Справа № 165/2966/14-к Провадження №11-кп/773/223/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.305, ч.2 ст.307КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 08 червня 2015 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Рівне, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, працюючий, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди;
за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
Запобіжний захід у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбування покарання за даним вироком встановлено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11 по 13 серпня 2014 року.
Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави 3848 (три тисячі вісімсот сорок вісім) гривень 55 коп. судових витрат.
Вироком вирішено долю речових доказів.
Переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд,
В С Т А Н О В И В :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, 10 серпня 2014 року при в`їзді автомобілем в Україну, отримавши від цієї особи два пакунки порошкоподібної речовини і достовірно знаючи про вміст у ній амфетаміну, приховав їх у конструктивній порожнині повітряного фільтру моторного відсіку автомобіля марки «Хюндай Гетс», р.н. НОМЕР_1 , незаконно зберігав та перевозив з метою збуту у зоні пункту пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці психотропну речовину, обіг якої обмежено, масою 10,6867 г., що становить великі розміри, та о 10 год. 50 хв. того ж дня, слідуючи через пункт пропуску «Ягодин» Ягодинської митниці, вчинив контрабанду вищезазначеної психотропної речовини, перемістивши її через митний кордон України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій оскаржує судове рішення з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Просить рішення суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів та ухвалити свій вирок, яким призначити останньому покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі з конфіскацією психотропних речовин, що були предметом контрабанди, та конфіскацією майна.

У поданій апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений та його захисник вказують, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим. Просять перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 305 КК України на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України та з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Вважають призначене покарання надто суворим, тому просять застосувати до обвинуваченого ст.ст. 69, 75 КК України без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, а вилучені у ОСОБА_7 грошові кошти у розмірі 3450 (три тисячі чотириста п`ятдесят) польських злотів повернути дружині останнього.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляції в повному обсязі та заперечили апеляційну скаргу прокурора, думку захисника ОСОБА_9 , який підтримав апеляції обвинуваченого та його захисника, апеляцію прокурора заперечив, міркування прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечив апеляції обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають до часткового задоволення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного зберігання та перевезення психотропної речовини з метою збуту у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб і контрабанди психотропної речовини у великих розмірах за попередньою змовою групою осіб ґрунтуються на об`єктивно досліджених, всебічно та повно перевірених судом доказах , яким суд дав належну оцінку.

Посилання в своїй апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про те, що дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч.2 ст.305 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.305 КК України, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу.

Оскільки, однією із форм об`єктивної сторони контрабанди психотропних речовин є їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Відповідно до ст.10 МК України, межі митної території України є митним кордоном України, який збігається з державним кордоном України за винятком меж території спеціальних митних зон. Формою переміщення психотропних речовин через митний кордон України з приховуванням від митного кордону є приховування цих речовин у спеціально виготовлених сховищах (тайниках).

При в`їзді в Україну на її митну територію дії особи слід кваліфікувати як закінчений склад злочину. Це пояснюється тим, що особа фактично перебуває на митній території України, і раніше вона вже перетнула митний кордон. Злочин вважається закінченим з моменту фактичного незаконного переміщення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів через митний кордон України.

З матеріалів кримінального провадження та з показань ОСОБА_7 вбачається, що останній приховав два пакунки порошкоподібної речовини у конструктивній порожнині повітряного фільтру моторного відсіку автомобіля «Хюндай Гетс», р.н. НОМЕР_1 , які були виявлені інспекторами Ягодинської митниці в ході проведення митного контролю, та, які згідно висновку експерта НДЕКЦ при УМВС України у Волинській області від 10.08.2014 року №433/433 містили у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін масою 10,6867 г., що становить великі розміри.

Тому, на думку колегії суддів, дії обвинуваченого, спрямовані на контрабанду психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах, є закінченим злочином з моменту фактичного незаконного переміщення психотропної речовини через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

Посилання обвинуваченого та його захисника в апеляції про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 на ч.2 ст.309 КК України, судді вважають їх такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і спростовуються сукупністю наявних доказів.

Об`єктивною стороною злочину, передбаченого ст.307 КК України є незаконне зберігання та перевезення психотропних речовин. Суб`єктивною стороною даного злочину є прямий умисел з метою збуту при зберіганні та перевезенні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.

Твердження апелянтів про те, що в обвинуваченого був відсутній прямий умисел на збут психотропної речовини, матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

Колегія суддів вважає, що в ОСОБА_7 була домовленість з ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження щодо якого виділено в окреме провадження, з яким він вступив в попередню змову з метою контрабанди в Україну психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах та для його подальшого збуту.

