АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/660/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 645/9633/15-К
Категорія: ст. 369-2 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000819 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який має вищу освіту, який працює старшим слідчим СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, одруженого, має дитину, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі одна тисяча п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 25500,00 грн. 00 коп.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно засудженого ОСОБА_8 , обраний у вигляді тримання під вартою, змінено на особисте зобов`язання.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 06.10.2015 р. по 29.12.2015 р.
Питання про речові докази суд вирішив відповідно до положень ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ХНДІСЕ ім. Бокаріуса судові витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, у розмірі 7761 грн.60 коп.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , який призначений на посаду старшого слідчого відділення розслідування злочинів, скоєних проти життя та здоров`я особи СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області згідно наказу начальника Головного Управління МВС України в Харківській області № 242о/с від 01.07.2013 р., має спеціальне звання капітана міліції, та є працівником правоохоронного органу, одержав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за наступних обставин.
Так, у вересні 2015 р. (точна дата слідством не встановлена), у робочий час, ОСОБА_8 , будучи обізнаним про розслідування СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області кримінального провадження № 0001494 від 15.06.2015 р. за заявою ОСОБА_9 на дії ОСОБА_10 за ознаками ч.1 ст.125 КК України, зустрівся у своєму службовому кабінеті у приміщенні Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Невельського, 1/32, із раніше незнайомим йому ОСОБА_10 .
Під час бесіди у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи можливості, обумовлені виконанням своїх службових обов`язків, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 про те, що у разі передачі йому грошових коштів у сумі 600 доларів США він здійснить вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської діяльності СВ Фрунзенського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_11 , який проводив досудове слідство по кримінальному провадженню № 0001494 від 15.06.2015 р., з метою прийняття останнім рішення про закриття вищевказаного кримінального провадження.
Згідно досягнутої домовленості, 06.10.2015 р. близько 12 год.30 хв. ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_10 біля виходу зі станції метро «Імені Радянської Армії», розташованому по пр..Московському в м. Харкові, і разом з останнім на автомобілі «Деу-Ланос» держномер НОМЕР_1 прослідував до буд. АДРЕСА_3 .
За вказаною адресою ОСОБА_8 , знаходячись у салоні вищезазначеного автомобіля, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у сумі 600 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 06.10.2015 р. складало 12729,00 грн., за вплив на прийняття слідчим ОСОБА_11 , який є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про закриття кримінального провадження № 0001494 від 15.06.2015 р. за заявою ОСОБА_9 на дії ОСОБА_10 за ознаками ч.1 ст.125 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В своїх апеляційних доводах апелянт вказує на те, що районним судом, при призначенні ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не враховані проблеми, які набули загальнодержавного значення щодо боротьби з проявами корупції, та не прийнято до уваги, що ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу на який законодавством України безпосередньо покладено обов`язок боротьби з корупцією та стратегічним напрямком діяльності правоохоронних органі в у сфері протидії корупції є вжиття всіх можливих заходів для виявлення корупційних правопорушень, встановлення осіб, винних у вчинені протиправних діянь з ознаками корупції. Однак, на думку прокурора, ОСОБА_8 , будучи посадовою особою правоохоронного органу, не тільки ігнорував інтереси держави щодо викоренення проявів корупції, а сам скоїв злочин з ознаками корупції з використанням свого службового становища.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, а також пояснення обвинуваченого та його захисника, що заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений, захисник та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні. Отже, вимоги ч. 3 ст.349 КПК України судом не порушенні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які можуть бути підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції - колегією суддів також не встановлено.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що викладені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.369-2 КК України при апеляційному розгляді сторонами не оспорюється, а тому, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, ці обставини у апеляційному порядку не перевіряються.
Сутність апеляційних вимог та доводів прокурора полягає у його незгоді з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання судом першої інстанції у виді штрафу за альтернативною санкцією ч.2 ст.369-2 КК України.

При цьому належить врахувати те, що уточнена апеляційна скарга прокурора (арк.102-105) містить доводи з твердженнями про незаконність та необґрунтованість вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого ОСОБА_8 .
Разом з цим, прокурор не оспорює правильність висновків суду щодо доведеності винуватості та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.369-2 КК України.

Колегія суддів не може погодитись з вищевказаними апеляційними доводами прокурора, оскільки вони не узгоджуються з об`єктивними обставинами, встановленими при судовому розгляді в суді першої інстанції, внаслідок чого суд застосував та обґрунтував своє рішення належними правовими та фактичними підставами.

Зокрема вказівка прокурора стосовно не співмірності покарання у виді штрафу, призначеного ОСОБА_8 , тобто без врахування загальнодержавного значення боротьби з корупцією є безпідставними, оскільки суд врахував ці обставини при кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.369-2 КК України, вірно встановивши безпосередній об`єкт цього злочину суспільні відносини, що забезпечують додержання встановленого порядку службової діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави та предмет цього злочину неправомірну вигоду. Обґрунтовуючи наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованого злочину суд чітко зазначив свої висновки про одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Доводи прокурора щодо перебування ОСОБА_8 в момент вчинення злочину на посаді працівника правоохоронного органу, як підстави що унеможливлює призначення штрафу в межах альтернативної санкції ч.2 ст.369-2 КК України не ґрунтується на законі, оскільки норми цієї статті а також решта норм КК України не містить обмежень щодо призначення покарання у виді штрафу суб`єкту злочину, що на час його вчинення був службовою особою правоохоронного органу. Крім того, прокурором при складані апеляційної скарги, об`єктивно не взято до уваги те, що ОСОБА_8 через місяць після скоєння злочину було звільнено зі штату працівників відповідного правоохоронного органу, згідно наказу № 604 о/с від 06.11.2015 року.
За таких обставин, твердження прокурора про відсутність загального та особистого превентивного значення вироку стосовно ОСОБА_8 , внаслідок призначення штрафу в максимальному розмірі, що значно перевищує розмір неправомірної вигоди, - вочевидь є необґрунтованими.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання в межах альтернативної санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів, на підставі ст..458 КПК України, керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року, які в силу зазначеної норми кримінального процесуального закону є обов`язковими.

Зокрема в ній Верховним Судом України сформульовано висновок щодо реалізації в судовій практиці поняття судової дискреції (судового розсуду), яке у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При цьому належить взяти до уваги те, що органом досудового розслідування об`єктивно встановлено та зазначено в обвинувальному акті ( арк. 6) про відсутність обставин, які обтяжують покарання та про щире каяття ОСОБА_8 , пов`язане з визнанням вини, об`єктивним усвідомленням неприпустимості злочинної поведінки в майбутньому, тобто наявності обставини, що пом`якшує покарання, що також - належно враховано судом першої інстанції, про що свідчить зміст відповідних висновків у мотивувальній частині вироку, які крім цього стосуються тяжкості вчиненого злочину та достеменно досліджених даних про його особу, які суд брав до уваги при призначені покарання не пов`язаного з позбавленням волі.
Отже, твердження у апеляційній скарзі прокурора (арк. 102-105), що призначене, на підставі та в межах альтернативної санкції ч.2 ст.369-2 КК України, судом першої інстанції покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, тобто 1500 неоподатковуваних доходів громадян, не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів вважає необґрунтованими і дійшла висновку про те, що при призначені цього покарання, суд у повній мірі дотримався вимог кримінального закону, що містяться у нормах ст.ст. 12, 50, 65, 66, КК України, призначивши покарання з дотриманням загальних засад щодо його призначення, в максимальних межах санкції ч.2 ст.369-2 КК України для даного виду покарання, передбаченого законодавцем для цього злочину, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання. Про це свідчить зміст відповідних висновків суду, наведених у вироку (арк.. 86-87) щодо дослідження та об`єктивного врахування виключно позитивних даних стосовно особи ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на обліках лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений і має на утриманні малолітню дитину, є єдиним годувальником своєї родини, має постійне місце мешкання та реєстрації, за останнім місцем роботи в органах внутрішніх справ характеризується лише позитивно, має неодноразові подяки, в тому числі під час виконання службових обов`язків в зоні АТО, систематично лікується, оскільки постійно страждає на захворювання хребта, що підтверджується низкою медичних документів, а також при цьому при призначенні покарання судом було враховано наявність обставини, що пом`якшує покарання і відсутність обставин, що його обтяжують. Наявність таких позитивних відомостей стосовно особи ОСОБА_8 прокурором у апеляційній скарзі не оспорюється.
Разом з цим належить взяти до уваги, що вся сукупність позитивних даних щодо особи обвинуваченого, які суд першої інстанції брав до уваги при індивідуалізації покарання стосовно ОСОБА_8 , - не оспорювалися та не спростовані прокурором під час апеляційного розгляду. Будь яких негативних даних, що стосуються особи обвинуваченого прокурором суду не надано.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для скасування вироку за доводами прокурора про зайву м`якість покарання, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4