АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 серпня 2016 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_6
обвинувачений ОСОБА_7
захисники ОСОБА_8
ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України із середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше не судимого, -

В С Т А Н О В И Л А:
На вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 26 лютого 2016 року прокурором Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу.

Згідно, вироку суду І інстанції, ОСОБА_7 , який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України виправдано.

Процесуальні витрати за проведення експертиз наркотичних засобів в сумі 2213,64 грн. віднесено за рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі, вважає вирок суду І інстанції таким, що не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Провадження №11-кп/794/144/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_11 .
Зазначає, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає у необґрунтованому виправданні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю наявності в його діянні складу даного кримінального правопорушення, та підбурювання останнього працівниками міліції до вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Вказує на те, що виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України, суд в основу вироку ставить покази останнього, відкидаючи та не приймаючи до уваги покази свідків та доказів, досліджених в ході судового розгляду.

Стверджував, що ніякої провокації, підбурювання до вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення не було і, що вказане навіть не описується судом у вироку, а лише є посилання на стенограму, що суперечить вимогам ч.3 ст. 370 КПК України.

Також посилався і на те, що під час підготовчого судового засідання стороною обвинувачення заявлено клопотання про допит свідків, які були понятими при проведенні слідчих дій та особи , яка надала добровільну згоду на викриття злочинної діяльності, до якої застосовано заходи забезпечення безпеки ( ОСОБА_12 ), які були допитаними в ході досудового розслідування як свідки, а саме, ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_12 . Однак, з них було допитано лише ОСОБА_13 , ОСОБА_18 та ОСОБА_15 показання, яких взагалі судом не взято до уваги, а інші свідки, яких заявляла сторона обвинувачення взагалі не допитано.

Просить вирок суду І інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 6-ти років позбавлення волі, а також вирішити долю речових доказів та судових витрат.

На зазначену апеляційну скаргу прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , захисником ОСОБА_8 подано заперечення, в якому він просив вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 26 лютого 2016 року щодо виправдування ОСОБА_7 за ст. 307 ч.2 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд І інстанції прийшов до висновку, що жодних доказів, які б дозволили підтвердити факт прояву у обвинуваченого ініціативи на збут наркотичних засобів, чи інших доказів на підтвердження того, що останній займався збутом наркотичних засобів, стороною обвинувачення не надано та не спростовано тверджень обвинуваченого та його захисника про підбурювання ОСОБА_7 до вчинення злочину, в скоєнні якого він обвинувачується. У справі не встановлено достовірних даних, які б вказували на те, що цей злочин був би скоєний і без проведення оперативних закупок та підбурювання з боку покупця ОСОБА_12 .. При цьому працівники міліції не обмежились пасивним розслідуванням і фіксуванням можливих протиправних дій обвинуваченого, а підбурювали його до вчинення кримінальних правопорушень за допомогою таємного агента. Виключно дії працівників міліції сформували умисел обвинуваченого на збут канабісу їх таємному агенту. У зв`язку з чим суд вирішив, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.

В судовому засіданні І інстанції обвинувачений ОСОБА_19 свою вину в інкримінованих йому злочинах визнав частково та пояснив, що він особисто періодично вживає наркотичні засоби, курив коноплю, яку купляв у м. Заставна. Вказав, що виробництвом наркотичних засобів не займався, в полі в м. Заставна коноплю не знаходив, вдома її не зберігав та не виготовляв.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги прокурора, який просив скасувати виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 та постановити новий, яким визнати останнього винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали заперечення на апеляційну скаргу сторони обвинувачення і наполягали на залишенні вироку районного суду без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та з`ясувавши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, що постановив вирок.

Дослідивши обставини кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку вищезазначених вимог закону не дотримався.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є безпідставним і не ґрунтується на сукупності зібраних у справі доказів.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції дав невірну оцінку, зібраним по справі доказам.

Однак, колегією суддів об`єктивним дослідженням доказів у кримінальному провадженні встановлено, що пред`явлене досудовим слідством обвинувачення ОСОБА_7 знайшло своє підтвердження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що у 2014 році в невстановленому місці, ОСОБА_7 придбав з метою подальшого збуту наркотичний засіб.

