Справа №490/7387/15-к 03.06.2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
03 червня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючої ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря ОСОБА_4
Обвинувачений ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Любоіванівка Арбузинського району Миколаївської області, громадянин України, українець, неодружений, з середньо-спеціальною освітою, офіційно не працював, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 31.07.2014 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ст. ст. 190 ч.2, 289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Вирок відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити свій вирок. Виключити з оскаржуваного вироку посилання на застосування ст. 69-1 КК України при призначенні покарання обвинуваченому. Призначити йому
__________________________________________________________________
провадження № 11- кп/784/486/16 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_9
категорія: ст. 186 ч.2 КК України доповідач в апеляційній інстанції
ОСОБА_1
за ст. 186 ч.2 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2014 р. та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточно 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Короткий зміст судового рішення суду 1 інстанції.
Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.01.2016 р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч.2 КК України, за якою призначено 4 роки позбавлення волі (з посиланням в мотивувальній частини вироку на застосування ст. 69-1 КК України). На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31.07.2014 р. (з урахуванням виправлення описки ухвалою цього ж суду від 18.04.2016 р. щодо дати вироку) та обвинуваченому ОСОБА_6 призначено до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі.
Узагальнені доводи апелянта.
Зазначає про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосуванню - ст. 69-1 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст. 186 ч.2 КК України.
Вказує, що суд не дотримався вимог ст. 69-1 КК України та роз`яснень, що містяться в п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7 (з наступними змінами).
Посилається, що є наявною лише 1 обставина із числа передбачених законом визнання обвинуваченим ОСОБА_6 вини. Зазначає, що ним не було добровільно відшкодовано завданого збитку під час досудового розслідування та судового розгляду. За змістом апеляційної скарги оспорює визнання судом пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття.
Вважає, що судом також недостатньо враховано особу обвинуваченого, який новий умисний корисливий злочин вчинив протягом іспитового строку за попереднім вироком суду від 31.07.2014 р. і це свідчить про його небажання стати на шлях виправлення. Покарання вважає таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого і є явно несправедливим за своїм розміром через м`якість.
Встановлені судом 1 інстанції обставини.
15.08.2015 р. (більш точний час не встановлено) у парку імені Петровського в районі павільйону «Сандора» в м. Миколаєві між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 через формальний привід виник конфлікт, під час якого ОСОБА_10 наніс ОСОБА_11 не менше 1 удару. Після цього конфлікт припинився.
Далі ОСОБА_10 зустрівся зі своїми знайомими ОСОБА_6 та ОСОБА_12 і вони досягли домовленості щодо заволодіння майном ОСОБА_11 , скориставшись обставинами вказаного конфлікту.
15.08. 2015 р., приблизно о 03 год. 00 хв., реалізуючи спільний намір, підійшовши до ОСОБА_11 на алеї вказаного парку, що прокладена від центрального входу, вони почали провокувати його на продовження конфлікту. Перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_11 зажадав з`ясувати стосунки з особою, яка його вдарила раніше.
Реалізуючи спільний з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 намір, направлений на заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_6 вказав ОСОБА_11 , що нібито та особа пішла праворуч від алеї парку. Коли ОСОБА_11 пішов у вказаному напрямку, ОСОБА_6 ОСОБА_10 та ОСОБА_12 наздогнали його та разом заподіяли потерпілому руками і ногами легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в області правого стегна, правого плеча, саден в області лівого колінного суглобу.
Під час нанесення ударів, реалізуючи спільний намір на заволодіння майном ОСОБА_11 , ОСОБА_10 витяг з його кишені мобільний телефон марки «НТС», вартістю 2975 грн. 10 коп., а ОСОБА_6 заволодів гаманцем потерпілого, який не становить для нього матеріальної цінності, в якому знаходились грошові кошти в сумі 5 грн.
Після цього, ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_12 з місця події зникли. ОСОБА_10 залишив собі мобільний телефон потерпілого, пообіцявши його продати, а кошти розділити між ними. ОСОБА_6 залишив собі гаманець, віддавши 5 грн. ОСОБА_12 на проїзд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які просили вирок залишити без змін, провівши на підставі ст. 404 ч.3 КПК України повторне дослідження обставин, пов`язаних з особою обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Наведені у вироку суду 1 інстанції фактичні обставини вчинення ОСОБА_6 відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_11 , що ним вчинено повторно та за попередньою змовою з обвинуваченими ОСОБА_13 і ОСОБА_12 , як і кваліфікація дій за ст. 186 ч.2 КК України, підтверджені дослідженими судом доказами і прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються.
Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі апеляційного перегляду, оскаржуваний вирок в цій частині не переглядається.
Не подано інших апеляційних скарг на вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 .
Є слушними доводи прокурора про безпідставне застосування ст. 69-1 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 р. (з наступними змінами) застосування судом цих положень потребує перевірки судом, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 р. № 12, щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Однак зазначених вимог закону суд 1 інстанції не дотримався та залишив поза увагою наведені роз`яснення.
Так, оцінивши досліджені докази та обґрунтовуючи на їх підставі висновки про дійсну мету дій обвинувачених відносно потерпілого під час другого конфлікту, суд 1 інстанції докладно навів фактичні обставини події, зміст суб`єктивної сторони злочину та роль кожного з обвинувачених у злочині. Дійшов висновку, що обвинувачені здебільшого діяли спільно. Переслідували потерпілого та заподіювали йому тілесні ушкодження спільно. Результатом їх дій під час другого конфлікту стало лише вилучення майна потерпілого.
Суд спростував твердження обвинувачених про те, що під час другого конфлікту вони не мали наміру вилучати майно потерпілого, а мали намір лише з`ясувати з ним стосунки у зв`язку з попереднім конфліктом між ним та обвинуваченим ОСОБА_10 . Визнав доведеним, що під час другого конфлікту обвинувачені діяли лише з метою вилучення майна потерпілого. Їх посилання на іншу мету їх дій визнав такими, що не відповідають дійсності. Зазначив суд і про непослідовність показань обвинувачених та що обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження свою вину визнав частково.
Діям обвинуваченого ОСОБА_6 надана правова оцінка за ст. 186 ч.2 КК України за кваліфікуючими ознаками вчинення відкритого викрадення майна потерпілого за попередньою змовою групою осіб та повторно.
Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому, суд вдався до міркувань, які не ґрунтуються на законі та допустив протиріччя щодо наявності пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_6 , який, як сам суд зазначив у вироку і це відповідає даним технічного носія інформації, вину визнав частково, надавав суду непослідовні показання та, як і інші обвинувачені, заперечував намір на заволодіння майном потерпілого, стверджуючи, що він підібрав з землі гаманець потерпілого, який нібито випав з його кишені.
Є хибним висновок суду і стосовно того, що визнання обвинуваченим ОСОБА_6 факту вчинення власних дії і спотворення ним обставин вчинення злочину іншими обвинуваченими з метою зменшення їх відповідальності, свідчить про його каяття у вчиненні злочину.
Наведене вище суб`єктивне ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину за попередньою змовою групою осіб, навпаки, не містить проявів щирого каяття.
З приводу обставин відшкодування шкоди потерпілому суд у вироку зазначив, що вона відшкодована не внаслідок добровільних дій обвинуваченого ОСОБА_10 , а внаслідок дій правоохоронних органів, які вилучили викрадені ним предмети та передали потерпілому. Однак, такий висновок поширюється і на обвинуваченого ОСОБА_6 , у якого при особистому обшуку під час затримання 20.08.2015 р. в порядку ст. 208 КПК України вилучено гаманець, якій впізнав потерпілий. Згідно з розпискою потерпілого мобільний телефон та гаманець йому повернуто саме працівниками міліції. (а.с. 33, 75-77, 78,79, 80).
Таким чином, відсутнє передбачене п. 2 ч.1 ст. 66 КК України добровільне відшкодування обвинуваченим ОСОБА_6 завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. Однак, застосування ст. 69-1 КК України безпосередньо пов`язано з наявністю і цієї пом`якшуючої покарання обставини у сукупності з іншими визначеними законом обставинами.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про неправильне застосування судом 1 інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягав застосуванню ст. 69-1 КК України, та потягло безпідставне призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ст. 186 ч.2 КК України покарання у виді позбавлення волі, розмір якого не перевищує двох третин максимального строку покарання (4 роки).
За такого, вирок суду 1 інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ст.ст. 409ч.1 п.4, 413 ч.1 п.2 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку на підставі ст. 420 ч.1 п. 2 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання за ст. 186 ч.2 КК України (без застосування ст. 69-1 КК України), а відтак, застосування більш суворого покарання і за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , апеляційний суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, активну роль обвинуваченого у вчиненні злочину, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Пояснення обвинуваченого про його роботу на кондитерській фабриці будь-якими відомостями не підтверджено.
Новий умисний корисливий тяжкий злочин обвинуваченим ОСОБА_6 вчинено 15.08.2015 р. - протягом іспитового строку за попереднім вироком суду від 31.07.2014 р., що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та дає правові підстави для призначення йому покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним призначення засудженому більш суворого покарання в межах позиції прокурора, висловленої в апеляційній скарзі, яка є обґрунтованою.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 р.) строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 20.08.2015 р. (з дня його затримання в порядку ст. 208 КПК України без ухвали слідчого судді) по 03.06.2016 р. (включно) підлягає зарахуванню у строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 425, 426, 532 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 січня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок.
ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України призначити 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 31 липня 2014 року та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_6 з 20 серпня 2015 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 20.08.2015 р. по 03.06.2016 р. (включно) зарахувати в строк покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В іншій частині зазначений вище вирок суду 1 інстанції відносно ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Судді