Справа №591/8396/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/15/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_4 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , який ІНФОРМАЦІЯ_1 народився та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

засуджений:

за ст. 305 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 10 років;

за ст. 307 ч. 3 КК України до позбавлення волі на строк 9 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання 10 років позбавлення волі.

Стягнуто на користь держави процесуальні витрати 2942 грн 28 коп.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

Навесні 2013 року обвинувачений ОСОБА_7 за допомогою мобільного телефону та комп`ютера зі встановленою програмою комунікації «Skype» з метою придбання і зберігання з метою збуту психотропної речовини «амфетамін», домовився із особою, яка органами досудового розслідування встановлена не була, але у спілкуванні з обвинуваченим називала себе мешканцем Королівства Нідерландів Бергманісом Антоном, щодо придбання на території Королівства Нідерландів психотропної речовини та переміщення її автомобільним транспортом через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

На виконання домовленості за невстановлених слідством обставин невстановлена особа придбала психотропну речовину «Амфетамін» та з метою приховування від митного контролю України помістила її до СD-магнітоли «AKAI», яку підготувала для передачі обвинуваченому ОСОБА_7 на територію України.

2 червня 2013 року у місті Роттердам Королівства Нідерландів невстановлена особа передала посилку з магнітолою водієві мікроавтобуса «Mercedes Benz Sprinter» державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_8 , якому не було відомо про її вміст, для доставки в Україну та передачі обвинуваченому ОСОБА_7

4 червня 2013 року в пункті пропуску «Ягодин» Волинської області мікроавтобус «Mercedes Benz Sprinter» під керуванням ОСОБА_8 з посилкою для обвинуваченого ОСОБА_7 перетнув митний кордон України, при цьому при огляді автомобіля працівниками митної служби психотропна речовина «амфетамін» виявлена не була.

6 червня 2013 року посилка, адресована обвинуваченому ОСОБА_7 , була передана водієм мікроавтобуса ОСОБА_8 своєму роботодавцю ОСОБА_9 з метою подальшого її відправлення адресату та цього ж дня останній, не підозрюючи про злочинну діяльність ОСОБА_7 , пов`язану з незаконним обігом психотропних речовин, через службу кур`єрської доставки «Автолюкс» відправив посилку до міста Херсон обвинуваченому ОСОБА_7

7 червня 2013 року ОСОБА_10 посилку з вмістом 57 поліетиленових пакетів з психотропною речовиною «амфетамін» отримав та зберігав з метою збуту за місцем тимчасового проживання в квартирі АДРЕСА_2 у свого знайомого ОСОБА_11 , якому про незаконну діяльність обвинуваченого нічого відомо не було.

15 червня 2013 року під час обшуку за місцем тимчасового проживання обвинуваченого ОСОБА_7 в м. Херсон працівниками правоохоронних органів було виявлено та вилучено психотропну речовину «амфетамін», загальною вагою 19,2612 грама, що відповідно до наказу МОЗ України № 188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, просить скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, так як на його думку правоохоронні органи не мають доказів того, що саме він домовлявся з ОСОБА_12 про пересилання йому психотропної речовини, а також зберігав та мав намір збувати 57 пакетів з психотропною речовиною «амфетамін». На його думку суд належним чином не дослідив речові докази, зокрема вилучену психотропну речовину, сім-карти тощо. Водночас вважає призначене покарання надто суворим, оскільки не врахована наявність у нього на утриманні неповнолітньої дитини зі слабким здоров`ям, його позитивна характеристика, притягнення до кримінальної відповідальності вперше.

На думку адвоката ОСОБА_4 вирок суду також є незаконним, оскільки грунтується на припущеннях органів досудового розслідування, за відсутності доказів у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих злочинів. Стверджує, що свідки не підтвердили обставин перевезення психотропної речовини для обвинуваченого, доказів придбання психотропної речовини за допомогою ОСОБА_13 немає, вага вилученого амфетаміну визначена невірно, мало місце порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні розслідування, зокрема під час проведення процедури впізнання за фотокартками, крім того призначене обвинуваченому покарання є надто суворим. Захисник також наголошує на допущене судом порушення територіальної підсудності стосовно розгляду кримінального провадження.

Прокурор у зміненій апеляційній скарзі просить вирок змінити та з його мотивувальної частини виключити вказівку про необхідність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та психотропної речовини «амфетамін» як предмета контрабанди, так як Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10 листопада 2015 року із санкції ст. 305 ч. 3 КК України покарання у виді конфіскації предметів контрабанди виключено, крім того за результатами судового розгляду корисливий мотив вчинених обвинуваченим злочинів не знайшов свого підтвердження.

Вислухавши доповідь судді про обставини кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, адвоката ОСОБА_4 на підтримку своєї скарги та обвинуваченого ОСОБА_7 , думку прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника і необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_4 задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю доказів, зібраних по справі і перевірених в судовому засіданні у встановленому кримінально-процесуальним законодавством порядку.

Обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини за інкримінованими злочинами не визнав, водночас у засіданні суду першої інстанції підтвердив, що з жителем ОСОБА_14 особисто не знайомий, але йому про нього розповідав засуджений за даним кримінальним провадженням ОСОБА_15 . Під час спілкування з особою на ім`я ОСОБА_16 по скайпу домовився про придбання у останнього предметів одягу і для цього пересилав йому гроші. На початку червня 2013 року на прохання невстановленої слідством особи на ім`я ОСОБА_16 отримав від останньої посилку, адресовану ОСОБА_15 , у якій окремо для нього були замовлені футболки. Виявивши серед предметів посилки невеликі пакети з білим порошком, він їх викинув, не знаючи про їх вміст.

Незважаючи на невизнання засудженим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів, його твердження перевірялися в судовому засіданні й обгрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності.

Допитаний в якості свідка засуджений ОСОБА_15 підтвердив, що знав ОСОБА_7 протягом кількох років, крім того він знайомий із жителем ОСОБА_14 , якого також знав ОСОБА_7 , але не безпосередньо, а спілкуючись по скайпу. Про посилку з наркотичними засобами, яку отримав ОСОБА_7 , йому відомо не було, крім того про отримання посилкою із ОСОБА_17 предметів одягу він з ОСОБА_16 не домовлявся.

Свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що влітку 2013 року обвинувачений ОСОБА_7 проживав у нього в квартирі в м. Херсон та під час проживання отримав посилку з ОСОБА_17 , яку при ньому не відкривав. В посилці були предмети одягу, магнітофон, кавоварка. За тиждень після отримання посилки працівники правоохоронних органів виявили та вилучили на кухні у квартирі пакет з психотропною речовиною білого кольору, якого він раніше не бачив.

Свідок ОСОБА_8 підтвердив у судовому засіданні, що працював водієм на мікроавтобусі для перевезення пасажирів з Європи до України і в червні 2013 року на прохання невідомого чоловіка привіз на територію України посилку, яку передав своєму роботодавцю ОСОБА_9 .

Допитаний в якості свідка ОСОБА_9 підтвердив суду, що в червні 2013 року водій ОСОБА_8 , який працює в нього на маршрутному таксі, привіз із Нідерландів сумку, яку необхідно було передати отримувачу в м. Херсон за номером телефону. Отримувачем виявився обвинувачений ОСОБА_7 , якому він переслав посилку, при цьому про її вміст йому відомо не було.

Під час обшуку квартири АДРЕСА_2 обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що зберігає психотропну речовину «амфетамін» та видав 57 пакетів з білою порошкоподібною речовиною, при цьому пояснив, що вказану речовину йому прислали із ОСОБА_17 .

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 вересня 2013 року, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що на фото № 1 зображена особа, яка схожа на чоловіка, з яким він спілкувався за допомогою скайпу, а саме, що це є ОСОБА_18 з Нідерландів.

З висновку експерта № 538 від 17 липня 2013 року вбачається, що порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходиться в 57 пакетиках, вилучених в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_3 містить у своєму складі психотропну речовину «амфетамін», обіг якої обмежено, загальною масою 19,2612 г.

У судовому засіданні експерт ОСОБА_19 підтвердила, що в ході експертного дослідження застосовувались методики, які відповідають вимогам п. 1.4 Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», при цьому методика дослідження психотропної речовини дотримана і проведена відповідно до правил відбору проб та згідно правил «дослідження амфетміну та метамфетаміну методом хроматомасспекртометрії», у випадку надходження на дослідження чисельних однотипних упаковок з об`єктами.

На думку колегії суддів суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 мети збуту психотропної речовини, оскільки це підтверджується її особливо великим розміром, знаходження у розфасованому вигляді, матеріальними труднощами обвинуваченого, які він не заперечував.

Досліджені в судовому засіданні роздруківки фонограм підтверджують, що обвинувачений ОСОБА_7 від самого початку контролював відправлення посилки та її рух, крім того сприяв її найшвидшому отриманню.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що йому не було відомо про наявність прихованого амфетаміну у магнітолі та що він пакети з порошком через його запах мав намір викинути, обгрунтовано спростовується показаннями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

Водночас, оскільки в судовому засіданні не знайшло свого підтвердження безпосереднє розфасовування психотропної речовини ОСОБА_7 , ця обставина із обвинувачення судом першої інстанції була виключена правильно.

Розгляд кримінального провадження Зарічним районним судом м. Суми узгоджується з ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 лютого 2015 року.

Правильно проаналізувавши зібрані у справі докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку, суд дійшов обгрунтованого висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні ним за викладених у вироку обставин злочинів, за які його засуджено.

Дії засудженого ОСОБА_7 за ст. ст. 305 ч. 3 та 307 ч. 3 КК України кваліфіковані правильно.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обгрунтованими, оскільки Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо вдосконалення інституту спеціальної конфіскації з метою усунення корупційних ризиків при її застосуванні» від 10 листопада 2015 року із санкції ст. 305 ч. 3 КК України покарання у виді конфіскації предметів контрабанди виключено, крім того за результатами судового розгляду покарання у виді конфіскації майна не грунтується на вимогах ст. 59 ч. 2 КК України, згідно з якою конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 призначено покарання необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому підстав для його пом`якшення не вбачає.

Будь-яких даних про істотне порушення норм кримінально-процесуального законодавства, котрі б безумовно призвели до скасування вироку, на чому наполягають обвинувачений та його захисник, у справі не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 17 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на необхідність призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна та конфіскації психотропної речовини «амфетамін», як предмета контрабанди.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_4 без задоволення.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк тримання під вартою з 23 вересня 2014 року по 18 лютого 2015 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ст. 72 ч. 5 КК України.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4