АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/6839/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/329/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 квітня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0003030 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 березня 2016 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, адреса місця реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса місця проживання: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 06.09.2007р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.213 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з виправним терміном 2 роки;

2) 26.11.2007р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.1 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки ст.75 КК України від відбування звільнений з виправним терміном 2 роки, приєднано шляхом поглинання покарання за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 06.09.2007р.;

3) 05.07.2010р. Апостоловським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст.71 КК України частково приєднано 7 місяців позбавлення волі за вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 26.11.2007р., та призначено до відбування 2 роки 1 місяць позбавлення волі;

4) 12.10.2012р. Жовтневим районним судом міста Кривого Рогу за ч.1 ст.213 КК України до обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік;

5) 13.10.2014р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік; ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 05.10.2015р. скасовано звільнення від відбування покарання, та направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.213 ч.1 КК України.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
В зміненій апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи фактично встановлені судом обставини, кваліфікацію кримінального правопорушення, просить вирок суду змінити, виключивши з його вступної частини посилання в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 на погашену судимість від 12.10.2012р., та врахувати в якості обставини яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 березня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст.213 ч.1 КК України, за ознаками: здійснення прийому брухту чорних металів фізичними особами, відомості про яких не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, організація незаконних пунктів пройому, схову та збуту металобрухту, з призначенням покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.72 КК України переведено 1 рік обмеження волі в 6 місяців позбавлення волі, із розрахунку 1 день позбавлення волі відповідає 2-м дням обмеження волі.

На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 13.10.2014р. у виді 7 місяців позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 1 (один) місяць.

В апеляційній скарзі в обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно в анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 у вступній частині оскарженого вироку зазначив погашену судимість від 12.10.2012р. При цьому, зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену судимість за вироком Довгинцівського районного суду від 13.12.2014р., вчинив новий злочин, що утворює рецидив, який необхідно зазначити як обставиною, яка обтяжує покарання Вважає, що в цій частині вирок суду від 02.03.2016р. відносно ОСОБА_6 підлягає зміні.
За вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 березня 2016 року встановлено, що ОСОБА_6 05 вересня 2015 року не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, включеним до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, керуючись корисними мотивами, обміркувавши істотні обставини і умови своєї майбутньої злочинної діяльності шляхом організації та забезпечення діяльності незаконного пункту прийому схову та збуту металобрухту, діючи з метою особистого збагачення, підшукавши покинутий нежилий будинок АДРЕСА_2 , власника якого не встановлено, та маючи власні готівкові грошові кошти для здійснення незаконної заготівлі металобрухту, у розмовах з місцевими жителями почав інформувати їх про початок діяльності пункту прийому металобрухту за адресою зазначеного домоволодіння та розпочав здійснювати незаконний прийом брухту чорних металів різного походження від місцевого населення.

Так, 26 вересня 2015 року, об 13.30 годині, гр. ОСОБА_6 , бажаючи настання передбачуваних ним суспільно небезпечних наслідків свого діяння, перебуваючи за вказаною адресою, використовуючи підлогові електронні ваги, здійснив незаконний прийом у гр. ОСОБА_8 брухту чорних металів різного походження в загальній кількості 6 кг., за ціною 1 грн. 70 копійок за 1 кг., сплативши останній 10 (десять) гривень 20 копійок готівкою, після чого залишив вказаний металобрухт на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , для його подальшого зберігання та збут за найбільш вигідною ціною.

Також, 17 жовтня 2015 року, об 09.30 годині, гр. ОСОБА_6 , маючи єдиний злочинний намір на забезпечення діяльності організованого ним вказаного незаконного пункту прийому, схову та збуту металобрухту, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, навмисно, використовуючи підлогові електронні ваги, здійснив незаконний прийом 10 кг. брухту чорних металів різного походження у гр. ОСОБА_9 за ціною 1 грн. 70 копійок за 1 кг, сплативши останньому 17 (сімнадцять) гривень 00 копійок готівкою, залишивши вказаний брухт чорних металів на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , для його подальшого зберігання та збуту за найбільш вигідною ціною.

Крім того, в період з 05 вересня 2015 року по 17 жовтня 2015 року включно, у різний час доби, гр. ОСОБА_6 , перебуваючи на території вказаного домоволодіння, здійснив незаконний прийом брухту чорних металів різного походження від інших невстановлених досудових слідством осіб, в загальній кількості 154 кг. за ціною 1 грн. 70 копійок за 1 кг., залишивши вказаний металобрухт на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , для його подальшого зберігання та збуту за найбільш вигідною ціною.

Таким чином, гр. ОСОБА_6 , організувавши незаконний пункт пройому, схову та збуту металобрухту на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , в період з 05 вересня 2015 року по 17 жовтня 2015 року включно, перебуваючи на території вказаного домоволодіння, діючи навмисно, використовуючи підлогові електронні ваги, здійснив незаконний прийом брухту чорних металів різного походження від населення у загальній кількості 170 кг., за ціною 1 грн. 70 копійок за 1 кг. такого металобрухту, зберігаючи вказаний металобрухт на території зазначеного домоволодіння для його подальшого збуту за найбільш вигідною ціною.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор прохав апеляційну скаргу прокурора задовольнити, змінити вирок суду першої інстанції, виключивши із вступної його частини з анкетних даних ОСОБА_6 посилання на погашену судимість від 12.10.2012р. та зазначити як обставиною яка обтяжує покарання рецидив злочину.
Під час апеляційного розгляду в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти часткового задоволення апеляційної карги прокурора, а саме: не заперечував проти виключення з його анкетних даних у вступній частині вироку суду посилання на погашену судимість від 12.10.2012р., заперечував щодо зазначення як обтяжуючою обставиною рецидив злочину.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині виключення з його вступної частини посилання в анкетних даних обвинуваченого на погашену судимість.
Відповідно до вимог ст.404 ч.1 КПК України вирок переглядається апеляційним судом у межах наданих апеляційних скарг.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, є обґрунтованим сукупністю розглянутих у судовому засіданні доказів, які досліджено у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, належно оцінено судом і детально викладено у вироку.
Доводи прокурора, наведені в його апеляційній скарзі, про необхідність зазначення обставиною яка обтяжує покарання рецидив злочину, колегія суддів вважає не обґрунтованими.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Так, мотивуючи своє рішення при призначенні покарання, суд першої інстанції урахував положення ст.ст.65-67 КК України, а саме: ступінь тяжкості скоєного правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до не тяжких злочинів, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо (а.кп.51, 52), перебуває на профілактичному нагляді у КЗ «Криворізький ПНД» ДОР» з 05.05.2015 року на обліку у лікарів нарколога з приводу вживання психостимуляторів зі шкідливими наслідками (а.кп.54), у лікаря психіатра на обліку не перебуває (а.кп.53), раніше неодноразово судимий (а.кп.55-58, 59, 60, 61-62, 67), тяжких наслідків від злочину не настало.

Обставинами, що пом`якшують покарання, згідно з вимогами ст.66 КК України визнано щире каяття, визнання вини та сприяння розкриттю злочину. Обставин, відповідно до вимог ст.67 КК України, які обтяжують покарання, судом першої інстанції встановлено не було.
Рецидив злочинів може бути враховано судом за п.1 ч1 ст.67 КК України як обставиною, що обтяжує покарання, лише за умови, якщо: і попередній , і знову вчинений злочини були умисними; на час вчинення нового злочину судимість за попередній ще не було погашено чи знято або якщо рецидив не є ознакою, зазначеною в диспозиції відповідної статті Особливої частини КК як така, що впливає на кваліфікацію вчиненого.

Суд залежно від характеру вчиненого злочину, може визнати рецидив як обставиною, що обтяжує покарання, виходячи з положень ч.2 ст.67 КК України, тобто це є перевагою суду, а не його обов`язком.
Як вбачається з обвинувального акту (а.кп.1-2) під час досудового розслідування обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, встановлено не було, про що і не просив прокурор під час судового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції правильно врахував всі обставини у кримінальному провадженні , не визнав рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання, і з урахуванням всіх обставин по справі призначив покарання.

При цьому, є слушними апеляційні доводи прокурора про необхідність виключення із вступної частини оскарженого вироку з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 дані про погашену судимість від 12.10.2012р.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку, про що також зазначено і у п.14 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».
Вказані вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції дотримані не були.
Так, як вбачається з оскарженого вироку суду першої інстанції від 02.03.2016р. відносно ОСОБА_6 , суд у вступній його частині зазначив в анкетних даних обвинуваченого погашену судимість від 12.10.2012р.
Згідно з ухвалою Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24.10.2013 року ОСОБА_6 було звільнено від покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12.10.2012р.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, із виключенням з його вступної частини з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 погашеної судимості від 12.10.2012р.
Керуючись ст.ст.405, 407, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з анкетних даних обвинуваченого ОСОБА_6 у вступній частині вироку погашену судимість за вироком Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу від 12.10.2012р. за ч.1 ст.213 КК України до 2 років обмеження волі, де на підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік;
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3