АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 18 квітня 2016 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та йому призначено покарання 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Судом визнано доведеним, що військовозобов`язаний ОСОБА_8 з 09 березня 2014 року після закінчення у 2008 році Київського національного економічного університету та отримання згідно з наказом Міністра оборони України від 18 вересня 2008 року № 753 військового звання «молодший лейтенант» перебуває на обліку у ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому: АДРЕСА_2 (далі - Військкомат) у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави у вказаному військовому званні.

Відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 113-VІІІ від 15 січня 2015 року на території України оголошено часткову мобілізацію протягом 2015 року у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності вказаним Указом Президента, тобто з 20 січня по 17 серпня 2015 року.

03 квітня 2015 року ОСОБА_8 пройшов огляд медично-лікарської комісії Військкомату і згідно з довідкою № 1073 від 03 квітня 2015 року є придатним до військової служби.

21 липня 2015 року з метою комплектування Збройних Сил України ОСОБА_8 отримав повістку, згідно з якою повинен був прибути на 08 годину 24 липня 2015 року до приміщення Військкомату для відправки для проходження військової служби у Збройних Силах України в складі команди № НОМЕР_1 в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

У період часу з 22 по 27 липня 2015 року ОСОБА_8 перебував на стаціонарному лікуванні у ІНФОРМАЦІЯ_3 , що позбавило його можливості особисто прибути у зазначені пункт і строк, відтак він з поважних причин не прибув на 08 годину 24 липня 2015 року до приміщення Військкомату.

Разом з тим, у період часу з 28 липня 2015 року по 17 серпня 2015 року - період тривалості мобілізації, військовозобов`язаний ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що підлягає призову за мобілізацією для проходження військової служби, не маючи правових підстав на відстрочку від такого призову, передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», в порушення вимог ч. 3 ст. 22 цього ж Закону, діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин, за першої можливості до Військкомату не прибув і не повідомив про причини своєї неявки на 08 годину 24 липня 2015 року, не подав з цього приводу підтверджуючих документів, хоча мав для цього всі можливості.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку Святошинського районного суду м. Києва від 18 квітня 2016 року та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України, обґрунтовуючи тим, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, допущено істотне порушення вимог КПК України.

Захисник вважає, що в діянні ОСОБА_8 відсутня об`єктивна сторона інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, - бездіяльність, а кваліфікація дій ОСОБА_8 за ст. 336 КК України є застосуванням закону про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Також апелянт зазначає, що суд, визнавши винним ОСОБА_8 в ухиленні від призову за мобілізацією в період з 28 липня 2015 року по 17 серпня 2015 року, вийшов за межі висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судове слідство у межах допиту обвинуваченого та дослідження матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Статтею 57 Конституції Україникожному гарантується право знати свої права і обов`язки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом.
Відповідно до ст. 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст.337 КК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Положеннями п.2 ч.1 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається у разі встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Однак, зазначених норм кримінального процесуального закону суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження не дотримався та ухвалив вирок, який не відповідає вимогам закону.

Так, диспозицією ст.336 КК України передбачається кримінальна відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією.

Згідно обвинувального акта ОСОБА_8 висунуте обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, а саме військовозобов`язаний ОСОБА_8 , не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, передбачених ст. 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, від 21.10.1993 №3543-Х11, в порушення вимог ч.3 ст. 22 цього Закону, діючи умисно, з метою ухилення від призову за мобілізацією, без поважних причин не прибув на 08 годину 24 липня 2015 року до приміщення Військкомату для відправки для проходження військової служби у Збройних Силах України, не повідомивши в подальшому про причини свого неприбуття.

При цьому із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд визнав належним та допустимим доказом виписку з історії хвороби № 5887 стаціонарно хворого на підтвердження того, що ОСОБА_8 не прибув до військкомату на 08 годину 24 липня 2015 року з поважних причин, а саме у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні у Київській міській клінічній лікарні № 5у період з 22 по 27 липня 2015 року та виключив з обвинувачення ОСОБА_8 , як безпідставну, вказівку на те, що він вчинив ухилення від призову за мобілізацією в період часу з 24 по 27 липня 2015 року, а також з 18 серпня 2015 року по час постановлення вироку, тобто поза межами дії призову, виключивши вказаний період часу з періоду його ухилення від призову за мобілізацією.

У такому випадку, суд першої інстанції, визнаючи поважними причини неявки ОСОБА_8 до Військкомату на 24 липня 2015 року та констатуючи відсутність в такому діянні об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.336 КК України, зобов`язаний був на підставі ст.284 КПК України закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого, проте вказаних вимог кримінального процесуального законодавства не дотримався.

Також колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, та помилково дійшов висновку про наявність в діянні ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст.336 КК України.

Відповідно до ч.3 ст.22 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» під час мобілізації та переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на штати воєнного часу громадяни (крім тих, які проходять службу у військовому резерві) зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти військових комісаріатів у строки, зазначені в отриманих ними документах.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого 336 КК України (ухилення від призову за мобілізацією), проявляється в ухиленні від призову на військову службу шляхом дії або так званої змішаної бездіяльності (ухилення від виконання певного обов`язку вчинюється шляхом вчинення певних дій). Ухилення від призову за мобілізацією у формі бездіяльності полягає у неявці до місця, визначеного у повістці або наказі військового комісара, зокрема до військового комісаріату для відправлення до військової частини. Злочин є закінченим з моменту неявки військовозобов`язаного до такого місця.

Правова конструкція вказаної статті передбачає кримінальну відповідальність за діяння, яке безпосередньо пов`язане з ухиленням від призову за мобілізацією, та не покладає на особу обов`язок вчиняти будь-які дії після вчинення такого діяння.

Однак, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції послався на норми національного законодавства у сфері призову на військову службу та визнав доведеним, що ОСОБА_8 усвідомлював відсутність правових підстав для відстрочки від призову за мобілізацією і свідомо не прибув до військкомату після припинення дії поважної причини, якою було стаціонарне лікування, у період з 28 липня по 17 серпня 2015 року, підтверджуючих документів не надав, про себе не повідомив, а відтак умисно ухилився від призову за мобілізацією.

Згідно з ч.10 ст.38 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» призовники та військовозобов`язані в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи і посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про це орган, де вони перебувають на військовому обліку. Проте, вказана стаття належить до розділу закону, що регулює військовий облік громадян України та визначає обов`язки осіб щодо виконання правил військового обліку, а не щодо призову під час мобілізації.

Як вірно зазначає захисник у своїй апеляційній скарзі, нез`явлення військовозобов`язаного до військового комісаріату без поважних причин не для відправлення у військову частину у зв`язку з призовом, а для подання окремих відомостей в обліковий орган, не є кримінально караним діянням, але може мати ознаки правопорушення законодавства про військовий обов`язок і військову службу, відповідальність за яке передбачене КУпАП.

Таким чином, неприбуття ОСОБА_8 до військкомату, неповідомлення в подальшому ОСОБА_8 про причини свого неприбуття до військкомату та ненадання підтверджуючих документів про причини своєї неявки не охоплюється диспозицією ст.336 КК України та не може тягнути за собою кримінальну відповідальність. Відтак, висновок суду першої інстанції про наявність умислу ОСОБА_8 щодо ухилення від призову за мобілізацією шляхом неприбуття, неповідомлення про причини своєї неявки після закінчення дії поважної причини та ненадання підтверджуючих документів про причини своєї неявки, а отже і про наявність в його діях складу злочину, є безпідставним.

Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу виходу суду за межі обвинувачення, визнаючи ОСОБА_8 винним в ухиленні від призову за мобілізацією в період часу з 28.07.2015 року по 17.08.2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як убачається зі змісту обвинувального акта, формулювання висунутого ОСОБА_8 обвинувачення містить умисну неявку до військкомату 24 липня 2016 року та подальше неповідомлення про причини неявки.

Разом з тим, суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 після закінчення дії поважної причини неприбуття до військкомату за повісткою, у період з 28 липня по 17 серпня 2015 року включно до військкомату не прибув, підтверджуючих документів про причини неявки не надав, про себе не повідомив, чим умисно ухилився від призову за мобілізацією та кваліфікував ці дії ОСОБА_8 за ст.336 КК України.

Тобто, ухилення від призову за мобілізацією в період з 28 липня 2015 року по 17 серпня 2015 року згідно обвинувального акта ОСОБА_8 не висувалося, однак, суд визнав його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, вийшовши за межі обвинувачення.

Під час апеляційного розгляду справи колегією суддів встановлено у період часу з 25 липня 2016 року по день внесення відомостей до ЄРДР військкомат не направляв у встановленому законом порядку належним чином оформленої повістки про виклик до військкомату у період мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 113-VІІІ від 15 січня 2015 року на території України часткової мобілізації протягом 2015 року.

Матеріали кримінального провадження таких даних не містять, що дає колегії суддів підстави вважати, що виправданий ОСОБА_8 не був обізнаний щодо необхідності повторної явки до військкомату, оскільки державою в особі органу військкомату не було встановлено у порядку, визначеному Законом, обов`язку з`являтися для проведення мобілізації, а тому викладені в обвинувальному акті дії, що утворюють склад кримінального правопорушення, відсутні.

Відповідно до положень ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 квітня 2016 року щодо ОСОБА_8 , підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
З наведених підстав апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.376, 284, 404, 405, 407, 409, 411, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 18 квітня 2016 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 336 КК України, відомості про який внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.048.2015 року за № 00000717, закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/796/1184/2016 Категорія: ст. 336 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_9
Доповідач: ОСОБА_1