Дата документу Справа № 333/3072/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 333/3072/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/778/1176/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 187КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року місто Запоріжжя
Судова колегія з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоіванівка Новомиколаївського району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого місця проживання не маючого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 26 вересня 2001 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 29 травня 2002 року Новомиколаївським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 28 березня 2007 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

4) 9 березня 2011 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту. Звільненого 8 вересня 2011 року по відбуттю строку покарання;

5) 12 грудня 2011 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн.;

6) 8 лютого 2012 року Новомиколаївським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільненого 29 жовтня 2013 року умовно-достроково на 11 місяців 12 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та засуджено до 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання відраховано з моменту його затримання - з 13 березня 2015 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

У строк відбуття покарання зараховано строк тримання під вартою з 13 березня 2015 року по 11 травня 2016 року з розрахунку один день утримання в слідчому ізоляторі за два дні покарання.

Стягнуто на корить держави витрати за проведення судової експертизи в розмірі 1841,40 грн.

Вирішено долю речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він приблизно о 18.00 години 10 березня 2015 року, знаходячись в приміщені кабіни ліфту під`їзду № 1 будинку № 8 по вулиці Автозаводській м. Запоріжжя, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння майном ОСОБА_9 , вчинив розбійний напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за наступних обставин.

Так, о 18.00 години 10 березня 2015 року ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 8 по вул. Автозаводській у м. Запоріжжя, побачив ОСОБА_9 та маючи намір на розбійний напад на останню, став переслідувати її.

ОСОБА_9 , підійшовши до під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 , своїм ключем відкрила вхідні двері та зайшовши до приміщення під`їзду, спрямувала до ліфту. В цей час ОСОБА_7 , скориставшись цим, зайшов за нею до приміщення під`їзду та спрямував до ліфту, де стояла ОСОБА_9 . Після того, як двері кабінки ліфту відчинились, ОСОБА_9 зайшла в ліфт, а слідом за нею пройшов і ОСОБА_7 .

Знаходячись у кабінці ліфту, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на розбійний напад, натиснувши на кнопку «стоп», запинив ліфт, після чого став вимагати від ОСОБА_9 , щоб остання віддала йому свої цінні речі та гроші. На вимогу ОСОБА_7 віддати свої цінні речі, ОСОБА_9 відмовила та стала відштовхувати останнього від себе, намагаючись при цьому відновити рух ліфта. Однак ОСОБА_7 з метою подолання опору ОСОБА_9 дістав зі своєї кишені ніж, та погрожуючи застосуванням даного ножу, продовжив вимагати від останньої передати йому грошові кошти та цінні речі. ОСОБА_9 , не перестаючи чинити опір ОСОБА_7 , продовжила відштовхувати останнього від себе.

У цей час ОСОБА_7 , не зупиняючись на досягнутому, тримаючи у своїй руці вищевказаний ніж, наніс ОСОБА_9 даним ножем 4 удари по різним частинам тіла, завдавши тім самим потерпілій численні колото-різані рани грудної клітини зліва, правої бічної стінки шлунку, області нижньої третини правого стегна по зовнішній поверхні та нігтьової фаланги четвертого пальця правої кисті, застосувавши тим самим насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілої. При цьому ОСОБА_7 під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілій намагався ривком з лівої руки ОСОБА_9 викрасти її гаманець, в якому знаходились грошові кошти у розмірі 1000 гривень та мобільний телефон «Sony Ericsson» вартістю 1000 грн. Однак ОСОБА_9 , продовжуючи чинити опір ОСОБА_7 , міцно тримала у своїй лівій руці вищевказане майно. Через деякий час двері кабінки ліфту відчинились та ОСОБА_9 , вирвавшись від ОСОБА_7 , втекла у бік кв. АДРЕСА_3 , а ОСОБА_7 , злякавшись втік з місця вчинення злочину.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

В апеляційній скарзі із доповненнями до неї обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, вказує на те, що злочин не скоював, а у вироку не наведено достатніх доказів на підтвердження його вини. Вказує на істотні порушення закону як збоку працівників органу досудового розслідування, так і з боку суду першої інстанції. Просить вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що він не був ознайомлений з доказами, які вказували на його вину, а суд навмисно заплутував його в судовому процесі.

Зауважує, що судом не були викликані поняті, які були присутні при його затриманні, які могли б засвідчити що оперативні працівники били його, підкинули ніж і змушували оговорити себе. Поняті могли вказати, в якому саме одязі його затримали, вони бачили що ножі були у сумці, а оперуповноважені підкинули один ніж йому в кишеню.

Зазначає, що йому вчасно не було надано захисника, оскільки затримано його було приблизно о 10 годині вечора, а захисник прибув об 11 годині наступного ранку. Весь цей час він знаходився у кабінеті де не має відео нагляду і стосовно нього застосовувалося насильство.

На переконання обвинуваченого, суд необґрунтовано залишив без уваги той факт, що він фактично довів свою непричетність по епізоду за ч. 2 ст. 186 КК України.

Обвинувачений прохав підчас судового розгляду застосувати «Детектор брехні» стосовно нього і потерпілої, однак його клопотання не задовольнили, що на думку апелянта, також є порушенням закону.

Окрім цього ним заявлявся відвід прокурору ОСОБА_10 , який суд не задовольнив, на його думку незаконно, так само суд відмовив у направленні провадження до Київського суду. Він висловлював недовіру Запорізькій прокуратурі і бажав щоб його справа розслідувала спеціалізована Київська комісія з початку, однак йому у цьому було відмовлено.

До того ж, він клопотав про більш ретельний допит потерпілої, оскільки вона плуталось у показах, однак суд це клопотання також не задовольнив. Зазначає, що прямих доказів його вини не має, адже на ножах і речах не було виявлено відбитків його пальців, на його одязі не було виявлено крові потерпілої і навпаки на одязі потерпілої не було його крові. Зазначає також, що огляд речових доказів проводився судом із порушенням а саме не було відео фіксації, до того ж не виявлено куртки потерпілої. Він клопотав про проведення повторної експертизи, але суд не задовольнив це клопотання.

Зауважує, що суд неправильно вказав у вироку тілесні ушкодження, які отримала потепліла, оскільки вони були поверховими і в ніякому разі не загрожували її життю, обґрунтовує тим, що остання не проходила медичну експертизу. Вказує, що потерпіла уникала судових засідань, що на думку апелянта, свідчить про її наляканість і невпевненість у своїх свідченнях.

Апелянт звертає увагу, що свідків самого нападу також не було, а решта доказів його вини є опосередкованими і прямо на його причетність до скоєного не вказують. Також не було встановлено особу яка викликала поліцію. У вироку зазначено що він вживав пиво і був з мобільним телефоном, однак ані пляшки з під пива, ані мобільного телефону не було серед речових доказів.

Слідча дія впізнання, була проведена з порушенням. До того ж в кімнаті, де проводилося впізнання не було відеокамери, яка могла зафіксувати це порушення. Вважає, що потерпіла могла його сплутати з нападником, або ж її вмовили обмовити його.

ОСОБА_7 зауважує, що суд навмисно не встановив свідків, які бачили його в потязі (які б могли підтвердити його алібі, оскільки він на момент нападу на потерпілу перебував в м. Дніпрорудному), і взагалі судове слідство провів в недостатньому обсязі, не викликав для допиту експертів, оперативних працівників тощо.

З приводу запиту суду до м. Дніпрорудного зауважує, що у ньому не були вказані усі необхідні питання, а саме про перелік усіх зупинок потягу, зокрема про «Таврійськ». До того ж суд у вироку не правильно вказав назву станції не «Таврійськ», а «Таврическая».

Обвинувачений також вказує на те, що захисник не належним чином здійснювала його захист і забороняла йому подавати заяви і клопотання. Він висловлював бажання заміни захисника, однак йому в цьому було відмовлено.

Обвинувачений вказує, що вирок проголошувався лише за його присутності і присутності судді, без секретаря, прокурора і захисника.

Зауважує що суд при призначенні покарання не врахував що він душевно хворою людиною.

В судовому засіданні апеляційного суду:

Обвинувачений ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги, просив провадження відносно нього закрити на підставі ст. 284 КПК України, оскільки інкримінований йому злочину він не вчиняв. Разом з тим, доводи викладені в його апеляційній скарзі, в тому числі і з приводу неврахування судом в повній мірі даних про його особу та призначення надто суворого покарання, підтримав в повному обсязі.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 апеляційні вимоги ОСОБА_7 щодо закриття провадження відносно нього підтримала, проте категорично заперечувала проти його доводів щодо порушення права на захист ОСОБА_7 під час досудового розслідування та в суді. Пояснила з цього приводу, що дійсно на протязі однієї години з моменту отримання від Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги доручення прибула до Комунарського відділу поліції м. Запоріжжя, де у неї з ОСОБА_7 відбулась конфіденційна бесіда, в ході якої ОСОБА_7 відмовився від його захисту. При цьому у ОСОБА_7 жодних скарг на дії працівників поліції не було. Його зовнішній вигляд, психічний стан не свідчив того, що таке рішення він прийняв під впливом. В наступному за дорученням Центру вона здійснювала захист ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у чиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України вважала такими, що повністю відповідають фактичним обставина справи і доведеними дослідженими в судовому засіданні належними доказами.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 , прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також вислухавши сторін в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України при зазначених у вироку обставинах, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, наданими стороною обвинувачення, які судом всебічно і повно досліджені і правильно оцінені та, на думку колегії суддів, стороною захисту не спростовані.

Посилання обвинуваченого на те, що висновки суду про доведеність його вини не ґрунтуються на досліджених судом доказах спростовуються матеріалами судового провадження.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх доказами.

Зокрема, суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні допитав обвинуваченого, потерпілу, свідків, дослідив письмові та речові докази, належним чином перевірив та оцінив позицію сторони захисту та на підставі аналізу всіх фактичних даних в їх сукупності встановив дійсні обставини кримінального правопорушення.

Спростовуючи факт вчинення інкримінованого злочину та обставини його вчинення, в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 показав, що на час вчинення злочину він знаходився не у м. Запоріжжі, а у м. Дніпрорудне. Сумка з речами, серед яких знаходились вилучені у нього ножі, йому не належала.

Разом з тим, безпосередньо дослідивши всі докази в їх сукупності, а також належним чином перевіривши всі доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо його непричетності до вчиненого злочину, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що вони є неправдивими та наданими з метою уникнути відповідальності.

Так в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_9 повністю підтвердила встановлені стороною обвинувачення фактичні обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину. Пояснила, що саме ОСОБА_7 10 березня 2015 року вчинив на неї розбійний напад із застосування насильства, завдав їй численні удари ножем, вимагав передати йому гроші та цінності. Також пояснила, що як під час досудового розслідування, так і в суді впевнено впізнає його за зовнішністю та голосом. Також потерпіла своїми показами в суді підтвердила повне дотримання процедури впізнання ОСОБА_7 під час досудового розслідування.

Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції, який приймав участь в якості понятого під час проведення впізнання ОСОБА_7 потерпілою, повністю підтвердив дійсність обставин, встановлених в ході проведення вказаної слідчої дії також показав, що потерпіла самостійно впізнала ОСОБА_7 .

Судом першої інстанції було досліджено протокол впізнання потерпілою ОСОБА_7 , зміст якого з урахуванням фактичних обставин, встановлених в судовому засіданні з показань потерплої та свідка, свідчить про незмінність позиції потерпілої та її впевненість, що злочин проти неї вчинено саме ОСОБА_7 .

В судовому засіданні суду першої інстанції не встановлено будь-яких причин для обмови потерпілою ОСОБА_7 , не наведено об`єктивних причин для цього і обвинуваченим в його апеляційній скарзі.

Крім того, суд першої інстанції дослідив та врахував як належні докази вини ОСОБА_7 у кримінальному провадженні протокол огляду місця події від 10 березня 2015 року, яким зафіксовано обстановку в кабінці ліфту першого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 вчинив напад на потерпілу, а також протокол огляду місця події від 12.03.2015 року, відповідно до якого о 21.40 годині біля магазину «АТБ», розташованого по пр. Леніна, 1-г в м. Запоріжжі у ОСОБА_7 вилучено два ножі.

Згідно досліджених в суді першої інстанції висновків судово-медичних експертиз № 718 та № 717 від 24 березня 2015 року на предметах одягу, вилучених у потерпілої ОСОБА_9 та підозрюваного ОСОБА_7 виявлено кров людини, походження якої не виключається від потерпілої ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 192 від 9 квітня 2015 року, на одному з ножів, вилучених у ОСОБА_7 було виявлено кров людини, виявлені антигени А і Н ізосерологічної системи АВ0, що дозволяє припустити її походження від потерпілої ОСОБА_9 .

Висновки суду щодо застосування ОСОБА_7 під час нападу на потерпілу насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я підтверджені дослідженими в судовому засіданні предметами одягу потерпілої з виявленими на них пошкодженням тканини з плямами бурого кольору в місцях, що відповідають локалізації тілесних ушкоджень вказаних потерпілою а також даними, отриманими з дослідженої судом історії хвороби потерпілої, згідно якої на час звернення за медичною допомогою у неї виявлені множинні колото-різані грудної клітини зліва, правої бокової стінки живота, правого стегна по зовнішній поверхні нігтьової фаланги 4 пальця правої кісті.

З урахуванням локалізації тілесних ушкоджень, способу їх завдання, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що завдані ОСОБА_7 тілесні ушкодження в момент нападу на потерпілу мали характер небезпечних для її життя та здоров`я, тому суд прийшов до обґрунтованого висновку щодо юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки такі дії ОСОБА_7 супроводжувались вимаганням негайної передачі грошей та цінностей.

Також матеріали провадження свідчать про те, що судом першої інстанції належним чином перевірено та оцінено доводи обвинуваченого про непричетність до вчиненого злочину з огляду на те, що в день та час його вчинення він знаходився за межами м. Запоріжжя.

Так в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 показав, що 10.03.2015 року о 18.00 годині він разом з двома невідомими йому особами сів у м. Дніпрорудному на приміський поїзд, який рухався у напрямку м. Запоріжжя, але оскільки грошей на проїзд у нього не було, його висадили по путі прямування цього потягу на станції Тавричної, звідки приблизно о 23 годині на електричці він доїхав до Запоріжжя лише о 1.00 годині.

Судом першої інстанції, як свідчать матеріали провадження, було отримано відповідь з «Запорізької дирекції залізничних перевезень» Регіональної філії «придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», зі змісту якої вбачається, що єдиним поїздом, який був відправлений 10 березня 2015 року зі станції Дніпрорудне, був поїзд № 7684 сполученням «Дніпрорудне - Каховське Море», який був відправлений о 17.05 годині та на кінцеву станції «Каховське Море» прибув о 17.05 годині. До станції Таврійськ цей поїзд не прямує. Приміських поїздів зі станції Дніпрорудне з 17.05 години 10 березня 2015 року до 00.00 годин 11 березня 2015 року приміських поїздів відправлено не було.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неправдивість показань ОСОБА_7 і що такі показання він дав лише з метою уникнення кримінальної відповідальності.

Переглянувши справу в апеляційному порядку, судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю підтверджені дослідженими в судовому засіданні належними доказам і підстави для задоволення апеляційних вимог апелянта про закриття кримінального провадження у відповідності до ст. 284 КПК України відсутні.

Що стосується інших доводів апеляційної скарги, в яких ОСОБА_7 вказує на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, розслідування провадження та проведення судового розгляду з істотними порушеннями, в тому числі, і порушеннями його права на захист, то судова колегія, перевіривши їх, приходить до висновку про їх необґрунтованість та безпідставність з огляду на наступне.

Апеляційний довід ОСОБА_7 про те, що він не був ознайомлений з доказами у кримінальному провадженні, а суд навмисно заплутував його під час дослідження цих доказів повністю спростовується матеріалами судового провадження та аудіо записами судових засідань.

Так відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 15 квітня 2015 року, ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження був ознайомлений в повному обсязі, жодних зауважень не зробив (т. 3, а.с. 190). Розписка обвинуваченого ОСОБА_7 свідчить про те, що того ж дня йому було вручено копію обвинувального акту та матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 11). Матеріали провадження не містять письмових доказів або посилань на інші докази, які були отримані стороною обвинувачення після їх відкриття ОСОБА_7 . Що стосується доводу обвинуваченого про недотримання судом принципу змагальності, то викладений цей довід не конкретно і навпаки аудіозаписи судових засідань свідчать про те, що судом під час розгляду кримінального провадження в повній мірі було створено необхідні умови для реалізації стороною захисту її прав, судом були розглянуті та прийняті вмотивовані рішення за всіма клопотаннями обвинуваченого та його захисника і незгода обвинуваченого з прийнятими рішеннями ніяким чином не може свідчити про необ`єктивність та упередженість суду.

Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що суд не допитав понятих, які були присутніми підчас його затримання, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки як вбачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду сторонами, в тому числі і обвинуваченим та його захисником клопотання про виклик до допит в якості свідків цих понятих не заявлялись, що підтверджується як відсутністю письмових клопотань, так і змістом аудіо записів судових засідань.

Відтак у суду не було підстав ставити під сумнів відомості, викладені в протоколі огляду місця події від 12.03.2015 (т. 3 а.с. 44-46) і рапорті інспектора роти №7 БПС (т.3 а.с.47-48).

Щодо доводів ОСОБА_7 про порушення його права на захист під час проведення досудового розслідування, то судова колегія, перевіривши матеріали провадження, а також вислухавши з цього приводу пояснення адвоката ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційного суду, проходить до висновку, що такі порушення відсутні.

Так, за твердженнями самого ОСОБА_7 захисник був допущений до нього об 11.00 год. 13 березня 2015 року, в той час коли він фактично був затриманий о 22.00 год. 12 березня 2015 року. Адвокат ОСОБА_8 з цього приводу пояснила, що 13 березня 2015 року мала конфіденційну бесіду із ОСОБА_7 , який відмовився від його захисту, будь-яких скарг на дії працівників міліції не висловлював. Переконавшись в добровільності відмови ОСОБА_7 від захисту, адвокат повідомила про це Центр надання правової допомоги.

Крім того, матеріали провадження містять заяву ОСОБА_7 , в якій він 19 березня 2015 року власноручно підтвердив бажання захищати свої права самостійно (т. 3, а.с. 152).

Будь-яких заяв або клопотань щодо порушення його права на захист під час досудового розслідування ОСОБА_7 не подавав. Усі процесуальні документи, у тому числі, повідомлення про підозру, пам`ятку про права і обов`язки підозрюваного підписав без будь-яких зауважень (т. 3, а.с. 148-149, 153-156, 160-161).

Більш того, аудіозапис судового засідання від 13 травня 2015 року свідчить про те, що безпосередньо в судовому засіданні ОСОБА_7 заперечував проти задоволення клопотання прокурора про призначення йому захисника.

Так само у ОСОБА_7 були відсутні будь-які скарги підчас досудового розслідування щодо застосування до нього насильства.

Лише на стадії судового розгляду останній почав робити про це заяви. З цього приводу судом до прокуратури Запорізької області направлено відповідне повідомлення (т. 1 а.с. 124). Прокуратурою Запорізької області були вжиті заходи реагування з приводу заяв ОСОБА_7 в судовому засіданні, про що свідчить лист слідчого СВ прокуратури Запорізької області (т.1 а.с. 137), однак ОСОБА_7 відмовився від написання заяви про вчинення кримінального правопорушення, про що ним власноручно була написана заява на ім`я слідчого прокуратури (т. 1 а.с. 143). Відтак відомості про неправомірні дій працівників Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вносилися про що суду було повідомлено листом за підписом начальника СВ прокуратури області (т. 1 а.с. 142).

Обвинувачений в апеляційній скарзі наголошує, що суд безпідставно залишив без уваги той факт, що під час розгляду провадження він довів свою непричетність до вчинення іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Разом з тим, матеріали провадження свідчать, що під час судового розгляду первинне обвинувачення ОСОБА_7 було змінено і інкримінований йому епізод за ч. 2 ст. 186 КК України було виключено. Суд першої інстанції розглянув провадження у відповідності до ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення саме за ч. 1 ст. 187 КК України і не мав будь-яких правових підстав приймати до уваги під час винесення вироку обставини щодо доведеності чи недоведеності вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, тому вказаний апеляційний довід обвинуваченого уваги не заслуговує також.

Що стосується апеляційного доводу ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду, яка полягала в тому, що суд безпідставно залишив без задоволення його клопотання про застосування «Детектору брехні» відносно нього та потерпілої, то аудіозаписи судових засідань свідчать про те, що дійсно обвинувачений неодноразово звертався до суду із такими клопотаннями, але суд прийняв за ними мотивовані рішення та обґрунтовано їх відхилив, тому цей апеляційний довід на увагу не заслуговує також.

Не вбачає також судова колегія неповноти судового розгляду, яка на думку апелянта, полягала у незадоволенні його клопотань про повторний допит потерпілої, про проведення повторної експертизи, про виклик експерта, оперативних працівників, оскільки за вказаними клопотаннями судом також були прийняті вмотивовані та обґрунтовані рішення про їх відмову.

Щодо порушення судом процедури дослідження речових доказів, на що також посилається в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , то судова колегія будь-яких порушень з цього приводу не вбачає, оскільки відповідно до журналу та аудіозапису судового засідання від 3 березня 2016 року, речові докази досліджено судом було за участю обвинуваченого та його захисника, учасники судового розгляду мали можливість їх оглядати, висловлювали свої міркування.

Що стосується апеляційного доводу обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він заявляв відвід прокурору ОСОБА_10 , який суд не задовольнив, то цей довід повністю спростовується матеріалами провадження.

Так, в підготовчому судовому засіданні 6 травня 2015 року, судових засіданнях 13 травня 2015 року, 3 червня 2015 року, 22 червня 2015 року, які були проведені за участю прокурора ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 вказаному прокурору відводів не заявляв. В судовому засіданні 30 липня 2015 року, проведеному за участю прокурора ОСОБА_12 , відвід цьому прокурору ОСОБА_7 не заявляв також. В судових засіданнях 31 серпня 2015 року, 30 жовтня 2015 року, 29 грудня 2015 року, 12 січня 2016 року, 21 січня 2016 року, які були проведені за участю прокурора ОСОБА_10 відводів обвинуваченим цьому прокурору заявлено не було. Лише в судовому засіданні 3 лютого 2016 року після повідомлення головуючого, що замість прокурора ОСОБА_10 буде приймати участь прокурор ОСОБА_13 обвинувачений ОСОБА_7 повідомив, що цьому прокурору він довіряє, але бажав би заявити відвід прокурору ОСОБА_10 . В наступних судових засіданнях, які відбулись 17 лютого 2016 року та 2 березня 2016 року за участю прокурора ОСОБА_13 обвинуваченим ОСОБА_7 відводів заявлено не було. При цьому в судовому засіданні 28 березня 2016 року, яке було проведено за участю прокурора ОСОБА_10 , відвід їй ОСОБА_7 так і не заявив. В судовому засіданні 6 квітня 2016 року після повідомлення головуючим про заміну прокурора та роз`яснення права на відвід, прокурору ОСОБА_14 обвинуваченим відвід заявлений не був. В судовому засіданні 25 квітня 2016 року, яке було проведено за участю прокурора ОСОБА_15 , відвід цьому прокурору ОСОБА_7 не заявив. При цьому під час проведення вказаного судового засідання судом було оголошено заяву ОСОБА_7 , в якій він в тому числі зазначив, що не довіряє прокуратурі м. Запоріжжя, але на запитання головуючої, чи не довіряє він прокурору, який приймає участь в цьому судовому засіданні, ОСОБА_7 відповів, що не довіряє прокуратурі, яка розслідує його заяву про вчинення злочину потерпілої, а в цьому судовому засіданні прокурору він довіряє.

Лише в останньому слові ОСОБА_7 повідомив, що він хотів би замінити прокурора, оскільки вона приймала участь під час досудового розслідування, здійснювала на нього вплив, приймала участь в розгляді клопотання про застосування щодо нього запобіжного заходу.

Таким чином, матеріали провадження та аудіозаписи судових засідань свідчать про те, що заяву про відвід прокурору ОСОБА_10 у відповідності до ст. 80 КПК України обвинуваченим ОСОБА_7 суду подано не було, а відтак у суду першої інстанції були відсутні і підстави для вирішення цього відводу.

Судом першої інстанції було допитано в судовому засіданні понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_11 , які в суді показали, що приймали участь під час проведення впізнання потерпілою ОСОБА_9 підозрюваного ОСОБА_7 , потерпіла самостійно впевнено впізнала ОСОБА_7 , працівники поліції їй не підказували. Тому довід обвинуваченого про порушення процедури впізнання є необґрунтованим і суд першої інстанції вірно оцінив протокол впізнання, як допустимий доказ у провадженні.

Доводи ОСОБА_7 про те, що суд навмисно не встановив свідків, які б підтвердили його алібі, на увагу не заслуговують, оскільки суд першої інстанції шляхом допиту обвинуваченого намагався встановити осіб, з якими він напередодні спілкувався у м. Дніпрорудному, осіб, з яким він нібито був у потягу, але ОСОБА_7 відповів, що раніше їх ніколи не бачив, не знає їх анкетних даних, місця проживання. Крім того, створюючи всі необхідні умови для реалізації обвинуваченим його права на захист, суд першої інстанції за повідомленням ОСОБА_7 про те, що на час вчинення інкримінованого йому злочину він перебував у потягу, звернувся із відповідним запитом до «Запорізької дирекції залізничних перевезень» Регіональної філії «придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», у відповідь на який отримав інформацію, що рейс, зазначений ОСОБА_7 , у вказаний день та час взагалі був відсутній.

Щодо тверджень обвинуваченого про те, що адвокат неналежним чином здійснювала його захист в суді і він висловлював бажання її замінити, однак судом було відмовлено, то вказаний довід не підтверджується матеріалами кримінального провадження, згідно яких під час судового розгляду ОСОБА_7 заяв про відмову від участі адвоката ОСОБА_8 або заміну на іншого захисника суду не подавав. В судовому засіданні апеляційного суду заперечень проти розгляду його апеляційної скарги за участю цього адвоката не висловлював також.

Що стосується апеляційного доводу про те, що вирок суду був проголошений лише в його присутності, без секретаря, прокурора і захисника, то матеріали провадження свідчать про те, що вирок суду було проголошено 11 травня 2016 року при секретарі судового засідання, оскільки під час проголошення вироку обвинувачений завдав собі тілесні ушкодження, повторно вирок в присутності ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_17 було проголошено 1 червня 2016 року, секретарем судового засідання було виготовлено відповідні журнал та аудіозапис судового засідання (т. 2 а.с. 56-57). З огляду на наведене порушення вимог ст. 376 КПК України відсутні.

Разом з тим, судова колегія погоджується з апеляційним доводом ОСОБА_7 про те, що суд не врахував стан його здоров`я та призначив йому несправедливе покарання через суворість.

Так відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Частиною 2 статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчинення нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Вирок свідчить про те, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що для досягнення мети покарання ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, разом з тим за відсутністю обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції призначив покарання майже в максимальному розмірі, передбаченому ч. 1 ст. 187 КК України, яке на думку судової колегії, є явно несправедливим через його суворість.

З урахуванням наведеного, у відповідності до ст.ст. 408, 414 КПК України судова колегія приходить до висновку, що вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні шляхом зниження строку позбавлення волі.

Також у відповідності до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вважає необхідним змінити вирок в частині визначення початку строку відбуття покарання ОСОБА_7 .

Так у відповідності до вироку суду, цей строк відрахований з 13 березня 2015 року - як з моменту затримання ОСОБА_7 , разом з тим, у відповідності до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд із уповноваженою службовою особою чи приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою, при цьому, як вбачається з рапорту інспектора роти №7 БПС, виявлено та затримано ОСОБА_7 було 12 березня 2015 року о 21 годину 40 хвилин.

Оскільки з того часу ОСОБА_7 весь час перебував під вартою, початок строку відбування покарання слід рахувати саме з цієї дати.

Інших підстав для зміни або підстав для скасування вироку судовою колегією не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 11 травня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК України покарання шляхом його зниження до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 12 березня 2015 року.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 березня 2015 року по 28 липня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4