Номер провадження 11-кп/788/184/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження внесеного в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0005662 від 15 жовтня 2015 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нікольський Дзжезказганської області Республіки Казахстан, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 29.10.2014 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.190 КК України,-

з участю:

прокурора - ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_7

потерпілої - ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій прокурор просить вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з допущеними судом неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин та кваліфікацією, встановленими органом досудового розслідування, що викладені в обвинувальному акті, призначити йому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 3 місяців обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Як вбачається з вироку суду, 07 жовтня 2015 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_7 перебував разом із своєю знайомою ОСОБА_9 на подвір`ї буд. АДРЕСА_3 . Достовірно знаючи про те, що у неї є мобільний телефон Nокіа 305 АSHA, ОСОБА_7 вирішив незаконно заволодіти даним мобільним телефоном шляхом обману. Реалізовуючи свій злочинний умисел, маючи на меті незаконне заволодіння шахрайським шляхом мобільним телефоном ОСОБА_9 , передбачаючи, та, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, тобто діючи з прямим умислом, повторно, шляхом обману, переслідуючи корисливі мотиви та мету для власного збагачення за чужий рахунок, ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_9 дозволу подзвонити за допомогою її мобільного телефону, який був при ній. При цьому він повідомив її про те, що поверне його через деякий час. ОСОБА_9 , перебуваючи в невірній впевненості відносно добросовісності дій ОСОБА_7 , будучи введеною в оману, особисто передала свій мобільний телефон останньому, який, в подальшому, не маючи наміру повертати їй мобільний телефон, привласнив його, зайшов за ріг будинку та втік з місця вчинення злочину, після чого розпорядився ним на власний розсуд.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 грудня 2015 року змінено правову кваліфікацію злочину з вчинення злочину шляхом обману на кваліфікуючу ознаку - шляхом зловживання довірою. Визнано ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці.

Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, якщо він протягом визначеного іспитового строку 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідні обов`язки, передбачені ст.76 КК України,

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 122 грн. 76 коп.

Вимоги поданої апеляційної скарги прокурор мотивує тим, що:

- при здійсненні судового провадження судом було допущено грубі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали у формальному роз`ясненні обвинуваченому суті пред`явленого обвинувачення, безпідставній невмотивованій і не підтверджений доказами зміні кваліфікації інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення (з вчинення злочину шляхом обману шляхом на зловживання довірою) при проведенні судового розгляду в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, чим порушено право обвинуваченого на справедливе судове рішення та право на оскарження обставин вчинення кримінального правопорушення в апеляційному порядку;

- при ухваленні вироку, не оцінивши належним чином сукупність всіх обставин, суд не виконав вимоги ст. 65 КК України, не дотримався принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, чим допустив неправильне застосування 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання, пославшись на відсутність претензій матеріального характеру до ОСОБА_7 з боку потерпілої, та на його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне визнання ним вини, що є складовими однієї пом`якшуючої обставини - дієвого каяття, і не є такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи винного, особливо, враховуючи той факт, що фактично шкода потерпілій не відшкодована;

- судом, при оцінці особи обвинуваченого не враховано, що обвинуваченим після відбування покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком, скоєно аналогічний злочин через невеликий проміжок часу.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь головуючого судді про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, потерпілу, яка при вирішенні даного кримінального провадження покладається на розсуд суду, прокурора яка частково підтримала апеляційну скаргу, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

ОСОБА_7 , після роз`яснення суті пред`явленого обвинувачення, не заперечуючи фактичних обставин вчинення ним злочину, свою вину у вчиненому визнав повністю та погодився на скорочений порядок дослідження доказів, проти чого також не заперечували і прокурор та потерпіла ОСОБА_9 , яка приймала участь в судовому засіданні і була допитана судом.

Як вбачається з журналу судового засідання та носія інформації, на якому зафіксовано судове засідання від 17 листопада 2015 року, головуючий формально роз`яснивши положення ч.3 ст.349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин які ніким не оспорювалися та роз`яснивши що за таких обставин, учасники процесу будуть позбавлені права оскаржити обставини, які будуть вважатися судом встановленими в ході судового розгляду, фактично без дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, допустив зміну кваліфікації інкримінованого обвинуваченому злочину змінивши кваліфікуючу ознаку за ч.2 ст. 190 КК України з вчинення злочину шляхом обману на вчинення злочину шляхом на зловживання довірою.

Таким чином, при проведенні судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції, в порушення вимог КПК України, не міняючи порядок дослідження доказів, вийшов за межі своїх повноважень, та змінив обвинувачення, а саме спосіб вчинення злочину, який не оспорювався учасниками процесу.

Крім того, в порушення положень п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, суд у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним виклав фактичні обставини, з якими не погодився, та після цього навів мотиви щодо зміни правової кваліфікації.

Вказаними діями суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обгрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог статей 412 і 415 КПК України, є підставою для скасування вироку і повернення справи на новий судовий розгляд, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК, а також ретельно дослідити в сукупності всі обставини справи, наявні докази, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Колегія суддів не вбачає підстав для проведення аналізу інших вказаних у апеляційній скарзі прокурора доводів, та їх задоволення, оскільки, відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.