Провадження № 11-кп/792/55/16
Справа № 675/720/15-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

при секретарях ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000074 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 10 листопада 2015 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 10 листопада 2015 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Карасор Ембекшильдерського р-ну Кокчевської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, судимого 04.04.2014 року Ізяславським районним судом Хмельницької області за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 150 годин (покарання повністю не відбуте),

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано частину покарання, не відбутого ним за вироком Ізяславського районного суду від 04.04.2014 року, і остаточне покарання ОСОБА_9 , з врахуванням правил складання покарань згідно з ч.1 ст.72 КК України призначено у виді 3 років 10 днів позбавлення волі.

Відповідно до ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов`язків, відповідно до вимог ст.76 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу, змінено на особисте зобов`язання, ОСОБА_9 звільнено з-під варти в залі суду.

За вироком суду близько 10 год. 30 хв. 27.02.2015 року, з корисливих мотивів, з метою крадіжки майна, ОСОБА_9 прибув до домоволодіння своєї знайомої ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , і достовірно знаючи про відсутність останньої, таємно проник на територію вказаного домоволодіння та викрав із загорожі господарського приміщення одного півня вартістю 110 грн., з подвір`я домогосподарства одного металевого балона, наповненого газом вартістю 180 грн. та алюмінієву миску ємністю 20 л. вартістю 150 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 440 грн.

Прокурор, в поданій апеляційній скарзі, як убачається з її змісту, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок місцевого суду, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та невідбутим покаранням за вироком Ізяславського районного суду від 04.04.2014 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років 10 днів позбавлення волі. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки в порушення вимог ст.75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, у тому числі і від невідбутого реального покарання за попереднім вироком. Крім того в достатній мірі не враховано тяжкість вчиненого злочину, що він його вчинив під час відбування покарання за подібний умисний злочин, не враховано обтяжуючу покарання обставину-рецидив злочину.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, в заперечення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_9 близько 10 год. 30 хв. 27.02.2015 року, з корисливих мотивів, з метою крадіжки чужого майна, прибув до домоволодіння знайомої ОСОБА_10 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , і достовірно знаючи про відсутність останньої, таємно проник на територію вказаного домоволодіння та викрав із загорожі господарського приміщення одного півня вартістю 110 грн., з подвір`я домогосподарства одного металевого балона, наповненого газом вартістю 180 грн. та алюмінієву миску ємністю 20 л., вартістю 150 грн., заподіявши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 440 грн.

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні вказаного злочину визнав повністю та показав, що дійсно у вказаний час та місці викрав майно потерпілої ОСОБА_10 .

Суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що обставини справи ніким не оспорюються і визнав не доцільним дослідження інших доказів в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє апеляційний суд можливості перевіряти докази по справі.
Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки він таємно викрав чуже майно (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення.

Разом з тим, доводи прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і у зв`язку з цим невідповідність призначеного ОСОБА_9 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є обґрунтованими.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження колегією суддів встановлено, що покарання ОСОБА_9 за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України, із застосуванням ст.75 КК України, призначено невірно, з огляду на наступне.

В ч.1 ст.75 КК України виписані випадки, коли суд звільняє засудженого від відбування покарання з випробуванням, а саме, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 був засуджений вироком Ізяславського районного суду від 04.04.2014 року за ч.2 ст.125 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк - 150 годин, тобто до покарання, яке підлягає реальному виконанню. Відбув лише 8 годин громадських робіт.

Призначаючи обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ізяславського районного суду від 04.04.2014 року, та в подальшому звільняючи його від відбування остаточного покарання, у виді 3 років 10 днів позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України з випробуванням, суд першої інстанції допустився помилки, вдавшись до ревізії попереднього вироку, звільнивши тим самим ОСОБА_9 від відбування покарання у виді громадських робіт, яке належить відбувати реально.

Крім цього, місцевий суд не врахував, що обвинувачений, будучи судимим, умисно ухилився від відбування покарання, так як відбув лише 8 годин громадських робіт.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України застосував закон, який не підлягає застосуванню, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно до пункту 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, серед інших, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з положеннями п.п.1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Статтею 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
За змістом п.п.2,4 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій, зокрема, у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З врахуванням викладеного, вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні ОСОБА_9 покарання колегія суддів, дослідивши характеризуючі дані про особу обвинуваченого, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, який відноситься до тяжких, обтяжуючу покарання обставину-рецедив злочинів та наявність обставин, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дані про особу обвинуваченого: знаходження на утриманні неповнолітньої дитини, наявність захворювань, які прокурором не оспорюються, фактично позитивну характеристику з місця проживання (а.с.80), оскільки будь-яких негативних даних про ОСОБА_9 в ній не зазначено, зі слів обвинуваченого він неофіційно працевлаштований.
З врахуванням декількох обставин, які значно пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме: визнання вини, щирого каяття, сприяння розкриттю злочину, незначного розміру викраденого майна а також даних, що позитивно характеризують його як особу, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для призначення ОСОБА_9 покарання із застосуванням статті 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.3 ст.185 КК України, тому, в цій частині призначеного покарання апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Разом з тим, це покарання має бути лише у вигляді позбавлення волі реально, оскільки не відбувши покарання за попереднім вироком обвинувачений знову вчинив умисний злочин, який відноситься до тяжких. Тільки таке покарання буде необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_9 на підставі ч.1 ст. 71, п.г ч.1 ст.72 КК України покарання за сукупністю вироків, із застосуванням принципу часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за попереднім вироком суду, в виді громадських робіт, слід перевести в більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає вісім годин громадських робіт.

Згідно з ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_9 слід зарахувати в строк відбування покарання час перебування його в умовах попереднього ув`язнення з 22 жовтня по 10 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших підстав для скасування чи зміни вироку суду в межах доводів апеляційної скарги немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409,413,414,420 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 10 листопада 2015 року, в частині призначення ОСОБА_9 покарання, скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 04.04.2014 року та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів.

Строк відбування покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання час перебування його в умовах попереднього ув`язнення з 22 жовтня по 10 листопада 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2