Оскільки ОСОБА_7 сам не вживав психотропні речовини, не був організатором, лише виконавцем вчинення кримінального правопорушення, а його роль полягала в їх перевезенні (контрабанді), на думку колегії суддів, його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України.

Суд апеляційної інстанції погоджується із твердженням суду першої інстанції про вирішення долі речових доказів, а саме грошових коштів в сумі 3450 (три тисячі чотириста п`ятдесят) польських злотих, які на підставі ч.12 ст.100 КПКУкраїни підлягають поверненню в порядку цивільного судочинства.

Посилання прокурора в своїй апеляції на те, що суд невірно прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 таких пом`якшуючих покарання обставин, як щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, та застосував ст.69 КК України спростовується матеріалами кримінального провадження і не заслугоють судом на увагу.

Обвинувачений ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому, визнав свою вину, детально розповів і показав під час проведення за його участю слідчого експерименту органам досудового розслідування про обставини вчинення вказаного епізоду злочинної діяльності, зокрема контрабанди психотропних речовин за попередньою групою осіб, а також зберігання, перевезення психотропних речовин з метою збуту (а.м.п.94-98,т.1), та в суді першої інстанції обставини скоєння злочинів, активно сприяв у їх розкритті, а саме: дав визнавальні показання, вказав на особу організатора скоєння злочинів, і завдяки його показанням, які були послідовними на протязі всього досудового і судового слідства зазначена особа була визнана винною та засуджена на тривалий термін покарання, був лише виконавцем злочинів, а не їх організатором.

Колегія суддів не погоджується із твердженнями в апеляціях прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, внаслідок його м`якості.

Відповідно до ст.65 КК України, суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого; має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому суд врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які є тяжкими, його роль виконавця у вчиненні злочинів, щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, посередньо характеризується за місцем проживання, працює за строковим договором підряду, має на утриманні малолітню дитину та міцні соціальні зв`язки.

До обставин, що пом`якшують покарання суд відніс щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, відсутність тяжких наслідків.

Розкаяння особи у вчиненому, у відповідності до ст. 66 КК України, проявляється через визнання вини особи у вчиненому, щире жалкування з приводу своєї протиправної поведінки та її наслідків.

Активне сприяння розкриттю злочинів проявляється в тому, що ОСОБА_7 дав визнавальні показання, вказав на особу організатора скоєння злочинів, і завдяки його показанням, які були послідовними на протязі всього досудового і судового слідства зазначена особа була визнана винною та засуджена на тривалий термін покарання, був тільки виконавцем злочинів, а не його організатором.

Обтяжуючих покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обставин, суд не знаходить.

Апеляційний суд приходить до висновку, що наявність вищевказаних пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, є підставою для обрання обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією закону, за яким він визнаний винним, із застосуванням ст. 69 КК України.

Посилання захисту в апеляційній скарзі про застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладення на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язків у зв`язку з тим, що він перебуваючи під вартою, частково відбув покарання, не є суспільно-небезпечною особою, на думку колегії суддів, є неможливим. Судом було враховано тяжкість вчинених злочинів, які відносяться згідно ст.12 КК України до тяжких, його суспільну небезпеку, зокрема, що злочини скоєні в сфері незаконного обігу психотропних речовин, особу винного, який є молодого віку, раніше не притягався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, працює за строковим договором, на утриманні має малолітню дитину.

Покарання, призначене ОСОБА_7 у виді п`яти років позбавлення волі, на думку колегії суддів, є надто сурове щодо нього. Зокрема, при конкретних обставинах справи, а саме, що ОСОБА_7 не був ініціатором злочинів, а ОСОБА_10 , який був організатором вчинення злочину, запропонував і підмовив ОСОБА_7 скоїти їх, з початку виявлення наркотичних засобів на протязі слідства і в суді першої та апеляційної інстанцій давав визнавальні та правдиві показання щодо обставин та участі всіх учасників скоєння злочину, чистосердечно розкаявся у вчиненому, висловлював жаль щодо скоєного, раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягався, має тісні соціальні зв`язки, зокрема одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює. Тому ОСОБА_7 необхідно обрати менш суворе покарання у виді позбавлення волі, ніж обрано судом першої інстанції.

Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів прийшла до висновку про зміну вироку в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без змін.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 08 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

За ч.2 ст.305 КК України із застосуванням ч.1 ст.69 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (трьох) років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності, та психотропних речовин, що були предметом контрабанди.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, що перебуває під вартою, в той же термін з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: