Справа № 140/2877/14-к
Провадження №11-кп/772/273/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000142 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, не працюючу, не одружену, в силу ст. 89 КК України раніше не судиму,

визнано винною у вчинені злочинів та призначено їй покарання за ст. 309 ч. 1 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати по справі на залучення експертів для проведення експертиз в сумі 5469,42 грн.

Вирішено долю речових доказів.
За участю прокурора ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, восени 2013 року шляхом зриву на пасовищі поблизу смт. Брацлав, Немирівського району, Вінницької області, незаконно придбала рослини дикоростучого маку, які згідно висновку експерта № 392 від 15.05.2014р. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено маковою соломою, масою 136,1 г у перерахунку на висушену речовину, яку в подальшому шляхом сушіння і подрібнення незаконно виготовила, та незаконно зберігала без мети збуту до 11.04.2014 р. у власному домогосподарстві, яке розташоване по АДРЕСА_1 .
Крім цього, через спеціальний пристрій (два фрагменти полімерних пляшок) шляхом куріння рослин коноплі, незаконно виготовила речовину, яка згідно вище зазначеного висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстракт канабісу, маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить 0,5663 г., який незаконно зберігала до 11.04.2014 у власному будинку без мети збуту.
Крім цього, ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне придбання, зберігання та виготовлення наркотичних засобів з метою збуту, та незаконний збут наркотичних засобів, восени 2013 року на пасовищі поблизу смт. Брацлав, Немирівського району, Вінницької області, шляхом зриву незаконно придбала дикоростучі рослини маку, які в подальшому незаконно зберігала з метою збуту у власному домогосподарстві, розташованому по АДРЕСА_1 . У квітні 2014 року діючи з одним загальним умислом, незаконно виготовляла наркотичні засоби концентрат з макової соломи та опій ацетильований, який незаконно збувала 10 та 11 квітня 2014 року гр. ОСОБА_9 .
Так, 10 квітня 2014 року близько 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , на виконання свого умислу, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, у власному домогосподарстві по АДРЕСА_1 , незаконно збула гр. ОСОБА_9 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 379 від 11.04.2014р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 0,098 г. у перерахунку на суху речовину, за що отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 грн.
Продовжуючи свій злочинний намір спрямований на незаконний збут наркотичних засобів, 11 квітня 2014 року близько 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів, у власному домогосподарстві розташованому по АДРЕСА_1 , незаконно збула гр. ОСОБА_9 наркотичний засіб, який згідно висновку експерта № 383 від 15.04.2014р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0,065 г. у перерахунку на суху речовину, за що отримала від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 грн.
Прокурор, відповідно до ч. 1 ст. 403 КПК України, до початку апеляційного розгляду відмовився від своєї апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить скасувати вирок в частині визнання її винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та закрити кримінальне провадження по ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю її вини, оскільки докази, які врахував суд першої інстанції у вироку, не можуть братись до уваги, так як свідки давали суперечливі покази, вчинення злочину було спровоковано, а проведені негласні слідчі дії були незаконні.

Також просить винести новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 ст. 309 ч. 1 КК України та призначити їй покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнити її від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачена ОСОБА_7 просить, як і її захисник, скасувати вирок в частині визнання її виною за ч. 2 ст. 307 КК України, через відсутність у її діях складу злочину, та у зв`язку із неналежною юридичною оцінкою дослідженим обставинам справи, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог КПК України, і винести новий вирок, визнавши її винною лише за ст. 309 ч. 1 КК України.
Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 , які підтримали апеляційні скарги лише щодо скасування вироку за ч. 2 ст. 307 КК України так як винність ОСОБА_7 обґрунтована не належними доказами, та свідчить про провокацію працівників міліції щодо ОСОБА_7 , вирок в частині засудження за ч. 1 ст. 309 КК України просять залишити без змін, прокурора, який заперечує проти задоволення апеляційних скарг так як вважає вирок законним, дослідивши безпосередньо зібрані докази та ознайомившись з технічним записом судового провадження, апеляційний суд приходить до висновку щодо обґрунтованості апеляційних скарг обвинуваченої та захисника в її інтересах.
Апеляційний суд вважає, що викладене обвинувачення щодо ОСОБА_7 є суперечливим і незаконним, оскільки обвинувачення за ч. 1 ст. 309 і ч. 2 ст. 307 КК України не відрізняється.
Зокрема в обвинуваченні, визнаному судом доведеним зазначено, що ОСОБА_7 мала намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з цією метою незаконного придбала рослини дикоростучого маку, зірвавши їх на пасовищі, які висушила, подрібнила, і незаконно зберігала без мети збуту до 11.04.14р.
За ці ж дії ОСОБА_7 обвинувачують у незаконному придбанні, зберіганні та виготовленні наркотичного засобу з метою збуту.
Тобто досудовим розслідуванням не розмежована ці дії та не з`ясовано, коли саме у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне виготовлення наркотичних засобів концентрату з макової соломки та опію ацетильованого з метою збуту, які збувала ОСОБА_7 . 10 і 11 квітня 2014 року ОСОБА_9 .
Також суд першої інстанції невизнання вини ОСОБА_7 визнав критично, як метод самозахисту та уникнення від кримінальної відповідальності, але не спростував доводи захисту щодо недопустимості окремих доказів, не перевірив чи не мала місце провокація щодо ОСОБА_7 , виходячи із показів ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та доказів, які надані прокурором в ході судового розгляду.
І в суді першої інстанції, і в апеляційному судді обвинувачена ОСОБА_7 стверджувала, що вона дійсно вживала наркотичні засоби, готуючи їх собі, але не з метою збуту їх за кошти іншим особам. Тому вину за ч. 1 ст. 309 КК України визнає.
Щодо ОСОБА_9 обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, що з ним вона познайомилась через свого знайомого, який їй повідомив, що він буде в Брацлаві, пригостить її коноплею шляхом куріння.
Після цього ОСОБА_9 приходив до неї додому і приніс їй головки маку та попросив приготувати наркотичну речовину, щоб вживати, що вона і зробила 10.04.14р. і зробила собі ін`єкції та пригостила ОСОБА_9 , а на слідуючий день знову прийшов ОСОБА_9 , вона була в наркотичному сп`янінні, дала йому частину приготовленої наркотичної речовини, оскільки всю решту вже вжила сама, через кілька хвилин після виходу ОСОБА_9 прийшли працівники міліції, які всунули їй гроші в кишеню, а потім їх вилучили.
Суд першої інстанції допитував свідка ОСОБА_10 , який повідомив, що до нього прийшов ОСОБА_9 та погодився провести оперативну закупку наркотиків у ОСОБА_7 .

Він ксерокопіював кошти, які передавав ОСОБА_9 , а потім поїхали в Брацлав, де ОСОБА_9 пішов до ОСОБА_7 і повернувся зі шприцом з наркотичною речовиною, що було зафіксовано у присутності понятих.
Проте суд першої інстанції взагалі не з`ясував законність таких дій, оскільки в наданих прокурором матеріалах були відсутні будь-які матеріали, що підтверджували би проведення належних слідчих заходів у відповідності з вимогами КПК України.
Лише в ході апеляційного розгляду апеляційних скарг на вирок Немирівського райсуду від 16.03.15р., яким ОСОБА_7 була визнана винною за ч. 2 ст. 307 КК України, було надано постанову про проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_7 від 19.03.14р., оцінка якій буде надана окремо.
Крім того, судом першої інстанції було проведено допит в якості свідка ОСОБА_9 , з грубим порушенням норм КПК України.
Це вбачається з безпосередньо дослідженого апеляційним судом даного аудіозапису допиту ОСОБА_9 і встановлено, що прокурор запропонував допитати даного свідка, який є таємним агентом, в закритому засіданні.
Суд задоволив дане клопотання, не маючи жодних доказів тому, що ОСОБА_9 на законних підставах приймав участь в оперативній закупівлі наркотичних засобів. Суд не з`ясував чи є справжніми прізвище ОСОБА_9 та зазначена ним адреса, чи вигаданими.
Із тексту пояснень ОСОБА_9 в суді першої інстанції не зрозуміло, звідки йому стало відомо про те, що ОСОБА_7 збуває наркотичну речовину, оскільки вони не були знайомі, а пояснив, що йому по телефону повідомили про те, що у ОСОБА_7 можна купити наркотичну речовину, не уточнивши хто саме йому це повідомив та звідки у нього був номер телефону ОСОБА_7 , якій він дзвонив. Він їздив у Брацлав де зустрічався з ОСОБА_7 , говорили за наркотики. Він вирішив повідомити про ОСОБА_7 працівникам міліції, приїхавши у райвідділ.
В райвідділі роздрукували на ксероксі кошти, а на слідуючий день він провів першу закупку наркотичного засобу за 100 грн., це 10.04.14р., а 11.04.14р. за 70 грн.
Тобто, з пояснень ОСОБА_9 вбачається, що саме він повідомив працівників міліції про те, що ОСОБА_7 продає наркотики і лише після цього працівники міліції запропонували йому провести оперативну закупівлю.
Свідок ОСОБА_10 в судді не навів даних про те, що йому було відомо раніше про збут наркотичних засобів ОСОБА_7 на підставі чого він завів оперативну справу. Крім того він вказував, що саме 10.04.14р., тобто в перший день закупки до нього прийшов ОСОБА_9 та погодився провести оперативну закупівлю.
Проте пояснення свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не узгоджуються з постановою про проведення контролю за вчинення злочину від 19.03.14р., тобто яка складена набагато раніше, чим працівникам міліції стало відомо про ОСОБА_9 .
Проте в п. 2 даної постанови зазначено, що проведення негласної слідчої дії у вигляді оперативної закупівлі наркотичного засобу опій ацетильованого доручити ОСОБА_9 , жителю АДРЕСА_2 (адреса, якої не існує в м. Вінниці).
В цій же постанові зазначено, що необхідно здійснити контроль за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупівлі на суму 500 грн. у два етапи, без затримання ОСОБА_7 та без вилучення грошових коштів та з затриманням ОСОБА_7 та вилученням грошових коштів і проведення вказаної негласної слідчої дії розпочати негайно (а.с. 220), але з 19.03.14р. до 10.04.14р. пройшло багато часу.
В якості свідка запрошувався для допиту в суді ОСОБА_11 , який допитувався на слідстві 15.03.14р., що вбачається із Реєстру до матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, із пояснень на слідстві якого вбачалось, що він підтвердив факт виготовлення, зберігання та збуту наркотичних засобів ОСОБА_7 .

Але в ході допиту ОСОБА_11 в суді він повідомив, що ОСОБА_7 він не знає, його ніхто не запрошував для допиту, він лише на прохання дільничного міліціонера підписав текст, оскільки останній його запевнив, що це для «доброї справи», тобто він думав, що це стосується вирішення громадських справ.
Він йому повірив, бо добре знає дільничного, а оскільки він його зупинив на вулиці, то і не вдавався у подробиці, що чітко вбачається із аудіозапису пояснень даного свідка.
Допитати повторно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в апеляційному суді не представилось можливим, оскільки вони не зявились для допиту, а прокурор не зміг забезпечити їх явку, оскільки вказані особи відсутні за місцем проживання, що підтверджено довідками Брацлавської сільської Ради.
Тобто ОСОБА_11 відмовився від показів, які зафіксовані на досудовому слідстві, але суд не дав жодної оцінки цим показам в суді.
Не був доставлений для допиту і ОСОБА_9 , оскільки на виклики апеляційного суду не з`являвся, так як адреса за якою він зазначений, не існує.
Начальник Немирівського ВП ГУНП повідомив, що вказана особа наявна за місцем свого проживання, але його допит в апеляційному суді можливий лише з дотриманням мір безпеки так як відносно нього застосовувались заходи безпеки.
Оскільки жодних даних про застосування заходів безпеки щодо ОСОБА_9 немає, то апеляційний суд позбавлений права допитувати таку особу з дотриманням правил безпеки, не переконавшись, щодо дійсних даних про особу ОСОБА_9 прізвища та його місця проживання, без оголошення їх в судовому засіданні, і як наслідок попередження його про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції також, допустивши до допиту ОСОБА_9 , не з`ясував цих обставин, та, повіривши на слово прокурору, що ОСОБА_9 є агентом, тобто що до нього забезпечені заходи безпеки, не провів допит у відповідності з ч. 9 ст. 352 КПК України.
За таких обставин апеляційний суд не може визнати покази ОСОБА_9 в якості допустимого доказу.
Судом оглянуто рапорт оперуповноваженого ОСОБА_10 від 14.03.14р. з якого вбачається, що ОСОБА_7 зберігає в домогосподарстві наркотичну речовину та виношує наміри на збут наркотичного засобу, підшукує осіб для того, щоб збути (а.с. 81), тобто даних про те, що ОСОБА_7 займається збутом у правоохоронних органів не було.

Проте до Немирівського райсуду звернувся з клопотанням слідчий про дачу дозволу на проведення обшуку і 19.03.14р. ухвалою такий дозвіл надано.

Із клопотання вбачається, що ОСОБА_7 за адресою свого проживання здійснює виготовлення та зберігання наркотичних засобів опію ацетильованого, з метою збуту по ціні 100 грн.

До її будинку кожного вечора сходяться особи, які вживають наркотичні засоби.

Обшук за даною ухвалою суду був проведений 11.04. без зазначення року, в період з 14.15 до 15 год. 45 хв., в ході якого були вилучені купюри, які отримала ОСОБА_7 від ОСОБА_9 , але згідно вироку, 11.04.14р. збут наркотичного засобу відбувався близько 18 год., тобто вже після проведеного за документами обшуку, хоча із допиту понятих у якості свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , обшук проводився після повторної закупівлі наркотичного засобу.

Також є протиріччя щодо суми за яку ОСОБА_9 придбав наркотичний засіб 11.04.14р.

Згідно обвинувачення, викладеного у вироку, наркотичний засіб був придбаний за 100 грн., ОСОБА_9 в суді стверджував, що йому дали 70 грн., а свідок ОСОБА_13 стверджує, що тому самому покупцю через деякий час дали гроші в сумі 40 грн. і він знову купив у ОСОБА_7 наркотичну речовину.

Із протоколу огляду місця події за 11.04.14р. вбачається, що фактично оглядався ОСОБА_9 , який добровільно працівникам міліції видав шприц з рідиною, який за його словами, 11.04.14р. перед цим продала жителька смт. Брацлав за суму 100 грн.

Цей огляд відбувався з 13.30 до 14.00 год., тобто також до здійснення ОСОБА_9 закупівлі наркотичного засобу 11.04.14р.

Із акту огляду покупця за 10.04.14р. вбачається, що даний акт складений 10.04.14р. в м. Немирів, слідчим ОСОБА_15 за участю понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_13 , та з цими ж понятими, протокол огляду місця події за 10.04.14р. вже смт. Брацлав оперуповноваженим ОСОБА_10 .

Допущені порушення при складанні зазначених вище документів свідчать про те, що зазначені документи, судом першої інстанції були взяті безпідставно в якості допустимих письмових доказів при обґрунтуванні вини ОСОБА_7 у вироку, оскільки вони складені з грубим порушенням суттєвих умов і суперечать фактичним обставинам, які мали місце у даному кримінальному провадженні.

Також після початку кримінального провадження органом досудового розслідування не було дотримано вимог норм КПК України щодо проведення негласних слідчих дій.

У рішенні про проведення негласної слідчої дії зазначається строк її проведення. Ці дані в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину відсутні.

За результатами проведення негласної слідчої дії складається протокол, але вони відсутні у даному кримінальному провадженні.

Законом, зокрема ст. 273 КПК України передбачено право під час проведення негласних слідчих дій використовувати помічені засоби, але їх виготовлення оформляється відповідним протоколом, а до матеріалів долучено лише листки із ксерокопіями грошових коштів та не зазначено коли саме (час) здійснювався огляд купюр та що з них робились ксерокопії, як і відсутні дані про те, коли і ким зазначені кошти були виділені для здійснення оперативної закупівлі.

Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі дії, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про забезпечення конфіденційності даних щодо особи ОСОБА_9 та щодо нього необхідно було суду застосувати відповідні заходи безпеки.

Зважаючи на викладені обставини є слушним твердження захисника ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_7 не заперечувала факту вживання наркотичних засобів, що знайшло підтвердження в судовому засіданні, а тому викликає сумнів намагання досудового слідства стверджувати, що ОСОБА_7 з осені 2013р. до квітня 2014р. зберігала наркотичний засіб макову солому і лише 10, 11 квітня 2014р. вирішила приготувати з неї концентрат та опій ацетильований з метою збуту за грошові кошти, а не приготувала наркотичний засіб раніше, якби він у неї був, з метою власного вживання, зважаючи на залежність від наркотиків про що не заперечувала і сама обвинувачена ОСОБА_7 , а саме, що придбала, виготовила та зберігала наркотичний засіб з макової соломи, яку їй приніс ОСОБА_9 , але не збувала виготовлений наркотичний засіб за кошти в чому її обвинувачують.

Щодо обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, то із-за невстановлення достатніх доказів для доведення вини ОСОБА_7 , через визнання зібраних доказів після їх дослідження апеляційним судом не допустими з причин, зазначених в даній ухвалі та оскільки вичерпані можливості отримати нові докази, які могли би довести винність ОСОБА_7 , вирок в частині засудження ОСОБА_7 за даним обвинуваченням підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.
Вину за ч. 1 ст. 309 КК України обвинувачена визнала, вже відбула покарання за даним обвинуваченням.
На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 з доповненнями, захисника ОСОБА_6 задовільнити частково.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 16.03.2015 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити із-за не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи і вичерпані можливості їх отримати.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
З оригіналом вірно: