АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/219/16 Справа № 190/1371/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000570 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року, ухвалений відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. П`ятихатки Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, невійськовозобов`язаного, мешканця АДРЕСА_1 , не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186 України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 та ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі на строк 5 років з поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Також, вирішено долю речових доказів.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення ним відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у інше сховище, а також за вчинення незакінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, інше сховище, що не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. та 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186 України, за наступних обставин.

25 травня 2015 року близько о 18 год. 05 хв. ОСОБА_7 через не зачинену на замок хвіртку проник на огороджену парканом територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де керуючись умислом на відкрите заволодіння чужим майном, погрожуючи ОСОБА_9 застосувати відносно нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, тримаючи в руках сокиру почав складати до поліетиленового мішка вироби з металу, що належали ОСОБА_9 , а саме: мідний дріт довжиною 3 метри, два мідні нагрівальні елементи з електричного чайника вагою 3 кг загальною вартістю 270 грн., чотири металеві пластини, п`ять металевих труб довжиною 30 см кожна та один металевий швелер довжиною 1,5 м загальною вагою 31 кг загальною вартістю 113 грн. 15 коп., два трансформатори, які матеріальної цінності не представляють.
Однак з причин, що не залежали від його волі ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, та не зміг розпорядитися викраденим, оскільки на місці скоєння злочину був затриманий працівниками П`ятихатського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області.
В той же день, 25 травня 2015 року, близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_7 повторно через незачинену на замок хвіртку проник на огороджену парканом територію домоволодіння АДРЕСА_2 , де відкрито заволодів виробами з міді, а саме мідним дротом довжиною 3 м, двома мідними нагрівальними елементами з електричного чайника вагою 3 кг загальною вартістю 270 грн. та двома трансформаторами, які матеріальної цінності не представляють, що належали ОСОБА_9 .
З викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 270 грн.
13 червня 2015 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 повторно, умисно з корисливої зацікавленості, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, відчинивши металеву хвіртку зайшов на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де через віконну шибку проник до будинку та почав складати до коридору металевий посуд, а саме один чавунний казан ємністю 10 літрів вартістю 380 грн., одну алюмінієву каструлю без кришки ємністю 3 літри вартістю 68 грн., одну алюмінієву каструлю з кришкою ємністю 5 літрів вартістю 97 грн., одну емальовану каструлю з кришкою ємністю 4 літри вартістю 108 грн., один емальований чайник ємністю 2 літри вартістю 56 грн., одну каструлю виготовлену з нержавіючої сталі ємністю 3 літри вартістю 185 грн., під час чого був помічений власником будинку ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_7 , будучи поміченим ОСОБА_10 та розуміючи, що його протиправні дії стали очевидними для потерпілого, погрожуючи застосувати насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого почав вимагати у останнього гроші.
Однак з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, та не зміг розпорядитися викраденим, оскільки ОСОБА_10 взяв саморобний пристрій для стрільби та здійснив постріл в бік ОСОБА_7 , чим завадив останньому довести свій злочинний умисел до кінця, після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник.
Не погодившись із вказаним вище судовим рішенням, прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу на вказане рішення, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати у частині призначеного покарання у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, ухвалити вирок, яким призначити ОСОБА_7 :

- за ч. 3 ст.15 ч. 3 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 186 КК України 6 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції є незаконним, у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на визначення обвинуваченому несправедливої міри покарання внаслідок м`якості.

Як стверджує прокурор у своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції враховано тяжкість злочину, характер діяння і спосіб його вчинення, а також обставини, що характеризують особу винного, обтяжують та пом`якшують покарання.

Проте, суд не взяв до уваги ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину проти власності, не в належній мірі врахував тяжкість скоєного і той факт, що засуджений свою вину у вчинені інкримінованих йому правопорушень заперечував, в судових дебатах не висловив щирого каяття та критично не оцінив свою поведінку.

Крім того, обвинувачений вчинив тяжкі злочини щодо осіб похилого віку, які не могли чинити йому належного опору.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого у зв`язку з наступним.

В своїй апеляційній скарзі захисник стверджує, що у судовому засіданні ОСОБА_11 дав свідчення, в яких не заперечував факту перебування 25 травня 2015 року на території подвір`я потерпілого ОСОБА_9 , але він стверджував, що він просив у потерпілого віддати йому непотрібний металобрухт, при цьому наміру в нього на відкрите викрадення майна не було. Таким чином, коли ОСОБА_9 особисто віддав вироби з металу обвинуваченому ОСОБА_7 , то останній був впевнений в тому, що має право розпоряджатись даним майном, так як дані вироби з металу були віддані йому ОСОБА_9 особисто.

Як стверджує захисник у своїй апеляційній скарзі, подібні свідчення в судовому засіданні дав свідок ОСОБА_12 .

Потерпілий ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_13 також не заперечували проти того, що ОСОБА_9 особисто передав ОСОБА_7 вироби із металу.

Таким чином, на думку захисника, з допиту учасників процесу в судовому засіданні встановлено, що свідчення, дані потерпілим ОСОБА_9 , свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , обвинуваченим ОСОБА_11 співпадають, різниця в показах тільки в тій частині, хто та як сприймав обставини подій, ( ОСОБА_9 та ОСОБА_13 сприймали обставини подій як вимагання виробів з металу у ОСОБА_9 , а ОСОБА_11 та ОСОБА_12 як прохання віддати непотрібні вироби з металу).

Дані свідчення зафіксовані на магнітних носіях.

На думку захисника, не можна кваліфікувати як грабіж випадки, коли особа заволоділа майном, будучи впевненою, що здійснює своє дійсне право або передбачуване право на це майно, що витікає з свідчень ОСОБА_11 , які він дав в судовому засіданні посилаючись на те, що на його прохання віддати йому непотрібні вироби з металу ОСОБА_9 особисто їх йому віддав. Наміру на будь - яке викрадення чи відкрите заволодіння майном в нього не було.

В судовому засіданні ОСОБА_11 також дав свідчення, в яких не заперечує факту його перебування 13 червня 2015 року близько 21-30 годин на території домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , та вказує що проходячи мимо вказаної адреси він побачив, що в пізній час доби відчинені в будинку двері, та знаючи що там проживає ОСОБА_10 , який вже похилого віку, вирішив зайти та пересвідчитись чи нічого поганого з ОСОБА_10 не скоїлось. Також, заходячи до будинку він бачив, як невідома особа втікає з подвір`я. Знаходячись в будинку він зустрів ОСОБА_10 , який побачивши ОСОБА_14 з невідомих причин вистрелив в нього з вогнепальної зброї, влучивши в бік. Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 намагаючись врятувати своє життя вибіг з території домоволодіння ОСОБА_10 та втратив свідомість.

За твердженням захисника, покази потерпілого ОСОБА_10 не суперечать показам обвинуваченого в цій частині. Різниця в тому, що ОСОБА_10 має припущення що ОСОБА_11 викрав у нього гроші в сумі 70 грн. та мобільний телефон, так як він особисто не бачив коли та яким чином було скоєно крадіжку.

При розгляді справи в суді першої інстанції суд не взяв до уваги свідчення учасників процесу та викликав сумнів у своїй неупередженості і надав привілеї стороні обвинувачення, не взявши до уваги, що у судовому засіданні не доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, не встановлено форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, відносно потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, у повному обсязі та просила їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_6 , який вимоги поданої ним апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та наполягав на їх задоволенні, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який вимоги апеляційної скарги, поданої захисником в його інтересах, також підтримав у повному обсязі та просив їх задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг прокурора та захисника задоволенню не підлягають з наступних підстав.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилався на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до норм п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є однією із підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Нормами ч. 1 ст. 411 КПК України визначено яке судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Захисник, обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, посилається на те, що потерпілий ОСОБА_9 добровільно передав обвинуваченому ОСОБА_7 на його прохання металеві вироби, а тому останній вважав, що має право розпоряджатися отриманим від потерпілого ОСОБА_9 майном.

