Єдиний унікальний номер 240/727/15-к
Номер провадження 11-кп/775/303/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2016 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Артемівську Донецької області апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 10.12.2015р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новодонецьке Добропільського р-ну Донецької області, громадянина України з середньою освітою, який не працює, раніше судимого 1) Добропільським міським судом 24.12.2014р. за ст.ст. 185 ч.1, 357 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік, який мешкає у АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289, 71 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років,

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Олександрівського районного суду Донецької області від 10.12.2015р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289, 71 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років.

Зазначений вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 10.12.2015р., оскаржений в апеляційному порядку захисником ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який прохає скасувати вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 10.12.2015р. та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 :

- зазначає, що судове слідство проведено з грубим порушенням ст. ст. 23,89,94 КПК України, висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам справи;

-вказує, що виходячи з показань обвинуваченого, свідків допитаних у суді, інших доказів, він переконаний у недоведеності винуватості його підзахисного за ст. 289 ч. 2 КК України;

-вважає, що при проведенні досудового розслідування та під час розгляду були порушені вимоги ст. ст. 7, 9, 17 ч.2, 22, 25, 26, 85, 86, 87 ч. 1, 91, 92, 242 ч.2 п.6, 337 ч.1, 373 ч.1,3 КПК України, вимоги ст. ст. 286, 289 КК України, ст. 6 Конвенції « Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950р., Постанови пленуму Верховного Суду України від 28.06.1990р №5 « Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», ст. 17 ЗУ « Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006р.;

-вважає, що дії ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати за ст. 185 ч.2 КК України;

Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги, прохав їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_8 , яка прохала відмовити у задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 належить відмовити за таких підстав.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 24.06.2015р. о 17.30, знаходився на ставку поблизу

с. Іверське Олександрівського району Донецької області, де розпивав спиртні напої

разом з ОСОБА_9 , який приїхав до водойми на скутері марки «Viper Active». У зазначений час, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, скориставшись

відсутністю контролю з боку ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , діючи з корисливих

мотивів, умисно, повторно, незаконно, всупереч волі власника, заволодів транспортним засобом, який належить ОСОБА_9 , а саме скутером марки «Viper Active» синього кольору без номерного знаку, об`ємом двигуна 49,9 куб. см., рама № НОМЕР_1 , яким розпорядився на власний розсуд.

При розгляді даного кримінального провадження судом першої інстанції всебічно, повно, об`єктивно досліджені фактичні обставини справи.

Зібрані у справі докази оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достатності, достовірності, для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами ст.91 КПК України. Прийняття судом першої інстанції одних доказів та неприйняття інших вмотивоване. Так у зазначеному кримінальному провадженні правильно й об`єктивно встановлена подія кримінального правопорушення, а саме час, місце, спосіб вчинення обвинуваченим злочину, форма вини, спрямованість умислу, мотиви злочину, його наслідки тощо.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 винним себе у пред`явленому йому обвинуваченні визнав частково та показав, що дійсно 24.06.2015 р. біля 17.00 він знаходився на ставку в с. Іверське з потерпілим ОСОБА_9 та його двома друзями, де вони разом розпивали спиртне. Коли в них закінчились цигарки, потерпілий хотів особисто з`їздити за ними, проте коли він спитав дозволу потерпілого поїхати за цигарками, той дозволив йому поїхати самому. Під час поїздки в нього виник умисел на продаж мопеда, щоб заробити грошей для власних потреб. Він заїхав до свого знайомого ОСОБА_10 та запропонував йому купити мопед, пояснивши, що саме він є власником мопеду. Той погодився та сплатив йому за мопед 1000 грн., які він в подальшому витратив. Він хотів потім викупити мопед та повернути потерпілому. Його затримали, бо він переховувався від слідства.

Судом першої інстанції, на думку колегії суддів була надана правильна оцінка зазначеним показанням обвинуваченого в суді, як непослідовним та таким, що не узгоджуються з усією сукупністю зібраних по справі доказів.

Так, в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_9 показав, що обвинувачений раніше йому був невідомий. 24.06.2015р. у другій половині дня за запрошенням знайомого ОСОБА_11 він на скутері приїхав до ставку, де вже були ОСОБА_11 та ОСОБА_6 , які розпивали спиртне. Він підсів до них та познайомився з обвинуваченим. Вони розпили спиртне, а коли горілка скінчилася, він з обвинуваченим поїхали, купили її, повернулися до ставку та продовжували випивати. У них скінчилися цигарки, і він з ОСОБА_11 почали ставити снасті в ставку. В цей час обвинувачений сів на скутер та поїхав. Вони кричали йому в слід, але обвинувачений поїхав і більш не повернувся. Коли він повернувся додому дружина почала сварити його за скутер, а наступного дня, коли він пішов на роботу, пішла до обвинуваченого додому та сказала його батькам, щоб повернули скутер. Через три дні прийшов батько обвинуваченого та сказав, що йому відомо місце знаходження скутеру. Вони пішли разом до свідка ОСОБА_10 , та дружина викликала міліцію. Міліція забрала скутер. З обвинуваченим була розмова, що поїдуть разом на скутері за сигаретами. Але він не дозволяв обвинуваченому їхати самому, ключі не давав. ОСОБА_6 у нього дозволу не питав та не пропонував самому з`їздити за цигарками. Ключі були в замку скутера.

Ці показання потерпілого ОСОБА_9 узгоджуються з показаннями свідків допитаних в суді першої інстанції та з письмовими доказами по справі, наведеними нижче.

Як видно з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000258 від 27.06.2015р. до нього були внесені відомості за заявою потерпілого ОСОБА_9 про те, що 24.06.2015р. невідома особа викрала належний йому скутер марки « Вайпер» синього кольору, 49 куб. см., поблизу с. Іверське Олександрівського району Донецької області.

(а.с. 28)

Як видно з протокол огляду місця події від 27.06.2015р. із схемою доданою до нього, в період часу з 16.20 до 16.40 години в присутності понятих та потерпілого ОСОБА_9 було оглянуто місце біля водойми с. Іверське, де за поясненням потерпілого він залишив свій мопед «Вайпер» синього кольору, який було викрадено.

(а.с. 32-35)

Також, як видно з протоколу огляду місця події від 27.06.2015р., в період часу з 17.40 до 18.00 в присутності понятих, потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 була оглянута ділянка напроти будинку АДРЕСА_2 . Під час огляду встановлено, що на відстані 5 м від домоволодіння АДРЕСА_3 на дорозі знаходився скутер марки «Вайпер-актів», синього кольору. Під сидінням якого є табличка з номером модель 7550, з об`ємом двигуна 49,9 см.куб. LB405P1458C011048, X1P39FMB08011048, з датою 2008.01. При огляді потерпілий ОСОБА_9 впізнав свій скутер, надав документи на нього, та вказав, що даний скутер було викрадено 24.06.2015 року на ставку.

(а.с.36)

Як вбачається з протоколу проведення слідчого експерименту від 31.08.2015р з доданими до нього фототаблицями, в період часу з 15.00 до 16.00 в присутності двох понятих обвинувачений ОСОБА_6 показав, як він 24.06.2015 року перебував на ставку поблизу с. Іверське, де разом з ОСОБА_9 розпивав спиртні напої. Потім він сів на скутер, який стояв на березі, ключі були в замку, завів його та поїхав за сигаретами. Після цього він направився до місця мешкання ОСОБА_10 в с. Іверське, де з корисливих мотивів продав скутер за 1000 грн. Потім поїхав в смт. Новодонецьке, де розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.

(а.с.53-59)

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 01/07 з оцінки транспортного засобу від 01.07.2015р., ринкова вартість мототехники «Viper Activе», становить 3790 грн. 50 коп.

(а.с. 42-51).

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, про те, що 24.06.2015р. він був на рибалці разом з ОСОБА_9 , який приїхав на скутері. До них приєднався обвинувачений ОСОБА_6 . Вони випивали та ловили рибу. Потім він пішов купатися, а ОСОБА_6 поїхав на скутері. Потерпілий був теж у воді, ближче до берега. Що робив потерпілий він не бачив, але до цього під час розмови дозволу на те, щоб ОСОБА_6 їхав на скутері до магазину той не давав. До магазину за цигарками збирався їхати потерпілий ОСОБА_9 на скутері, або він особисто на велосипеді. Ніхто нічого обвинуваченому ОСОБА_6 не казав, він сам не висловлював бажання їхати.

В суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 показав, про те, що влітку 2015р., точну дату він не пам`ятає, приблизно після обіду до нього додому приїхав ОСОБА_6 на мопеді «Viper Active» синього кольору та запропонував його купити, оскільки йому терміново були потрібні гроші. ОСОБА_6 сказав, що мопед належить його батьку. Свідок погодився і заплатив ОСОБА_6 800 грн. Через два дні до нього додому прийшов власник мопеда з працівниками міліції. Власник пред`явив талон на мопед, працівники міліції склали документи і забрали мопед.

Таким чином, доводи апеляції захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого діяння не мають під собою підґрунтя та спростовуються наведеною вище сукупністю доказів.

Колегія суддів вважає також, що переконливо обґрунтовані висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 289 ч.2 КК України.

Судом першої інстанції були зіставлені ознаки фактично вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 діяння та ознаки відповідного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч.2 КК України та обґрунтований фактичними обставинами кримінального правопорушення висновок про їх відповідність.

Так, правильним є висновок суду першої інстанції про умисне, відкрите з метою крадіжки, протиправне вилучення ОСОБА_6 з місця стоянки мопеда «Viper Active» у потерпілого всупереч його волі. ОСОБА_6 не мав права використовувати цей транспортний засіб для поїздки на ньому. Мопед «Viper Active» підпадає під вимоги п.1.10 Правил Дорожнього Руху України в редакції від 26.09.2011р., та примітки до ст. 286 КК України.

При вчиненні цього кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_6 розумів, що протиправно заволодіває транспортним засобом, усвідомлював суспільну небезпеку цього діяння і бажав його вчинення.

Незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене ОСОБА_6 з метою крадіжки, що підтверджується фактом продажу вказаного мопеду іншій особі.

Тому доводи апеляційної захисника з приводу неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, та зміни його дій на ст. 185 ч.1 КК України також є неспроможними, оскільки незаконне заволодіння транспортним засобом може вчинятися з будь-якою метою або мотивом, що прямо зазначено в диспозиції ст. 289 КК України. Мопед потерпілого підпадає під ознаки транспортного засобу в контексті ст. 286 КК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про порушення при проведенні досудового розслідування та розгляді справи в суді численних вимог КПК України, ст. 6 Конвенції « Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950р. то вони також є необґрунтованими, та нічим не підтверджуються.

Також колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено у межах, установлених у санкції ст. 289 ч.2 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Крім того, виконуючи вимоги ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015р., що набрав чинності 24.12.2015р., колегія суддів вважає необхідним вирішити питання зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 до строку відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 був затриманий 31.08.2015р. та утримувався під вартою в умовах попереднього ув`язнення з 31.08.2015р. по 16.02.2016р., а саме: 31.08.2015р. по 31.12.2015р. 123 дні, 2016р. 47 днів, а всього 170 днів.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів зараховує обвинуваченому ОСОБА_6 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 31.08.2015р. по 16.02.2016р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, тобто 170 дні х 2 = 340 днів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів, не встановлено.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.404, 407, 418 КПК України,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 10.12.2015р., залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 10.12.2015р., яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289, 71 КК України, залишити без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 до строку покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 31.08.2015р. по 16.02.2016р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме триста сорок днів.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді