Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/164/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.04.2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000225 за апеляційними скаргами потерпілого та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Павлиш Онуфріївського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , 24 жовтня 2015 року прізвище обвинуваченого змінено з « ОСОБА_10 » на « ОСОБА_11 » (свідоцтво про шлюб серія НОМЕР_1 , видане 24.10.2015 року), судимого вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 14 березня 2014 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим, засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 14 березня 2014 року та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 5 років та 1 місяця позбавлення волі.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого повторно, за таких обставин. Так, 25 травня 2015 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_9 з метою вчинення крадіжки чужого майна, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_1 , належного ОСОБА_7 , зі сторони вулиці переліз через паркан та проник в такий спосіб на територію двору домоволодіння останнього, яка являється огородженою, забезпеченою від стороннього доступу територією, призначеною для постійного зберігання матеріальних цінностей, де на подвір`ї вказаного домоволодіння побачив автомобіль ВАЗ 2107 державний номер НОМЕР_2 , дверці якого були зачинені. Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна через незачинені двері проник до салону автомобіля, звідки повторно, таємно викрав автомагнітолу «JVS», чорного кольору, дискову, з роз`ємом під флешку, модель № KD-G 357.073х5844, вартістю з урахуванням зносу 712 гривень, належну ОСОБА_7 , після чого з викраденим зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 просила вирок суду першої інстанції скасувати як необґрунтований та незаконний, кримінальне провадження закрити, звільнити ОСОБА_9 з під варти, а кримінальне провадження направити до Онуфріївського районного відділу поліції для встановлення істинних обставин зникнення магнітоли з домоволодіння потерпілого ОСОБА_7 .

Посилаючись на те, що органами досудового слідства та судом допущені грубі істотні порушення кримінального процесуального закону і зокрема права обвинуваченого на захист. Так, на а. с. 1 кримінального провадження мається обвинувальний акт, згідно якого слід вважати що ОСОБА_12 , він же ОСОБА_9 , 25.05.2015 року, приблизно о 00 год. 30 хв. «з метою вчинити крадіжку чужого майна, прийшов до домоволодіння, АДРЕСА_2 », тобто це сусідське домоволодіння, а саме будинок навпроти будинку, де він проживав. Потім у тексті мова йде про мету реалізації, спосіб викрадення, але це не відповідає фактичним обставинам, як пізніше з інших документів виявилося.

На а. с. 60, мається витяг з реєстру від 25.05.2015 року, чомусь видане слідчим від 01.06.2015 року. На а. с. 62, мається «протокол прийому заяви потерпілого про вчинення злочину», який оформлено об 11.40 годині, тобто офіційно зафіксовано злочин, де мається фраза: «шляхом вільного доступу таємно викрадено автомобільну магнітолу». Слід вважати що до цього часу у міліції ніхто не мав поняття про цей злочин. На а. с. 69 мається заява потерпілого про надання добровільного дозволу на огляд свого автомобіля, але дата не то, 25.05.2015 року, а не то, 26.05.2015 року, тобто цифра виправлена з 25 на 26, або навпаки. З протоколу огляду місця події від 25.05.2015 року вбачається, що маються протиріччя у процесуальних документах і тільки від 06.05.2015 року внесено постанову про визнання матеріальних об`єктів речовими доказами, незрозуміло як і коли вони потрапили до рук співробітників міліції. Зазначила, що наступний документ, також вказує на протиріччя зібраних доказів та взагалі природу виникнення самого звернення, це а. с. 72, датований 25 ( виправлення як на 26 ). 05.2015 року, це заява потерпілого ОСОБА_7 , що останній отримав від співробітників міліції авто-магнітолу. На а. с. 75 від 25.05.2015 року міститься протокол допиту потерпілого ОСОБА_7 , який вказав що дійсно там проживає і що о 6 год. ранку виявив пропажу, а об 11год. 20 хв. до нього прийшов ОСОБА_13 та приніс магнітолу. ПАроте не зрозуміло заява про вчинення злочину потепілим подана об 11 год. 40 хв. вже після того як магнітола була повернута. Крім того вказала, що жодного дослідження відомого для криміналістів, ніякого фіксування відбитків пальців, вилучення якихось предметів, слідів, допитування світків, можливих прямих очевидців чи другорядних виявлено не було.

У апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просив переглянути законність притягнення до кримінальної відповідальності та засудження ОСОБА_13 , та скасувати вирок суду першої інстанції, оскільки вірить ОСОБА_9 і вважає, що той у районному суді сказав правду та підозрює, що викрала магнітолу інша особа. Після цього дана магнітола була повернута йому, ОСОБА_7 , і він її встановив на відповідне місце у автомобілі, однак через місяць, коли ОСОБА_9 виїхав до дружини жити, його магнітола разом з іншими предметами, а саме двома передніми колесами та акумулятором, були викрадені з гаражу сусіда, де він зберігав автомобіль від крадіїв і до цього часу не знайдені, хоча заява у міліції є. Дізнавшись що у нього, ОСОБА_14 , викрали магнітолу, ОСОБА_9 шукав, а знайшовши приніс та віддав йому її. Співробітники міліції скористувавшись цим зафіксували це як злочин скоєний ОСОБА_9 . Він, ОСОБА_7 , просив співробітників міліції не притягати ОСОБА_9 і останні пообіцяли це та повідомили що можуть допомогти йому написати заяву і ОСОБА_13 не буде притягнутий до відповідальності. Така заява у справі є, він ОСОБА_7 її підписував та її зачитував суддя під час слухання справи, але ця заява, як виявилося, не має значення для того, щоб не притягати до відповідальності.

Також вказав, що того дня прокинувся о 6 год. ранку та зразу ж встановив, що магнітола зникла із салону автомобіля. О 7 год. 30 хв. до нього, ОСОБА_7 приїхав син, який проживає окремо і він повідомив сину про викрадення. Син особисто, з свого телефону викликав міліцію. Близько о 7 год. 40 хв. З міліції приїхав начальник карного розшуку, Уткін, поговорив з ними та поїхав. До нього ОСОБА_7 також заходив сусід ОСОБА_13 , якому він повідомив про крадіжку. Через пів години, приблизно о 8 год. до його, ОСОБА_7 двору приїхала оперативна група, але вони не описували нічого, поговорили з потерпілим, подивились у автомобіль, пішли по сусідах, а в одного співробітника залишили у дворі складати протокол. В цей проміжок часу до нього ОСОБА_7 прийшов сусід ОСОБА_13 , який приніс у пакеті магнітолу та повідомив що знайшов її поблизу лави у бур`яні коло магазину, де валялися пляшки з-під спиртного. Це за декілька дворів від його ОСОБА_7 двору на протилежному боці вулиці.

Магнітолу він, ОСОБА_7 взяв, подякував і ОСОБА_9 пішов додому. Після цього, через декілька днів йому, ОСОБА_7 , стало відомо від ОСОБА_9 , що його примушували визнати за собою крадіжку і, що йому нічого за це не буде. Потім до потерпілого приблизно через 10 днів прибула слідча ОСОБА_15 , яка сказала, що крадія знайшли, але потім у його, ОСОБА_7 , двір приходив ОСОБА_9 із слідчою і показував, що це нібито він викрав магнітолу.

Він, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 потім запитував чи це дійсно він викрав магнітолу на, що той пояснив, що його примушували зізнатися та пообіцяли все влаштувати, і що він, ОСОБА_9 , отримає 1 000 грн. штрафу, але ОСОБА_9 все одно скаржився до прокуратури. До міліції ознайомитися з матеріалами кримінального провадження не запрошували, а лише викликали у суд, чим він, ОСОБА_7 , був обурений, але його там не захотіли слухати.

Також вказав, що коли у нього, ОСОБА_7 , у дворі був оперативний співробітник міліції, а ОСОБА_9 приніс магнітолу, то міліціонер не відреагував та не оформив це протоколом, як прийняття викраденої речі. Передача магнітоли відбувалася в присутності сина ОСОБА_16 , сусіда ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Зазначив, що місце де ОСОБА_9 знайшов пакет з магнітолою не було оглянуто та зафіксовано, дана магнітола, пакет, у якому вона була знайдена та автомобіль, з якого зникла, не були досліджені, відбитки пальців не знімалися, не описувалися та не фотографувалися.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні подані апеляційні скарги та підтримали апеляційну скаргу потерпілого, потерпілого ОСОБА_7 та який просив задовольнити подану апеляцію, прокурора який частково підтримав подані апеляції та просив у зв`язку із істотними порушеннями права обвинуваченого на захист скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновків, що апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого та потерпілого підлягають задоволенню частково, з таких підстав.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, 412 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і, зокрема порушення права на захист.
Згідно ст.45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Згідно ст.50 КПК України повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються: 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю. 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи) уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Відповідно до п «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом під час розгляду кримінального провадження за заявою обвинуваченого ОСОБА_9 ухвалою призначено захисника із числа адвокатів Кіровоградського обласного центру із надання безоплатної вторинної правової допомоги (а. с. 41). Після чого, вказана ухвала була направлена до центру. Разом із цим, після цього, у судовому засіданні 19.10.2015 року (а. с.19) районний суд взагалі не перевірив чи має відповідні повноваження ОСОБА_19 від Кіровоградського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, тобто повноваження захисника - адвоката. При цьому суд не звернув уваги на те, що ні Кіровоградський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги ні сам ОСОБА_19 відповідні документи підтверджуючі повноваження захисника до суду не надали. Вказані документи підтверджуючі повноваження ОСОБА_19 як захисника-адвоката у кримінальному провадженні відсутні.

Більше того, при цьому, суд, в порушення вимог ст.50 КПК України взагалі не постав на обговорення учасників процесу питання про допуск ОСОБА_19 як захисника - обвинуваченого ОСОБА_9 та не постановив відповідну ухвалу про допуск останнього, як захисника обвинуваченого. При цьому не зясував думку обвинуваченого ОСОБА_9 та фактично незаконно допустив ОСОБА_19 як захисника останнього.

Крім того, суд не перевірив та не звернув уваги на те, що позиції обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_19 , якого фактично незаконно було допущено до участі у справі як захисника, різняться.

У судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 з цих підстав відмовився від вказаного захисника, при цьому вказав, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і, зокрема порушення права на захист. На вказані порушення кримінального процесуального закону, також вказав прокурор.

Таким чином, суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ст.ст.48, 50 КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду і зокрема порушив право обвинуваченого ОСОБА_9 на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку із істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки судове провадження в суді першої інстанції здійснено з істотним порушенням права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції через істотні порушення кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення про доведеність чи недоведеність обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_9 .
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі та перевірити всі доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 його захисника адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_7 у тому числі, з приводу порушення права на захист обвинуваченого на стадії досудового слідства. При цьому надати можливість обвинуваченому його захиснику та потерпілому при розгляді справи, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, колегія суддів, враховуючи особу обвинуваченого тяжкість пред`явленого обвинувачення та обставини справи, вважає за необхідне запобіжний захід обвинуваченим ОСОБА_9 залишити тримання під вартою, продовживши його на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги потерпілого та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_9 тримання під вартою продовжити на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4