АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1461/16 Справа № 205/8371/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2016 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-23.12.2013 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.4 ст.358 КК України до штрафу у розмірі 680 гривен.;
-12.02.2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.164 КК України на 1 рік обмеження волі,
засудженого за ч.2 ст. 164 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю у виді 1 року обмеження волі приєднано покарання, не відбуте засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2014 року, і остаточно призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_7 , згідно виконавчого листа, виданого на підставі рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська у справі №2-0884 від 29.03.2002 року, зобов`язаний до сплати аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку, але не менше 1/2 частини встановленого неоподаткованого мінімального доходу громадян, щомісячно, на користь ОСОБА_9 , до повноліття дитини, починаючи з 14.03.2002 року.

Проте, він, проживаючи за адресою: АДРЕСА_2 , та будучи обізнаним про рішення суду, повторно встав на шлях злісного ухилення від сплати аліментів. Починаючи з 13.02.2014 року до 21.10.2015 року, а саме 19 місяців 6 днів, виплати по аліментах на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_7 не здійснював, іншої допомоги не надавав, в центр зайнятості Ленінського району не звертався та заходів до працевлаштування не вживав, на попереджувальні листи ВДВС Ленінського району м. Дніпропетровська погасити заборгованість і сплачувати аліменти не реагував. Згідно довідки-розрахунку Ленінського ВДВС Дніпропетровського МУЮ, у ОСОБА_7 , виникла заборгованість по сплаті аліментів на утримання неповнолітньої доньки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_9 за період часу з 13.02.2014 року по 21.10.2015 року в сумі 18 844 гривні 25 копійок.

В апеляційній скарзі:
-заступник прокурора Дніпропетровської області просить вирок суду скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, ухвалити свій вирок. Зазначити у мотивувальній частині вироку, що обвинувачений ОСОБА_7 винний у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.164 КК України, а саме у злісному ухиленні від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчиненою особою раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею. Призначити покарання йому за ч.2 ст.164 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю у виді 1 року обмеження волі приєднати покарання, не відбуте засудженим за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 12.02.2014 року і остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, в межах поданої скарги, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування та дослідженими у судовому засіданні доказами, які отримали належну правову оцінку.

Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню.
Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1,2 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів справи, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст.164 КК України як злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), вчиненого повторно.
Однак, відповідно до ч.2 ст.164 КК України така кваліфікуюча ознака, як «вчинення злочину повторно», за якою було кваліфіковано діяння ОСОБА_7 відсутнє у диспозиції вищезазначеної статті Закону. Замість неї існує кваліфікуюча ознака «те саме діяння, вчинене особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею».
Таким чином, як органом досудового розслідування у кримінальному провадженні так і судом не було звернуто увагу на вищезазначені норми законодавства, що призвело до не правильної кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Затверджуючи обвинувальний акт, прокурор прокуратури Ленінського району на це порушення теж не звернув уваги.
Це порушення є істотним, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Вище зазначені порушення вимог КПК, на думку колегії суддів перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тобто є істотними порушеннями, які є підставою для скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального провадження, зазначені в ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги, що діючим КПК України з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1 ч.1 ст.91 КПК України, ст.352 КПК України, які покладені саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести свій вирок по справі у відповідності до вимог ст. 420 КПК України, вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів, частково погоджується з доводами заступника прокурора, викладеними в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також вважає, що судом були порушені вимоги кримінально-процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного та керуючись ч.6 ст.9, ст.7, ч.3 ст.376, ст.405, п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.409-411, 418 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити частково.

ВирокЛенінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 травня 2016 року відносно

ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.
Судді: