АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1683/16 Справа № 205/3283/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000505 від 12.02.2015 року за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 , на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 червня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, освіта середня, не заміжньої, не працюючої, не зареєстрованої, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, в останнє:
- 13 січня 2016 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 395 КК України до 6 місяців арешту,
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації та доведеності вини обвинуваченої просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку з тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченої, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 317 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покаранням більш суворим, за сукупністю вчинених злочинів призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити за сукупністю злочинів, частково приєднавши до призначеного покарання не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2016 року, та остаточно ОСОБА_7 , до відбування призначити покарання у вигляді 6 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, а також стягнути на користь держави з ОСОБА_7 процесуальні витрати, а саме витрати на проведення судово-хімічних експертиз №70/10-698 від 25 березня 2015 року у розмірі 738 гривень 64 копійки та № 70/12-702 від 24 березня 2015 року у розмірі 1228 гривень 80 копійок.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що вказане рішення судом прийнято незаконно та необґрунтовано, у зв`язку із чим підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. За цим вироком, ОСОБА_7 , призначено остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, в той час як остаточне покарання має бути призначено за сукупністю злочинів відповідно до ч.4 ст.70 КК України зважаючи на те, що ОСОБА_7 визнано винною у вчинені злочину, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2016 року. Також судом, без урахування вимог ст. 67 КК України, до обставин які обтяжує покарання віднесено рецидив злочину, що унеможливлює застосування ст. 69 КК України при призначенні строку та розміру покарання.

Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винною та засуджено до покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2016 року, остаточно до відбуття покарання 4 роки 1 місяць позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз НИЕКЦ № 70/10-698 від 25 березня 2015 року у розмірі 738 гривень 64 копійки /а.п. 42, та № 70/12-702 від 24 березня 2015 року у розмірі 1228 гривень 80 копійок
Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Вироком ОСОБА_7 визнано винною та засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, за таких обставин.

ОСОБА_7 , у невстановлений під час досудового розслідування час та місці придбала лікарський препарат «Терафун», з метою незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини «метамфетамін» з метою збуту та незаконного збуту психотропної речовини, з якого за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 незаконно виготовила психотропну речовину «метамфетамін», яку стала незаконно зберігати з метою збуту до 12 березня 2015 року.
12 березня 2015 року ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, в період часу з 16 години 40 хвилин до 17 години 20 хвилин знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи із корисливих мотивів, незаконно збула, ОСОБА_10 , за грошові кошти в розмірі 100 (сто) гривень психотропну речовину «метамфетамін», яка знаходилась в медичному одноразовому шприці об`ємом 2 мл з голкою та захисним ковпачком, заповненому до відмітки приблизно 1 мл.
ОСОБА_7 діючи повторно, у невстановлений під час досудового розслідування час та місці придбала лікарський препарат «Терафун», з метою незаконного виготовлення та зберігання за місцем свого проживання психотропної речовини, без мети збуту, з якого за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виготовила психотропну речовину «метамфетамін», яку стала незаконно зберігати з метою збуту до 12 березня 2015 року.
12 березня 2015 року в період часу з 17 годин 35 хвилин до 19 годин 30 хвилин під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено психотропну речовину «метамфетамін» загальним об`ємом 3,8 мл.
ОСОБА_7 12 березня 2015 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, знаходячись за місцем мешкання, надала незаконно приміщення своєї квартири, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 для разового вживання психотропної речовини «метамфетамін», обіг якої обмежено.
Цього ж дня, ОСОБА_11 ,, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знаходячись в загальній кімнаті вказаної квартири, за місцем постійного проживання ОСОБА_7 з її дозволу та в її присутності, вжили психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено.
Крім того, 12 березня 2015 року в період часу з 17 годин 35 хвилин по 19 годин 30 хвилин, під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 знаходились особи, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , які згідновисновку цього ж дня лікаря КЗ «Дніпропетровський наркологічний диспансер» перебували в стані наркотичного сп`яніння.
Таким чином, ОСОБА_7 надала приміщення загальної кімнати зазначеної квартири за місцем свого постійного проживання ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , для незаконного вживання психотропної речовини «метамфетамін», обіг якої обмежено.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 349 ч. 3 КПК України передбачає можливість визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин справи, які ніким не оспорюються, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

При цьому, апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається із вироку суду, дане кримінальне провадження у суді першої інстанції проводилось у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. Разом з тим, журнал судового засідання та запис судового провадження від 11 травня 2016 року не містять відомостей про те, що учасникам провадження роз`яснювався зміст цієї статті, роз`яснювались наслідки проведення судового розгляду у спрощеному порядку, та вони дали згоду на проведення судового розгляду у порядку, встановленому цією нормою закону.

Наведене свідчить про те, що суд, не виконавши вимог ст. 349 КПК України, порушив права учасників кримінального провадження, що з огляду на положення ст. 412 цього ж Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, враховуючи, що розгляд провадження місцевим судом відбувався за скороченою процедурою, без дослідження доказів, позбавлений можливості усунути допущені місцевим судом порушення, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та позбавлений можливості винести свій вирок.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Такий підхід про неможливість постановлення апеляційним судом вироку в разі порушення судом першої інстанції скороченого порядку дослідження доказів висловлювався у постанові Пленуму Верховного суду України від 15.05.2006 року № 1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку».

Зокрема у вказаній постанові Верховний суд України роз`яснив, що у випадках, коли суд першої інстанції відповідно до ст. 299 КПК 1960 року докази не досліджував або досліджував частково, апеляційний суд має провести судове слідство з метою з`ясування лише тих фактичних обставин справи, які оспорювались в суді першої інстанції. Якщо ж суд першої інстанції визначив обсяг досліджених ним доказів із порушенням вимог зазначеної статі, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок, а повинен за наявності до того підстав скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та направити справу до цього суду на новий судовий розгляд (п. 7).

Таким чином, порушення судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджає апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і є підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, під час якого саме суду першої інстанції необхідно дослідити докази у повному обсязі і дати їм відповідну юридичну оцінку.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, з урахуванням загальних засад кримінального провадження та з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
А саме, необхідно звернути увагу, що згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2016 року, ОСОБА_7 , визнано винною у скоєнні нею кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України і призначено покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, у тому випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще й в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку, покарання йому призначається за правилами ч.ч. 1-3 ст. 70 КК України, оскільки за наведених обставин має місце сукупність злочинів, особливість якої полягає лише у тому, що всі ці злочини були вчинені до засудження хоча б за один з них, але розкриті у різний час, у зв`язку з чим покарання за їх сукупністю призначається не одним, а кількома вироками.
Тому, у даному випадку доводи прокурора є прийнятними в частині помилкового застосування судом першої інстанції остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, тоді як остаточне покарання у даному випадку має бути призначено за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, зважаючи на те, що ОСОБА_7 визнано винною. У вчиненні злочину, який вона вчинила до постановлення попереднього вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2016 року.
Також, колегія суддів, звертає увагу, що згідно ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.
Відповідно до абз. 1 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 р. № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Однак, приймаючи рішення про призначення обвинуваченій покарання на підставі ст. 69 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону, не навів переконливих доказів та обставин на підтвердження своєї позиції щодо цього, не обґрунтував і не навів взагалі обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не вмотивувавши своє рішення з цього приводу.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, створити сторонам необхідні умови для забезпечення рівних прав у наданні доказів на підтвердження своїх позицій і доведенні перед судом їх переконливості та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 задовольнити частково, а вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_7 новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_7 залишити без змін, продовживши строк її тримання під вартою до 09 грудня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:

________________ _________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4