23.09.2014 року приблизно о 20.00 годині у м. Заставна, по вул. Севастопольській, в ході проведення санкціонованої оперативної закупівлі наркотичних засобів збув покупцю ОСОБА_20 під вигаданим прізвищем та даними « ОСОБА_12 » за 300 грн. три паперових згортки із речовинами рослинного походження (канабісом), вагою 8,888 г, які згідно висновку експерта №533-Х від 25.09.2014 року є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено.

Крім цього, 12.10.2014 року приблизно о 11 год. 25 хв. у м. Заставна, по вул. Незалежності, в ході проведення санкціонованої оперативної закупівлі наркотичних засобів повторно збув покупцю ОСОБА_20 під вигаданим прізвищем та даними « ОСОБА_12 » за 700 грн. сім поліетиленових пакетів із речовинами рослинного походження (канабісом), вагою 32,13 г, які згідно висновку експерта № 556-Х від 17.10.2014 року є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено.

12.10.2014 року у м. Заставна, ОСОБА_7 зберігав при собі, з метою збуту, в кишенях штанів чотири поліетиленових згортки із речовинами рослинного походження (канабісом), вагою 12,244 г, які були виявлені в ході обшуку і згідно висновку експерта №557-Х від 17.10.2014 року є особливо небезпечними наркотичними засобами, обіг яких заборонено.

Попри те, що ОСОБА_7 частково визнав свою вину, щодо обставин інкримінованого злочину в суді першої інстанції, його винність у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України підтверджується наступними доказами, безпосередньо дослідженими колегією суддів в апеляційній інстанції, а саме:

- показами ОСОБА_12 (легендованої особи), допитаного у режимі відеоконференції в судовому засіданні апеляційного суду, який пояснив, що в серпні 2014 року він був в м. Заставні по справах, і в кафе познайомився з ОСОБА_7 , зі слів якого, зрозумів, що до нього можна звернутися за придбанням канабісу, і якому залишив номер свого мобільного телефону для подальшого зв`язку з ним. Після чого він вирішив звернутися до правоохоронних органів. Стверджував, що він дав добровільну згоду допомагати міліції, а згодом було проведено контроль за вчиненням злочину. Так, 24.09.2014 р. близько 20 год. у м. Заставна по вул. Севастопольській, ОСОБА_7 збув йому за 300 грн. три паперових згортки з наркотичним засобом. 12.10.2014 р. о 12 год. у м. Заставна по вул. Незалежності, обвинувачений збув йому сім поліетиленових пакетів за 700 грн. з наркотичним засобом;

- показами самого обвинуваченого, ОСОБА_7 , який вказав, що брав наркотики для себе у нібито якогось « ОСОБА_21 », а в дійсності збував канабіс ОСОБА_12 , чого не заперечував в суді першої та апеляційної інстанції. Будь якого тиску, примусу з боку ОСОБА_12 до нього не було. Жодним чином від ОСОБА_12 залежним не був та в любий час міг відмовитися від збуту наркотичних засобів останньому.

Крім того, вина ОСОБА_7 підтверджується матеріалами кримінального провадження, а саме: протоколом огляду грошей в сумі 300 грн. для оперативної закупівлі від 23.09.2014 року (а.с.27-29), протоколом огляду покупця (а.с.30), протоколом добровільної видачі покупцем ОСОБА_12 3-х паперових згортків із речовиною зеленого кольору (а.с.31), висновком експерта від 25.09.2014 року (а.с. 38), протоколом огляду 3-х згортків із речовиною зеленого кольору та постановою про приєднання їх до справи в якості речового доказу, протоколом огляду грошей (а.с.65-68), протоколом огляду покупця (а.с.69), протоколом добровільної видачі наркотичних засобів (а.с.70), висновком експерта від 17.10.2014 (а.с.76-79), протоколом огляду та постановою про приєднання речових доказів (80-83) та рядом інших доказів.

З оглянутих в судовому засіданні апеляційної інстанції аудіо-відео дисків санкціонованого контролю встановлено, що ОСОБА_7 добровільно збував ОСОБА_12 , відповідно 24.09.2014 р. та 12.10.2014 р. наркотичні засоби. При цьому обвинувачений пояснив, що наркотичний засіб канабіс збував ОСОБА_12 добровільно без будь якого примусу.

Таким чином, наведені докази повністю спростовують доводи ОСОБА_7 та захисту стосовно провокації з боку правоохоронних органів.

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі, сумніву у своїй належності та допустимості у колегії суддів не викликають.

Отже, твердження суду про невинуватість ОСОБА_7 та не вчинення ним інкримінованого йому досудовим слідством злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України під час розгляду кримінального провадження апеляційним судом свого об`єктивного підтвердження не знайшли і спростовуються вищезазначеними доказами дослідженими колегією суддів.

Таким чином, не знайшли свого підтвердження у ході апеляційного розгляду й висновки місцевого суду щодо провокації злочину та відсутності достовірної інформації, котра вказує на незаконну діяльність ОСОБА_7 у сфері незаконного обігу наркотиків, а також щодо безпідставності проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді оперативної закупівлі.

Цитування судом у вироку вирваних з контексту уривків із рішень Європейського суду з прав людини без розкриття конкретних обставин справ, не дає підстав застосувати вказані положення як аналогічні у даній справі.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність виправдування ОСОБА_7 по обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 та постановлення нового вироку є обґрунтованими.

Відповідно до п.3 ч.1ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до ч.3ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Оцінюючи всі зібрані докази по даному кримінальному провадженню в їх сукупності в результаті всебічного і об`єктивного їх розгляду в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів приходить до висновку, що винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, доведена у повному обсязі, а тому вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів, з метою збуту та збут, вчинений повторно.

При цьому, суд апеляційної інстанції виключає з обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку незаконне виробництво, як недоведену.

Відповідно до вимог п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №8 від 12.06.2009 року про внесення змін та доповнень до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» - «Призначаючи покарання в кожному конкретному випадку суди мають дотримуватись вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів».

Призначаючи покарання ОСОБА_22 , відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, який класифікується як тяжкий злочин, особу винного, а саме молодий вік, вперше притягується до кримінальної відповідальності, наявність позитивних характеристик, а також обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, фактичне визнання вини та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ч.1,ч.2 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією статті 307 ч.2 КК України, без конфіскації майна.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів.

Заперечення захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на апеляційну скаргу прокурора не можуть бути взяті до уваги судом апеляційної інстанції, оскільки колегія суддів вважає виправдувальний вирок районного суду таким, що не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч.1 п.3, 409 ч.1 п.2, 418 ч.1, ч.3 420, 421 ч.2 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Кіцманської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Заставнівського районного суду Чернівецької області від 26 лютого 2016 року,яким виправдано ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 /двох/ років позбавлення волі без конфіскації майна.

Взяти ОСОБА_7 під варту негайно в залі суду. Строк відбуття покарання обраховувати з моменту взяття під варту, тобто з 18 серпня 2016 року.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз наркотичних засобів у сумі 2213 грн. 64 коп..

Речові докази по справі:

-наркотичні засоби в сейф пакеті №1008180, сейф-пакеті №1483245, в сейф-пакеті 1483246, що зберігаються в кімнаті речових доказів при УМВС України в Чернівецькій області - знищити;

-купюра в 20 грн., грошові кошти в сумі 700 грн. , що були залучені для оперативних закупок і зберігаються в фінансовій частині Заставнівського ВП обернути в дохід держави;

-мобільний телефон марки LG IMEJ НОМЕР_1 із сім карткою мобільного зв`язку МТС, грошові кошти в сумі 199 грн., які зберігаються в кімнаті речових доказів Заставнівського ВП повернути ОСОБА_7 ;

-ком пакт - диск із результатами аудіо, відео контролю за особою, що містяться в матеріалах справи залишити в справі.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення.

Вирок суду може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Суддя-доповідач: ОСОБА_11

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3

Копія вірна: суддя