Справа № 461/8794/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/268/16 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 березня 2016 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу № 461/8794/15-к про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше судимого, останній раз 25 вересня 2012 року вироком Галицького районного суду м. Львова за ч. 1 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі та на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком один рік, проживаючого у АДРЕСА_1 , за ч.2 ст. 296 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не маючого судимості, проживаючого у АДРЕСА_2 , за ч.2 ст. 296 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 , прокурора Львівської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2015 року,
ВСТАНОВИЛА :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 296 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до даного покарання ОСОБА_6 частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2012 року та остаточно призначено покарання один рік шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на нього обов`язок періодично реєструватись в органах кримінально-виконавчої системи та повідомляти їх про зміну місця роботи та проживання.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 296 КК України на один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та з іспитовим строком два роки.

Стягнуто на користь потерпілого ОСОБА_11 по 5000 грн. моральної шкоди з кожного із засуджених.

В решті позовних вимог відмовлено за безпідставністю.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою та в групі осіб 06 травня 2013 року близько 18 год.50 хв., перебуваючи на вул. Городоцькій у м. Львові поблизу ТЦ «Магнус», вчинили хуліганство, грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та полягало у наступному. Обвинувачені разом із знайомими, знаходячись в салоні автомобіля марки «Хюндай Н200», д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_7 , обливали перехожих водою з пластикової пляшки, в такий спосіб святкуючи «обливаний понеділок». Оскільки не всі перехожі були задоволені від такої поведінки, деякі з них почали обурюватись, зокрема, потерпілий ОСОБА_11 висловив зауваження щодо припинення таких дій стосовно дівчат. ОСОБА_6 у відповідь на зауваження через опущене вікно автомобіля схопив потерпілого за руку, та утримуючи його, сказав ОСОБА_7 розпочати рух автомобіля, що останній і зробив. Автомобіль рушив по вул. Городоцькій в напрямку оперного театру, при цьому ОСОБА_6 продовжував насильно утримувати ОСОБА_11 , незважаючи на його прохання зупинитись. Проїхавши кілька метрів, обвинувачений відпустив руку потерпілого, внаслідок чого той впав на проїжджу частину дороги, отримавши згідно висновку судово-медичної експертизи № 741 від 07 травня 2013 року легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на підборідді, правій кисті, в ділянці правого променево-зап`ястного суглобу, синці на лівій кисті, в ділянці правого гомілково-ступеневого суглобу. На вирок суду прокурор та представник потерпілого подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі представник потерпілого не погоджується із вироком суду в частині призначення обвинуваченим покарання, оскільки вважає це покарання занадто м`яким. Вказує, що суд безпідставно застосував до обвинувачених ст. 75 КК України та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням. Покликається на те, що обвинувачені свою вину не визнали, з метою уникнення відповідальності давали неправдиві покази щодо обставин події. Звертає увагу, що ОСОБА_6 вчинив вказаний злочин під час іспитового строку, призначеного йому за попереднім вироком, а тому повторне звільнення його від відбування покарання є неприпустимим. Крім цього не погоджується із вироком суду в частині вирішення цивільного позову. Вказує, що суд в порушення вимог ст. 410 КПК України не взяв до уваги та не перевірив факт заподіяння потерпілому матеріальної шкоди, а призначений судом розмір моральної шкоди не покриває в повному обсязі розміру завданих потерпілому моральних збитків. На підставі наведеного представник потерпілого просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченим більш суворе покарання. Стягнути солідарно з ОСОБА_7 , ОСОБА_6 на користь потерпілого суму матеріального збитку у розмірі 6526 грн. та суму морального збитку у розмірі 100000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновків суду щодо доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їхніх дій, проте вважає вирок суду незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання. Покликається на те, що ОСОБА_6 вчинив даний злочин під час встановленого іспитового строку, призначеного йому за попереднім вироком, а тому відповідно до вимог закону повторне звільнення від відбування покарання щодо нього є неприпустимим. Крім цього вказує, що ОСОБА_6 у вчиненні злочину не розкаявся, завдані збитки не відшкодував, ухилявся від слідства та суду, у зв`язку із чим перебував у розшуку. На підставі наведеного прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч.2 ст. 296 КК України та призначити покарання у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2012 року та призначити остаточне покарання один рік шість місяців позбавлення волі. ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст. 296 КК України та призначити покарання у вигляді одного року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та з іспитовим строком два роки з покладенням обов`язків, передбачених п.п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України. Питання щодо речових доказів та цивільного позову вирішити згідно вимог чинного законодавства.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора, представника потерпілого, які підтримали подані апеляційні скарги, пояснення обвинувачених та захисника, котрі заперечили проти поданих апеляційних скарг, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Доведеність вини та кваліфікація дій обвинувачених за ч.2 ст. 296 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю наведених у вироку суду доказів, є обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 групою осіб 06 травня 2013 року близько 18 год.50 хв., перебуваючи на вул. Городоцькій у м. Львові поблизу ТЦ «Магнус», вчинили хуліганство, тобто грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та полягало у наступному. Обвинувачені разом із знайомими, знаходячись в салоні автомобіля «Хюндай Н200» д.н.з. НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_7 , обливали перехожих водою з пластикової пляшки, в такий спосіб святкуючи «обливаний понеділок». Оскільки не всі перехожі були задоволені від такої поведінки, деякі з них почали обурюватись, зокрема, потерпілий ОСОБА_11 висловив зауваження щодо припинення таких дій стосовно дівчат. ОСОБА_6 у відповідь на зауваження через вікно автомобіля схопив потерпілого за руку та, утримуючи його, сказав ОСОБА_7 розпочати рух автомобіля, що останній і зробив. Автомобіль рушив по вул. Городоцькій в напрямку оперного театру, при цьому ОСОБА_6 продовжував насильно утримувати ОСОБА_11 , незважаючи на його прохання зупинитись. Проїхавши кілька метрів, обвинувачений відпустив руку потерпілого, внаслідок чого той впав на проїжджу частину дороги, отримавши при цьому легкі тілесні ушкодження у вигляді саден на підборідді, правій кисті, в ділянці правого променево-зап`ястного суглобу, синці на лівій кисті, в ділянці правого гомілково-ступеневого суглобу. Разом з тим вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставлять питання в апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого.
Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2012 року за ч.1 ст. 185 КК України і йому було призначено покарання у виді одного року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням та з іспитовим строком один рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.3 ч.1 ст. 76 КК України.
Відповідно до вимог кримінального закону у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами передбаченими ст. ст. 71, 72 КК України.
Частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону вчинення особою під час іспитового строку нового злочину має розцінюватись як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Про наведене також зазначено у роз`ясненнях, що містяться у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року.
При цьому суд першої інстанції, застосовуючи до ОСОБА_6 статтю 75 КК України вказав, що вважає за можливе звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням, незважаючи на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2012 року, однак не обґрунтував свою позицію з точки зору вимог кримінального закону та не дотримався наведених вище вимог закону, які мають враховуватись при призначенні покарання.

Отже, призначивши ОСОБА_6 покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
З огляду на наведене колегія суддів вважає обґрунтованими доводи представника потерпілого та прокурора щодо неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання.
Оцінюючи ж доводи представника потерпілого про те, що суд призначив обвинуваченим м`яке покарання, колегія суддів вважає їх безпідставними.
Як видно із оскаржуваного вироку суд, призначаючи обвинуваченим розмір та вид покарання, дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу кожного обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
На думку колегії суддів призначений судом розмір покарання обраний обвинуваченим у межах санкції ч.1 ст. 296 КК України, є необхідним і достатнім для досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Щодо доводів представника потерпілого про те, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, то такі, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається із вироку суду, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд обґрунтовано врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Врахувавши обставини справи та особу винного, його характеристики, а також ту обставину, що з дня вчинення правопорушення пройшов значний час і ОСОБА_7 за даний час правопорушень не допускав, зауважень до своєї поведінки не мав, у даному кримінальному провадженні відсутні тяжкі наслідки та обставини, що обтяжують покарання, суд першої інстанції мотивовано дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання та обґрунтовано застосував до нього ст. 75 КК України, на підставі якої звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

Покликання представника потерпілого на те, що зокрема ОСОБА_7 своєю вини не визнав, не містить заборони для застосування щодо нього ст. 75 КК України.

Доводи представника потерпілого, що суд неправильно вирішив цивільний позов, є безпідставними і свого підтвердження не знайшли.

При вирішенні цивільного позову потерпілого про відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 23 ЦК України врахував глибину фізичних та душевних страждань потерпілого, отриманих в результаті злочину щодо нього, зокрема порушених нормальних життєвих зв`язків, приниження честі та гідності, які зазнав потерпілий під час вчинення щодо нього хуліганських дій, а також суд зважив на характер правопорушення, форму й ступінь вини осіб, які завдали моральну шкоду, інші обставини, які мають істотне значення для визначення її грошового виміру. На думку колегії суддів визначений судом першої інстанції розмір відшкодування - по 5000 грн. моральної шкоди в користь потерпілого з кожного із засуджених відповідає засадам виваженості та розумності й з погляду закону та оцінки фактичних обставин справи є співмірним заподіяній моральній шкоді.

Відповідно до ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, передбачених ЦПК України.

При цьому перевіркою матеріалів справи з`ясовано, що суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо цивільного позову потерпілого, що стосується відшкодування матеріальної шкоди, дійшов правильного висновку, що потерпілим не представлено доказів, на підтвердження вартості пошкоджених речей футболки, годинника, окулярів а тому обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог щодо відшкодування матеріальної шкоди.

Вимоги прокурора у апеляційній скарзі звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та з іспитовим строком та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.3,4 ч.1 ст. 76 КК України є нічим необґрунтованими та безпідставними. Відповідно до вимог даної статті кримінального закону у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд не зобов`язаний, а може покласти на засудженого певні обов`язки.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а тому вважає за необхідне скасувати оскаржуваний вирок частково, а зокрема в частині призначення ОСОБА_6 покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК Українита ухвалити в цій частині новий вирок, у решті вирок суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 задоволити частково.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 296 КК України покарання - один рік позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до даного покарання ОСОБА_6 частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 вересня 2012 року та остаточно призначити покарання один рік шість місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання та приведення вироку до виконання.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4