Єдиний унікальний номер 236/669/16-к Номер провадження 11-кп/775/683/2016

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 01 квітня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0000174 від 24.02.2016 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Харцизьк Донецької області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який має неповну середню освіту, раніше судимого:

1) 06 листопада 2001 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст.140 ч.2 КК України (ред. 1960 р.) до 1 року позбавлення волі, звільнився 07.07.2002 року за відбуттям строку покарання;

2) 31 жовтня 2003 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі, 20.01.2004 року вирок змінено постановою суду м.Кіровське Донецької області на підставі ст.5 п «г» ЗУ «Про амністію» від 11.07.2003 року, невідбутий термін 10 місяців 21 день скорочено на 1/2 , 23.01.2004 року звільнився за відбуттям строку покарання;

3) 20 квітня 2005 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст.ст.121 ч.1, 128, 185 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, 06.03.2008 року вирок змінено постановою Кіровського районного суду Донецької області не відбута частина покарання змінена на обмеження волі,

4) 26 вересня 2008 року Торезьким міським судом Донецької області за ст.ст.390 ч.1, 71 ч.1 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, додаткова міра покарання: приєднано покарання за вироком Краснолиманського суду Донецької області від 20.04.2005 року, 21.08.2009 року звільнився за відбуттям строку покарання;

5) 08 грудня 2011 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст.395 КК України до 4 місяців арешту, вирок вступив у закону силу 26.12.2011 року,

6) 22 березня 2012 року Краснолиманським міським судом Донецької області за ст.ст.185 ч.2, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.70 ч 4., 72 КК України приєднано покарання за вироком Краснолиманського міського суду від 08.12.2011 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі з розрахунку один день позбавлення волі за один день арешту, зарахувавши йому у строк відбуття покарання частково відбуте ним покарання за цим вироком, та остаточно визначено 5 років 1 місяць позбавлення волі, призначене покарання не відбув.

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

якого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, вирішено питання про речові докази, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_8 , у ніч на 24 лютого 2016 року, приблизно о 3 годині 00 хвилин, умисно, повторно, з корисливих спонукань, реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, прибувши до двору домоволодіння АДРЕСА_1 , яке зі сторони вулиці не огороджене, шляхом вільного доступу, через не замкнені двері, увійшов до літньої кухні, що на території двору зазначеного домоволодіння, та з морозильної камери таємно викрав шість пакетів з м`якоттю свинини загальною вагою 7,4 кг, вартістю за 1 кг 75,56 грн., чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 559,14 грн., з місця події зник, викраденим розпорядився на свій розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 за ст. 185 ч. 3 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднати покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_6 засуджений 22.03.2012 року до 5 років 1 місяця позбавлення волі, вказане покарання не відбув та до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. За таких обставин ОСОБА_6 необхідно призначити покарання відповідно до вимог ст. 71 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений вважає вирок суду суворим та безпідставним, просить вирок суду змінити, та призначити більш м`яке покарання. На обґрунтування своїх вимог вказує, що він в скоєному щиро розкаявся, злочин скоїв у зв`язку із скрутним матеріальним становищем.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги просив вирок суду скасувати а апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, думку обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню, з наступних підстав.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, тому обставини, за яких вчинено кримінальне правопорушення, та доведеність вини ОСОБА_6 у апеляційній скарзі не оскаржуються.

Так, при вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому суд першої інстанції взяв до уваги конкретні обставини скоєного злочину, ступінь тяжкості, характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини при яких був скоєний злочин, вартість та кількість викраденого майна, а також особу винного.

Згідно ст. 66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття у скоєному.

Згідно ст. 67 КК України обставиною, що обтяжують покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину.

У відповідності зі ст. ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не врахував всі обставини справи кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, а саме, часткове відшкодування шкоди потерпілій, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, що дає підстави вважати про можливість призначення ОСОБА_6 мінімального розміру покарання, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та яке буде відповідати вимогам ст. 65 КК України.

Що стосується доводів прокурора, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосовування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 22.03.2012 року було засуджено за скоєння злочину, передбаченого ст. ст. 185 ч. 2, 289 ч. 2, 70 ч. 1 до покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, який обвинуваченим на день ухвалення вироку не відбуто. Втім ОСОБА_6 було звільнено з місця відбування покарання, яке розташоване на території, яка тимчасово не контролюється Українською владою. Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин за оскаржуваним вироком, фактично не відбувши призначене йому покарання за попереднім вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 22.03.2012 року.

Колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на неможливість застосування положень ст. 71 КК України є помилковим.

Так, відповідно до положень ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. ОСОБА_6 скоїв новий злочин 24 лютого 2016 року та покарання призначене за попереднім вироком не відбув.

Колегія суддів вважає, що не застосування судом положень ст.71 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 є підставою для скасування вироку у даному кримінальному провадженні в частині призначення покарання, на підставіст.413 КПК України, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_6 був затриманий в залі суду 01.04.2016 року та стосовно нього було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою, який не змінювався, то відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, йому необхідно зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 01.04.2016 року по 12.07.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 411, 418, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити повністю.

Вирок Краснолиманського міського суду Донецької області від 01 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного вироку частково приєднати покарання за попереднім вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 22.03.2012 року та остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за період з 01 квітня 2016 року по 12 липня 2016 року включно.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який знаходиться під вартою, у той же строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді