АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1046/16 Справа № 207/16/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000413 за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 24 жовтня 2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. ст. 118, 124 КК України до 2 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимий, останній раз 19 січня 2010 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, 04 квітня 2012 року відбув строк покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком по 8 (вісім) років кожному з конфіскацією всього належного їм майна, також вирішено питання щодо речових доказів.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення, доведеності вини і кваліфікації дій обвинувачених, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального закону, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, просить вирок щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 скасувати, та постановити новий вирок, призначивши останнім покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком по 9 (дев`ять) років кожному з конфіскацією всього належного їм майна, зазначивши при призначені покарання обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинувачених.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував при призначені покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_7 осіб обвинувачених, які неодноразово судимі, у тому числі за тяжкі корисливі злочини, судимості не знято та не погашено у встановленому законом порядку, що свідчить про стійку протиправну поведінку обвинувачених, їх небажання ставати на шлях виправлення, а також спроби під час досудового розслідування вчинити тиск на свідка по кримінальному провадженню.

Також в порушення вимог ст. 374 КПК України, суд не зазначив в мотивувальній частині вироку обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинувачених, тим самим порушив п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, тобто допустив порушення вимог кримінального закону.
Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити в частині кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України, перекваліфікувавши дії останнього на ч. 2 ст. 187 КК України, а також змінити вирок в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_8 більш м`яке покарання, ніж призначене судом першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ознакою незаконного проникнення до іншого приміщення, не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки в судовому засіданні показами потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 було доведено, що комп`ютерний клуб «Бриз» має цілодобовий режим роботи, а необхідність телефонувати у дзвоник, щоб охоронець відчинив двері, є встановленим правилом для осіб, які відвідують клуб, про що ОСОБА_8 було відомо.
Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_8 визнав свою вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні, та його дії не мали тяжких наслідків для потерпілого, який в судовому засіданні не наполягав на суворому покаранні, що свідчить про можливість застосувати до ОСОБА_8 більш м`яке покарання.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду щодо нього змінити в частині призначеного покарання, призначивши покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Зазначив у своїй апеляційній скарзі, що вину визнає повністю, з кваліфікацією його дій погоджується.

Звертає увагу суду на відсутність в матеріалах даного кримінального провадження будь-яких даних про те, що він своїми діями загрожує свідкам та потерпілому.

Також зазначає, що з боку потерпілого відсутні претензії до нього матеріального та морального характеру, про які згадував потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні від 26 березня 2015 року.

Крім того, при призначенні йому покарання, суд не врахував, що він проживав однією сім`єю з цивільною дружиною та її двома синами, та узаконення 06 травня 2016 року їх стосунків.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, недоведеністю вини ОСОБА_7 і істотним порушенням кримінального процесуального закону, просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, постановивши новий вирок, яким виправдати останнього у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України у зв`язку з недоведеністю його вини.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що не зважаючи на те, що ОСОБА_7 вину не визнав у пред`явленому йому обвинуваченні та за відсутності об`єктивних доказів його вини, суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що його вина підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_13 .
Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що жоден свідок не вказує на причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину, свідки лише підтверджують фактичні обставини розбійного нападу на комп`ютерний клуб, а свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19 пояснили суду, що ОСОБА_7 не причетний до вчинення цього злочину, в момент вчинення розбійного нападу знаходився вдома за місцем свого проживання.
Також свідок ОСОБА_13 суду пояснив, що перед розбійним нападом він зустрівся із ОСОБА_8 , який був разом зі своїм товаришем, але не з ОСОБА_7 , однак судом не надано оцінки зазначеним свідченням.
Крім того, суд першої інстанції помилково відносить докази, здобуті органами досудового розслідування, які містяться в матеріалах кримінального провадження, до таких, які доводять винуватість ОСОБА_7 , оскільки вони лише підтверджують проведення певних слідчих дій, в ході яких об`єктивних доказів вини ОСОБА_7 не здобуто.
Захисник також посилається на те, що при першому розгляді даного кримінального провадження був допитаний свідок ОСОБА_20 , якого було залучено слідчим для впізнання підозрюваного по голосу і в ході даної слідчої дії працівники міліції в коридорі перед впізнанням вказали йому на номер особи, яку потрібно впізнати, за таких обставин та у відповідності до ч. 1 ст. 93, ч. 1 ст.228 КПК України визнати дану слідчу дію законною неможливо.
Більш того, при новому розгляді даного кримінального провадження прокурор відмовився від «невигідного» свідка ОСОБА_20 і не наполягав на його допиті, але суд не вжив всіх необхідних заходів для забезпечення явки даного свідка, поклавши обов`язок його доставки на сторону захисту, а коли був знайдений ОСОБА_20 , суд визнав недоцільним чекати ще одне судове засідання, відмовив у його виклику, закінчив судове слідство і не зважаючи на заперечення захисту перейшов до судових дебатів, що свідчить про неприпустимі дії суду, та такі, що призвели до неповноти судового розгляду і порушили право особи на захист.
Також свідок ОСОБА_12 в своїх поясненнях суду зазначила, що вона була свідком розбійного нападу, але ідентифікувати нападників не може, оскільки вони були у масках та камуфляжних куртках, але при слідчих діях вона впізнала по голосу нападника ОСОБА_8 , при цьому суд, не зважаючи на явні протиріччя в показах ОСОБА_12 прийняв цей доказ як об`єктивний, належний і допустимий.
Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги логічні та послідовні показання свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 , які пояснювали, що ОСОБА_7 в ніч з 05 по 06 лютого 2013 року був вдома, нікуди не виходив, ні з ким не зустрічався та не про що не домовлявся, але суд помилково розцінив ці покази, як спробу допомогти ОСОБА_7 уникнути кримінальної відповідальності.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим, останній раз 19 січня 2010 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України 2001 року до 4 років позбавлення волі, звільнений 4 квітня 2012 року по відбуттю строку покарання; та ОСОБА_7 , будучи неодноразово судимим, останній раз 24 жовтня 2011 року Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ст. ст. 118, 124 КК України 2001 року до 2 років позбавлення волі, на шлях виправлення не стали і скоїли навмисний корисливий злочин.

6 лютого 2013 року приблизно о 02 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , маючи намір на незаконне заволодіння чужим майном, вступив у попередню змову з раніше йому знайомим ОСОБА_7 , діючи згідно раніше розподілених ролей, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 з метою відкритого заволодіння майном проникли в охоронюване приміщення комп`ютерного клубу « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 напали на адміністратора комп`ютерного клубу ОСОБА_12 та охоронця комп`ютерного клубу ОСОБА_20 , і за допомогою раніше приготовленого та принесеного з собою предмета, схожого на пістолет і газового ключа, під погрозою застосування зброї, подолавши опір ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , відкрито заволоділи грошима в сумі 200 гривень, чим спричинили матеріальні збитки ОСОБА_11 на суму 200 гривень. Заволодівши викраденим, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, проти задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 заперечувала.

Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу захисника та просив перевірити правильність кваліфікації його дій, проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора заперечував.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , проти доводів апеляційної скарги прокурора заперечував.

Захисники підтримали свої апеляційні скарги, проти доводів апеляційної скарги прокурора заперечували з підстав їх необґрунтованості.

Заслухавши суддю, сторони, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.
Судом не надано всім дослідженим та зазначеним у вироку доказам окремо та у їх сукупності належної оцінки.
Так, посилаючись на показання свідка ОСОБА_12 як на доказ вини обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , суд зазначив, що в судовому засіданні вона пояснила, що у міліції впізнала по голосу ОСОБА_8 , однак у вироку суду її покази щодо впізнання по голосу ОСОБА_7 не викладені та оцінка їм не надана.
Із показань свідка ОСОБА_13 , наданих в суді першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_8 був з чоловіком, якого він раніше не бачив, а на досудовому розслідуванні вказував, що це був ОСОБА_7 під примусом працівників міліції, однак оцінки зазначеним показанням цього свідка з урахуванням ст.95 КПК України, не надав, оцінив критично його показання лише в частині зросту особи, яка була разом з ОСОБА_8 . Таким чином, показання зазначеного свідка щодо ОСОБА_7 покладено в обґрунтування вироку як на підтвердження його вини, так і піддавши їх критичній оцінці, допустивши їх неоднозначну оцінку.
Також суд посилається як на докази вини обвинувачених протоколи слідчих дій:
протокол огляду від 6 лютого 2013 року ( а.с. 17 35 том 1 ), однак не надає оцінки щодо відношення вилучених речей до факту події, а лише перелічує знайдені та вилучені предмети, не вказуючи, які обставини кримінального правопорушення підтверджує цей доказ,
також не надано оцінки протоколу пред`явлення речей для впізнання від 7 лютого 2013 року ( а.с. 42 - 45 том 1 ) на предмет того, кому з нападників належить вилучене взуття,
крім того, не зазначено, які обставини кримінального правопорушення підтверджують протокол пред`явлення особи для впізнання по голосу від 8 лютого 2013 року( а.с. 100 101 том 1 ), протокол пред`явлення особи для впізнання по голосу від 8 лютого 2013 року ( а.с. 102 103 том 1 ) , протокол відібрання зразків для проведення експертизи від 14 березня 2013 року ( а.с. 160 том 1 ), протокол відібрання зразків для проведення експертизи від 2 квітня 2013 року ( а.с. 181 том 1 ), протокол відібрання зразків для проведення експертизи від 5 червня 2013 року ( а.с. 42 том 2 ), протокол відібрання зразків для проведення експертизи від 5 червня 2013 року ( а.с. 44 том 2 ), висновок експерта від 14 червня 2013 року № 402 ( а.с. 70 71 том 2 ), висновок експерта від 18 червня 2013 року № 403 ( а.с. 73 75 том 2 ), висновок експерта від 19 червня 2013 року № 404 ( а.с. 77 80 том 2 ), висновок експерта від 18 червня 2013 року № 405 ( а.с. 82 85 том 2 ), оскільки відповідно до ст.94 КПК України при оцінці доказів має враховуватися їх належність, однак судом першої інстанції не надано у вироку оцінки зазначеним доказам, а лише їх перераховано.
Посилання суду на те, що вина обвинувачених підтверджується іншими доказами, не відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості судового рішення та ст.374 КПК України, відповідно до якої у вироку суду мають зазначатися докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Також судом першої інстанції не дотримано вимог ч.3 ст.415 КПК України, відповідно до якої висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
В ухвалі колегії суддів Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2014 року зазначено про необхідність надання судом оцінки показанням свідка ОСОБА_20 , однак у задоволенні клопотання сторони захисту про допит зазначеного свідка судом безпідставно відмовлено, що свідчить про неповноту судового розгляду та порушення права на захист.
Без допиту свідка ОСОБА_20 неможливо перевірити висновки суду про те, що вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджує протокол пред`явлення особи для впізнання по голосу від 8 лютого 2013 року ( а.с. 96 97 том 1 ).
Крім того, у вироку суду є посилання як на доказ вини обвинувачених- відеозапис проведення допиту свідка ОСОБА_13 . Однак зазначений висновок зроблено в порушення вимог ст. 95 КПК України, відповідно до якої суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
При ухваленні вироку судом не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_16 , який в суді першої інстанції пояснював, що записку підозрілого змісту віддав начальнику ІТТ, оскільки із вироку суду вбачається, що впізнання по голосу відбувалось у лютому 2013 року, а записку у вказаного свідка вилучено у березні 2013 року.
Допущені порушення згідно із положеннями ст.412 КПК України є істотними, оскільки перешкоджають ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.п.1,3 ч.1 ст.409 КПК України неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.
Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Без усунення протиріч в доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі, а апеляційні скарги прокурора, захисників та обвинуваченого- частковому задоволенню.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора і, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Як витікає з положень п.2), п.3) ч.1 ст.419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються мотиви прийнятого рішення, в тому числі в частині запобіжного заходу, а в резолютивній частині- рішення щодо запобіжного заходу.
Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід ОСОБА_8 слід залишити тримання під вартою до 31 серпня 2016 року.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 19 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою до 31 серпня 2016 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4