Однак, такі твердження, на думку колегії суддів апеляційного суду, є надуманими і такими, що не відповідають показам як самого потерпілого ОСОБА_9 так і свідків, які вони давали у суді першої інстанції.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав, що він перебував на подвір`ї свого домоволодіння разом із сусідом ОСОБА_13 , коли до подвір`я направилися ОСОБА_7 разом із незнайомим йому чоловіком. При цьому ОСОБА_7 тримав в руках сокиру. На його, ОСОБА_9 прохання ОСОБА_13 вийшов назустріч та попрохав ОСОБА_7 та іншого чоловіка не заходити на подвір`я. Однак вони, всупереч проханню ОСОБА_13 зайшли на подвір`я, а ОСОБА_7 відразу ж направився до житлового будинку., продовжуючи тримати в руках сокиру. ОСОБА_9 , намагаючись перешкодити ОСОБА_7 ввійти до будинку, перегородив йому дорогу, однак ОСОБА_7 відштовхнув його, ввійшов до приміщення та почав обшукувати його. Виявивши трансформатор, ОСОБА_7 , погрожуючи ОСОБА_9 "порівняти хребет", наказав йому винести трансформатор на подвір`я. Побоюючись погроз ОСОБА_7 та сприймаючи їх як реальні, ОСОБА_9 виніс трансформатор на подвір`я, а ОСОБА_7 продовжував шукати в будинку вироби іх металу та складати їх в господарський лантух.

Вказані обставини підтвердили у своїх показах у суді першої інстанції свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 .

Так, ОСОБА_13 показав, що на прохання ОСОБА_9 просив ОСОБА_7 не заходити на подвір`я, однак останній зайшов всупереч його проханню. ОСОБА_9 намагався перегородити ОСОБА_7 дорогу в будинок, однак той відштовхнув його та ввійшов до приміщення. ОСОБА_9 навіть намагався виштовхати ОСОБА_7 із будинку, однак той чинив опір та погрожував сокирою "порівняти хребет".

Свідок ОСОБА_12 показав, що він разом із обвинуваченим ОСОБА_7 прийшли на подвір`я ОСОБА_9 , де він відразу сів на лавку, а ОСОБА_7 , побачивши у веранді житлового будинку трансформатор, попросив ОСОБА_9 віддати його йому, однак ОСОБА_9 заперечував. Після цього ОСОБА_7 , тримаючи в руках сокиру, пригрозив йому "порівняти хребет".

Із викладеного вбачається, що ОСОБА_7 висловлював погрози насильства в адресу потерпілого ОСОБА_9 саме з метою отримання виробів з металу. Виходячи із обстановки, потерпілий ОСОБА_9 ці погрози сприймав як реальні, в результаті чого його воля була подавлена, а тому його дії не були керовані його волевиявленням, а носили вимушений характер. За вказаних обставин, на думку колегії суддів апеляційного суду, відсутні будь-які підстави стверджувати, що потерпілий ОСОБА_9 діяв добровільно.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , проходячи в нічний час біля будинку потерпілого ОСОБА_10 , вирішив зайти дізнатися чи нічого не трапилося. Підходячи до будинку він побачив, як невідома особа втікала з подвір`я. ОСОБА_7 ніяких протиправних дій стосовно ОСОБА_10 не вчиняв.

На думку колегії суддів апеляційного суду, такі доводи сторони захисту спростовуються показами потерпілого ОСОБА_10 , який у суді першої інстанції показав, що ввечері він відпочивав біля телевізору та задрімав. Раптом він почув якийсь шум, від чого прокинувся. При виході із будинку на подвір`я він помітив ОСОБА_7 , який виносив з кухні металевий посуд та складав його на подвір`ї. Коли ОСОБА_7 в черговий раз направився до будинку, він запитав його що він робить в його будинку. На що ОСОБА_7 відповів, що зараз він його вб`є. Сприймаючи дану погрозу як реальну, ОСОБА_10 дістав рушницю та вистрелив у ОСОБА_7 , після чого той втік.

Таким чином потерпілий показав, що бачив, як саме ОСОБА_7 , а не хтось інший виносив металевий посуд із його кухні та складав на подвір`ї.

На думку колегії суддів апеляційного суду, судом першої інстанції дано повну та всебічну оцінку усім дослідженим доказам в кримінальному провадженні і на підставі цієї оцінки доказів суд обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому підстави для його скасування або зміни на підставі апеляційної скарги захисника відсутні.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкціях статті (санкції частини статті) Особливої частини того ж Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КПК України, відповідно до положень Загальної частини того ж Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до норм ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані, які характеризують особу (за місцем проживання характеризується негативно, вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких), а також прийняв до уваги обставини, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання (вчинення злочинів щодо осіб похилого віку), та відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційного суду, судом першої інстанції в повній мірі враховано усі обставини, на які посилається прокурор у своїй апеляційній скарзі, та призначив покарання у повній відповідності з нормами закону, необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для необхідності застосування більш суворого покарання, що відповідно до норм п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції з ухваленням свого вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційних скарг прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 03 грудня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з моменту проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді: