Єдиний унікальний номер 243/9819/15-к
Номер провадження 11-кп/775/713/2016

Номер провадження: 11-кп/775/713/16 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 243/9819/15-к Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2016 р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши в режимі відеоконференції з приміщенням Слов`янського міськрайонного апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 квітня 2016 року, яким,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янська, Донецької обл., українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні немає, учня 11 класу Слов`янської загальноосвітньої школи-інтернату 1- III ступенів №1, інвалідом не являється, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
08 травня 2015 р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької обл. за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк один рік. На підставі ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на один рік;
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України.
за участю прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7
законного представника обвинуваченого ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду першої інстанції, 11 вересня 2015 р. в період часу з 07 год. 30 хв. до 09 год. 00 хв., в ході проведення обшуку приміщення квартири АДРЕСА_2 співробітниками міліції в зальній кімнаті будинку зазначеною адресою було виявлено газетний згорток, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані масою 12,90 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (в перерахунку на суху речовину - 11,56 г) , а також у прихожій кімнаті будинку за зазначеною адресою було виявлено полімерний пакет, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані масою 50,62 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (в перерахунку на суху речовину - 45,00 г), а також в кухонній кімнаті будинку зазначеною адресою було виявлено полімерний пакет, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору в висушеному та подрібненому стані масою 7,07 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (в перерахунку на суху речовину - 6,43 г), яку ОСОБА_8 незаконно, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 1995 р. з подальшими змінами від 22 грудня 2006 р., Закону України «Про заходи протидії незаконному обороту наркотичних засобів, психотропних речовин і зловживанню ними» від 15 лютого 1995 р. з подальшими змінами від 22 грудня 2006 р. зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Всього за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс 70,59 г. (в перерахунку на суху речовину - 62,99 г), яку ОСОБА_11 , будучи раніше 08 травня 2015 р. засудженим Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк один рік, з застосуванням ст.ст. 75, 76, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на один рік, зберігав для власного вживання без мети збуту, повторно.
Захисник в апеляційній скарзі прохає вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_8 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 309 КК України. Прокурор в апеляційній скарзі прохав вирок суду першої інстанції від 12.04.2016 р. стосовно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Стягнути з законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на проведення судово хімічної експертизи.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, якій підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та заперечував проти задоволення апеляції захисника ОСОБА_7 , доводи захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг обох апелянтів за такими підставами.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим, тобто ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу і вмотивованим, тобто з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
На думку колегії суддів, однією з підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, яка встановлена під час апеляційного розгляду, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ч.1 ст.496 КПК України та не повідомив відповідну службу у справах дітей та кримінальну міліцію у справах дітей про час та місце судового розгляду за участю неповнолітнього обвинуваченого.
Крім того, перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно неповнолітнього ОСОБА_8 була допущена неповнота судового розгляду, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 послідовно стверджував, що він не знав про наявність в квартирі наркотичних засобів, які на думку суду могли залишитися після проведення огляду квартири співробітниками міліції у квітні 2015 року.
Суд першої інстанції фактично не дав належної оцінки цим поясненням обвинуваченого, пославшись лише на пояснення свідка ОСОБА_12 , з яких вбачається, що вона у травні-липні 2015 року відмовилась спілкуватися з ОСОБА_8 через вживанням останнім наркотичних засобів.
Колегія суддів звертає увагу на те, що сам по собі факт вилучення з квартири, де проживає неповнолітній ОСОБА_8 наркотичних засобів, не може служити доказом на підтвердження того, що зазначені наркотичні засоби останній зберігав повторно, без мети збуту.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшук у квартирі ОСОБА_8 був проведений старшим слідчим ОСОБА_13 за участю оперуповноваженого ВКМСД Слов`янського МВ ОСОБА_14 , яким 14 серпня 2015 р. у ЄРДР було зареєстровано рапорт про зберігання ОСОБА_8 за місцем проживання наркотичних засобів (а.с.51), і яким фактично при обшуку 11 вересня 2015 р. були виявлені у квартирі обвинуваченого наркотичні засоби (а.с.55-59).
Між тим, поза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що вже 29 серпня 2015 р., тобто ще до вилучення у ОСОБА_8 наркотичних засобів, оперуповноважений ОСОБА_14 прибув за місцем проживання неповнолітнього ОСОБА_8 , де в межах вказаного кримінального провадження самостійно, без присутності сторонніх осіб, оглянув житло та склав акт житлових умов родини неповнолітнього (а.с.83).
В додаток до цього слід також зазначити про те, що за наявності суперечливих доказів щодо фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, а саме суперечностей між показаннями ОСОБА_8 та свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_12 , які мають істотне значення для висновків суду, суд першої інстанції не тільки їх не усунув, а не зазначив у судовому рішенні, чому він взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Наведені вище обставини, як окремо, так і в сукупності, є підтвердженням неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, що, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, дає суду апеляційної інстанції підстави для скасування вироку суду відносно ОСОБА_8 .
Апеляційний суд Донецької області в своїй ухвалі від 29.02.2016 р. (а.с. 171-175) вже посилався на вказані вище недоліки при розгляді даного кримінального провадження в Слов`янському міськрайонному суді Донецької області які не були виправлені останнім.
З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги вимоги поданих апеляційних скарг, враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду, а також виходячи з повноважень суду апеляційної інстанції, які передбачені ч. 1 ст. 407 КПК України, єдиним рішенням, яке суд апеляційної інстанції вправі прийняти за наслідками апеляційного розгляду скарги, може бути лише рішення про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки підстав для прийняття іншого рішення, на думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні не має.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді суду першої інстанції належить вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи як обвинуваченого, так і доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, за результатами вирішення обвинувачення по суті, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 квітня 2016 р., яким, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України задовольнити частково.
Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 12 квітня 2016 р., яким, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Судді: