11-кп/775/332/2016(м)
265/896/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника ОСОБА_7

та законного представника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002624 від 16 вересня 2014 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугрес Донецької області, громадянина України, з початковою середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, який навчається у загальноосвітній школі № 10, такого, що раніше судимості не мав, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.185 КК України 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.104, 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік і покладено обов`язки, передбачені п.п.3,4 ч.1 ст.76 КК України, а саме: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та навчання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він, будучи неповнолітнім, 15 вересня 2014 року приблизно о 17.45 год., спільно з особою, яка не досягла віку притягнення до кримінальної відповідальності, знаходячись на території приватного домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, викрали майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: 3 дерев`яних бруса 50х120 мм, довжиною 4,5 метри кожен, вартістю 6 грн. за 1 погонний метр, загальною вартістю 18 грн.; 25 дерев`яних дощок, товщиною 25 мл., довжиною 3,5 метри кожна, вартістю 23 грн. за одну дошку, загальною вартістю 575 грн.; 6 дерев`яних бруса, 50х200 мм, довжиною 3 метри кожен, вартістю 15 грн. 1 погонний метр, загальною вартістю 90 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 683 грн., після чого з викраденим з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Не погодившись із судовим рішенням, обвинуваченим надана апеляційна скарга, зі змісту якої убачається, що він просить вирок суду щодо нього скасувати й з урахуванням всіх істотних доказів і умов для об`єктивного розгляду справи ухвалити новий вирок, яким виправдати його, за відсутністю в його діях складу злочину. Вказує на те, що вирок суду незаконний, необґрунтований і необ`єктивний, під час розгляду справи у суді першої інстанції були порушені як норми процесуального права, так і конституційні права людини, висновки суду суперечать фактичним обставинам справи. Судом першої інстанції допущено неповне з`ясування обставин справи, не взято до уваги докази, які могли б істотно вплинути на його висновки, вирок ухвалено за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду. Вирок суду обґрунтований недопустимими доказами, під час впізнання в кабінеті слідчого знаходився тільки свідок ОСОБА_10 , тобто слідчим під час впізнання було порушено вимоги ст.228 КПК України. А протокол огляду місця події від 16 вересня 2014 року охоронюваної території ТОВ «Проектно-будівельного підприємства «Азовінтекс» та у протоколі огляду місця події ділянки місцевості, розташованого в яру біля приватного домоволодіння по АДРЕСА_2 також від 16 вересня 2014 року (а.с.131, 132-134; а.с.138-140 т.1 ) відсутні підписи понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . На його думку, в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б прямо вказували на те, що він скоїв крадіжку майна, яке належить ОСОБА_9 , а саме: дерев`яних брусів та дощок.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого, його захисника та законного представника, які просили вирок суду скасувати, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, прокурора, який відстоював законність і обґрунтованість судового рішення, просив вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, й оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, керуючись законом.

З цього випливає, що суд при розгляді конкретного кримінального провадження повинен дослідити докази, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінки з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для вирішення питань, зазначених у ст.374 КПК України.

Указаних вимог закону при розгляді цього провадження суд першої інстанції не дотримався.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України не ґрунтується на фактичних обставинах кримінального провадження і даних які були перевірені під час судового слідства.

ОСОБА_6 під час досудового розслідування та судового слідства вину в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України не визнавав та вказував на те, що він крадіжку майна, яке належить ОСОБА_9 , а саме: дерев`яних брусів та дощок не вчиняв і хто скоїв цю крадіжку йому невідомо.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції вину не визнав, скористався вимогами ст.63 Конституції України. Відповідаючи на запитання учасників кримінального провадження пояснив, що 15 вересня 2014 року разом з ОСОБА_13 гуляв на Ляпінських пагорбах, де зустрінув своїх знайомих. Пояснив, що в той день, не він, ні його друзі на території будинку, де знаходилося майно потерпілого ОСОБА_9 не були, крадіжку не скоювали, чому свідок ОСОБА_10 вказує на нього, пояснити не може.

Спростовуючи доводи обвинуваченого, суд в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК Україні, поклав показання потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_6 - ОСОБА_8 , а також первинний витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0002624 від 16 вересня 2014 року в якому зазначено, що саме 15 вересня 2014 року надійшло повідомлення про вчинення злочину невстановленою особою у період часу з 13 вересня 2014 року по 17.00 год. 15 вересня 2014 року з будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно було викрадено майно належне ОСОБА_9 , який був кваліфікований за ч.3 ст.185 КК України і внесений до ЄРДР 16 вересня 2014 року (а.с. 58 т. 1);

Потерпілій ОСОБА_9 свідком крадіжки будівельних матеріалів, що належать йому, з території буд. АДРЕСА_2 не був, за яких обставин і хто скоїв крадіжку дощок та брусів він не знав та не бачив. Зі слів сусіда ОСОБА_25 , йому відомо що той бачив, чотирьох підлітків які тікали. 14 вересня 2014 року інший сусід викликав міліцію та вони приїздила так як хтось ходив по подвір`ю та було чути, як розбили скло.

Свідок ОСОБА_26 у судовому засіданні пояснив що мешкає по сусідству з будинком де знаходиться майно потерпілого ОСОБА_9 15 вересня 2014 року він дізнався що на передодні у потерпілого в будинку розбили скло на цокольному поверсі і за його викликом приїжджали робітники міліції.

В цей же день у вечорі він знаходився на вулиці та побачив, що підлітків було 4-5 осіб, вони по 2-3 чоловіки несли дошки від будинку АДРЕСА_2 у напрямку яру. Він до двору не заходив, а викликав охорону та слідкував за підлітками. Коли прибула охорона, то вона затримала двох підлітків, один із яких це ОСОБА_6 і саме він був з хлопцями, які несли дошки. Коли робітники охорони підвели до нього затриманих підлітків, впізнав їх, як підлітків, що виносили дошки з території домоволодіння АДРЕСА_2 . Також він підтвердив, що у слідчого по фотознімкам він упізнав, як ОСОБА_6 так і ОСОБА_13 .

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_14 , який працює водієм в Державній службі охорони, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 оперуповноважені у СКМД Орджонікідзевського РВ ММУ УМВС України в Донецькій області, ОСОБА_17 начальник кримінальної міліції по справам неповнолітніх Орджонікідзевського РВ ММУ УМВС України в Донецькій області очевидцями події, яка відбувалася біля буд. №7 по вул. Терасній вони не були. Але ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтвердили те, що працівники служби охорони затримали двох підлітків: Личковського та Лободу, з якими вони в ході усної бесіди з неповнолітніми отримали він них інформацію про те, що останні протягом тривало часу проникали на територію буд. АДРЕСА_2 , звідки викрадали дошки для будівництва халабуди. Лобода поїхав разом з працівниками СКМД на місце, де останні скоїли злочин, там під час допиту він вказав місце де були знайдені дошки.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що знайомий з обвинуваченим ОСОБА_6 , 15 вересня 2014 року вони разом гуляли біля спуску до моря та проходили біля недобудованого приватного будинку, де зустріли ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 . Коли вони разом з ними стояли, до них підійшли два чоловіка, одягнуті в одяг чорного кольору зі зброєю, стали кричати, що будуть стріляти. Вони сильно злякалися, ОСОБА_20 , ОСОБА_21 і ОСОБА_22 втекли, а вони з ОСОБА_6 залишились та їх відвезли до райвідділу, нічого не пояснюючи. В райвідділі їх з ОСОБА_6 повели в різні кабінети, а потім робітники міліції повезли його на місце події, шукали якісь дошки. Дошки найшли біля паркану в Ляпино, міліція показували йому ці дошки, але він по факту їх крадіжки нічого пояснити не може. Виїзд на місце події був без його батьків.

Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 суду пояснили, що коли вони знаходились на буграх між домами в приватному секторі, до них підійшли два чоловіка одягнуті в одяг чорного кольору зі зброєю, та стали на них кричати. Вони злякалися та стали втікати. Пояснювали, що ні вони, ні ОСОБА_6 , на територію домоволодіння не заходили, на території дитячого табору ні які «халабуди» не будували, біля будинку АДРЕСА_2 не були, дошки не крали.

Законний представник обвинуваченого ОСОБА_8 суду пояснила, що очевидцем подій 15 вересня 2014 року вона не була, однак була очевидцем подій затримання її сина, обвинуваченого у справі. В той день приблизно 17.45 год. вона разом з чоловіком поверталася з моря, в стороні пагорбів вона побачила хлопців, подумала, що там її син. Потім вона побачила, що до хлопців підходять два чоловіка, троє хлопців стали втікати, а двох підлітків затримали, і вона зрозуміла, що повели її сина. Коли вони з чоловіком проходила біля буд. АДРЕСА_3 , то вона побачила чоловіка, який розмовляв по телефону. Чоловік казав, що спостерігав за підлітками, потім викликав охорону і їх забрали. Їй зателефонував син, сказав, що його везуть до райвідділу і вони з чоловіком направились в райвідділ. Пояснила, що до сина її не пускали на протязі 40 хвилин, її сина допитали в її відсутності та без захисника. Приблизно в 20.30 год. сина відпустили і вони поїхали додому.

З огляду на вказане вище, колегія суддів приходить до висновку, що показання, отримані у обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_13 , були здобуті із порушенням чинного кримінального процесуального Кодексу, без захисників, законних представників, у зв`язку із чим розцінюються колегією суддів, як недопустимі і не можуть бути взяті до уваги.

Приймаючи, як доказ вини обвинуваченого показання співробітників правоохоронного органу, суд не дав їм належної оцінки з точки зору відповідності вимогам ч.4 ст.95 КПК України, а саме тому, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому прокурору, або посилатися на них.

Визнаючи допустимими доказами протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 січня 2015 року, під час проведення яких свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_6 і ОСОБА_27 , як осіб, які у вересні 2014 року виносили з території домоволодіння АДРЕСА_2 будівельні матеріали. Суд належним чином не перевірив чи з дотриманням всіх процесуальних вимог проведення вказаних слідчих дій відбулося впізнання обвинуваченого. Колегія суддів не можу визнати допустимими вказані протоколи, оскільки впізнання неповнолітнього ОСОБА_6 проводилось без його законного представника та захисника, участь яких відповідно до вимог чинного кримінального процесуального Закону є обов`язковою.

Крім того, суд поклав в основу вироку й такі докази, як протоколи огляду місця події від 16 вересня 2014 року за участю понятих, зокрема, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які останніми навіть не підписані (а.с.132-135, 138-143, т.1), через що не можуть бути визнані колегією суддів допустимими.

Таким чином, колегія суддів звертає увагу, що докази, отримані внаслідок істотного порушення прав людини та основоположних свобод, є недопустимими (ч. 1 ст.87 КПК України).

Відтак, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 січня 2015 року та огляду місця події від 16 вересня 2014 року, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки такий доказ є недопустимим, через те, що проводились без обов`язкової участі законного представника та захисника. Із пояснень свідка ОСОБА_29 та обвинуваченого ОСОБА_30 убачається, що під час затримання вони були в стресовому стані, допитувалися з порушенням встановленого порядку, без законного представника та захисника у зв`язку із чим показання свідків працівників міліції, які наполягали на тому, що в їх присутності зазначені особи визнавали свою провину, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки це показання з чужих слів, які колегія суддів до уваги не приймає.

Крім того, ОСОБА_16 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 є працівниками міліції і є особами зацікавленими в притягненні ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, а тому суд апеляційної інстанції їх показання до уваги не приймає.

Інші докази, дослідженні судом першої інстанції, та перевірені колегією суддів, не підтверджують факту вчинення ОСОБА_6 таємного викрадення майна ОСОБА_9 (крадіжки).

Таким чином, колегія суддів, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, дослідивши та оцінивши докази в їх сукупності, приходить до висновку про те, що в матеріалах кримінального провадження не міститься безсумнівних доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, є суперечливими та отримані з порушенням КПК України, викликають сумніви, тому, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення злочину, колегія суддів оцінює їх критично та не може на цій підставі вважати особу винною у вчиненні інкримінованих їй злочинів.

Інших доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 таємного викрадення чужого майна (крадіжки), прокурором під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження надано не було.

Таким чином, судом встановлено, що всупереч ст.92 КПК України, слідчим, прокурором не доведено, що обвинувачений ОСОБА_6 таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 .

Стаття 17 КПК України вказує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На думку колегії суддів, докази, досліджені в суді першої інстанції, є недостатніми для визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Відповідно до вимог ч. 3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви стосовно доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положення ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд.

Європейський Суд з прав людини у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 року (п.146) встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до положень ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, роз`яснень, що містяться у п.п.17,23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року, (з наступними змінами), в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Згідно приписів ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, в межах та з урахуванням суті викладених доводів, знаходить підстави для скасування вироку Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.185 КК України та необхідності закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, через те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 26 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, через те, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Ухвала Апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3