АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/689/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України
08 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 04.12.2015р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, з неповною вищою освітою, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, в останнє

-07.08.2014р. Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.15 та ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавленні волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки,

засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за вказаним вироком приєднано частково не відбуту частину покарання за вироком Харківським районного суду Харківської області від 07.08.2014р. і остаточно призначено до відбування 7(сім) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.100, 124 КПК України вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат

Згідно вироку, 11.06.2015р., о 01год., ОСОБА_7 разом з двома невстановленими під час досудового слідства особами знаходились у дворі б. АДРЕСА_2 , де побачили ОСОБА_8 , який проходив позв вказаного будинку і у якого на плечі знаходилась барсетка на ременеві, після чого ОСОБА_7 разом із невстановленими особами, діючи умисно, із корисливих спонукань, вступили між собою у попередню злочинну змову, направлену на заволодіння майном ОСОБА_8 , згідно з якою вони повинні були наздогнати ОСОБА_8 у дворі вказаного будинку та, застосувавши відносно нього насильство, заволодіти його майном.

Діючи з метою реалізації вказаної спільної злочинної змови, ОСОБА_7 та невстановлені особи направились за ОСОБА_8 та, наздогнавши його напроти 6-го під`їзду б. АДРЕСА_2 , невстановлений злочинець рукою смикнув ОСОБА_8 за праве плече, повернувши його до себе, після чого завдав йому удару кулаком в обличчя, від якого ОСОБА_8 впав на землю, при цьому у нього із-за поясу випав належний йому пістолет в кобурі для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами несмертельної дії «ФОРТ-12Р».

ОСОБА_7 разом із невстановленими особами зняли у потерпілого, який лежав на землі, з плеча барсетку, а також зірвали з шиї ланцюжок з кулоном із срібла 925 проби, а також підняли із землі пістолет «ФОРТ-12Р» в кобурі, який випав у потерпілого, при цьому ОСОБА_7 , діючи з метою завадити потерпілому піднятися з землі на ноги, завдав йому удару ногою в область голови та шиї. Однак потерпілий не припинив спроб чинити спротив та знову піднявся на ноги, після чого звернувся до одного з невстановлених нападників, у якого в руках побачив свій пістолет в кобурі, з вимогою повернути йому вказаний пістолет, а потім почав рухатись в бік вказаного нападника.

Невстановлений злочинець, у якого в руках був пістолет потерпілого, в цій ситуації, діючи з метою утримання викраденого майна, здійснив два постріли з пістолета потерпілого ОСОБА_8 в його бік, при цьому влучив йому в стегно лівої ноги, застосувавши таким чином насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та спричинивши ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, а саме вогнепальне поранення м`яких тканин в області лівого тазостегнового суглобу, після чого ОСОБА_7 разом із двома невстановленими особами втекли з місця вчинення кримінального правопорушення, звернувши викрадене майно на свою користь.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №274 від 07.08.2014р. вартість викраденої у потерпілого барсетці склала 1876грн., вартість чоловічого гаманця, що знаходився в барсетці, склала 640грн., вартість ланцюжка із срібла 925 проби вагою 17,5гр. склала 167грн. 13коп., вартість кулона із срібла 925 проби вагою 3гр. склала 28грн. 65коп., вартість пристрою для відстрілу патронів, споряджених метальними снарядами несмертельної дії «ФОРТ-12Р», склала 10500грн.. В викраденій барсетці знаходились гроші в сумі 1200грн., 101дол. США, тобто 2136грн., 315ЄВРО, тобто 7512грн., а також щоденник, ключі від квартири, банківська платіжна картка, посвідчення водія та свідоцтво про реєстрацію на автомобіль, які не складають матеріальної цінності для потерпілого. Загальна вартість майна, яким заволоділи ОСОБА_7 та невстановлені особи, скала 24059грн. 78коп..

Обвинувачений у поданій апеляції з доповненнями, оскаржуючи встановлені факти звертає увагу на те, що він не має відношення до цих подій, в зв`язку з чим просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд. Так, він посилається на те, що вилучений у нього пістолет ФОРТ-12Р він знайшов, а органи досудового слідства при вилученні цього пістолету допустили порушення вимог КПК. Крім того, суд не допитавши свідків про його непричетність допустив неповноту судового розгляду, а сам потерпілий в категоричній формі не заявляє, що саме він вчинив на нього напад.

Прокурор у поданій апеляції просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильною кваліфікацією та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.2 ст.187 КК України і призначити із застосуванням ст.71 КК України 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого, який просив розглядати справу за відсутністю захисників і підтримав свої апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції не підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку (т.1 а.с.113-116) фактичні обставини справи встановлені на підставі досліджених у суді доказів у загальному порядку, при цьому обвинувачений не визнавав своєї вини в інкримінованому йому злочині.

Обґрунтовуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що вина обвинуваченого у пред`явленому йому обвинуваченні підтверджується доказами, які були досліджені судом в судовому засіданні.

