Справа № 743/645/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/1061/2016
Категорія - ч. 3 ст. 305 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000033, за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 серпня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого (станом на 09.06.2015 року ФОП ОСОБА_6 припинено та знято з податкового обліку), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, та призначити покарання: за ч.3 ст. 307 КК України 9 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України, - 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі або звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 серпня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, та призначено йому покарання: за ч.3 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини особисто належного йому майна; за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 305 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини особисто належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частини особисто належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з дня його затримання, тобто, з 19.04.2016 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - утримання під вартою.

У відповідності до ч.5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання час затримання його в якості підозрюваного з 19.04.2016 року по 20.04.2016 року, а також час перебування під вартою, з 20.04.2016 року по 02.08.2016 року, включно, із розрахунку один день затримання та один день тримання під вартою, за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 3836 грн. 50 коп.

Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність винуватості ОСОБА_6 , посилається на те, що при призначенні покарання судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які мають один з найвищих ступенів небезпеки у суспільстві та завдають істотної шкоди життю і здоров`ю людей. Обґрунтовуючи застосування ст. 69 КК України, суд визнав пом`якшуючими обставинами повне визнання вини та щире каяття. Разом з тим, повне визнання своєї вини є складовою частиною щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. При цьому відсутнє обґрунтування яким чином вона істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Також не взято до уваги і те, що маса вилучених психотропних речовин має значення для кваліфікації діяння, а кваліфікуюча ознака особливо великі розміри, пов`язана із розміром психотропних речовин, спеціально передбачена диспозицією цієї статті. У вироку судом першої інстанції відсутнє посилання на вчинення закінченого замаху на контрабанду обвинуваченим з корисливим умислом, тому призначення додаткового покарання у виді конфіскації ? частини всього належного майна не відповідає вимогам ч. 2 ст. 59 КК України, згідно якої, окрім іншого, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що перебуває у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні неповнолітню доньку, офіційно працевлаштований. Його матір являється інвалідом з дитинства та потребує його допомоги, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався. Страждає на тяжкі хронічні захворювання. Також вказує, що приймав активну участь у громадському житті, був волонтером в інтернет-центрі при обласній бібліотеці м. Херсона, а також членом молодіжної ради м. Херсона. Має намір поновитися в Міжнародному університеті бізнесу та права. Вину визнає та в скоєному щиро кається. Просить врахувати п. 6 та п. 7 ст. 66 КК України при визнанні обставин, які пом`якшують його покарання, оскільки якби не погрози його життю та рідним, то він ніколи б не скоїв злочин. Також посилається на те, що при перетині державного кордону він не був обізнаний, що в порожнинах аудіоколонок знаходиться заборонена речовина.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , у невстановленому органом досудового розслідування місці та в невстановлений час, незаконно, з метою збуту, придбав особливо небезпечну психотропну речовину АВ-FUBINAKA, в особливо великому розмірі, вагою168,6929 грама та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, в особливо великому розмірі, вагою 378,2987 грама, які до 11 години 40 хвилин 26.04.2015 року зберігав в семи поліетиленових пакетах, поміщених до конструктивних порожнин аудіоколонок "SVEN SPS-607".

26.04.2015 року, близько 11 години 40 хвилин, ОСОБА_6 , слідуючи в якості пасажира автобуса сполученням "Миколаїв-Мінськ", державний номер, НОМЕР_1 , на митному посту "Нові Яриловичі" Чернігівської митниці, з приховуванням від митного контролю, в семи поліетиленових пакетах, поміщених до конструктивних порожнин аудіоколонок "SVEN SPS-607", незаконно, з метою збуту, намагався перемістити через митний кордон України особливо небезпечну психотропну речовину - АВ-FUBINAKA, в особливо великому розмірі, вагою 168,6929 грама та особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, в особливо великому розмірі, вагою 378,2987 грама, однак не довів свій намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити та призначити ОСОБА_6 більш м`яке покарання, а апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення; думку прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а подану прокурором апеляційну скаргу підтримав та просив скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

За змістом статті 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Зокрема, в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав та показав, що на прохання знайомого він погодився перевезти через державний кордон України аудіоколонки, знайомий йому не повідомив, що саме в них знаходиться, лише сказав, що не його справа. Наполягав на тому, що на момент перетину він не був обізнаний, що в порожнинах аудіоколонок знаходяться заборонені до переміщення речовини.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання обвинуваченим своєї вини в скоєному.

У разі, якщо будь-яка з обставин, визначена ч. 1 ст. 91 КПК України, що входить до предмету доказування у кримінальному провадженні, заперечується учасниками судового провадження, в тому числі і обвинуваченим, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а положення ч. 3 ст. 349 КПК України застосовані бути не можуть.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 було розглянуто в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно журналу судового засідання від 11 липня 2016 року (а.п. 40-41) та технічного запису судового засідання від 11 липня 2016 року, після оголошення прокурором обвинувального акту, обвинуваченому ОСОБА_6 було роз`яснено суть обвинувачення та з`ясовано питання про те, чи визнає він себе винним. Обвинувачений ОСОБА_6 показав, що суть обвинувачення йому зрозуміла, вину повністю не визнає, показання давати не бажає. Також на доказ його невинуватості просив викликати в судове засідання свідків. Слухання кримінального провадження було відкладено. В наступному судовому засіданні обвинувачений попросив проводити судове засідання в скороченому порядку, так як він винним себе визнає. Учасники процесу погодилися і суд, пославшись на визнання вини обвинуваченим, виніс рішення про дослідження доказів в порядку ст.349 КПК України.

Враховуючи неоднозначну позицію ОСОБА_6 в суді першої інстанції щодо свого обвинувачення, в даному випадку, суду необхідно було дослідити всі докази, якими органи досудового розслідування обґрунтовували висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів і , порушуючи ч.3ст.349 КПК України, не вправі розглядати дане провадження та ухвалювати вирок без дослідження всіх доказів.

Виходячи з аналізу показань обвинуваченого, даних в судовому засіданні суду першої інстанції та в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів вважає, що рішення суду про розгляд провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України винесене з істотним порушенням кримінального процесуального закону, порушує право обвинуваченого на захист і підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

При новому розгляді кримінального провадження, при доведеності винуватості ОСОБА_6 в скоєному, необхідно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо законності призначення ОСОБА_6 покарання із застосування ст. 69 КК України, вмотивованості ч. 3 ст. 68 КК України та з врахуванням вимог ч. 2 ст. 59 КК України, з тим, щоб призначене судом покарання було законним, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи наявність існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на шістдесят днів.

Керуючись ст.ст. 197, 407, 409, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 02 серпня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_6 строк тримання під вартою на шістдесят днів - до 11.12.2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4