АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/572/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/274/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за 0003812 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, одруженого, працюючого ПП « ОСОБА_7 », проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального злочину, передбаченого ст.125 ч.1 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
потерпілий ОСОБА_9
захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_10
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактично встановлені судом обставини, кваліфікацію кримінального правопорушення, просить вирок суду від 01.02.2016р. відносно ОСОБА_6 змінити. Резолютивну частину вироку викласти в наступній редакції: « ОСОБА_6 визнати винуватим в скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.125 КК України та призначити йому покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі п.1 ч.1 ст.49 КК України, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного вироком суду покарання у зв`язку із закінченням строку давності.
В іншій частині вирок залишити без змін.»
Обвинувачений ОСОБА_6 просить обвинувальний вирок суду від 01.02.2016р. відносно нього скасувати, і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, за ознаками спричинення умисно легких тілесних ушкоджень, та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімуми доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі п.1) ч.1 ст.49 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності.
В апеляційній скарзі в обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, звільнивши ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строку давності, не врахувавши, що відповідно до вимог ст.74 ч.5 КК України, особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 КК України. Тому вважає, що вирок в цій частині підлягає зміні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначив, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки судом було відхилено клопотання сторони захисту про допит слідчого СВ Нікопольського МВ ОСОБА_11 для з`ясування причин безпідставної та свідомої зміни нею в обвинувальному акті від 27.08.2013р. висновку судово-медичного експерта від 22.07.2013р. №386, згідно якого було встановлено, що потерпілому ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у вигляді саднин правої кисті, проте слідчим зазначено про наявність саднин лівої кисті. Посилається і на ті обставини, що механізм ушкоджень під час слідчого експерименту від 23.07.2013р. за участю потерпілого ОСОБА_9 , підганявся під тілесні ушкодження вказані у висновку експерта №386 від 22.07.2013р., в якому експерт помилково зазначив ушкодження іншої руки. Вказує, що він ще під час досудового слідства повідомляв, що на дверцятах приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » були встановлені камери відеоспостереження, які за поясненнями ОСОБА_9 не були підключені. На прикінці липня 2013 року ці камери зникли взагалі, що унеможливлює встановлення факту, чи були вони підключені чи ні. Зазначив, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обґрунтувавши тим, що вони є його знайомими. При цьому, не врахував, що вони є одночасно і знайомими потерпілого, з яким знаходяться у нормальних відносинах.

При цьому, суд безпідставно врахував показання свідка ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказували про відсутність на вулиці жодної людини, що суперечило показанням свідка ОСОБА_17 , яка бачила цих двох свідків, обвинуваченого у халаті, чула як обвинувачений кричав на ОСОБА_18 . Вказаний свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_20 механізм застосування скальпелю, повністю було спростовано показаннями судово-медичного експерта ОСОБА_21 . Крім того, зазначена ними кількість ударів потерпілому суперечила показанням самого ОСОБА_9 , а також проведеному за його участю слідчому експерименту. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, суд взяв до уваги суперечливі докази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , і в цей же час, безпідставно не взяв до уваги показання свідків сторони захисту.

Окрім того, вказує, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки прокурор незаконно змінив обвинувачення під час судового розгляду, лише після допиту судово-медичного експерта. При цьому, у зміненому обвинувальному акті від 07.04.2015р. не йдеться про зміну правової кваліфікації та / або обсягу обвинувачення, а тому вважає, що судовий розгляд повинен був проводитися лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту від 27.08.2013р. Просить дослідити фонограму судового процесу від 07.04.2015р. про допит судово-медичного експерта, а також протокол допиту потерпілого ОСОБА_9 , протокол проведення слідчого експерименту від 23.07.2013р. із фототаблицею до нього.

Потерпілий ОСОБА_9 надав заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій просить відмовити у її задоволенні, оскільки вважає рішення суду обґрунтованим, законним, в якому дана належна оцінка доказам.

За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 15 травня 2013 року приблизно о 16.50 год., знаходячись за місцем своєї роботи, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_9 , маючи умисел на спричинення йому тілесних ушкоджень, схопив металевий прут, після чого наніс ОСОБА_9 один удар у плече правої руки та один удар по кисті лівої руки, чим спричинив ОСОБА_9 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 386 від 22.07.2013 року тілесні ушкодження у вигляді синців правого плеча, саднин 3-го пальця лівої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_10 , кожен окремо підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити в повному обсязі, а обвинувальний вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення. При цьому, заперечували проти задоволення апеляційної карги прокурора , оскільки обвинувачений ОСОБА_6 наполягав на своїй невинуватості.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав апеляційну скаргу прокурора задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції в частині застосування положень п.1 ч.1 ст.49 та ч.5 ст.74 КК України, та звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного вироком суду покарання у зв`язку із закінченням строку давності. В іншій частині вирок суду залишити без змін. При цьому, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 через її безпідставність, вважаючи оскаржений вирок суду законним в частині доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій за ст.125 ч.1 КК України.
Потерпілий ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду в судовому засіданні не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Проте, просили залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки вважали вирок суду законним, вмотивованим та обґрунтованим в частині доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій за ст.125 ч.1 КК України.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок суду змінити в частині застосування підстави звільнення від відбуття призначеного вироком суду покарання у зв`язку із закінченням строку давності, виходячи зі слідуючого.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Доводи обвинуваченого про його невинуватість , не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскарженого вироку суду від 01.02.2016р.
На думку колегії суддів, вирок суду є законним та вмотивованим і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Доводи обвинуваченого, що судом допущено неповноту судового розгляду є безпідставними.
Виходячи зі змісту ст.370 КПК України, вирок є обґрунтованим, якщо його ухвалено судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримано.

Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, суд першої інстанції обґрунтував наступними дослідженими під час судового розгляду доказами, а саме: дослідивши і проаналізувавши показання самого засудженого ОСОБА_6 ; потерпілого ОСОБА_9 ; свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_17 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_15 ; судово-медичного експерта ОСОБА_21 , дослідивши письмові докази у справі:

- витяг з ЄРДР 16.05.2013 року за №003812, з якого вбачається, що було внесено відомості і відкрито кримінальне провадження по факту спричинення ОСОБА_6 тілесних ушкоджень ОСОБА_9 ( а.кп.1 т.2);
- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 звернувся до Нікопольського міського відділу з заявою 15 травня 2013 року о 18-55 годині, в якій виклав обставини спричинення йому легких тілесних ушкоджень ОСОБА_6 . При цьому потерпілий вказав, що свідками кримінального правопорушення були ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (а.кп.6-7 т.2);
- довідка, виданої 16.05.2013 року з травмпункту ОСОБА_9 , 1990 року народження, згідно якої у нього виявлено забій м`яких тканин правого плеча. Забій саднина 3-го пальця лівої кисті (а.кп.8 т.2);
- згідно акту судово-медичного обстеження № 287 (а.кп.17-18 т.2), 17 травня 2013 року в приміщенні відділення СМЕ, судово-медичним експертом, було проведено обстеження ОСОБА_9 . У ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у виді - синців правого плеча, саднин 3-го пальця лівої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (згідно пункту 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, або від ударів об такі предмети. Давність спричинення тілесних ушкоджень може відповідати строку, вказаному обстежуваним. При судово-медичному обстеженні проводилось фотографування. На фотографії видно садни на лівій руці. До того ж допитаний у судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_21 суду пояснив, що дійсно ним була проведена судово-медична експертиза стосовно потерпілого ОСОБА_18 . При цьому дійсно в підсумках ним помилково зазначено, що у Чернюк виявлені тілесні ушкодження на правій кисті руки. Як вбачається з акту судово-медичного обстеження, де при обстеженні проводилось фотографування, у потерпілого було зафіксовано саднини лівої руки.
- згідно висновку судово-медичної експертизи № 386 (а.кп.26 т.2), виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців правого плеча, саднин третього пальця правої кісті, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, з відносно обмеженою контактуючою поверхнею, або від ударів об такі предмети. Давність спричинення тілесних ушкоджень може відповідати строку, вказаному в постанові слідчого, тобто вони могли утворитись і 15 травня 2013 року;
- з протоколу проведення слідчого експерименту від 23.07.2013р. та фототаблиці до нього (а.кп.57-61 т.2), вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 розповів про механізм спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_6 та надав пояснення. З фототаблиці до зазначеного протоколу, на фото № 2 вбачається, як потерпілий вказує, що предметом зовні схожим на скальпель, його вдарив у праву кість руки обвинувачений. Але з тексту викладеного потерпілим ОСОБА_9 в протоколі слідчого експерименту (а.кп.59 т.2) вбачається, що ОСОБА_6 взяв в праву руку металевий прут та наніс йому удар в передпліччя правої руки, після чого наніс удар по лівій кисті. Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що при проведенні слідчого експерименту із-за його особистого хвилювання, на фото було зафіксовано спричинення йому тілесного ушкодження правої кисті руки. А отже ушкодження потерпілому спричинені обвинуваченим по кисті лівої руки;
- згідно додаткового висновку експерта № 467 (а.кп.63 т.2), не виключена можливість утворення виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень при обставинах та механізмі (від удару металевим прутом), вказаних у протоколі слідчого експерименту за участю самого потерпілого ОСОБА_9 від 23.07.2013 року.
При цьому, суд першої інстанції обгрунтовано не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , оскільки вказані свідки є знайомими обвинуваченого.
Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції, що було перевірено під час апеляційного розгляду,
- обвинувачений ОСОБА_6 пояснював, що винуватим себе не визнавав, що потерпілий хоче у нього забрати бізнес, на грунті чого у них виникли неприязні відносини. 15.05.2013 року він знаходився за місцем роботи у себе в приміщенні по АДРЕСА_2 . Потерпілий зайшов, зняв вивіску, яка була на телемайстерні, і кинув її. Він підняв її і почепив на місце. Потерпілий знову зірвав вивіску і викинув її. Став погрожувати, що знову її зірве і замурує вхід. Ніякої потасовки не було. Після роботи до нього приїхали працівники міліції і сказали, що на нього написана заява про те, що він побив потерпілого.Він ніяких злочинів не скоював, тілесних ушкоджень не спричиняв і свідків цьому не було ;
- потерпілий ОСОБА_9 пояснював, що його батьку належить 1/2 частини приміщення по АДРЕСА_2 . З ОСОБА_7 склались неприязні стосунки з приводу бізнесу. 15.05.2013 року він з ОСОБА_20 і ОСОБА_19 проходили біля приміщення магазину його батька. Вирішив зайти до приміщення. ОСОБА_20 і ОСОБА_19 залишилися біля вікна курити. Він спустився і хотів вставити ключ у замок, як побачив побите скло. Став ногою відсувати скло від дверей. В цей час обвинувачений став на нього кричати. Це все відбувалося у тамбурі. Дівчата це все чули. Потім обвинувачений забіг до майстерні і вибіг з якимось предметом, схожим на металевий прут, замотаним в папір чи газету , та почав ним розмахувати, наніс йому декілька ударів по правій руці нижче плеча та по кисті лівої руки. Він вихопив у ОСОБА_7 цей предмет з рук та викинув його. Це все відбувалося у тамбурі. Потім обвинувачений забіг у приміщення і вибіг, в руках у нього був скальпель. Він направився до східців, в цей час ОСОБА_7 штовхнув його, від чого він упав на східці. Дівчата, ОСОБА_20 і ОСОБА_19 допомогли йому встати. Пішли до його батька в магазин. Батькові він розповів про те, що трапилось і вони поїхали в міліцію де написали заяву. Йому дали направлення до судово-медичного експерта. Обвинувачений йому спричинив синці на правому плечі та саднину пальця лівої кістці.
При цьому, колегія суддів, не може погодитися з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , що суд першої інстанції надав зібраним доказам у справі неналежну оцінку.

Під час судового розгляду судом першої інстанції були допитані свідки, показання яких були перевірені і апеляційною інстанцією шляхом відтворення технічного запису судового засідання під час підготовки до апеляційного розгляду, а саме:

- свідок ОСОБА_22 , інспектор патрульної служби Нікопольського МВ, суду пояснював, що 15.05.2013р. знаходився на службі. Черговий викликав та відправив за адресою: вул. Електрометалургів, 17/3 до Коробко, за заявою потерпілого ОСОБА_9 . Попросили його проїхати до міськвідділу для відібрання пояснень;
- свідок ОСОБА_13 пояснював, що в той день прийшов до телемайстерні, де працює ОСОБА_7 , запитати чи не відремонтують йому телевізор. Прямо перед ним були двері телемайстерні. Бачив, як молодий чоловік зняв з дверей приміщення телемайстерні табличку та викинув її в траву. Коробко підняв вказану табличку і повісив на місце. Молодий чоловік знову хотів зняти табличку, однак ОСОБА_7 йому не дав це зробити. А молодий чоловік пішов в сторону Нікопольського МВ. Ніяких слідів боротьби не було;
- свідок ОСОБА_12 пояснював, що 15.05.2013р. знаходився на протилежному боці дороги біля телемайстерні по вул. Електрометалургів в м. Нікополі. Бачив, як потерпілий вийшов з дверей приміщення і викинув табличку. Коробко пішов та підняв табличку і почепив її. Потерпілий знову намагався зняти вивіску, але обвинувачений йому не дав цього зробити. Не бачив там ніякої бійки. Нікого біля входу у приміщення не бачив. Коробко відштовхнув потерпілого і той відійшов ;
- свідок ОСОБА_16 та ОСОБА_15 пояснювали, що 15 травня 2013 року їм потерпілий запропонував прогулятися. Проходили біля магазину батька потерпілого. Потерпілий зайшов у приміщення магазину, а вони стояли на вулиці біля входу в магазин. Почули в приміщені сварку. Через вікно побачили, що сварка відбувається між потерпілим та обвинуваченим. Бачили як обвинувачений зайшов в своє приміщення, звідки вийшов з предметом в руці, який схожий на трубу чи палку і ним наніс декілька ударів потерпілому по руці. Потерпілий забрав у обвинуваченого вказаний предмет, та викинув його. Тоді обвинувачений знову зайшов до себе в приміщення звідки вийшов зі скальпелем в руці та став погрожувати потерпілому. Потерпілий направився до виходу з приміщення, а обвинувачений його штовхнув в спину, від чого той упав на сходини. Вони допомогли потерпілому піднятись і пішли в магазин де був батько потерпілого. Потерпілому обвинувачений спричинив тілесні ушкодження, а саме синці на плечі та рана на кисті руки;
- свідок ОСОБА_14 суду пояснював, що він проходив у травні місяці 2013 року по вулиці Електрометалургів. Гуляв з дитиною. Поблизу телемайстерні побачив ОСОБА_7 з ОСОБА_18 , які розмовляли. Ніякої бійки не бачив. Дитина почала плакати і він пішов у майстерню ;
- свідок ОСОБА_23 суду пояснював, що він працює помічником начальника чергової частини Нікопольського МВ. В травні місяці 2013 року до Нікопольського МВ прийшов ОСОБА_18 з сином ОСОБА_27 . Розповіли, що у телемайстерні сталася сутичка, сказали, що будуть писати заяву. Він направив інспектора їх до ОСОБА_7 . Інспектор вирішував питання про направлення потерпілого на експертизу. Під час проведення опитування стало відомо, що ОСОБА_7 спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_9 . Потерпілий показував пошкоджену руку ;
- свідок ОСОБА_24 суду пояснював, що працює черговим інспектором у черговій частині Нікопольського міськвідділу. У травні місяці 2013 року був на чергуванні. Приймак сказав, що потрібно прийняти заяву. Потерпілий, молодий хлопець, розповів, що його побив шматком труби чи ще чимсь обвинувачений ОСОБА_7 . Відібрав пояснення. Потерпілий показував червоні плями вище ліктя і щось на лівій кісті. Дав йому направлення для проведення обстеження. З обвинуваченим теж спілкувався. Він приймав заяву про скоєне правопорушення;
- свідок ОСОБА_17 суду пояснювала, що її дочка живе в будинку в першому під`їзді і на першому поверсі, де знаходиться телемайстерня по вул. Електрометалургів. Йдучи до магазину , чула з майстерні крики. Бачила двох дівчат і хлопця. Обвинувачений у чорному робочому халаті, кричав їм у слід ти мене ще запам`ятаєш. Пам`ятає це тому, що 9 травня у доньки був день народження і через декілька днів сталася ця пригода. Тобто в середині травня місяця 2013 року.;
- свідок ОСОБА_25 суду пояснював, що у травні місяці 2013 року знаходився у приміщенні магазину батька потерпілого. Прийшов його син ОСОБА_27 (потерпілий) з двома дівчатами у збудженому стані і розповіли, що у ОСОБА_27 стався конфлікт з ОСОБА_7 . Коробко побив його. Батько потерпілого хотів поїхати до майстерні, однак він його відмовив, сказав, що їхати потрібно до міліції;
