АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1384/2015 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 186, ч.3, КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретареві ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0000355 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 29 травня 2015 року, яким

ОСОБА_10 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Гірник м. Селидове Донецької області, українець, громадянин України, із середньою освітою, не працює, одружений, зареєстрований по місцю народження, АДРЕСА_1 , фактично проживає у АДРЕСА_2 , раніше засуджений: 1). 22 липня 2008 року Селидовським міським судом Донецької області за ч.1 ст. 185 КК України до штрафу; 2). 13 січня 2011 року Приморським районним судом міста Маріуполя Донецької області за ч.3 ст. 185; ч.2 ст. 15 та ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на чотири роки;

ОСОБА_11 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Яворів Львівської області, українець, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не працює, не одружений, зареєстрований у АДРЕСА_3 , фактично мешкає у АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

засуджені за ч.3 ст. 186 КК України, кожен із них, до позбавлення волі: ОСОБА_7 на сім років, ОСОБА_8 на шість років.

Вироком також вирішено долю речових доказів у справі.

Розглянувши апеляційні скарги та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнані винуватими у відкритому викраденні чужого майна, за попередньою змовою між собою, шляхом проникнення у житло, а ОСОБА_7 і повторно, яке, за вироком, вони вчинили приблизно о 1340 годині 15 січня 2015 року з квартири ОСОБА_12 , заволодівши грошима в сумі 521 гривня та майном останнього.

В апеляційних скаргах обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен від свого імені, але висуваючи спільні вмотивування та обґрунтування, просять вирок в повному обсязі скасувати і направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного та відомостям про особу обвинуваченого.

На обґрунтування вони викладають показання потерпілого та його дружини очевидця того, що сталося; заявляють, що ОСОБА_7 нічого не знав про дії ОСОБА_8 і весь час знаходився поруч із ОСОБА_12 ; зауважують, що вилучені у ОСОБА_7 гроші, банківська картка та мобільні телефоні йому ж і належали, а не були викрадені з житла потерпілого; повідомляють, що суд залишив без уваги їхні показання, які доводять їхню невинуватість у тому, що сталося, зокрема, що вони дійсно працювали у фірмі по установці вікон і потерпілим не представлялись працівниками газового господарства; акцентують увагу на тому, що у справі не проводилися слідчі експерименти, у зв`язку з чим не були усунуті суперечності в наданих сторонами обвинувачення і захисту доказами; вказує, що проголошення повного тексту вироку сталося за їх відсутності, до того ж у зв`язку з цим їм не були пояснені процесуальні права, в тому числі право клопотати про помилування і право знайомитися з матеріалами кримінального провадження, журналом судового засідання та подавати на нього свої зауваження.

ОСОБА_8 , крім того, зауважує, що речові докази у справі не були оглянуті судом в ході розгляду по суті та заявляє, що задум вчинити таємне викрадення чужого майна у нього виник уже в період правомірного, на запрошення потерпілих, перебування в його квартирі і без будь-якої участі ОСОБА_7 , а також звертає увагу на притягнення його до відповідальності вперше, позитивні характеристики по місцю навчання і роботи, щиросерде каяття.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду щодо його підзахисного скасувати і закрити провадження у справі, оскільки провина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому діянь не доведена і можливості отримати докази вичерпані.

На обґрунтування цей апелянт посилається на показання ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення ним самостійно, без будь-якої участі та обізнаності про його дії ОСОБА_8 ; вказує на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які, на його думку, полягають в тім, що порушено правила проведення впізнання, а саме потерпілий та його дружина не були допитані перед впізнанням про те, чи зможуть, і на підставі яких саме прикмет, впізнати грабіжників, перед проведенням слідчих дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було запропоновано обрати місце серед осіб, які пред`являються для впізнання, статисти мали істотні відмінності в зовнішності та одязі, слідчий особисто виходив із кабінету закликати потерпілого та його дружину для впізнання і в цей час міг їм повідомити кого саме слід впізнавати; у справі проведена судово-трасологічна, а не судово-дактилоскопічна, експертиза, до того ж, дактокарти ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до матеріалів кримінального провадження не долучені і стороні захисту відкриті не були, відсутні і процесуальні документи, які свідчили б про правомірне і належним чином задокументоване отримання зразків відбитків пальців у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ; порушено право на захист, оскільки початкові слідчі дії проводилися з підозрюваними без забезпечення участі захисників.

Вказує адвокат в апеляційній скарзі також на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, яку він вбачає в тому, що суд не спростував пояснення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з приводу досліджуваної події, а лише послався на те, що, на переконання суду про вчинення злочину в співучасті свідчить динаміка події та спільність дій обвинувачених, що захист трактує як ніякими фактами не підтверджені здогадки. Натомість, зауважує цей апелянт, пояснення обвинувачених про те, що в квартиру ОСОБА_13 вони зайшли не як представники газового господарства, а на запрошення господарів для визначення можливості встановлення енергозберігаючих вікон, підтверджується самим фактом роботи обвинувачених менеджерами у відповідній фірмі.

В доповненнях до апеляційних скарг апелянти повідомляють про істотні, на їхню думку, порушення права на захист, обґрунтовують свою позицію про скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції тим, що цей суд не дослідив істотні докази на підтвердження їх правової позиції, не дав оцінки, хоча й дослідженим, доказам на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 також повідомляє, що не був при сутнім при проголошенні вироку 29 травня 2015 року, копію вироку отримав лише 3 липня 2015 року та йому не були пояснені права, в тому числі брати участь в апеляційному засіданні.

Заслухавши доповідь судді, виступи апелянтів на підтримку апеляційних вимог, а прокурора проти їх задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження т а додатково надані відомості, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного провадження в сукупності з матеріалами цього провадження та додатково наданими відомостями, колегія суддів визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянтів, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані сторонами докази, в тому числі й показання обвинувачених, покладені в основу апеляційних скарг.

Досить повно та правильно ці докази викладені у вироку, проаналізовані та оцінені в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження.

Це рішення суд переконливо обґрунтував та вмотивував посиланнями на послідовні, внутрішньо і між собою не суперечливі та підтверджені об`єктивно встановленими результатами оглядів місця події, впізнання та іншими доказами показання потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_14 , підстав недовіряти яким у суду не було та не наведені такі підстави апелянтами.

Вірно послався суд при цьому на результати оглядів місця події, в ході яких у квартирі подружжя ОСОБА_13 виявлено чорну шапку, що належить ОСОБА_8 та залишилась на місці вчинення кримінального правопорушення при втечі з місця події; виявлена в цій квартирі також упаковка від парфумів і саме ці парфуми були вилучені у ОСОБА_8 , в той час, як у ОСОБА_7 вилучені грошові кошти саме в тому розмірі, який назвали подружжя ОСОБА_13 ; правильно визнав доказом спільного попереднього задуму на заволодіння чужим майном з проникненням у житло і характер дій обох обвинувачених ОСОБА_8 відволікає увагу господарів, а ОСОБА_7 обшукує приміщення та збирає речі для заволодіння ними, при виникненні ж у ОСОБА_13 підозри і виявленні зникнення грошей з гаманця, обвинувачені, діючи так же спільно, і при цьому більшу активність проявив ОСОБА_7 , застосувавши насильство, з викраденим покинули квартиру ОСОБА_13 , а в подальшому і розділили викрадене майно;

Всупереч міркуванням апелянтів суд обґрунтовано прийшов до висновку про належність та допустимість як доказу протоколів впізнання винуватців потерпілим та його дружиною і належно обґрунтував це рішення у вироку.

На цих підставах, з урахуванням також інших доказів, наведених у вироку, суд прийшов до законного, обґрунтованого та справедливого висновку по суті кримінального провадження і правильно відхилив пояснення ОСОБА_7 про його непричетність до грабежу та пояснення ОСОБА_8 про вчинення ним самостійно таємного, а не відкритого, викрадення чужого майна та без кваліфікуючої ознаки проникнення у житло.

Таким чином суд до прийшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, яке було ними розпочате як таємне викрадення чужого майна за попередньою змовою між собою, поєднане з проникненням до житла, а закінчене як відкрите викрадення цього майна, поєднане із застосуванням насильства, що не було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та кваліфікував їхні дії за ч.3 ст. 186 КК України.

Отже в цій частині апеляційні вимоги задоволенню не підлягають.

Доводи обвинувачених про істотне порушення їхніх прав на захист, які вони обґрунтовують тим, що не були присутні при проголошенні вироку, його копію отримали лише на п`ятий день після проголошення, при цьому їм не були пояснені основні права, в тому числі на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, подання апеляційних скарг та інші, їхні міркування про те, що вирок взагалі проголошений не був, з посиланнями на журнал технічної фіксації перебігу процесу від 29 травня 2015 року та на те, що долучений до матеріалів кримінального провадження диск аудіозапису прослухати в апеляційному засіданні не вдалося, були ретельно перевірені колегією суддів.

При цьому встановлено, що дійсно 29 травня 2015 року суд проголосив вирок без участі обвинувачених та інших учасників кримінального провадження, при цьому, відповідно до журналу судового засідання це проголошення відбувалося в період часу з 7 години 31 хвилини 02 секунди до 7 години 31 хвилини 32 секунд і таке проголошення слід визнати сумнівним з огляду на обсяг тексту вироку, викладеного на майже повних 6 аркушах.

Дійсно долучений до матеріалів кримінального провадження диск технічного запису цього проголошення в апеляційному засіданні відкрити та заслухати не вдалося через його пошкодження.

Втім, на запит судової колегії із суду першої інстанції було надано архівний диск запису цього засідання, прослуховування якого показало, що вирок було реально проголошено.

За таких обставин, вказаний апелянтами технічний недолік оформлення журналу судового засідання та факти несправності долученого до матеріалів кримінального провадження диску технічної фіксації не можуть бути визнані такими, що істотно порушують чинні кримінальні процесуальні норми і тягнуть за собою обов`язкове скасування вироку.

Що ж стосується доводів про не пояснення їм процесуальних прав після проголошення вироку, то обидва обвинувачених реально всіма цими правами у встановленому порядку та визначений законом час скористалися, тобто ознайомилися з матеріалами кримінального провадження, дисками технічної фіксації перебігу процесу, подали апеляційні скарги, брали участь в апеляційному розгляді.

Отже ці недоліки також не можуть бути визнані істотними і достатніми для скасування вироку.

В апеляційному засіданні обвинувачені та захисник доповнили апеляційні вимоги проханням про пом`якшення кожному з обвинувачених покарання до мінімально можливого, посилаючись при цьому на: захисник та ОСОБА_8 - вчинення кримінального правопорушення внаслідок скрутного матеріального становища, порівняно невисокий розмір викраденого, повне відшкодування заподіяних збитків та відсутність матеріальних претензій у потерпілого, а ОСОБА_8 також на притягнення до відповідальності вперше, щире каяття у скоєному; ОСОБА_7 на явну суворість призначеного йому покарання за злочин, якого, як він продовжив твердити, не вчиняв, але який не може бути визнаний настільки небезпечним в силу порівняно незначної вартості чужого майна та відсутності матеріальних претензій у подружжя ОСОБА_13 .

Оцінюючи ці доводи, судова колегія визнає наступне.

ОСОБА_7 народився та постійно мешкав і зареєстрований у Донецькій області, де раніше двічі був засуджений за корисливі злочини, а до Києва він прибув у зв`язку з особливою ситуацією по місцю постійного проживання, постійного місця проживання та офіційної роботи в Києві він не мав. ОСОБА_8 має середню спеціальну освіту, зареєстрований по місцю проживання в Чернігівській області де не мав постійного місця роботи, а тому прибув до Києва та займався випадковими заробітками, не маючи постійного місця проживання.

Ці відомості вказують на вчинення ними кримінального правопорушення під впливом скрутного матеріального становища, з якого вони, а ОСОБА_8 і внаслідок порівняно молодого віку та під впливом набагато старшого і більш досвідченого ОСОБА_7 , не знайшли належного виходу.

Раніше ОСОБА_8 ні в чому вартому осуду помічний не був, до кримінальної відповідальності притягнутий вперше.

Бере до уваги колегія суддів також, що кримінальне правопорушення було розпочате як таємне викрадення чужого майна, у відкрите викрадення воно переросло після виявлення неправомірних дій ОСОБА_7 подружжям ОСОБА_13 і насильство з метою утримати при собі чуже майно та уникнути відповідальності до потерпілих застосував саме ОСОБА_7 , а не ОСОБА_8 , який фактично підтримав неправомірні дії свого поплічника через раптовість того, що сталося та намагаючись втекти з місця події, отже ОСОБА_8 у вчиненому приймав менш активну участь.

З урахуванням всього наведеного вище, судова колегія визнає, що досягнення мети кари за скоєне, упередження вчинення нових кримінальних правопорушень як самими винуватцями, так й іншими особами, можливе в більш короткі терміни, ніж визначив суд першої інстанції, хоча і в межах санкції ч.3 ст. 186 КК України та у виді реального позбавлення кожного з них волі, а тому частково задовольняє апеляційні вимоги.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_15 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 29 травня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Пом`якшити покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 186 КК України до позбавлення волі:

ОСОБА_7 строком на шість років;

ОСОБА_8 строком на п`ять років.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням в період з 15 січня 2015 року по 28 березня 2016 року включно з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає чинності негайно після проголошення та може бути оскаржена касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженими, оскільки вони утримуються під вартою, в той же строк від дня отримання ними копії цієї ухвали.

Судді: