Ухвала іменем україни

31 березня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
секретаря ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000099, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 листопада 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а:

вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання 2 роки позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 19 листопада 2015 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
У касаційній скарзі захисник ставить питання про зміну судових рішень у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, застосування до засудженого ст. 75 КК України. Стверджує, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не в повній мірі взяв до уваги дані про особу засудженого, які дають можливість досягнути його виправлення без реального позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України. Зокрема, ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності вперше, позитивно характеризується, має молодий вік та здійснює догляд задідусем. Ставлячи питання про неправильне застосування ст. 75 КК України захисник, поряд із цим, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зокрема, стверджує, що обвинувачений незаконно виготовив, перевозив та зберігав не 109,93 г. психотропної речовини амфетаміну, як встановлено судом, а лише 11,12 г. такої речовини. Апеляційний суд не перевірив висновки суду на їх відповідність фактичним обставинам справи, в тому числі щодо розміру незаконного обігу психотропної речовини. Більше того, відмовляючи у задоволенні апеляційних скарг захиснику та засудженому, як на обставину, що обтяжує покарання, послався на те, що мало місце незаконне виготовлення, перевезення та зберігання психотропної речовини амфетаміну у розмірі 109,93 г. Ухвала апеляційного суду є невмотивованою, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він у березні 2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 незаконно виготовив для власного вживання психотропну речовину амфетамін, частину якої спожив, а частину у кількості 109, 93 г. незаконно зберігав при собі з метою власного вживання.
17 квітня 2015 року ОСОБА_7 незаконно перевіз психотропну речовину до м. Одеси де за місцем проживання розподілив, одну частину помістив до коробка з під сигарет, а другу у полімерний пакет, та зберігав при собі для власного вживання.
18 квітня 2015 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля парку Т.Г. Шевченка у м. Одеса, передав частину речовини для зберігання ОСОБА_8 , який не був обізнаний про її вміст. У той же день, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками міліції, у них було вилучено психотропну речовину відповідно 55.29 г. та 54.64 г.
Заслухавши доповідь судді, захисника, котрий підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечив доводи касаційної скарги захисника, та вважав, що судові рішення зміні не підлягають, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

У касаційній скарзі захисник поряд із неправильним застосуванням кримінального закону оскаржує відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне встановлення судом розміру вилученої психотропної речовини у засудженого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому доводи захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження в силу вимог закону в касаційному порядку не перевіряються.

Таку відповідність висновків у силу вимог ст. 411 КПК України перевіряє суд апеляційної інстанції.

Як видно з матеріалів справи на вирок районного суду було подано апеляційні скарги засудженим і захисником, котрі ставили питання про зміну вироку, просили застосувати ст. 75 КК України.
Доводи своїх апеляційних скарг мотивували тим, що ОСОБА_7 притягується до кримінальної відповідальності вперше, позитивно характеризується, співпрацював із органом досудового розслідування, тому його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Відмовляючи у задоволенні апеляційних скарг, і залишаючи без зміни вирок суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив у своєму рішенні, що обвинувачений виготовив психотропну речовину амфетамін у великому розмірі, а саме в кількості 109,93 г., тому на ряду з іншими обставинами, ст. 75 КК України застосуванню не підлягає.

Разом із тим, у мотивувальній частині ухвали суд, посилаючись на висновки експертизи речових доказів, зазначив, що предметом незаконного обігу мала місце психотропна речовина амфетамін у розмірі 11,12 г.

Таким чином висновки суду щодо розміру виготовлення, перевезення та зберігання психотропної речовини містять істотні суперечності, яких судом апеляційної інстанції не усунуто.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 411 КПК України вирок суду підлягає скасуванню чи зміні, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, або на визначення міри покарання.

Окрім вимог ст. 411 КПК України в силу положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги на неправильне застосування кримінального закону, ст. 75 КК України, вправі був вийти за межі апеляційних вимог та перевірити розмір незаконного обігу психотропної речовини, оскільки цим не погіршувалося становище обвинуваченого.

У цьому зв`язку, колегія суддів касаційного суду вважає, що висновки, якими обґрунтував апеляційний суд своє рішення є суперечливими та невмотивованими, а ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Наведене в силу ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За змістом ст. 438 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону є підставами для скасування судових рішень.

При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, дати повну відповідь на доводи апеляційних скарг засудженого та захисника, ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Керуючись ст. ст. 433- 439 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_9