- свідок ОСОБА_26 суду пояснював, що приїхав з ОСОБА_28 в магазин до батька потерпілого за запчастинами. Побачили, що йде потерплий з двома дівчатами. На правій руці у потерпілого було почервоніння і подряпини, він був збуджений. ОСОБА_27 говорив, на нього біля майстерні напав власник майстерні, з яким вони ділять приміщення. На руці у нього були царапини та почервоніння. Батько обробив сину руку перекисом водню. Потім потерпілий та його батько поїхали до МВ писати заяву;
- судово-медичний експерт ОСОБА_21 суду пояснював, що дійсно ним була проведена судово-медична експертиза стосовно потерпілого ОСОБА_18 . При цьому дійсно в підсумках ним помилково зазначено, що у Чернюк виявлені тілесні ушкодження на правій кисті руки. Як вбачається з акту судово-медичного обстеження, де при обстеженні проводилось фотографування, у потерпілого було зафіксовано саднини лівої руки.
Так, суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції, правильно не прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , оскільки вказані свідки є знайомими обвинуваченого, що було встановлено під час судового слідства в суді першої інстанції, згідно їх показань дізналися про конфлікті відносини між потерпілим у справі та обвинуваченим від самого обвинуваченого ОСОБА_6 після події, що відбулася 15.05.2013р.
Так, під час судового розгляду вони вказували на те, що знаходячись у різних місцях по відношенню до телемайстерні (на час скоєння правопорушення), в якій працює обвинувачений, бачили на вулиці обвинуваченого і потерпілого, стверджували, що між ними не було бійки. В той же час кожний з них пояснював, що нікого на вулиці не бачили, тобто кожен зі свідків при описі обставин не бачив один одного, як і інших свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , в той час як подія відбувалась в обмежений обсяг часу та території.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого на те, що судом не враховано, що вказані свідки не стверджували під час судового розгляду, що не бачили один одного, оскільки ними зазначалось лише, що вони не бачили нікого тільки поруч із ОСОБА_18 та обвинуваченим у той момент, коли ОСОБА_18 намагався зірвати вивіску, та що тоді був звичайний рух пішоходів та транспорту є неспроможними, оскільки судом з`ясовувались такі обставини під час проведено судового слідства в суді першої інстанції 22 травня 2014 року, та за присутності свідків ОСОБА_29 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 у них з`ясовувалось місце їх знаходження під час події, що мала місце 15.05.2013р. При цьому, свідок ОСОБА_12 наполягав, що нікого, в тому числі і дівчат свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , та інших свідків у справі не бачили, що не узгоджується з показаннями інших допитаних під час судового розгляду свідків у їх сукупності.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого відносно показань свідка ОСОБА_17 , то колегія суддів вважає їх також неспроможними. Так, потерпілий під час апеляційного розгляду та у своєму запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого вказував, що про існування свідка ОСОБА_17 він не знав раніше, але від її дочки дізнався, що майже кожного дня вона вигулює собачку, а тому і бачила конфлікт.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними твердження обвинуваченого, що показання свідка ОСОБА_17 є недопустимими через те, що вона є знайомою батька потерпілого, н є підставою для визнання показань такого свідка неспроможними, оскільки її було допитано в судовому засіданні, попереджено про кримінальну відповідальність, а судом дано належну оцінку таким показанням у оскарженому рішенні суду.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, і з підстав того, що ОСОБА_6 спричинив потерпілому тілесні ушкодження в приміщені магазину, що також спростовує покази вказаних трьох свідків, та згідно технічного запису судового засідання, ніхто з допитаних під час судового розгляду свідків не бачив, щоб потерпілий ОСОБА_9 знімав та кидав табличку з дверей магазину, а тому правильно не прийняв до уваги показання таких свідків.
Також, колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , що суд безпідставно врахував показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.94 КПК Українибезпосередньо дослідивши наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту показання свідків у їх сукупності, дав їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України.

При аналізі вказаних показань свідків, суд керувався вимогами ст.84 КПК України, згідно з якою доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких .... суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Згідно з приписами ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Аналізуючи показання свідків з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд правильно прийшов до висновку щодо прийняття як докази дослідженні показання вказаних свідків, крім показань ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 .
Також, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду і апеляційні доводи обвинуваченого щодо безпідставного відхилення клопотання сторони захисту про виклик для допиту слідчого ОСОБА_11 для надання нею пояснень з підстав невірного зазначення механізму та локалізації ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_9 в обвинувальному акті від 27.08.2013р., а також щодо повідомленого ним факту наявності на дверцятах приміщення магазину «Сантехніка» камер відеоспостереження.

Згідно з ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом.

Як вбачається з наведених в апеляційній скарзі доводів, сам обвинувачений спростовує необхідність встановлення факту наявності чи відсутності камер відеоспостереження, які не були підключені, знаходились на дверцятах приміщення магазину, та вже на прикінці липня 2013 року були відсутні. Що ж стосується твердження обвинуваченого, що відсутність камер унеможливлює встановлення факту, чи були вони підключені чи ні, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки такі факти не є предметом розгляду даного кримінального провадження, а їх відсутність не впливає на межі судового розгляду дійсного кримінального провадження за пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_6 .

Що ж стосується доводів на підтвердження необхідності допиту слідчого ОСОБА_11 для надання нею пояснень з підстав невірного зазначення механізму та локалізації ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_9 в обвинувальному акті від 27.08.2013р., то вони, також, є безпідставними, оскільки вказані факти були предметом перевірки в суді першої інстанції, і на думку колегії суддів не потребують додаткових пояснень слідчого з цих підстав.

Так, під час судового слідства в суді першої інстанції для встановлення фактичних обставин було допитано судово-медичного експерта ОСОБА_21 , який пояснював, що дійсно ним була проведена судово-медична експертиза стосовно потерпілого ОСОБА_18 . При цьому дійсно в підсумках ним помилково зазначено, що у Чернюк виявлені тілесні ушкодження на правій кисті руки. Як вбачається з акту судово-медичного обстеження, де при обстеженні проводилось фотографування, у потерпілого було зафіксовано саднини лівої руки (а.кп.17-18 т.2).

При цьому, судом першої інстанції було дано належну оцінку таким фактичним обставинам, з`ясованим та перевіреним під час судового розгляду в суді першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів при апеляційному розгляді, на підтвердження чого були дослідженні наступні письмові матеріали кримінального провадження.

Так, з довідки, виданої 16.05.2013 року з травмпункту ОСОБА_9 , 1990 року народження, вбачається, що у нього було виявлено забій м`яких тканин правого плеча. Забій саднина 3-го пальця лівої кисті (а.к.п.8 т.2).
Згідно акту судово-медичного обстеження № 287 (а.кп.17-18 т.2), 17 травня 2013 року в приміщенні відділення СМЕ, судово-медичним експертом, було проведено обстеження ОСОБА_9 та у нього виявлено тілесні ушкодження у виді - синців правого плеча, саднин 3-го пальця лівої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень (згідно пункту 2.3.5 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень). Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, або від ударів об такі предмети. Давність спричинення тілесних ушкоджень може відповідати строку, вказаному обстежуваним. При судово-медичному обстеженні проводилось фотографування. На фотографії видно садни на лівій руці. Як вбачається з акту судово-медичного обстеження, де при обстеженні проводилось фотографування, у потерпілого було зафіксовано саднини лівої руки.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 386 (а.кп.26 т.2), виявлені у ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді синців правого плеча, саднин третього пальця правої кісті, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, з відносно обмеженою контактуючою поверхнею, або від ударів об такі предмети. Давність спричинення тілесних ушкоджень може відповідати строку, вказаному в постанові слідчого, тобто вони могли утворитись і 15 травня 2013 року.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 23.07.2013 року та фототаблиці до нього (а.к.п.57-61 т.2), вбачається, що потерпілий ОСОБА_9 розповів про механізм спричинення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_6 та надав пояснення. З фототаблиці до зазначеного протоколу, на фото № 2 вбачається, як потерпілий вказує, що предметом зовні схожим на скальпель, його вдарив у праву кість руки обвинувачений. Але з тексту викладеного потерпілим ОСОБА_9 в протоколі слідчого експерименту (а.кп.59 т.2) вбачається, що ОСОБА_6 взяв в праву руку металевий прут та наніс йому удар в передпліччя правої руки, після чого наніс удар по лівій кисті. Потерпілий ОСОБА_9 пояснив, що при проведенні слідчого експерименту із-за його особистого хвилювання, на фото було зафіксовано спричинення йому тілесного ушкодження правої кисті руки. А отже ушкодження потерпілому спричинені обвинуваченим по кисті лівої руки.
Згідно додаткового висновку експерта № 467 (а.кп.63 т.2), не виключена можливість утворення виявлених у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень при обставинах та механізмі (від удару металевим прутом), вказаних у протоколі слідчого експерименту за участю самого потерпілого ОСОБА_9 від 23.07.2013 року.
З урахуванням вищенаведеного, прокурор змінив обвинувачення в частині викладення об`єктивної сторони скоєного правопорушення за наслідками перевірки їх в судовому засідання (а.кп.144-145 т.1 ).
При цьому, колегія суддів вважає неспроможними апеляційні доводи обвинуваченого з підстав того, що прокурор не мав права змінювати обвинувачення в частині викладення об`єктивної сторони скоєного правопорушення за наслідками перевірки їх в судовому засідання, оскільки вказане суперечить діючому кримінальному процесуальному закону.
Так, відповідно до вимог ст.338 ч.1 КПК України, зметою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження прокурор дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону України, та під час судового розгляду змінив обвинувачення в частині викладення об`єктивної сторони скоєного правопорушення за наслідками перевірки їх в судовому засідання.
Частина 3 статті 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч.1 ст.337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, а також, безпосередньо дослідивши, надані докази сторонами обвинувачення та захисту, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, прийшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, та правильно кваліфікував його дії за ст.125 ч.1 КК України за ознаками: умисне легке тілесне ушкодження.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України та роз`яснень, що містяться в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005р., особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості. При цьому, суд з`ясовує думку обвинуваченого щодо закриття справи у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди, звільняє від кримінальної відповідальності й закриває кримінальне провадження, а при незгоді звільняє його від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження з часу скоєння ОСОБА_6 , а саме з 2013 року до часу прийняття рішення по справі пройшло більше 2 років, а правопорушення інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_6 , відповідно до вимог ст.12 КК України, віднесено до категорії невеликої тяжкості, а тому, фактично закінчився строк давності для притягнення до кримінальної відповідальності який для даного виду правопорушення законодавством встановлений в 2 роки, відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 49 КК України.
При цьому, колегія суддів, враховуючи положення ст.74 ч.5 КК України, виходить з того, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України, лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст.49).
Так, обвинувачений ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, в своїй апеляційній скарзі ставив питання про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину в його діях, які під час апеляційного перегляду оскарженого вироку суду не знайшли свого підтвердження. Тому, колегія суддів, врахувавши його думку щодо закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності за ч.1 ст.125 КК України, з чим ОСОБА_6 не погодився, прийшла до висновку, що його слід звільнити від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.
Колегія суддів вважає, що міра покарання, визначена судом першої інстанції ОСОБА_6 за ч.1 ст.125 КК України призначена у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України і не оскаржується.
Керуючись ст.ст.405, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.

На підставі п.1 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбуття призначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2016 року за ст.125 ч.1 КК України покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, у зв`язку із закінченням строку давності.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3