УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №291/1484/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2016 року. Апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинуваченого ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисників - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 02 липня 2015 року, -
Цим вироком ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Березянка Ружинського району Житомирської області, українця, громадянина України, працюючого головою Ружинської селищної ради, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , несудимого, -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України і призначено покарання:
-за ч.2 ст.364 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків в органах місцевого самоврядування строком на 3(три) роки та накладено штраф - 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 8500 грн. (вісім тисяч п`ятсот гривень).
-за ч.2 ст.366 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків в органах місцевого самоврядування строком на 2 (два) роки та накладено штраф - 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 4250 грн. (чотири тисячі двісті п`ятдесят гривень).
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків в органах місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки та накладено штраф - 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 8500 грн. (вісім тисяч п`ятсот гривень).
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь Ружинської селищної ради завдані збитки в сумі 339900 грн. (триста тридцять дев`ять тисяч дев`ятсот гривень).
Залишено арешт накладений на житловий будинок АДРЕСА_1 належний ОСОБА_13 , шляхом встановлення заборони на його відчуження.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_13 до набрання вироком законної сили залишено особисте зобов`язання.
Питання про речові докази вирішено в порядку, передбаченому ст.100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_13 засуджено за те, що перебуваючи на посаді голови Ружинської селищної ради, будучи службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України за наступних обставин.
Річним планом закупівель Ружинської селищної ради на 2013 рік передбачено здійснити одну процедуру закупівлі автомобіля спеціального призначення (сміттєвоза) (29.10.5) у кількості однієї одиниці шляхом застосування процедури відкритих торгів очікуваною вартістю 350 тис. грн.
На виконання плану закупівель, 30.07.2013 р. відбулося засідання тендерного комітету Ружинської селищної ради, яким за результатами оцінки тендерних пропозицій одноголосно прийнято як найбільш економічно вигідну пропозицію приватного підприємства «ВАЛЯВА» з ціновою пропозицією 339900 грн.
Після проведення процедури відкритих торгів селищною радою, в особі селищного голови ОСОБА_13 з однієї сторони, та переможцем процедури закупівлі ПП «Валява» в особі директора ОСОБА_14 з другої сторони, 16.08.2013 у приміщенні Ружинської селищної ради, по вул. О.Бурди,44 смт Ружин Житомирської області, укладено договір №23/218 про закупівлю товару за державні кошти, а саме вантажного автомобіля ГАЗ 3309, 2013 року випуску, сміттєвоза «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» бокового завантаження для транспортування твердих побутових відходів (код 29.10.5) за ціною 339900 грн.
Вказаним договором передбачено, провести розрахунки шляхом попередньої оплати (авансу) згідно рахунку-фактури, яка здійснюється на підставі пункту 1.1 Постанови КМУ від 09.10.2006 №1404 (зі змінами від 03.07.2013), у розмірі 30% тобто 101970,0 грн. У свою чергу приватне підприємство «Валява» протягом 30 календарних днів з дня надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товару. Остаточний розрахунок здійснюється Ружинською селищною радою на підставі накладної протягом 10 робочих днів з моменту приймання-передачі товару, до якої додається акт приймання-передачі товару, специфікація (Додаток №1), товарно-супровідні документи (акти прийому - передачі) та документи, що засвідчують його якість (сертифікати).
Виконуючи умови укладеного договору, отримавши від ПП «Валява» рахунок на оплату №23 від 02.09.2013, голова селищної ради ОСОБА_13 04.09.2013 вчинив на ньому письмову резолюцію підлеглому головному бухгалтеру селищної ради ОСОБА_15 провести попередню оплату (аванс) у розмірі 30% вартості автомобіля сміттєвоз «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» бокового завантаження для транспортування твердих побутових відходів (код 29.10.5) на загальну суму 101970 грн. на рахунок ПП «Валява», яка підготувала відповідне платіжне доручення та 06.09.2013 передала його до управління Державного казначейства у Ружинському районі.
Крім того, під час виконання повноважень селищного голови 30.09.2013, перебуваючи в приміщенні селищної ради по вул. О.Бурди, 44, смт. Ружин, ОСОБА_13 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди приватним підприємством «Валява», тобто на користь вказаного підприємства, на видатковій накладній №62 від 30.09.2013, до якої директором ПП «Валява» ОСОБА_14 за місцем знаходження підприємства у м. Кременчук Полтавської області, вул. Київська, З-A оф. 305, у вересні 2013 року внесено завідомо неправдиві відомості про передачу Ружинській селищній раді вантажного автомобіля ГАЗ 3309 - сміттєвоз «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» бокового завантаження для транспортування твердих побутових відходів (код 29.10.5) за ціною 339900 грн., вчинив письмову резолюцію підлеглому головному бухгалтеру ОСОБА_15 провести відповідну оплату за нібито поставлений автомобіль.
При цьому, ОСОБА_13 усвідомлював, що зазначені у накладній відомості про передачу приватним підприємством «Валява» Ружинській селищній раді вантажного автомобіля ГАЗ 3309 - сміттєвоз «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» бокового завантаження для транспортування твердих побутових відходів (код 29.10.5) за ціною 339900 грн., без вказівки ідентифікаційних номерів шасі і кузова, є завідомо неправдивими та не відповідають дійсності, оскільки приватне підприємство «Валява» у вересні 2013 року вказаного автомобіля не мало і селищній раді не передавало.
У цей же день, ОСОБА_13 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди приватним підприємством «Валява», дав вказівки підлеглому йому начальнику малого комунального підприємства «Господарник» ОСОБА_16 , який не був обізнаний у злочинних намірах ОСОБА_13 , підписати вказану накладну, а головному бухгалтеру селищної ради ОСОБА_15 , яка також не була обізнана про злочинні дії ОСОБА_13 , передати її, разом з іншими документами, до управління Державної казначейської служби України у Ружинському районі для перерахування решти бюджетних коштів приватному підприємству.
Таким чином селищний голова ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що у накладній № 62 від 30.09.2013 внесені завідомо неправдиві відомості про поставку сміттєвоза Ружинській селищній раді, дав вказівку підписати завідомо неправдивий документ та передати його для проведення оплати до управління Державної казначейської служби України у Ружинському районі. І таким чином склав та видав завідомо підроблений офіційний документ.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_13 , у першій декаді жовтня 2013 року, дав вказівку секретарю Ружинської селищної ради ОСОБА_17 підписати накладну №62 від 30.09.2013, мотивуючи свої дії тим, що у попередній накладній нібито була зроблена помилка, яка, не будучи обізнаною у злочинних намірах селищного голови, підписала дану накладну.
Крім того, селищний голова ОСОБА_13 , достовірно знаючи, що приватним підприємством автомобіль не поставлено і селищною радою його не отримано, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди приватним підприємством «Валява», особисто підписав у Ружинській селищній раді платіжне доручення №1308 від 30.09.2013 про перерахування з казначейського рахунку Ружинської селищної ради на рахунок ПП «Валява» решти бюджетних коштів в сумі 237930 грн., начебто за отриманий у вересні 2013 року автомобіль спеціального призначення сміттєвоз, згідно накладної №62 від 30.09.2013 та договору №23/218 від 16.08.2013.
Вищевказані документи, а саме договір № 23/218 про закупівлю товару за державні кошти від 30.09.2013, видаткову накладну на отримання від 30.09.2013 платіжні доручення №1169 від 04.09.2013 та №1308 від 30.09.2013, а також звіт про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації №3 від 27.08.2013 і зміни до річного плану закупівель на 2013 рік Ружинської селищної ради, з метою незаконного перерахування грошових коштів в сумі 339900 грн. до ПП «Валява» за нібито поставлений вказаним підприємством автомобіль-сміттєвоз, за вказівкою голови Ружинської селищної ради ОСОБА_13 , в порушення вимог ст. 49 Бюджетного кодексу України, Постанови Кабінету Міністрів України №1404 від 09.10.2006 «Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти», були передані 06.09.2013 та 30.09.2013 до управління Державної казначейської служби України в Ружинському районі Житомирської області.
На підставі документів з внесеними до них завідомо неправдивими відомостями, наданих головним бухгалтером Ружинської селищної ради ОСОБА_15 , яка діяла за вказівкою голови ради ОСОБА_13 та не була обізнана у його злочинних намірах, 24.09.2013 та 30.09.2013 управлінням Державної казначейської служби України в Ружинському районі на рахунок ПП «Валява» перераховано кошти Ружинської селищної ради в сумі 339900 грн. за непоставлений автомобіль, чим спричинено матеріальну шкоду Ружинській селищній раді на зазначену суму.
У середині жовтня 2013 року, продовжуючи використовувати своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди ПП «Валява» та приховання факту відсутності автомобіля, голова селищної ради ОСОБА_13 , перебуваючи у приміщенні селищної ради по вул. О. Бурди, 44, смт Ружин, підписав офіційні документи: договір про відповідальне збереження автомобіля ГАЗ 3309 - сміттєвоз «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» бокового завантаження для транспортування твердих побутових відходів (код 29.10.5) в ПП «Валява» у м. Кременчук, по вул. Київська 64-а та акт приймання-передачі до нього, в які директором ПП «Валява» ОСОБА_14 за місцем знаходження підприємства у м. Кременчук Полтавської області, вул. Київська, 3-A оф. 305, внесені завідомо неправдиві відомості, що не відповідають дійсності, оскільки автомобіль селищною радою на зберігання ПП «Валява» не передавався.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_11 просить вказаний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в діяннях ОСОБА_13 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції ухвалив незаконне і необґрунтоване судове рішення.
Зазначає, що судом допущено істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону судом, а саме, за наявності підстав для закриття провадження в кримінальній справі його не було закрито.
Посилається на те, що як в обвинувальному акті, так і у вироку, в підсумку, всі дії ОСОБА_13 кваліфіковані без розмежування за ч.2 ст.364, так і за ч.2 ст.366 КК України одночасно, що суперечить ч.3 ст.2 Кримінального Кодексу України.
Посилаючись на п.2 ч.1 ст.411 КПК України, вважає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Так прокурор обмежився констатацією факту, що бюджетні кошти були списані, а сміттєвоз не отримано, а суд при ухваленні вироку притримувався такої ж позиції.
Зазначає, що 30.06.2015 року ОСОБА_13 в останньому слові повідомив суд про нові обставини, які мають значення для кримінального провадження і відповідно до ч.4 ст.365 КПК України суд відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірку їх доказами.
Судом ухвалено рішення приєднати до справи висновок судового експерта з економічних досліджень ОСОБА_18 № 22/05/15 від 20 травня 2015 року, доручення адвоката судовому експерту на проведення експертизи, докази, що характеризують особу ОСОБА_13 , висновок науково-правової експертизи, клопотання адвоката про проведення науково-правової експертизи.
Однак постановляючи вирок суд не взяв до уваги вказаний висновок експерта, мотивувавши це тим, що він надає правильності ведення бухгалтерського обліку, а Бердичівською об`єднанню державною фінансовою інспекцією проведено фінансову діяльність Ружинської селищної ради смт. Ружин.
Зазначає, що на підставі ч.10 ст.101 КПК України, висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку.
Вказує, що судовий експерт дійшов висновку, що в межах цього судово-економічного дослідження щодо завдання збитків Ружинській селищній раді не поставки ПП «ВАЛЯВА» автомобіля спеціального призначення сміттєвоза «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» по договору про закупівлю товару від 16.08.2013р. № 23/21 є господарська операція і визначити понесені збитки на моменти проведення дослідження не видається за можливе.
Також зазначає, що суд не взяв до уваги та не дав належної оцінки Акту «Позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Ружинської селищної ради ...» з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності наданих захистом і представником відповідача доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме: перевірка Ружинської селищної ради здійснювалась за період з 01.01.2013р. по 31.12.2013р., а докази стороною захисту і представником позивача надавались під час судового слідства.
Крім того вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги інші докази, що були надані суду щодо подій, які відбулися в 2014-2015 роках:
- рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014 р. у справі №917/308/14, яким визнано недійсним договір про відповідальне збереження №23/218/1 від 30.09.2013р. укладений Ружинською селищною радою і ПП «ВАЛЯВА», яким зобов`язано ПП «ВАЛЯВА» протягом 30 календарних днів з моменту набрання цим рішенням суду законної сили передати Ружинській селищній раді автомобіль сміттєвоз, стягнуто з ПП «Валява» на користь Ружинської селищної ради 12 590.27 грн. пені; у даному рішенню відсутні висновки суду про те,що договір про відповідальне збереження містить ознаки фіктивного правочину. У рішенні з цього приводу відображена тільки позиція прокурора,яка не знайшла свого підтвердження;
- вимогу Бердичівської об`єднаної державної фінансової інспекції про усунення порушень законодавства виявлених під час ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Ружинської селищної ради щодо відображення в бухгалтерському обліку фінансових операцій з ПП «Валява»;
- повідомлення Ружинської селищної ради Бердичівській об`єднаній державній фінансовій інспекції про усунення порушень законодавства;
- розпорядження селищного голови №8-0 від 12.06.2014р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності головного бухгалтера ОСОБА_15 за допущені порушення при відображенні в бухгалтерських регістрах операцій з ПП «Валява»;
- акти звірки станом на 01 вересня 2014р., 01 грудня 2014р., 01 січня 2015р. між Ружинською селищною радою і ПП «Валява», згідно якого заборгованість після звірки на користь Ружинської селищної ради становить 339 990.00 грн.;
- копію Меморіального ордера №17 Ружинської селищної ради за травень 2014 року;
- бухгалтерську довідку до Меморіального ордера №17 за травень 2014 року про зняття з обліку автомобіля сміттєвоза, відновлення списаного ПДВ, зменшення фонду у необоротних активах;
- звіти до УДКСУ у Ружинському районі про заборгованість за бюджетними коштами (форма 7д, №7м) на 01.06.2014р. і 01.01.2015p., згідно яких на кінець звітного періоду рахується дебіторська заборгованість 339 900.00 (код рядка 020);
- виписки з рахунків від 19.03.2015 року та від 15.06.2015 року про сплату в сумі 5 000 грн. згідно рішення Господарського суду Полтавської області;
- постанови про відкриття виконавчого провадження Автозаводським відділом ДВС Кременчуцького міського управління юстиції, П №43862500 про зобов`язання ПП «ВАЛЯВА» передати Ружинській селищній раді автомобіль сміттєвоз, про стягнення пені;
- видаткову накладну №РН-70 від 30.09.2013р., за якою ПП «Валява» одержало від ТОВ ТК «ВЛІВ» автомобіль-сміттєвоз «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309»;
На думку захисника надана ПП «ВАЛЯВА» видаткова накладна від 30.09.2013р. №62, згідно договору про закупівлю товару від 16.08.2013р. №23/218 складена з порушеннями вимог п.2 ст.9 Закону № 996-XIV, п.2.4 Положення № 88 і не дає можливості підтвердити отримання Ружинською селищною радою автомобіля спеціального призначення сміттєвоза «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б9-8 GZ 3309».
Також вважає, що Ружинська селищна рада мала підстави на перерахування грошових коштів ПП «ВАЛЯВА в сумі 339 900,00грн. за автомобіль сміттєвоз згідно абзацу «а», ч.1 п.1 постанови Кабінету Міністрів України «Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 09.10.2006р. №1404.
Крім того вказує, що:
- суд у вироку не зазначив ні пункт, ні частину Постанови Кабінету Міністрів України «Питання попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 09.10.2006р. №1404, які порушив селищний голова ОСОБА_13 при перерахуванні коштів за сміттєвоз;
- головний бухгалтер Ружинської селищної ради ОСОБА_15 згідно, п.1, п.4, ст.1, п.2.1, п.2.3, п.2.5, п.2.6, п.2.21, з п.2.22, п.2.24 ст.2 посадової інструкції головного бухгалтера, від 21.01.2011р. №11, мала б відобразити в бухгалтерському обліку проведені операції по перерахування 339 990,00 грн. і при отриманні видаткової накладної від ПП «Валява» від 30. 09.2013 року №62;
- документально підтверджується не достовірність відображення головним бухгалтером Ружинської селищної ради ОСОБА_15 господарських операцій в регістрах бухгалтерського обліку селищної ради, а саме в частині передачі автомобіля згідно видаткової накладної від 30.09.2013р. №62, згідно договору про закупівлю товару від 16.08.2013р. №23/218 і передачі автомобіля на відповідальне зберігання діючому законодавству визначений в Акті від 16.04.2014р. № 61-09/96 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Ружинської селищної ради за період з 01.01.2013р. по 31.12.2013р;
- документально підтверджується перерахування грошових коштів ПП «ВАЛЯВА» на розрахунковим рахунок ТОВ ТК «ВЛІВ» по договору поставки від 04.03.2013р. №2 за автомобіль сміттєвоз «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б9-8 GZ 3309» для поставки його Ружинській селищній раді на виконання договору купівлі автомобіля сміттєвоза «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» від 16.08.2013 року в сумі 313 252.00 грн.;
- документально підтверджено, що на підставі рішенні XLVI сесії VI скликання Ружинської селищної ради від 23.05.2014р. «Про акт ревізії Бердичівської об`єднаної державної фінансової інспекції», головний бухгалтер Ружинської селищної ради ОСОБА_15 усунула виявлені порушення і оформила меморіальний ордер №17 за травень 2014 року , склала бухгалтерську довідку до Меморіального ордера, а в книзі «Журнал-Головна «по субрахунку 364 за ПП «Валява» відобразила дебіторську заборгованість на суму 339 900,00 грн.;
- документально підтверджена кредиторська заборгованість ПП «ВАЛЯВА» перед Ружинською селищною радою станом на 01.06.2014р. на 01.01.2015р. документально підтверджується на підстав актів звірки від 01.09.2014р., від 01.12.2014р., від 15.12.2014р., від 01.01.2015р. в сумі 339900,00 грн.;
- обвинуваченням не доведено, що ОСОБА_13 зловживаючи своїм службовим становищем давав вказівки головному бухгалтеру Ружинської селищної ради відображати в бухгалтерському обліку не поставлений сміттєвоз з метою приховати його відсутність;
- визначити за даними бухгалтерського обліку і фінансової звітності Ружинської селищної ради розмір матеріальної шкоди (збитків) на день завершення судового слідства не можливо;
- між Ружинською селищною радою і ПП «ВАЛЯВА» і на даний час існують господарські відносини; відбувається примусове виконання договору поставки автомобіля за рішенням господарського суду виконавчою службою .
Захисник також посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
На підтримку вказаних доводів, зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд дійшов впевненості,що ОСОБА_13 вчинив умисні дії, які виразились в зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам і кваліфікував його дії за ч.2 ст.364 КК України.
Зазначає, що інкриміновані ОСОБА_13 протиправні дії вчинялись в період з вересня по жовтень 2013 року. У вказаний період диспозиція ч.1 ст.364 КК України була викладена законодавцем таким чином: «зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб».
Вказує, що кваліфікуючою ознакою даного кримінального правопорушення (ч.2 ст.364 КК) є спричинення тяжких наслідків. 21 лютого 2014 року Верховною радою України прийнятий Закон №746-V11 «Про внесення змін до Кримінального та кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції, яким до ч.1 ст.364 КК України внесені зміни: в абзаці першому частини першої слова «з корисливих мотивів чи інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».
Таким чином, вважає, що з набранням чинності (з 29.02.2014) цим Законом усунута караність за вчинені кримінальні правопорушення, які були передбачені попередньою редакцією зазначеної статті, однак дії ОСОБА_13 як прокурором, так і судом були кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України в новій редакції Закону.
Не зважаючи на вказані зміни в законодавстві, на які захист вказував при судовому слідстві, суд не звернув на них уваги.
Вважає, що використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) відтепер є злочином лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
На його думку суд не вірно оцінив дії ОСОБА_13 щодо повного перерахування коштів ПП «Валява», оскільки кошти перераховувались селищною радою, на виконання умов договору поставки сміттєвоза, на законних підставах.
Прокурором не доведено, а судом у вироку не наведені докази того, що дії ОСОБА_13 вчинені з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи.
За таки обставин вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_13 за ч.2 ст.366 КК України, захисник вважає, що вчинення резолюцій на документах не тотожне з поняттям складання та видача завідомо неправдивих документів.
Посилаючись на узагальнення практики Верховного Суду України «Практика розгляду кримінальних справ про злочини, склад яких передбачено ст.366 Кримінального кодексу України (службове підроблення), зазначив, що «обов`язковою ознакою службового підроблення є його предмет - офіційні документи.
Зазначає, що для того, щоб той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного, він повинен відповідати певним ознакам:
- документ повинен містити певну інформацію (відомості, дані тощо);
- така інформація має бути зафіксована у тій чи іншій формі (письмовій, цифровій, знаковій) і мати певні реквізити (бланк, печатку, штамп, голограму), які передбачені законом чи іншим нормативним актом;
- інформація повинна бути зафіксована на відповідному матеріальному носії (папері, дискеті, диску, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці тощо) з метою її зберігання, використання або розповсюдження;
- документ має бути складений, засвідчений, виданий чи розповсюджений в інший спосіб службовою особою від імені державних органів, органів місцевого самоврядування, громадських організацій та об`єднань, а також підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності;
- офіційним згідно зі ст.366 КК України є лише такий документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Зазначає, що об`єктивна сторона службового підроблення полягає у перекрученні істини в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища. Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи і може бути вчинений однією з декількох альтернативно передбачених у ч.1 ст.366 КК України дій:
а) внесення до документів неправдивих відомостей;
б) інше підроблення документів;
в) складання неправдивих документів;
г) видача неправдивих документів.
Зазначає, що з суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення (злочин) може бути вчинено лише з прямим умислом.
При підписанні ОСОБА_13 договору про збереження автомобіля, акта приймання передачі його, останній не мав умислу на підробку документів, оскільки при вказаній ситуації вважав, що автомобіль є в наявності, так як це підтвердив директор МП «Господарник», який їздив у м. Кременчук і бачив його.
Прокурором не доведена ні об`єктивна, ні суб`єктивна сторона кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.366 КК України, а судом у вироку не наведено будь-яких доказів винуватості ОСОБА_13 .
Вважає, що необ`єктивність суду при ухваленні вироку виразилась в тому, що суд не вказав у вироку дані, що характеризують особу обвинуваченого, а обмежився лише констатацією факту, що ОСОБА_13 за місцем роботи і проживання характеризується позитивно, працює Ружинським селищним головою, несудимий.
Докази, які мали бути враховані судом (що характеризують особу ОСОБА_13 ) і мали бути визнані такими, що пом`якшують відповідальність:
- перебування на пенсії;
- бездоганна тривала робота на виборних посадах протягом досить тривалого періоду;
- позитивні докази про успіхи в роботі протягом тривалого часу-дипломи,подяки,грамоти;
- ОСОБА_13 являється ветераном місцевого самоврядування;
- на утриманні його перебуває 86 літня мама ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2
- ОСОБА_13 веде громадсько-політичну діяльність - являється помічником народного депутата України
- за особливі заслуги перед місцевим самоврядуванням ОСОБА_13 присвоєно 7 ранг посадових осіб місцевого самоврядування.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_13 - адвокат ОСОБА_12 просить вказаний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_13 складу злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України.
Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню із-за невідповідності висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесу.
Також вважає, що через невмотивованість судового рішення, згідно вимог та практики ЄСПЛ є підставою для його скасування у зв`язку із порушенням норм процесуального права незалежно від доводів викладених в апеляції.
Зазначає, що у вироку суд не обґрунтовує свої висновки у кримінальному провадженні стосовно доказів вини ОСОБА_13 , а наводить перелік показів свідків, перелік документів, які суд вважає підтверджують вину ОСОБА_13 , суд не дає аналізу показів свідків, документів. Судом одні докази взяті в основу вироку, а інші докази - не враховані.
На його думку доказів, які б свідчили про винуватість ОСОБА_13 як на досудовому розслідуванні кримінального провадження, так і при судовому розгляді кримінального провадження не встановлено, а тому в силу ст.373 КПК України: суд, на його думку, мав всі підстави для винесення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_13 .
Зазначає, що у вироку суд вказує, що ОСОБА_13 зловживав своїм службовим становищем, діяв умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди ПП «Валява», однак при цьому суд у вироку не наводить доказів на підтвердження вказаних обставин.
Вказує, що при розгляді кримінального провадження ОСОБА_13 і працівники ПП «Валява» були допитані по суті кримінального провадження та пояснили, що ОСОБА_13 ні разу не зустрічався, не розмовляв з посадовими особами ПП «Валява» до виникнення проблем з поставками автомобіля «сміттєвоза».
Зазначає, що події, про які йде мова в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_13 відбувались в серпні-вересні 2013 р. Ст.364 ч.1 КК України мала редакцію - зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
21 лютого 2014 р. прийнято Закон «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції». Зазначений Закон передбачає зміни підстав кримінальної відповідальності за окремі службові злочини.
В диспозицію ст.364 ч.1 КК України внесені зміни: згідно із зазначеним Закону у Кримінальному кодексі України в абзаці першому частини 1 статті 364 слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».
Згідно вироку Ружинського районного суду від 02.07.2015 р. ОСОБА_13 засуджено за те, що він вчинив умисні дії, які виразились в зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам і його дії підлягають кваліфікації по ч.2 ст.364 КК України.
Тоді як редакція ст.364 КК України на 2013 р. встановлювала кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем «... з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб ...». ОСОБА_13 засуджено згідно вироку суду за «... з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи...» (редакція 2014 р.) за дії, які не складали об`єктивну сторону злочину ст.364 ч.2 КК України (в редакції 2013 р.).
Таким чином вважає, що об`єктивна сторона злочину ст.364 ч.2 КК України в редакції 2013 р. (на момент скоєння злочину за версією слідства і суду) не передбачала кримінальну відповідальність за ст.364 ч.2 КК України в редакції 2014 р.
Зазначає, що мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи виступає однією з обов`язкових ознак суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Даний склад злочину є матеріальним, а метою в даному випадку виступає одержання неправомірної вигоди іншою юридичною особою, а саме - ПП "Валява". Відсутність вказаної мети свідчить про відсутність обов`язкової ознаки складу злочину, а отже і складу злочину в цілому. В обвинувальному акті, як і у вироку суду, відсутні дані, підтвердження, докази, які б доводили наявність в діяннях ОСОБА_13 зазначеної мети.
Зазначає, що під неправомірною вигодою в чинному Законі України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 № 1700-VII розуміються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди нематеріального чи негрошового характеру, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на те підстав. В даному випадку передача однією зі сторін договору грошових коштів в розмірі 339 900 гривень за сміттєвоз є дією, спрямованою на виконання умов підписаного договору № 23/218 про закупівлю товару за державні кошти від 16 серпня 2013 року між Ружинською селищною радою в особі селищного голови ОСОБА_13 та приватним підприємством "Валява" в особі ОСОБА_14 .
Вартість сміттєвозу відповідно до умов підписаного сторонами зазначеного вище договору становить 339 900 гривень і відноситься до істотних умов договору - ціни, а тому не може вважатися неправомірною вигодою.
Відсутність усвідомленої мети одержання неправомірної вигоди є обставиною, що виключає кримінальну відповідальність, оскільки зазначена мета є обов`язковою для суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України. Не можна визнавати корисливої зацікавленості в тих випадках, коли шкідливі наслідки настають внаслідок недбалих чи неуважних дій службової особи без встановлення конкретних спонукань. В обвинувальному акті, вироку суду відсутні будь-які підтвердження того, що метою дій селищного голови ОСОБА_13 було одержання неправомірної вигоди приватним підприємством «Валява». Не встановлено таких фактів і при розгляді кримінального провадження в суді та не наведено їх у вироку суду. При розгляді кримінального провадження по суті в судовому засіданні, при допиті свідків, будь-яких доказів зловживання ОСОБА_13 службовим становищем, що призвело б до одержання ПП «Валява» неправомірної вигоди - не встановлено.
В матеріалах судового засідання не встановлено будь-яких даних, які б підтверджували злочинну змову ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , спланованість їх дій. Окрім того, в подальшому ПП "Валява", яке визнано рішенням Господарського суду Полтавської області боржником за договором про закупівлю товару за державні кошти, вчинило певні дії, які свідчать про визнання ним боргу, що знову ж свідчить про абсурдність твердження, що ОСОБА_13 діяв в інтересах ПП «Валява» з метою одержання ПП «Валява» неправомірної вигоди.
Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину з матеріальним складом, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, виступає причинний зв`язок . Причинний зв`язок між діями особи та наслідками, що настали, буде лише тоді, коли ці наслідки з необхідністю та закономірно випливають з даних дій.
На його думку відсутній необхідний причинного зв`язку між діяннями ОСОБА_13 та їх наслідками у вигляді боргу ПП "Валява" перед Ружинською селищною радою відповідно до рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014року (справа №917/308/14). Відсутній також причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_13 та не поставкою сміттєвоза ПП "Валява. На користь зазначеної позиції свідчить рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014, відповідно до якого встановлено вину ПП "Валява" у невиконанні господарського договору між ним та Ружинською селищною радою і покладено обов`язок на ПП "Валяву" поставити сміттєвоз.
Між Ружинською селищною радою, в особі селищного голови ОСОБА_13 з одного боку, та ПП «Валява» в особі директора ОСОБА_14 - з іншого, було укладено договір №23/218 про закупівлю товару за державні кошти, а саме автомобіля-сміттєвоза за ціною 339900 грн. Не поставка автомобіля-сміттєвоза обумовлена виключно невиконанням зобов`язання з боку контрагента договору - ПП "Валява", а не діяннями селищного голови ОСОБА_13 .
Вказує, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох обов`язкових ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння в особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діяннями тяжких наслідків охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
В діях ОСОБА_13 відсутні всі три ознаки.
Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони даного складу злочину є, зокрема, мета вчинення злочину. Зазначена в диспозиції ч. 2 ст. 364 КК України як обов`язкова мета одержання будь-якої неправомірної вигоди ПП "Валява" внаслідок діянь селищного голови Ружина ОСОБА_13 документально не підтверджена, не підтверджена показами свідків в зв`язку з чим зазначені доводи судом не можуть бути враховані. В ході досудового розслідування, судового розгляду кримінального провадження не знайшло свого підтвердження та обставина, що метою діянь ОСОБА_13 було одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи. Оскільки жодним чином не доведено наявності в діяннях ОСОБА_13 обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, мети, а тому відсутні підстави, які можуть свідчити про вчинення умисного злочину - зловживання службовим становищем.
Відповідно до ст. 364 ч.2 КК України в диспозиції статті зазначено: "Те саме діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки". Отже, ч. 2 містить матеріальний склад злочину, оскільки обов`язково вимагається наявність тяжких наслідків. Відповідно обов`язковими ознаками об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК, виступають: 1) діяння, 2) необхідний причинний зв`язок між діянням та тяжкими наслідками, та 3) тяжкі наслідки.
Відповідно до вироку суду, тяжкі наслідки настали у вигляді збитку бюджету територіальної громади селища Ружин в сумі 339 900,00 грн. Такий висновок є суперечливим, зважаючи на рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014 р. В п. З рішення вказаного суду зазначено: «зобов`язати ПП «ВАЛЯВА» передати Ружинській селищній раді протягом 30 календарних днів з моменту набрання цим рішенням суду законної сили автомобіль сміттєвоз «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б9-8 GZ 3309».
Крім того, в бухгалтерському обліку Ружинської селищної ради відображена дебіторська заборгованість ПП «ВАЛЯВА» в сумі 339 900,00 грн. щодо поставки автомобіля-сміттєвоза по договору про закупівлю товару від 16.08.2013р. № 23/21. Кредиторська заборгованість ПП «ВАЛЯВА» перед Ружинською селищною радою станом на 01.06.2014 р. на 01.01.2015 р. документально підтверджується на підставі актів звірки від 01.09.2014 p., від 01.12.2014 p., від 15.12.2014 p., від 01.01.2015 р. в сумі 339900,00 грн. Як вже зазначалося, відповідно до рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014 р. підтверджено обов`язок ПП "Валява" передати Ружинській селищній раді протягом 30 календарних днів з моменту набрання цим рішенням суду законної сили автомобіль-сміттєвоз.
Зазначає, що особа може бути визнана суб`єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК лише за умови доведення її умислу і за умови спростування обставин, що викликають сумніви у її винуватості. В даному випадку не підтверджені факти завідомого характеру діянь ОСОБА_13 .
Однією з форм об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, є внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Але ОСОБА_13 не внесено жодної інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності. У вироку суд вказує: «... на видатковій накладній №62 від 30.09.2013 p., до якої директором ПП «Валява» ОСОБА_14 за місцем знаходження підприємства у м. Кременчук.... у вересні2013 р. внесено завідомо неправдиві відомості про передачу Ружинській селищній раді вантажного автомобіля ГАЗ 3309 сміттєвоз...».
Диспозиція ч. 2 ст. 366 КК України передбачає як одну з форм об`єктивної сторони злочину внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Тобто, в даному випадку, для кваліфікації діянь ОСОБА_13 за ч. 2 ст. 366 вимагається внесення ним до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей. Суд у вироку зазначає, що завідомо неправдиві відомості в накладну внесені ОСОБА_14 , а засуджує за ст. 366 ч.2 КК України - ОСОБА_13 .
Зазначає, що в діях ОСОБА_13 відсутній необхідний причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_13 та їх наслідками у вигляді боргу ПП "Валява" перед Ружинською селищною радою згідно рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014 року (справа №917/308/14).
Тому вважає, що не відповідає фактичним обставинам справи встановлений органом досудового розслідування факт внесення ОСОБА_13 як службовою особою завідомо недостовірних відомостей до офіційних документів.
Зазначає, що ніхто із свідків ( ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ), не дав в судовому засіданні показів, які б звинувачували ОСОБА_13 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України не дав.
Вважає, що висновки суду про доведеність вини ОСОБА_13 «...у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, та у службовому підробленні, тобто складанні і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки підтверджуються сукупністю зібраних у справі доказів...» не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що цивільно-правові відносини, які мали місце між Ружинською селищною радою та ПП «Валява» про поставку раді автомобіля - сміттєвоза прокуратурою, а потім судом із відносин між господарюючими суб`єктами незаконно переведені в площину кримінального судочинства.
Вказує, що при розгляді кримінального провадження по суті судом долучено до матеріалів кримінального провадження Висновок науково-правової експертизи з питань щодо ознак складів злочинів, передбачених ст.ст. 364, 366 КК України на замовлення адвоката ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_13 , однак суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесу не взявши до уваги вказаний висновок, оскільки це протирічить чинному законодавству.
В апеляційній скарзі ОСОБА_13 просить вказаний вирок скасувати і кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ст.ст. 364 ч.2, 366 ч.2 КК України.
Вважає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, постановлений з істотними порушеннями кримінального і кримінального процесуального законодавства України, а його висновки суперечать фактичним обставинам справи.
Зазначає, що у вироку суд не обґрунтовує свої висновки у кримінальному провадженні стосовно доказів його вини, а наводить перелік показів свідків, перелік документів, які суд вважає такими, що якимось чином підтверджують його вину. При цьому, суд не дає аналізу показів свідків, документів: не вмотивовує, чому одні докази судом взяті в основу вироку, а інші не враховані. Сам текст вироку, посилання на покази обвинуваченого, свідків, інші докази судом взято з виступу прокурора, який приймав участь в судовому розгляді кримінального провадження.
Вважає, що судом зроблений висновок про зловживання ним службовим становищем, скоєним умисно, з корисливих мотивів з використанням службового становища, всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди ПП «Валява». Жодних доказів на підтвердження кожного з вищевказаних посилань у вироку не наведено і не здобуто, як під час досудового так і судового слідства. Фактично його визнано винним у скоєнні двох злочинів за здійснення цивільно-правових дій господарського характеру - передачу грошових коштів в розмірі 339 900,00 гривень за сміттєвоз на виконання договору №23/218 про закупівлю товару за державні кошти від 16 серпня 2013 року, укладеного між Ружинською селищною радою в моїй особі та приватним підприємством «Валява» в особі ОСОБА_14 .
Зазначає, що судом необґрунтовано, чому оплата грошових коштів в розмірі, встановлених договором, за автомобіль - товар, визначений договором, є неправомірною вигодою. Вартість сміттєвоза відповідно до умов підписаного сторонами зазначеного вище договору становить 339 900 гривень і відноситься до істотних умов договору - ціни, а тому не може вважатися неправомірною вигодою.
Посилається на те, що при розгляді кримінального провадження по суті в судовому засіданні, при допиті свідків, будь-яких доказів умисного зловживання ним службовим становищем, що призвело б до одержання ПП «Валява» неправомірної вигоди - не встановлено.
А також, судом не наведено жодних доказів, які б стверджували, що його дії, спрямовані на придбання сміттєвоза, не були в інтересах державної служби та територіальної громади селища Ружина та села Заріччя.
Зазначає, що покази свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , дають покази по обставинах, які ним не оспорюються, в них відсутні дані, які звинувачують його в інкримінованих йому злочинах. Покази свідків як кожного окремо, так і в сукупності не дають можливості зробити висновок про його винуватість.
Вважає, що при ухвалені вироку судом не враховано відсутність необхідного причинного зв`язку між його діями, боргом ПП «Валява» перед Ружинською селищною радою і не поставкою сміттєвоза, що обумовлена виключно невиконанням зобов`язання з боку контрагента договору - ПП «Валява».
Судом також не надано належної оцінки рішенню Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014 року (справа №917/308/14), відповідно до якого встановлено вину ПП «Валява» у невиконанні господарського договору між ним та Ружинською селищною радою. Цим рішенням покладено обов`язок на ПП «Валява» поставити сміттєвоз, підтверджено кредиторську заборгованість ПП «Валява» перед Ружинською селищною радою станом на 23.04.2014 р. в сумі 339 900,00 грн. Отже, суд, стверджуючи в вироку суду про завдані збитки фактично відніс до них кредиторську заборгованість, що не є збитками.
Судом проігноровано та не надано належної оцінки доказам про відкриття виконавчого провадження у справі №917/308/14, намагання ПП «Валява» укласти з Ружинською селищною радою мирову угоду з розстрочкою повернення коштів, належно укладених актів звірки кредиторсько-дебіторської заборгованості.
Зазначає, що судом не надано належної оцінки рішенню Ружинської селищної ради щодо відмови підтримувати пред`явлений до нього цивільний позов. ОСОБА_20 - представник цивільного позивача, неодноразово повідомляв суд про позицію ради та прийняте нею рішення, відповідно до якого він будь-яких кримінальних правопорушень не скоював, шкоди селищній раді своїми діями не спричиняв, а тому заявлений прокуратурою до нього цивільний позов радою не підтримується.
Вважає, що судом проігноровано і не надано оцінки його діям для забезпечення саме інтересів служби і вжиття з цього приводу всіх, передбачених діючим законодавством України заходів щодо виконання ПП «Валява» умов господарсько-правового договору. Вже із жовтня 2013 року (одразу після закінчення 30-денного строку для поставки сміттєвоза по договору) ним, як посадовою особою, направлено ПП «Валява» зобов`язуючі листи - нагадування, далі - претензія, позовна заява до суду. Саме за його зверненням до прокуратури Ружинського району було ініційовано і подано до Господарського суду Полтавської області позов в інтересах Ружинської селищної ради до ПП «Валява» про зобов`язання виконати умови договору. У зв`язку з невиконанням судового рішення відповідачем він, як посадова особа, протягом 2014-2015 років неодноразово звертався особисто і через народних депутатів України в установи державної виконавчої служби України, прокуратури, МВС України з метою вжиття законних заходів, щодо виконання умов договору.
Просить суд врахувати, що йому 62 роки, загальний трудовий стаж складає понад 45 років, з них майже 30 років він працює Ружинським селищним головою, 10 разів підряд обирався громадою на цю посаду. У його розпорядженні, як посадової особи, перебували значні мільйонні суми бюджетних коштів, які витрачались виключно на користь громади. Загалом, в цій ситуації, як і за всі попередні роки безперервної служби в органах місцевого самоврядування із 1986 року, він діяв виключно в інтересах територіальних громад селища Ружина і села Заріччя та в інтересах ради як їх представницького органу.
Заслухавши доповідь судді, захисників адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_13 , які просили задовольнити їхні апеляційні скарги, прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти поданих апеляційних скарг, провівши судове слідство, під час якого були повторно та безпосередньо досліджені, як ті докази, що були предметом дослідження в суді першої інстанції, так і за клопотанням учасників судового розгляду апеляційним судом, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , захисників адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підлягають задоволенню, виходячи з такого.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до с.94 КПК України.
Згідно ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
У відповідності з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст.ст. 7, 17 КПК України про загальні засади кримінального провадження, та положень про презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, - ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Вказаних вимог законів суд першої інстанції при ухваленні вироку про визнання ОСОБА_13 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364 і ч.2 ст.366 КК України, не дотримався.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції визнано доведеним, що ОСОБА_13 будучи головою Ружинської селищної ради вчинив умисні дії, які виразились у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, кваліфікувавши такі дії за ч.2 ст.364 КК України, а також за ч.2 ст.366 КК України умисні дії, які виразились у службовому підробленні, тобто складанні і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинили тяжкі наслідки.
В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_13 у вчиненні вищевказаних злочинів суд першої інстанції послався на сукупність досліджених по справі доказів, зокрема таких:
-показів в суді свідка ОСОБА_20 , який підтвердив факт перерахування коштів підприємству «Валява» без поставки сміттєвоза Ружинській селищній раді;
-показів в суді свідка ОСОБА_14 , який суду показав, що у 2013 році очолюване ним підприємство «Валява» виграло тендер на поставку Ружинській селищній раді сміттєвоза вартістю 315-320 тисяч грн. Даний сміттєвоз у строки, передбачені договором Ружинській селищній раді переданий не був. Кошти в сумі 339900 грн. Ружинська селищна рада перерахувала ПП «Валява», яке в свою чергу ці кошти перерахувало на рахунок виробника сміттєвоза ТОВ ТК «ВЛІВ». Видаткову накладну №62 від 30.09.2013р. готувала бухгалтер ПП «Валява» ОСОБА_29 , яку він підписав і поставив печатку. З директором МКП «Господарник» ОСОБА_16 можливо зустрічався. Сміттєвоз представнику Ружинської селищної ради показували. Усі документи ними були підписані в офісі ПП «Валява» і передані представнику Ружинської селищної ради. ОСОБА_13 він ніколи не бачив і з останнім не зустрічався;
-показів в суді свідка ОСОБА_21 , яка показала, що в ході позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Ружинської селищної ради, яка проводилась з 13.03.2014р. по 09.04.2014р. виявлено порушення бюджетного законодавства та фінансової дисципліни, а саме попередня оплата за сміттєвоз проводилася двома платіжними дорученнями, виписаними 04.09.2013р., а реєстрація і остаточний розрахунок з ПП «Валява» - 30.09.2013р. При цьому сміттєвоз, відповідно до укладеного договору у 30-денний строк після попередньої оплати до Ружинської селищної ради поставлений не був. Договір №23/218/1 про відповідальне зберігання сміттєвоза був укладений між ПП «Валява» та ТОВ ТК «ВЛІВ» 30.09.2013р.;
-показів в суді свідка ОСОБА_22 , яка показала, що умови договору про поставку Ружинській селищній раді сміттєвоза не виконані. Коли вона звернулася до ТК «ВЛІВ» - виробника сміттєвоза, то її повідомили, що поставка сміттєвоза неможлива через економічний стан країни. Кошти від Ружинської селищної ради ПП «Валява» отримало і відразу перерахувало їх на рахунок виробника ТК «ВЛІВ». Знає, що до Кременчука приїжджав директор МКП «Господарник» ОСОБА_16 ;
-показів в суді свідка ОСОБА_26 головного бухгалтера ПП «Валява», яка показала, що рахунок на попередню оплату за сміттєвоз виписувала вона. У цей час автомобіль-сміттєвоз в наявності був і це було відображено в бухгалтерському обліку. Накладну №62 підписав директор ПП «Валява». Кошти за сміттєвоз Ружинською селищною радою були перераховані;
-показів в суді свідка ОСОБА_16 начальника МКП «Господарник», який показав, що в 2013 році ним було подано до Ружинської селищної ради клопотання про придбання автомобіля-сміттєвоза. Після проведення Ружинською селищною радою торгів, з ПП «Валява» було укладено договір про закупівлю автомобіля-сміттєвоза. Однак після перерахування коштів 30.09.2013 року ПП «Валява» умов договору не виконало, автомобіль-сміттєвоз не поставлено. Оскільки умови договору не були виконані, він за дорученням селищного голови 25.10.2013р. їздив у відрядження до м. Кременчук, щоб дізнатися, чи будуть виконуватися умови договору. По попередній домовленості з директором ПП «Валява» він пообіцяв, що у тритижневий термін автомобіль буде поставлений. На площадці, при вході на завод, стояли 2 автомобілі, такі, за які була проведена оплата. Коли зайшли до начальника цеху, той запевнив, що автомобіль в період 3-х тижнів буде відпущено. Ніяких документів не передавали. За перерахунок коштів ОСОБА_14 нічого не говорив. Після 3-х тижневого терміну, так як автомобіль не було поставлено, перед Новим Роком він вдруге поїхав до м. Кременчук. В телефонній розмові ОСОБА_14 запитав про те, чому він іде. Його вже він не зустрічав. На завод не пустили. Менеджер ПП «Валява» повідомила, що ОСОБА_14 скривається і не хоче його бачити. Автомобіль на баланс Ружинської селищної ради не поставлений;
-показів в суді свідка ОСОБА_17 секретаря Ружинської селищної ради, яка показала, що видаткову накладну №62 від 30.09.2013р. підписала вона як бухгалтерський документ без доручення. Розмови з ОСОБА_13 про необхідність підписання накладної не було. Резолюцію «Цехмейструк до оплати» ставив ОСОБА_13 , аналогічні доручення №1169, №1308 та договір №23/218/1 від 30.09.2013р. про відповідальне зберігання сміттєвоза і акт №1 підписував останній. Сміттєвоз Ружинській селищній раді поставлений не був.
Крім того суд першої інстанції, як на докази вчинення ОСОБА_13 інкримінованих йому злочинів, послався на такі досліджені в ході судового слідства докази:
-посадову інструкцію селищного голови;
-протокол тимчасового доступу до речей і документів, згідно якого в Ружинській селищній раді вилучено документи щодо проведення торгів, закупівлі сміттєвоза та документи про призначення ОСОБА_13 на посаду;
-інформацію управління Державної казначейської служби у Ружинському районі з копіям документів, які використовувалися для реєстрації зобов`язань Ружинської селищної ради перед ПП «Валява» і слугували підставою перерахування останньому бюджетних коштів відповідно до договору №23/218 від 16.08.2013 в сумі 339900 грн.;
-постанову від 29.04.2014 про визнання вищевказаних документів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження;
-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 11.03.2014р. з описом речей і документів, які були вилучені в ДКС у Ружинському районі стосовно перерахування коштів Ружинською селищною радою ПП «Валява» за поставлення автомобіля-сміттєвоза;
-постанову від 15.09.2014 про визнання вищевказаних документів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження;
-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 12.03.2014, згідно якого в МКП «Господарник» вилучено журнал наказів про відрядження, копію розпорядження «Про прийняття на посаду начальника МКП «Господарник» ОСОБА_16 », копію статуту підприємства, копію контракту з керівником підприємства;
-постанову від 25.07.2014 про визнання копій вищевказаних документів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження;
-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27.03.2014 та додатковий протокол від 04.04.2014, згідно якого в ПП «Валява» вилучено документи стосовно проведення торгів, закупівлі сміттєвоза та отримання коштів від Ружинської селищної ради, документи про призначення на посаду директора ПП «Валява» ОСОБА_14 ;
-постанову від 15.09.2014 про визнання вищевказаних документів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження;
-матеріали позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Ружинської селищної ради від 16.04.2014, в ході якої виявлено порушення посадовими особами селищної ради вимог п.п. 4.2 договору від 16.08.2013 року №23/218, які згідно платіжного доручення від 30.09.2013 року №1308 в остаточний розрахунок за автомобіль-сміттєвоз перерахували на рахунок ПП «Валява» грошові кошти в сумі 237930 грн. без підтвердження фактичного його отримання. Всього посадовими особами селищної ради проведено списання 339900 грн. всупереч законодавству без отримання вищевказаного автомобіля.
Як убачається з вироку обвинувачений ОСОБА_13 проти вищезазначених фактів, на які посилається суд першої інстанції як на докази, не заперечує. Покази останнього співпадають з показами допитаних в суді свідків: ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_15 , ОСОБА_26 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , а також з іншими, наведеними у вироку письмовими доказами. Однак ОСОБА_13 стверджував, що перерахуванням коштів за сміттєвоз матеріальних збитків Ружинській селищній раді він не заподіяв, ніякого злочинного умислу, пов`язаного із закупівлею автомобіля не мав і не міг мати, ніяких корисливих мотивів у нього не було. До складання будь-якого документа не причетний і не видавав його.
Провівши в ході апеляційного розгляду частково судове слідство, а саме допитавши обвинуваченого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , дослідивши письмові докази по даному кримінальному провадженню, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції у своєму вироку наведеним доказам дав неправильну та необ`єктивну оцінку, а іншим наявним доказам не дав оцінку взагалі, в результаті чого прийшов до помилкового висновку про доведеність вини в інкримінованих ОСОБА_13 злочинах.
Обвинувачений ОСОБА_13 , як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді послідовно давав покази, згідно яких, в червні 2013 року до Ружинської селищної ради звернувся керівник МКП «Господарник» ОСОБА_16 з клопотанням про закупівлю автомобіля для збирання і вивезення сміття. Після прийняття селищною радою відповідного рішення були проведені конкурсні торги у формі відкритих торгів по закупівлі автомобіля-сміттєвоза. В кінці липня 2013 року було проведено акцепт пропозицій і пропозиція ПП «Валява» була найбільш вигідною.
16.08.2013 року між Ружинською селищною радою і ПП «Валява» було укладено договір про автомобіля-сміттєвоза вартістю 339900 грн. Єдиний в Україні виробник сміттєвоза «Торгова компанія «ВЛІВ» гарантував своєчасну поставку цього спеціального автомобіля належної якості і в належний термін.
У зв`язку з цим від ПП «Валява» поштою надійшла видаткова накладна №62, на підставі якої 30.09.2013 року було проплачено решту коштів у сумі 237930 грн.
При цьому єдиним мотивом його дій у даній ситуації було придбання для територіальної громади селища Ружин та села Заріччя автомобіля-сміттєвоза «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» бокового завантаження для транспортування твердих побутових відходів.
Оскільки протягом тижня вищевказаного сміттєвоза поставлено не було, у середині жовтня 2013 року він доручив начальнику МКП «Господарник» ОСОБА_16 виїхати до м. Кременчук для з`ясування причин непоставлення сміттєвоза.
Повернувшись з відрядження останній повідомив його, що ОСОБА_14 показав йому сміттєвоз, але виявилося, що у ньому не доопрацьована виштовхувальна плита і що протягом трьох тижнів недоліки будуть усунені і сміттєвоз буде поставлено. В зв`язку з цим ПП «Валява» було передано договір про відповідальне зберігання сміттєвоза з метою вдосконалення виштовхувальної плити, який він і підписав, оскільки цей сміттєвоз знаходився ще у виробника.
Не дочекавшись у жовтні 2013 року поставлення сміттєвоза, ним вдруге було відряджено ОСОБА_16 до м. Кременчука. По телефону останній повідомив, що ОСОБА_14 уникає зустрічі і на територію заводу його не пускають.
6 грудня 2013 року ним, як головою селищної ради на адресу ПП «Валява» був відправлений претензійний лист, а в січні 2014 року він звернувся до прокурора Ружинського району з приводу звернення до господарського суду в інтересах держави в особі Ружинської селищної ради з позовом до ПП «Валява» про зобов`язання виконати умови договору, стягнення пені та штрафних санкцій.
23.04.2014 року Полтавський господарський суд позов задовольнив, зобов`язавши ПП «Валява» поставити до Ружинської селищної ради автомобіль-сміттєвоз, згідно укладеного договору. У липні 2014 року було відкрито виконавче провадження по примусовому виконанню вищевказаного рішення суду.
Резолюцію на видатковій накладній №62, яка надійшла від ПП «Валява» - «Цехмейструк до сплати» поставив він, як розпорядник коштів. Однак це було зроблено виключно з метою придбання автомобіля-сміттєвоза, а не з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи, використавши службовою особою службового становища всупереч інтересам служби.
З ОСОБА_14 він особисто ніколи не зустрічався і особистих стосунків не мав. Вперше побачив останнього в судовому засіданні суду першої інстанції.
Жодної підстави для сумніву у можливій недобросовісній поведінці ОСОБА_14 у нього не було, оскільки під час тендерних закупівель та у період укладення договору представники ПП «Валява» вели себе як добросовісні контрагенти.
Договір про відповідальне збереження автомобіля-сміттєвоза з метою вдосконалення виштовхувального механізму він підписав у жовтні 2013 року, оскільки був переконаний, що показаний ОСОБА_14 . ОСОБА_16 автомобіль-сміттєвоз є в наявності, а також він цей договір підписав з метою економії пального, бо в іншому випадку потрібно було б витрачати на слідування двічі з Кременчука до Ружина і з Ружина до Кременчука. При цьому ніякого злочину він не приховував, так як будь-якого злочину не вчиняв.
Допитаний в ході апеляційного розгляду свідок ОСОБА_16 пояснив, що він, як начальник МКП «Господарник», у 2013 році звернувся до Ружинської селищної ради з клопотанням про придбання автомобіля-сміттєвоза. Після відповідного рішення селищної ради були проведені торги і з ПП «Валява» укладено договір про поставлення селищній раді автомобіля-сміттєвоза вартістю 339900 грн.
Йому відомо, що селищна рада на рахунок ПП «Валява» перерахувала вищевказану суму коштів, але останнє в зазначені в договорі строки товар не поставило.
За дорученням ОСОБА_13 , 25 жовтня 2013 року він їздив у відрядження в м. Кременчук для з`ясування питання щодо невиконання ПП «Валява» умов договору. Зустрівшись з директором ПП «Валява» ОСОБА_14 , останній завів його на підприємство ТОВ «ВЛІВ», де начальник цеху показав сміттєвоз і запевнив його, що після усунення недоліків в роботі виштовхувального механізму сміттєвоз протягом 2-3 тижнів буде поставлено.
Оскільки в обіцяний термін сміттєвоз поставлений не був, ОСОБА_13 вдруге направив його в м. Кременчук, однак ОСОБА_14 уникав з ним зустрічі і на завод його більше не пускали.
Свідок ОСОБА_15 в апеляційному суді показала, що будь-яких вказівок на підроблення накладної №62 від 30.09.2013 року ОСОБА_13 їй не давав. Вищевказану накладну було отримано від ПП «Валява». Резолюцію на цій накладній «Цехмейструк до оплати» поставив ОСОБА_13 .
Платіжні доручення на оплату підписувала вона і ОСОБА_13 .
Автомобіль-сміттєвоз нею був поставлений на баланс селищної ради, що було відображено в Меморіальному ордері №6 про проведення операцій з перерахунками та внесено до головної книги, оскільки проплата за сміттєвоз була проведена і підставою для цього була видаткова накладна №62. Про те, що автомобіль не був поставлений вона не знала.
За порушення порядку ведення бухгалтерського обліку,виявлені в ході ревізії, головою селищної ради ОСОБА_13 їй було оголошено догану.
Дані порушення були усунені і в бухгалтерському обліку відображено дебіторську заборгованість на суму 339900 грн.
Допитана в ході судового слідства апеляційним судом свідок ОСОБА_17 показала, що накладну №62 від 30.09.2013 року, яка надійшла від ПП «Валява», підписала вона, оскільки, як секретар селищної ради вона є матеріально відповідальною особою. Цей підпис вона зробила без вказівки ОСОБА_13 , так як розуміла, що ця накладна обов`язково має бути долучена до платіжних документів.
З дослідженого апеляційним судом повідомлення директора ПП «Валява» начальнику УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області (№05-222 від 22.08.2014р.) вбачається, що грошові кошти в сумі 339900 грн., які були отримані від Ружинської селищної ради, відповідно до договору №23/218 від 16 серпня 2013 року були використані наступним чином:
-313252 грн. перераховані ТОВ «ТК «ВЛІВ» за автомобіль-сміттєвоз;
Видаткова накладна №62 від 30.09.2013р. була виготовлена бухгалтером ПП «Валява» ОСОБА_29 за вказівкою директора ПП «Валява» ОСОБА_14 (т.4 а.с.61).
У відповідності із дослідженими апеляційним судом актами звірки від 01.09.2014р., 01.12.2014р., 15.12.2014р. і 01.01.2015р. заборгованість ПП «Валява» перед Ружинською селищною радою становить 339900 грн. (т.4 а.с.162 зворот, 163, 164, 165).
Згідно дослідженого апеляційним судом висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №22/05/15 від 20 травня 2015 року Ружинська селищна рада перерахувала грошові кошти ПП «Валява» в сумі 339900 грн. відповідно до договору від 16.08.2013р. №23/218 за автомобіль спеціального призначення «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309».
Перерахування ПП «Валява» грошових коштів в сумі 313252 грн. ТОВ «ВЛІВ» за договором поставки сміттєвоза «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» №2 від 04.03.2013р. документально підтверджується.
Кредиторська заборгованість ПП «Валява» перед Ружинською селищною радою в сумі 339900 грн. станом на 01.06.2014р. 01.01.2015р. документально підтверджується на підставі актів звірки: від 01.09.2014р., від 01.12.2014р., від 01.01.2015 р.
В бухгалтерському обліку Ружинської селищної ради відображена дебіторська заборгованість ПП «Валява» в сумі 339 900 грн. щодо поставки автомобіля спеціального призначення сміттєвоза «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» за договором про закупівлю товару від 16.08.2013р.
Висновки, визначені в п.3 Акта «Позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Ружинської селищної ради за період з 01.01.2013р. по 31.12.2013р.» від 16.04.2014р. № 61-09/96, про заподіяння Ружинській селищній раді матеріальної шкоди на суму 355674,77 грн. посадовими особами селищної ради, згідно діючому законодавству документально не підтверджується.
Згідно дослідженого апеляційним судом рішення господарського суду Полтавської області від 23.04.2014 року (справа № 917/308/14) ПП «Валява» зобов`язано протягом 30 календарних днів з моменту набрання цим рішенням суду законної сили автомобіль-сміттєвоз «ВЛІВ СУПЕР МІНІ Б 9-8 GZ 3309» передати Ружинській селищній раді.
Визнано договір про відповідальне зберігання № 23/218/1 від 30.09.2013р. недійсним.
Також відповідно до цього рішення суду припинено провадження у справі в частині вимог про визнання недійсним акту №1 приймання-передачі товару.
Рішення суду стосовно акту №1 мотивоване тим, що за своєю правовою природою акт приймання-передачі не є договором (правочином) у розумінні цивільного права.
З дослідженої апеляційним судом виписки по рахунку від 30.12.2015р. вбачається, що ТОВ «ВЛІВ» повернуло за ПП «Валява» Ружинській селищній раді, згідно договору № 23/218 від 16.08.2013р., 20000 грн.
Згідно виписок з рахунків від 19.03.2015р. та 15.06.2015р. кошти на загальну суму 10000 грн. повернуті Ружинській селищній раді на підставі рішення Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014 року.
Проаналізувавши вищенаведені докази, на які послався суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок та докази, досліджені в ході апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , захисників - адвокатів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 щодо відсутності в діях ОСОБА_13 складу злочинів, передбачених ст.364 ч.2 і ст.366 ч.2 КК України є обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів провадження, змісту обвинувального акту і вироку суду першої інстанції, будь-які дані, які б підтверджували злочинну мету, зокрема змову ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , спланованість їх дій щодо одержання неправомірної вигоди ПП «Валява» чи будь-ким іншим, відсутні.
Відсутні і будь-які підстави стверджувати, що дії ОСОБА_13 спрямовані на придбання сміттєвоза не були в інтересах державної служби та територіальних громад селища Ружин і села Заріччя.
Між ПП «Валява» і Ружинською селищною радою було укладено договір № 23/218 про закупівлю сміттєвоза за державні кошти в сумі 339900 грн. з дотриманням всіх вимог, передбачених чинним законодавством України.
Однак, як встановлено апеляційним судом, непоставка вказаного сміттєвоза обумовлена виключно невиконанням зобов`язання з боку контрагента договору ПП «Валява», а не діями ОСОБА_13 , з чим посадові особи ПП «Валява» погоджуються і проти цього факту не заперечують.
Вищезазначене свідчить про те, що дії ОСОБА_13 , як голови Ружинської селищної ради, носили цивільно-правовий та господарсько-правовий характер, що підтверджується і рішенням Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014р., яким визнано ПП «Валява» перед Ружинською селищною радою боржником за договором № 23/218 від 16.08.2013р. про закупівлю товару за державні кошти на суму 339900 грн., а також вчиненням ПП «Валява» певних дій по виконанню вищевказаного рішення, що вказує на визнання ним цього боргу.
Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд дійшов переконливого висновку про відсутність в діях ОСОБА_13 мети, як основної ознаки суб`єктивної сторони злочину з матеріальним складом та об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, оскільки будь-яких тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам останнім не спричинено.
За таких обставин порушення вимог ст.49 Бюджетного кодексу України та Постанови Кабінету Міністрів України № 1404 від 09.10.2006р. при здійсненні попередньої оплати за товари за рахунок бюджетних коштів, а саме включення до платіжних документів недостовірної інформації, зазначеної у накладній № 62 від 30.09.2013р. може розглядатися, лише як адміністративне правопорушення, передбачене ст.164-12 КУпАП.
Не може вважатися обґрунтованою і доведеність вини ОСОБА_13 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_13 , як в ході досудового слідства, так і в ході судового слідства суду першої та апеляційної інстанцій давав покази, згідно яких він вказівок ОСОБА_17 підписати накладну № 62 від 30.09.2013р. про отримання автомобіля-сміттєвоза від ПП «Валява» не давав.
Такі ж покази дала свідок ОСОБА_17 в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, остання показала, що вищевказану накладну вона підписала без вказівки ОСОБА_13 , оскільки розуміла, що така накладна має бути долучена до платіжних документів для перерахування коштів за сміттєвоз. Накладна № 62 від 30.09.2013р. була передана Ружинській селищній раді від ПП «Валява».
Також апеляційний суд вважає, що вчинення ОСОБА_13 на накладній № 62 від 30.09.2013р. письмової резолюції «Цехмейструк до оплати» саме по собі не є доказом скоєння останнім злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, оскільки він її не підробляв, не складав, не видавав та будь-яких неправдивих відомостей не вносив.
Згідно дослідженого апеляційним судом повідомлення директора ПП «Валява» на запит УДСБЕЗ УМВС України в Житомирській області, видаткова накладна № 62 від 30.09.2013р. про передачу Ружинській селищній раді автомобіля-сміттєвоза виготовлена головним бухгалтером ПП «Валява» ОСОБА_29 за вказівкою директора цього підприємства ОСОБА_14 (т.4 а.с.61).
Не знайшло свого підтвердження доведеності вини ОСОБА_13 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.366 КК України і по епізоду внесення завідомо неправдивих відомостей в договір № 23/218/1 від 30.09.2013р. про відповідальне зберігання з метою доопрацювання виштовхувальної плити автомобіля-сміттєвоза та акту до нього.
Як зазначено в обвинувальному акті (т.1 а.с.10) і вироку суду першої інстанції (т.5 а.с.187) ОСОБА_13 підписав договір про відповідальне збереження та акт приймання-передачі, в які завідомо неправдиві відомості, що не відповідають дійсності вніс директор ПП «Валява» ОСОБА_14 за місцем знаходження підприємства у АДРЕСА_3 .
Обвинувачений ОСОБА_13 , як в ході досудового слідства, так і в ході судового слідства в суді першої та апеляційної інстанцій послідовно давав незмінні покази, що договір № 23/218/1 і акт до нього він підписав не з метою приховування злочину, оскільки його не скоював, а в зв`язку з тим, що ОСОБА_16 , якого він відрядив до ПП «Валява» йому повідомив, що автомобіль-сміттєвоз він бачив, однак в ньому ще не доопрацьована виштовхувальна плита. Через кілька тижнів після доопрацювання плити сміттєвоз буде поставлено до Ружинської селищної ради.
Вищевказаний договір надійшов від ПП «Валява».
Будь-яких доказів, які б підтверджували мету ОСОБА_13 приховати злочин обвинуваченням не надано і покази останнього нічим не спростовано.
Крім того рішенням Господарського суду Полтавської області від 23.04.2014 року договір про відповідальне збереження № 23/218/1 від 30.09.2013 року визнано недійсним.
Відсутнє також і заподіяння шкоди Ружинській селищній раді на суму 339900 грн., враховуючи, що вищевказаним рішенням Господарського суду Полтавської області ПП «Валява» на виконання договору від 16.08.2013р. №23/218 зобов`язано поставити Ружинській селищній раді автомобіль-сміттєвоз вартістю 339900 грн., в зв`язку з чим і в бухгалтерському обліку останньої числиться дебіторська заборгованість на вказану суму.
Відповідно до ч.2 ст.11 КК України не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяло істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
У зв`язку з чим апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_13 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України у зв`язку з відсутністю будь-яких обов`язкових ознак його об`єктивної сторони причинного зв`язку між суспільно-небезпечним діянням та наслідками, а також тяжкими наслідками.
Таким чином, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин справи, не надав об`єктивної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_13 , показанням всіх без виключення свідків в сукупності з іншими доказами, безпідставно не дослідив і не надав оцінки та не взяв до уваги висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 22/05/2015 від 20.05.2015р., у зв`язку з чим допустив однобічність та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, ухвалив обвинувальний вирок, який є незаконний та необґрунтований.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.1 ст.409 КПК України є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, відповідно до п.1 ч.1 ст.411 КПК України, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
У відповідності до ст.417 КПК України, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Згідно п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається, якщо встановлено відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає необхідним залишити без розгляду цивільний позов прокурора в інтересах Ружинської селищної ради на суму 339900 грн.
Аналізуючи викладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 , його захисників адвокатів ОСОБА_11 і ОСОБА_12 задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_13 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 417 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та його захисників - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 задовольнити.
Вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 02 липня 2015 року, яким ОСОБА_13 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України.
Заявлений прокурором в інтересах Ружинської селищної ради цивільний позов на суму 339900 грн., - залишити без розгляду.
Дана ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: