АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/930/16 Справа № 712/8909/16-к Категорія: ст. ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , не одружений, освіта середня спеціальна, не працює, депутатом чи інвалідом не являється, малолітніх дітей на утриманні не має, ліквідатором наслідків аварії на ЧАЕС не являється, раніше судимий: 03.07.2014 Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України з покаранням у виді позбавлення волі на 3 роки; звільнений у березні 2016 року, у зв`язку із зарахуванням до строку покарання строку попереднього ув`язнення,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. 2 ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти зазначені органи про зміну місця проживання, роботи, навчання та періодично з`являтися для реєстрації в ОКВС.

Стягнуто на користь ТОВ «АТБ-маркет» матеріальні збитки в розмірі 365,25 грн. Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и л а :
Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 повторно, 06 травня 2016 року о 15 годині 20 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Делікат», що за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 39, маючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, вважаючи що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу намагався викрасти пляшку горілки «Козацька рада», об`ємом 1 літр, вартістю 149 гривень 90 копійок, що належить ФОП ОСОБА_10 , яку, приховавши під свій одяг, виніс за межі лінії кас розрахунку. Однак, свій злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки факт спроби викрадення товару був помічений працівниками магазину, які біля виходу зупинили ОСОБА_7 .

Він же, повторно, 08 травня 2016 року о 21 годині 35 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ», що за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 33, маючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, вважаючи що за його діями ніхто не спостерігає, таємно шляхом вільного доступу викрав пляшку горілки «Абсолют Водка», об`ємом 0,5 літри, вартістю 172,95 грн., після чого з місця скоєного ним злочину зник, тим самим спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальні збитки на вказану суму.

Він же, повторно, 28 травня 2016 року о 18 годині 40 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ», що за адресою: м. Черкаси, вул. Тараскова, 18, маючи умисел, направлений на викрадення чужого майна, умисно, незаконно, з корисливих мотивів, вважаючи що за його діями ніхто не спостерігає, таємно шляхом вільного доступу викрав пляшку горілки «Абсолют Водка», об`ємом 0,5 літри, вартістю 192,30 грн., після чого з місця вчиненого ним злочину зник, тим самим, спричинивши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальні збитки на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить змінити вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18.08.2016 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів. В решті вказаний вирок просить залишити без змін.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував положення ст. 370 КПК України, ч. 2 ст. 50, ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зазначає, що, ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про визнання рецидиву обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_7 раніше був засуджений за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, зокрема за замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), судимість за яке не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку повторність.

Місцевий суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з цього питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений ОСОБА_7 та представник потерпілого не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого, представника потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності зі ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, наведених у вироку, відповідає матеріалам провадження і ґрунтується на доказах, досліджених під час судового розгляду та оціненими місцевим судом відповідно до ст. 94 КПК України, яким суд дав належну оцінку. Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України вірно, що не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.

Ні обставини справи, ні доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого учасниками процесу не оспорюються.

В той же час при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому, суд першої інстанції припустився помилки, про що обґрунтовано зазначається у апеляційній скарзі прокурора, оскільки дійсно суд в порушення вимог ст. 67 КК України та судової практики з даного питання врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Згідно з п.п. 15, 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.

Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту цієї обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Положеннями п. 7 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України закріплено, що передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК України вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає безпідставним посилання як на обтяжуючу обставину наявність рецидиву, що належить виключити. Це фактично не впливає на законність і обґрунтованість вироку в цілому.

Таким чином, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції на підставі ст. 413 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 18 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :