АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/552/16 Справа № 703/6006/15-к Категорія: ч.2 ст. 187,ч.2 ст.186, ч.2,ч.3 ст.185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 17.03.2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець м. Біла Церква, Київської області, житель АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 25.12.2012 року Білоцерківським міським судом Київської області за ч.1 ст. 187, 71 КК України на 6 років позбавлення волі. Звільнений 20 січня 2015 року ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 20 січня 2015 року, згідно ст. 84 КК України, у зв`язку з тяжким захворюванням, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст.187 КК України, на 7 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 186 КК України, на 5 років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 185 КК України, на 3 роки позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття 7 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання час тримання його під вартою з 29 вересня 2015 року по 17 березня 2016 року із розрахунку: 1 день тримання під вартою за 2 дні позбавлення волі.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь:

- потерпілої ОСОБА_10 в рахунок відшкодування майнової шкоди 5280 грн. та моральної шкоди 7000 грн.;

- держави процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1542 грн. 44 коп.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він, повторно, 27 серпня 2015 року близько 19 год. 40 хв., перебуваючи на вул. Комунарській в м. Сміла, відкрито викрав, зірвавши з шиї потерпілої ОСОБА_11 золотий ланцюжок, вартістю 2880 грн., спричинивши останній майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 30 серпня 2015 року близько 20 год. перебуваючи на вул. Б.Хмельницького в м. Сміла, з метою заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, здійснив напад на ОСОБА_10 , наставивши на неї предмет, схожий на револьвер, який відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 1/971 від 27 жовтня 2015 року не є вогнепальною зброєю, а є револьвером Флобер, який призначений і придатний для проведення тренувальних стрільб і який потерпіла сприймала, як бойову вогнепальну зброю, змусив її зняти та віддати йому золоті ланцюжок з кулоном загальною вартістю 5280 грн., заподіявши їй майнову шкоду на вказану суму..

Також, ОСОБА_7 , повторно, 5 вересня 2015 року близько 20 год., перебуваючи на вул. Б.Хмельницького в м. Сміла, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав, зірвавши з шиї у потерпілої ОСОБА_12 два золоті ланцюжки та золоті кулон і хрестик, загальною вартістю 6480 грн., спричинивши останній майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 19 вересня 2015 року близько 17 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «Південна» по вул. Філатова в м. Сміла, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав, зірвавши з шиї, у ОСОБА_13 золоті ланцюжок з кулоном, чим завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму 3840 грн..

Також, ОСОБА_7 , повторно, 21 вересня 2015 року близько 7 год., перебуваючи по вул. Жовтнева в м. Сміла Черкаської області, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки таємно викрав ноутбук «Самсунг Р503» з блоком живлення, та клавіатуру «Макстро», що належать потерпілому ОСОБА_14 , чим спричинив останньому майнову шкоду на загальну суму 1100 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , повторно, 23 вересня 2015 року близько 19 год. 35 хв., перебуваючи по вул. Жовтнева, 15 в м. Сміла Черкаської області, поблизу магазину «Крамниця», умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрав, зірвавши з шиї потерпілої ОСОБА_15 золотий ланцюжок, чим спричинив останній майнову шкоду на суму 3840 грн.

Також, ОСОБА_7 , повторно, в невстановлений слідством день, у вересні 2015 року, близько 10 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_1 , яку він орендував, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав холодильник «DIGITAL DRS», що належить потерпілому ОСОБА_16 , чим спричинив останньому майнову шкоду на суму 1500 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України 6 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просив вирок суду змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення по епізоду з ОСОБА_10 , перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 187 КК України та ст. 296 КК України, оскільки умислу на заволодіння її майном він не мав, потерпіла добровільно віддала йому ланцюжок, а пістолет вона не сприймала, як зброю, тобто він вчиняв дії щодо потерпілої без корисливого мотиву та з метою своїми діями налякати потерпілу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом при розгляді справи було порушено його право на захист, оскільки він неодноразово заявляв клопотання про відмову від захисника ОСОБА_8 , який неналежним чином виконував свої професійні обов`язки щодо його захисту, однак судом зазначені клопотання були безпідставно відхилені. Крім того, під час розгляду справи ним заявлялось клопотання про виклик та допит свідка ОСОБА_17 , що не було задоволено. Під час досудового слідства до нього застосовувались незаконні методи слідства, а тому докази, які були здобуті в ході досудового слідства є недопустимими, оскільки отримані незаконним шляхом, вказане судом першої інстанції залишено поза увагою. Також, вважає, що в його діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, по епізоду з потерпілою ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача; думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, просили вирок суду скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в частині порушення судом вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 187 КК України , та частково погодився з апеляцією обвинуваченого щодо допущених судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, вважає, що вирок суду слід скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, заперечив апеляційну скаргу захисника; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.ст. 409, 412, 413 КПК України підставою для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Відповідно до ч.2 п. 5 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено на відсутності потерпілого, нележним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів провадження, по даному кримінальному провадженню одними з потерпілих є ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Судом вживались заходи щодо їх повідомлення (т.2а.м.18,26,44,50,54,61,72,76,8194,99,), однак дані про те, що потерпілі отримали вказані повідомлення в матеріалах провадження відсутні.

Оскільки потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_14 не були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи і суд першої інстанції, при вказаних обставинах, розглянув справу у їх відсутність, чим позбавив потерпілих права на захист своїх законних інтересів, передбачених ст. ст. 56,58,61,63 КПК України, що на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог кримнального процесуального закону, та безумовною підставою для скасування вироку суду.

Крім того, відповідно до вимог ст. 338 КПК України у разі зміни прокурором в суді пред`явленого особі обвинувачення копії обвинувального акта, в якому формулюється нове обвинувачення і наводяться мотиви прийнятого рішення, мають бути вручені прокурором потерпілому та його представнику. Обвинувальний акт долучається до матеріалів провадження. У тих випадках, коли прокурор змінює обвинувачення на менш тяжке або зменшує обсяг обвинувачення, головуючий має роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі. Якщо прокурор змінив обвинувачення у справі, котра розглядається за відсутності потерпілого, суд повинен відкласти розгляд провадження не менш ніж на сім днів та надіслати потерпілому копію нового обвинувального акта, роз`яснивши йому право відповідно підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі.

Вказаних вимог закону районним судом також дотримано не було, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства, а саме - ст. 338 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання та фонограми звукозапису судового засідання, в ході судового розгляду провадження прокурором двічі змінювалось обвинувачення ОСОБА_7 - 19.01.2016 та 29.02.2016 року (т.2 а.м. 58,93). Після зміни прокурором 19.01.2016 року в суді пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, обвинуваченому було вручено копію обвинувального акта під розписку, зазначена розписка в матеріалах провадження відсутня, як відсутній і новий обвинувальний акт.

Під час розгляду провадження 19.01.2016 року потерпілі: ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_16 не були присутні і судом, в порушення вимог ст. 338 КПК України, на їхню адресу не була направлена копія нового обвинувального акта з роз`ясненням права підтримувати обвинувачення в попередньому обсязі.

Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 29.02.2016 року прокурором вдруге змінювалось пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 , його копія була вручена обвинуваченому та потерпілому ОСОБА_16 про що маються відповідні розписки (т. 2 а.м.92 зворот). При цьому, в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про направлення потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_18 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які не були присутні в судовому засіданні, копії нового обвинувального акта та не була з`ясована судом їх думка щодо нового обвинувачення.

Забезпечення обвинуваченому права на захист згідно ст. 129 Конституції України є основною засадою судочинства, а відповідно до ст. 7 КПК України, віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 - закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Згідно ч.1, ч.2 ст. 20 КПК України обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати участь у кримінальному провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК України. Суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до вимог ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитись від захисника або замінити його на будь-якій стадії процесу. Відмова від захисника або його заміна повинна відбуватись виключно у присутності захисника. Відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК України, для здійснення захисту за призначенням.

Право обвинуваченого на вільний вибір захисника є одним із основних елементів права на захист. Обмеження цього права є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів провадження вбачається, що захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 здійснював захисник за призначенням ОСОБА_8 .

Під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 29.12.2015 року та 02.02.2016 року заявляв клопотання про відмову від захисника ОСОБА_8 , оскільки між ними існують розбіжності у позиції захисту, а захисник не виконує належним чином свої професійні обов`язки щодо його захисту, та просив суд першої інстанції призначити йому іншого захисника.

При цьому, районним судом було відмовлено обвинуваченому ОСОБА_7 в задоволенні заявленого клопотання. На думку колегії суддів суд першої інстанції безпідставно відмовив обвинуваченому в задоволенні клопотання, чим порушив його право на захист, передбачене КПК України, Конституцією України та п. с) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Зазначені порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , а також інші порушення встановлені судом апеляційної інстанції є істотними порушеннями кримінального процесуального закону та підставами для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вказані обставини вливають на прийняття законного та обгрунтованого рішення у справі.

Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на допущене в вироку суду порушення норм матеріального права при призначенні обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 187 КК України, оскільки згідно санкції ч. 2 вказаної статті конфіскація майна є обов`язковим додатковим покаранням, якого районний суд не застосував.

Суду першої інстанції, при новому розгляді справи, слід перевірити доводи, викладені прокурором, обвинуваченим та його захисником в апеляційних скаргах, в тому числі щодо застосування до обвинуваченого недозволених методів досудового слідства по даному кримінальному провадженню та прийняти щодо них законне та обґрунтоване рішення.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, до 22.07.2016 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 409, ст. 412, ст. 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 17 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 продовжити на 60 днів, тобто до 22.07.2016 року.

Головуючий :

Судді :