АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1464/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 616/712/15-к
Категорія: ст. 307 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000195 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_7 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 06 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сафоново, Смоленської області РФ, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, одруженого, який не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст..89 КК України судимостей не має,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією ? частини майна, що є власністю обвинуваченого.
Строк покарання ОСОБА_8 визначено відраховувати з 06 вересня 2015 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення з 06.09.2015 р. по 06.04.2016 р. зараховано ОСОБА_8 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено - тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 460 грн. 80 коп.
Питання щодо речових доказів суд вирішив у відповідності з ст.100 КПК України.
Згідно вироку, 13 серпня 2015 року о 12 год. 09 хв. ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу, зустрівся за попередньою домовленістю з особою зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 в приміщенні покинутої будівлі в районі залізничного вокзалу по вул. Леніна в смт. Приколотне, Великобурлуцького району, Харківської області. При зустрічі особа під вигаданим прізвищем ОСОБА_9 передав ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 300 грн., а ОСОБА_8 передав ОСОБА_9 медичний шприц одноразового використання об`ємом 2 мл, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,2816 г.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років, із конфіскацією майна, що належить обвинуваченому. Свою апеляційну вимогу апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря-нарколога, свідомо ухиляється від лікування наркотичної залежності, умисно затягував судовий розгляд, вів себе зухвало під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, не працює, у зв`язку з чим, на думку прокурора, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого, оскільки в суді і вичерпані можливості їх отримати. Обґрунтовуючи апеляційну вимогу захисник вказує на те, що її підзахисний інкримінований йому злочин не вчиняв, добуті за даним кримінальним провадженням докази є неналежними та недопустимими, вони добуті з порушенням чинного законодавства, а також апелянт зазначає на неконкретність показань, які свідки надавали під час судового розгляду, внаслідок чого висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі, а також доводи прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та вважав необхідним скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Мотивувальна частина вироку не містить жодної оцінки доводів сторони захисту, з приводу незгоди з обвинуваченням та оспорюванням допустимості та належності доказів. Натомість дані звукозапису судового розгляду вказують на наявність таких доводів та заперечень. Про це слушно вказує захисник у своїй апеляційній скарзі (арк.91-92).
Це стосується фактичних даних з приводу проведення оперативної закупки, протоколу огляду покупця та грошей, відеозапису негласної слідчої дії. Відсутність обґрунтованих висновків суду у обвинувальному вироку з приводу спростування доводів та версії сторони захисту, вочевидь свідчить про неналежне дотримання судом вимог ст.370 КПК України при ухваленні судового рішення.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з поясненнями учасників апеляційного розгляду про порушення судом засад змагальності сторін та забезпечення права на захист, враховуючи при цьому процесуальну позицію обвинуваченого - попередню відмову від давання показань та оспорювання вини, а також несвоєчасне, тобто безпосередньо перед судовими дебатами, роз`яснення судом обвинувачення, що істотно обмежує реалізацію права обвинуваченого на захист.
При цьому, колегія суддів, як суд апеляційної інстанції, виходить з необхідності дотримання вимог п.3 ч.2 ст.87 КПК України.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів також вважає слушними апеляційні доводи сторони захисту, що підтримані прокурором в частині неналежного дотримання судом вимог ч.9 ст.352 КПК України, оскільки мотивована ухвала судом не постановлювалася і відсутня в матеріалах судового провадження.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.1- 2 , ст. 411 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2, 10, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог прокурора, що обумовлює часткове задоволення його апеляційної скарги. При цьому належить врахувати те, що після скасування вироку за касаційної скаргою захисника, - апеляційні вимоги прокурора щодо застосування суворішого покарання повинні бути узгоджені з нормами ст.439 ч.ч.2,3 КПК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_8 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 вересня 2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3; 410 п. 2, 411 ч. 1 п.п. 1, 3 ; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 06 квітня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 вересня 2016 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_3