Дата документу Справа № 335/93/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/924/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/93/16-к
Категорія: ч.2 ст.27, ч.4 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000107 та № 0000438, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 185 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою звернулась заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , в якій просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 березня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати в

частині призначеного покарання та звільнення від покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Після цього просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити йому покарання: за ст. 185 ч. 2 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ст. 185 ч. 4 КК України - 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України, шляхом часткового складання, призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. В решті просить судове рішення залишити без змін.

Апелянт вважає, що суд в достатній мірі не врахував, що ОСОБА_7 вчинив 2 умисних тяжких корисливих злочини, раніше судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, судимість не знята і не погашена в установленому законом порядку, шкоду потерпілим не відшкодував, ніде не працює, характеризується задовільно, та призначив покарання з випробуванням, тобто, застосував закон, який не підлягає застосуванню, та безпідставно застосував принцип поглинення покарань за злочини, що складають реальну сукупність.

Також, приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався у вчиненні злочину як співвиконавець, прокурор вважає, що посилання при кваліфікації його дій на ч. 2 ст. 27 КК України є зайвим, у зв`язку з чим, вказана стаття загальної частини Кримінального кодексу підлягає виключенню.

У запереченнях захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинувачений звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування майнової шкоди 15 850 гривень.

Цивільний позов ОСОБА_11 залишений без розгляду.

Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 13.05.2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 5 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ст. ст. 69,70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 12.10.2007 року по закінченню строку покарання.

Як вказано у вироку суду, у грудні 2014 року ОСОБА_7 , знаходячись на вул. Сталеварів у м. Запоріжжі, вступив в злочинну змову з невстановленою слідством особою, направлену на викрадення грошових коштів з рахунків банківських карток. Згідно зі злочинною домовленістю, ОСОБА_7 серед кола своїх знайомих повинен був знайти особу, яка погодиться передати йому у користування банківську платіжну картку банку ПАТ КБ «ПриватБанк», отримати вказану картку у користування і після цього повідомити номер картки та пін-код від неї невстановленій особі, з якою він знаходився у злочинній змові. У свою чергу, невстановлена особа повинна була забезпечити переведення грошових коштів з картки потерпілої ОСОБА_10 на рахунки банківських карток, які підшукає ОСОБА_7 , а після перерахування грошей, ОСОБА_7 повинен був зняти готівку з карток, частину з яких, відповідно до злочинної домовленості, передати невстановленій особі, а решту - залишити собі в якості винагороди.

Так, на початку грудня 2014 року, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи згідно зі злочинною домовленістю з невстановленою слідством особою, реалізуючи вищезазначену злочинну схему, за грошову винагороду отримав у користування банківську платіжну картку № НОМЕР_1 , оформлену в ПАТ «А- Банк» на ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та пін-код від неї. Про дійсні наміри використання отриманої банківської картки ОСОБА_12 відомо не було.

Отримавши у розпорядження банківську платіжну картку № НОМЕР_1 та пін-код від неї, ОСОБА_7 , відповідно до злочинної домовленості, повідомив невстановленій особі її реквізити.

Невстановлена органом досудового розслідування особа, діючи відповідно до злочинної домовленості, отримавши з джерел масової інформації відомості про контактний телефон та номер банківської платіжної картки № НОМЕР_2 , яка належить потерпілій ОСОБА_10 та номер якої вона дала в оголошеннях, розміщених у мережі Інтернет в якості реквізитів рахунку для зарахування пожертв на лікування сина ОСОБА_13 , з метою отримання доступу керування вказаним рахунком платіжної картки, здійснила декілька телефонних дзвінків потерпілій. Під час вказаних дзвінків невстановленою особою отримано відомості про фінансовий номер телефону ОСОБА_10 та іншу конфіденційну інформацію відносно реквізитів рахунку платіжної банківської карти № НОМЕР_2 .

Надалі, у представника компанії ПрАТ «Київстар» у магазині «Алло», розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 159-6, невстановленою особою сім-карту з номером телефону НОМЕР_3 , який належав ОСОБА_10 та який прив`язний в якості фінансового номеру до рахунку платіжної картки № НОМЕР_2 , було заблоковано як втрачену та переоформлено, з використанням інформації про здійснені дзвінки на вказаний номер телефону.

Використовуючи отриману конфіденційну інформацію, а саме відомості про номер платіжної картки, термін її дії, CVV-код, та код, що надсилається системою банку на фінансовий номер для підтвердження транзакцїї, невстановленою особою за допомогою онлайн інтернет-сервісів платежів «iPay.ua» у період часу з 13.59 год. по 14.12 год. 09.12.2014 року з карткового рахунку потерпілої № НОМЕР_2 переведені грошові кошти різними частинами на загальну суму 15919 гривень на банківську платіжну картку № НОМЕР_1 , оформлену на ОСОБА_12 та яка знаходилась у розпорядженні ОСОБА_7 .

У свою чергу, ОСОБА_7 , отримавши близько 14 години 09.02.2014 року від невстановленої особи повідомлення про надходження грошових коштів з платіжної картки ОСОБА_10 на платіжну картку № НОМЕР_1 , знаходячись біля банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 133, передав платіжну картку № НОМЕР_1 та назвав пін-код від неї своєму знайомому ОСОБА_14 , який в злочинній змові з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою не перебував, попросивши останнього зняти в банкоматі всі грошові кошти, які є на вказаній платіжній картці, та передати їх йому, за що запропонував ОСОБА_14 винагороду в сумі 150 грн.

У період часу з 14.07 год. по 14.17 год. 09.02.2014 року, ОСОБА_14 у банкоматі, розташованому за адресою: м. Запоріжжя, пр. Леніна, 133 (ідентифікаційний код банкомату - CAZA9335), зняв грошові кошти з платіжної картки № НОМЕР_1 у сумі 15 850 грн. та одразу передав їх разом із вказаною платіжною карткою ОСОБА_7 , за що отримав від нього винагороду в сумі 150 грн. Про походження знятих грошових коштів ОСОБА_14 було невідомо.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів, володіючи інформацією про джерела походження коштів, за вказівками невстановленої особи, за допомогою ОСОБА_14 п`ять разів скористався банкоматом та зняв грошові кошти, які надійшли на платіжну картку № НОМЕР_1 частинами, а всього в загальній сумі 15 850 гривень готівкою, тим самим, за попередньою змовою з невстановленою особою таємно викрав вказані гроші, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на вказану суму.

Отримавши можливість розпорядитись отриманими з рахунку ОСОБА_10 грошовими коштами, ОСОБА_7 передав за попередньою домовленістю грошові кошти вказаній невстановленій особі, а собі залишив обумовлену частину.

Також у грудні 2014 року ОСОБА_7 вступив в злочинну змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, направлену на викрадення грошових коштів з рахунків банківських карток.

Згідно зі злочинною домовленістю, ОСОБА_7 серед кола своїх знайомих повинен був знайти осіб, які погодяться передати йому у користування банківські картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк», ПАТ «А-Банк», отримати вказані картки у користування і після цього повідомити номери карток невстановленій особі.

У свою чергу, невстановлена особа повинна була забезпечити переведення грошових коштів з картки потерпілої ОСОБА_11 на рахунки банківських карток, які підшукає ОСОБА_7 , а після перерахування грошей, ОСОБА_7 повинен був зняти готівку з карток, частину з яких, відповідно до злочинної домовленості, передати невстановленій особі, а решту - залишити собі в якості винагороди.

Так, у період часу з грудня 2014 року по січень 2015 року, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи відповідно до злочинної домовленістю та розподілу ролей, реалізуючи вищезазначену злочинну схему, за грошову винагороду отримав у користування банківські картки: № НОМЕР_4 , оформлену в ПАТ КБ «ПриватБанк» на ОСОБА_14 ; № НОМЕР_5 , оформлену в ПАТ «А-Банк» на ОСОБА_15 ; № НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , оформлені в ПАТ «А-Банк», та № НОМЕР_8 , оформлену в ПАТ КБ «ПриватБанк» на ОСОБА_16 ; № НОМЕР_9 , оформлену в ПАТ «А-Банк» на ОСОБА_17 . Про дійсні наміри використання вказаних банківських карток вказаним особам відомо не було. Крім того, у вільному користуванні ОСОБА_7 була картка № НОМЕР_10 , оформлена в ПАТ «А-Банк» його цивільної дружини ОСОБА_18 . Отримавши банківські картки та пін-коди, ОСОБА_7 , відповідно до злочинної домовленості, повідомив невстановленій особі їх реквізити.

Невстановлена особа, також діючи відповідно до злочинної домовленості та розподілу ролей, отримавши з джерел масової інформації відомості про номер карткового рахунку НОМЕР_11 , який належить потерпілій ОСОБА_11 та номер якого вона дала в оголошеннях в мережі Інтернет та на телебаченні в якості реквізитів рахунку для зарахування пожертв на лікування свого чоловіка, з метою отримання доступу керування вказаним рахунком платіжної картки, до якого також була прив`язана платіжна картка НОМЕР_12 , здійснила декілька телефонних дзвінків матері потерпілої - ОСОБА_19 та свекрові - ОСОБА_20 . Під час вказаних дзвінків невстановленою особою отримано відомості про фінансовий номер телефону ОСОБА_11 та іншу конфіденційну інформацію відносно реквізитів карткового рахунку НОМЕР_11 .

Надалі, в одному з відділень ПрАТ «Київстар» невстановленою особою сім-карту з номером телефону НОМЕР_13 , який належав ОСОБА_11 та який прив`язний в якості фінансового номеру до карткового рахунку НОМЕР_11 , заблоковано як втрачену та перевипущено, використовуючи інформацію про здійснені дзвінки на вказаний номер телефону.

Використовуючи отриману конфіденційну інформацію, а саме відомості про номер платіжної картки, термін її дії, CVV-код та код, що надсилається системою банку на фінансовий номер для підтвердження транзакції, невстановленою особою за допомогою онлайн інтернет-сервісів «IPAY» та «Портмоне», в період часу з 13.01.2015 року по 17.01.2015 року, з карткового рахунку потерпілої № НОМЕР_12 переведені грошові кошти різними частинами на загальну суму 230 587 гривень, з них 4 887 грн. комісії банку та платіжних сервісів, на банківські картки, підконтрольні ОСОБА_7 .

У свою чергу, ОСОБА_7 , в період часу з 14.01.2015 року по 17.01.2015 року, знаходячись біля банкоматів ПАТ КБ «ПриватБанк», які розташовані за адресами: м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, 25 (CAZA5115) та вул. Сталеварів, 26 (CAZA3930), діючи з прямим умислом, таємно, з корисливих мотивів, володіючи інформацією про джерела походження коштів, за вказівками невстановленої особи, сімдесят три рази скористався банкоматами та зняв грошові кошти, які надійшли на картки № № НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 частинами, а всього в загальній сумі 225 700 гривень готівкою, тим самим, за попередньою змовою з невстановленою особою таємно викрав вказані гроші, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_11 на вказану суму.

Отримавши можливість розпорядитись отриманими з рахунку ОСОБА_11 грошовими коштами, ОСОБА_7 передав за попередньою домовленістю грошові кошти вказаній невстановленій особі, а собі залишив обумовлену частину.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав подану скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечував проти скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно до норм, передбачених ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, підтверджується матеріалами провадження та ніким не оспорюються та є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин із врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення й попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробовуванням.

Як вбачається із вироку, суд при призначенні ОСОБА_7 покарання, врахував зазначені вимоги кримінального закону та, мотивувавши в ньому свої висновки, обґрунтовано призначив йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, дані про його особу, що він раніше судимий, проте вину в скоєному він визнав повністю, розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, має на утриманні малолітню дитину, думку потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні обвинуваченого, а також роль обвинуваченого при вчиненні кримінальних правопорушень, та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробовуванням, яке, на думку колегії суддів, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Крім того, відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого і має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Доводи прокурора про те, що суд при звільненні ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням в достатній мірі не врахував, що він вчинив два умисних тяжких корисливих злочини, що він раніше судимий, що не відшкодував шкоду потерпілим, що він ніде не працює, характеризується задовільно, є необґрунтованими, оскільки ним було вчинено злочин середньої тяжкості (ст. 185 ч.2 КК України) та тяжкий злочин (ст. 185 ч. 4 КК України, що судом враховано при призначенні покарання, також судом враховано, що він раніше був судимий, що він не працює, а потерпіла ОСОБА_11 , згідно з її заявою від 11.02.2016 року, заявлений нею позов не підтримала та зазначила, що матеріальних претензій до ОСОБА_7 не має (т. 1 а.п.127).

Також, є необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 27, ч.4 ст. 185 КК України, так як посилання на кваліфікацію його дій на ч. 2 ст. 27 КК України є зайвим, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Як вбачається із обвинувального акта, затвердженого прокурором 07.08.2015 року, дії ОСОБА_7 по цьому кримінальному правопорушенню досудовим розслідуванням кваліфікувались за ч. 2 ст. 27, ч.4 ст. 185 КК України і дане обвинувачення під час судового розгляду прокурором не змінювалось (т.1 а.п.1-4).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не обґрунтував висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування реального покарання, є необґрунтованими і підстав для скасування вироку суду та ухвалення нового вироку не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 березня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4