Так, потерпілий ОСОБА_8 у суді дав показання згідно яких він 11.06.2015р., близько 1-00 год., на своєму автомобілі під`їхав до дому, поставив автомобіль на площадці і йшов до дому повз буд. АДРЕСА_2 . У нього при собі була барсетка, в якої знаходились гаманець, гроші в сумі 1200 грив., 101 долар США, 315 ЄВРО, а також щоденник, ключі від квартири, банківська платіжна картка, посвідчення водія та свідоцтво про реєстрацію на автомобіль. Пістолет«ФОРТ-12Р», який був споряджених метальними снарядами несмертельної дії, знаходився у нього за поясом позаду. В цей час хтось наздогнав його і рукою смикнув його за праве плече, повернувши його до себе. Коли він повернувся, то йому був завданий удар кулаком в обличчя від якого він впав на землю. При цьому у нього із-за поясу випав пістолет в кобурі. Він бачив, що тих хто напав на нього, було троє, всі чоловіки. Один з них підняв його пістолет, а інший зняв з плеча барсетку і зірвав з шиї ланцюжок з кулоном із срібла 925 проби. Також один з них наніс йому удари ногою, коли він став підніматись с землі на ноги. Піднявшись на ноги він звернувся до одного з напавши, який підняв його пістолет, з вимогою повернути пістолет, але той у відповідь пересмикнув затвор пістолета і зробив в його сторону два пострілу, один в землю, а другий йому в ногу. Від пострілу він отримав поранення лівої ноги. Після цього парень, який стріляв в нього, побіг в одну сторону, а двоє інших побігли в протилежну сторону від нього. Він погнався за двома і догнав одного з них питався його утримувати, але той вирвався від нього і скрився в дворах. На місці, де він наздогнав нападника, він знайшов бейсболку і барсетку, які йому не належали і які потім передав до міліції. Крім того, в тому місті, куди побігли двоє нападників, у одного з яких була його барсетка, він до самого ранку шукав свою барсетку з документами і не знайшов її. В ході досудового слідства йому представлялись для впізнання четверо осіб серед яких він впізнав обвинуваченого, як чоловіка за яким він гнався після нападу на нього і якого він питався затримати, але не зміг.

Наведені докази об`єктивно підтверджуються іншими належними і допустимими доказами, що були предметом дослідженя в судовому засіданні, як то: протоколом огляду місця події від 11.06.2015р. та протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12.06.2015р., згідно якого потерпілий в ході процедури впізнання серед чотирьох чоловіків, які йому були пред`явлені для впізнання, вказав на обвинуваченого, як чоловіка, який в групі з іншими напав на нього 11.06.2015р., наносив йому удари ногою, і якого він наздогнав у сусідньому дворі та збив з нього бейсболку. При цьому потерпілий пояснив, що впізнає його за зростом, статурою і одягом.

Безпосередньо, в судовому засіданні потерпілий підтвердив той факт, що саме обвинуваченого він впізнав, як чоловіка, який напав на нього і за яким він гнався але, оскільки останнього затримати не представилось можливим то він не може бути повністю впевненим у тому, що це є саме тією особою.

Проте, у колегії суддів, як і у суду першої інстанції не залишається сумнівів в винуватості ОСОБА_7 оскільки саме у нього були вилучені викрадені речі потерпілого: ланцюжок із срібла, долар США та пістолет «ФОРТ-12Р».

Версія, обвинуваченого проте, що він начебто знайшов ці речі була достатньо перевірена районним судом і не знайшла свого підтвердження.

Крім того, обвинувачений в апеляційній інстанції викривляє показання потерпілого, вважаючи, що останній просив районний суд про його виправдання. На диску звукозапису судового провадження (т.1 а.с.117«а») чітко зафіксовано, що потерпілий просить суд призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, а не виправдати обвинуваченого.

Щодо процесуальних порушень, які начебто були допущені на думку обвинуваченого то вони не підтверджуються вимогами законодавства, а тому не можуть бути, за переконанням колегії суддів, підставою для визнання доказів недопустимими, як це передбачено ст.ст.87, 88 КПК України.

Стосовно того, що районний суд допустив порушення передбачене ст.410 КПК України то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Згідно вказаної норми, неповним визнається судовий розгляд у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Оскільки, раніше наведені докази повністю спростовують версію обвинуваченого про свою не причетність то у суду відсутній обов`язок задовольняти всі клопотання обвинуваченого щодо дослідження доказів, так як це призводить до затягування процесу розгляду справи і порушення такої загальної засади кримінального провадження, передбаченої ст.28 КПК України, як розумність строків.

Таким чином, апеляційні доводи обвинуваченого повністю спростовуються вищевикладеними обставинами, а тому його апеляція не підлягає задоволенню.

Змінюючи правову кваліфікацію дій обвинуваченого з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, суд першої інстанції достатньо мотивував своє рішення, з яким погоджується колегія суддів і вважає, що встановлені фактичні обставини, покази потерпілого та висновки судово-медичної експертизи підтверджують виводи суду в цьому питанні.

Самі матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів того, що у ОСОБА_7 була змова з іншою особою, яка вистрелила в потерпілого з пістолету за вище встановлених обставин, тому вказані дії іншої особи суд першої інстанції правильно оцінив як ексцес виконавця і всі сумніви трактував на користь обвинуваченого.

Звідси, так як ОСОБА_7 відкрите заволодів чужим майном (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно і за попередньою змовою групою осіб то суд першої інстанції правильно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.186 КК України.

Отже, апеляційні доводи прокурора не знайшли свого підтвердження, а тому апеляцію прокурора слід залишити без задоволення.

Разом з цим, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України і зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення, а вирок Московського районного суду м. Харкова від 04.12.2015р. відносно ОСОБА_7 без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12.06.2015р. по 08.11.2016р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії.

Головуючий

Судді