АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2016 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003319 від 04.08.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 07 вересня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вільне Криворізького району Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2014 року за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 09.02.2015 року за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт, на підставі ст.71, 72 КК України до 1 року 15 днів позбавлення волі, звільнився 24.02.2016 року в зв`язку з відбуттям покарання;

обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15.04.2008 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, за постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22.09.2008 р. скасований іспитовий строк та направлений в ВК строком на 4 роки позбавлення волі, звільнений 09.08.2011 року постановою 01.08.2011 року Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області умовно достроково на не відбутий строк 1 рік 3 місяця 21 день;

- вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10.11.2014 року за ч. 2 ст. 263 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;

- вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.01.2015 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць, звільнений 24.03.2016 року,

- обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора : ОСОБА_9

обвинуваченого - ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 07 вересня 2016 року:

- ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки;

- ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки.

ОСОБА_8 визнано винним в тому, що, маючи не зняту та не погашену у встановлений законом строк судимість, вступив у попередню змову з раніше знайомим ОСОБА_7 , який на той момент був притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України , а саме таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у приміщенням.

04.08.2016 року близько 03 години 00 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прибули до гаражу, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де реалізовуючи свій спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднане з проникненням у приміщення, за попередньою змовою групою осіб, діючи з корисливих мотивів , шляхом злому замка, пошкодили ворота гаражу, та проникли у приміщення гаражу, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 таємно викрали металево-галогенові лампи, та із викраденим майном покинули приміщення гаражу та розпорядились викраденим майном на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_10 , матеріальний збиток на суму 2000 грн.

Кримінальне провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу у якій ставить питання про зміну вироку.
Не оскаржуючи доведеності вини обвинувачених та кваліфікації дій обвинувачених прокурор просить вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та погоджується з призначеним покаранням.

Прокурор просить змінити мотивувальну частину вироку в частині обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та відповідно до ст. 67 КК України, вказати в мотивувальній частині вироку обставину яка обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - рецидив злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які вважали що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за ч.3 ст. 185 КК були зроблені на підставі показів обвинувачених про визнання своєї провини у повному обсязі та провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження та доведеності вини обвинувачених , які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду в межах апеляційних скарг та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо ним не погіршується становище обвинуваченого.

На думку колегії суддів не заслуговують на увагу твердження прокурора про безпідставне невизнання судом обставини, яка обтяжує покарання обвинувачених - рецидив злочину, оскільки законодавцем в окремих статтях Особливої частини КК , рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів і,
крім таких кваліфікуючих ознак, як вчинення злочину повторно або
його вчинення особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, може
бути виражений і такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину
особою, раніше судимою за відповідний злочин.
Пункт 1 частини першої статті 67 КК передбачає як обставину,що обтяжує покарання,вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
Враховуючи , що повторність та рецидив як кваліфікуючі ознаки є засобами диференціації кримінальної відповідальності, а, як обставини, які обтяжують покарання - індивідуалізації покарання, неприпустимо подвійне інкримінування вказаних обставин.
Таким чином, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що обтяжує покарання, тому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність у провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обставин, що обтяжують покарання та погоджується з призначеним судом покаранням .
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те,що вимоги апеляційної скарги необґрунтовані з точки зору повноважень апеляційного суду, оскільки суд апеляційної інстанції, до повноважень якого віднесено зміна вироку суду першої інстанції ухвалою апеляційного суду тільки у випадку поліпшення становища особи, як то зменшення обсягу обвинувачення, зміна правової кваліфікації дій особи на менш тяжке кримінальне правопорушення, пом`якшення призначеного покарання, тому апеляційні вимоги щодо постановлення ухвали апеляційного суду у випадку погіршення становища обвинувачених, не відповідають вимогам закону.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які тримаються під вартою - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

----------------------- ---------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_4