів. Всього по тілу підекспертного було нанесено не менше ніж 20 ударів з силою, достатньою для зруйнування реберного каркасу з переломом грудини, виникнення розриву печінки, перелому кісток носу, крововиливів в м`які тканини, синців, ран та саден обличчя.

Вивихи обох передпліч в ліктьових суглобах утворилися в наслідок їх перерозгинання. Наявність крововиливів в м`які тканини обох боків надгортанника не виключає можливість здавлювання органокомплексу шиї пальцями рук.

Синці по тильній поверхні кистей та лівого променевого суглобу можуть свідчити про захист руками від ударів, всі тілесні ушкодження отримані в короткий проміжок часу.

Доводи засудженого в апеляції, що потерпілий отримав такі тілесні ушкодження від падіння та ударів об виступаючі частини навколишньої обстановки спростовані даними викладеними у висновках судово-медичних експертиз, оскільки їх множинність і локалізація та характер виключають можливість їх утворення при падінні ОСОБА_12 з прискоренням та без нього на площині та виступаючі предмети та під час само заподіяння, а крім цього всі вони спричинені у короткочасний строк.

Посилання захисника щодо необхідності виключення із об`єму обвинувачення кваліфікуючу ознаку - особливе мучення є обґрунтованими з наступних мотивів.

Із об`єктивної сторони вказаного злочину заподіяння тяжкого тілесного ушкодження способом, що має характер особливого мучення, визнається не лише заподіяння таким чином фізичної болі, а слід враховувати і спосіб їх заподіяння, який повинен бути поєднаний з особливим мученням потерпілого. Згідно з відповідними Правилами під мученнями розуміються дії, що заподіяли потерпілому страждання шляхом тривалого позбавлення їжі, пиття, тепла, залишення його в шкідливих для здоров`я умовах та інші подібні дії. Сюди ж відносяться дії, пов`язані з багаторазовим або тривалим спричиненням особливого болю (щипання, шмагання, завдання численних, але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами, застосування термічних факторів тощо).
Незважаючи на таку кількість тілесних ушкоджень різного ступеню у потерпілого, їх характер та локалізацію колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій винного за кваліфікуючої ознаки - особливого мучення, тому що умислом ОСОБА_8 такі дії, щодо мучення не охоплювалися, усі виявлені ушкодження були спричиненні у короткий строк, що свідчить про умисел на спричинення саме таких наслідків.

Судово-медичний експерт не кваліфікує ушкодження як вчинене способом, що має характер особливого мучення. Вирішення цього питання відноситься до компетенції у даному випадку суду. За таких підстав скарга захисника ОСОБА_9 щодо виключення із вини ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки злочину, як особливе мучення необхідно задовольнити.

За таких встановлених обставин, колегія суддів вважає, що незаконні дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 121 КК України, оскільки саме він заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого. Підстав для перекваліфікації на ст. 124 КК України про що вказує як захисник так і підозрюваний колегія суддів також не вбачає.

Крім цього, у порядку ст.87,404 КПК України слід визнати пояснення підозрюваного ОСОБА_8 , який той давав працівникам поліції на досудовому слідстві щодо обставин вчиненого і на які послався суд першої інстанції у своєму вироку, як на доказ його вини, необхідно виключити, оскільки він не був повідомлений про своє право відмовитися від давання таких пояснень та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Щодо апеляції прокурора на вирок суду у частині не зарахування судом першої інстанції строків ув`язнення винній особі у відповідних розмірах на підставі ст.72 КК України, то вона також не є підставою до зміни вироку суду, оскільки такий строк на той момент був відсутній, а тому і у цій частині також слід відмовити прокурору у задоволенні апеляції.

Разом із тим, апеляція захисника ОСОБА_9 у частині уточнення строку відбування покарання є обґрунтованою, оскільки як вбачається із вироку суду ОСОБА_8 взятий судом під варту з дати проголошення вироку, тобто із 3 березня 2016 року, а не із 4 березня, як зазначено у вироку суду.

Зважаючи на вище викладене, колегія суддів вважає, що інших порушень вимог КПК України під час судового провадження, які б перешкоджали або могли перешкодити ухваленню судового рішення судом першої інстанції не допущено.

Підстав для застосування менш суворого покарання чи призначення більш суворого про що просить прокурор в апеляції, то колегія суддів також не вбачає, тому що у відповідності до ст.65 КК України суд, вирішуючи питання про призначення покарання належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання.

Судом правильно враховано, що ОСОБА_8 характеризується позитивно, вперше притягається до кримінальної відповідальності. Вчинив злочин у стані сп`яніння та щодо особи похилого віку, а тому призначене покарання на думку колегії судді є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження ним нових злочинів і воно є мінімальне у межах санкції закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.405, 407, ч.2 ст.376 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення, а апеляцію захисника ОСОБА_9 у інтересах ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Полтавського районного суду від 3 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України змінити.
Із обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України виключити кваліфікуючу ознаку «вчинене способом, що має характер особливого мучення», а із мотивувальної частини вказаного вироку також виключити посилання суду, як на докази у кримінальному провадженні на пояснення ОСОБА_8 , які той давав на досудовому слідстві.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_8 рахувати із 3 березня 2016 року та на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк відбутого покарання перебування під вартою із 23 березня по 10 травня 2016 року, включно у СІЗО м.Полтави із розрахунку 1 день ув`язнення на 2 дні позбавлення волі, у іншій частині цей вирок суду щодо нього залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим у той же строк з моменту отриманні копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3