Номер провадження 11-кп/775/764/2016

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті

в складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретар судового засідання ОСОБА_4

за участю обвинуваченого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області кримінальне провадження № 0002248 від 13.10.2015 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26.04.2016 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця РФ, Свердловської області м. Ревди, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначене покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку, 15.09.2015 приблизно о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_5 знаходився в районі лісосмуги, розташованої поблизу вул. Шкільної м. Краматорська в Донецькій області поряд зі кладовищем, де виявив кущі дикорослої рослини коноплі.

Достовірно знаючи, що з вказаних кущів коноплі можна виготовити наркотичний засіб, у ОСОБА_5 виник умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 15.09.2015 о 10 годині 00 хвилин руками обірвав суцвіття виявлених кущів дикоростучої коноплі, тим самим умисно незаконно придбав наркотичний засіб для особистого вживання. Після цього вказаний наркотичний засіб ОСОБА_5 склав до поліетиленового пакету та переніс до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно його зберігати.

Перебуваючи за місцем свого мешкання, ОСОБА_5 18.09.2015 близько о 10 годині 00 хвилин перетер висохле суцвіття зірваної ним коноплі за допомогою сита до дрібної фракції, тим самим, незаконно, умисно, без мети збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та продовжив зберігати. Готовий до вживання особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_5 склав до паперового згортку, який поклав у себе вдома на підвіконні у прихожій кімнаті.

29.09.2015 о 07 годині 00 хвилин співробітниками міліції в присутності понятих під час проведення обшуку в будинку за адресою: АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_5 , у прихожій кімнаті на підвіконні було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження вагою 7,53 грама, який є особливо небезпечний наркотичний засіб канабісом. Маса канабіса в перерахунку на суху речовину складає 6,87 грама, який останній незаконно, умисно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26.04.2016 року скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідності фактичним матеріалам провадження. Вважає, що сторона обвинувачення надала суду першої інстанції докази спростовуючи причетність обвинуваченого к здійсненню інкримінуємого злочину, так провина ОСОБА_5 під час судового розгляду не була доведена. Суд першої інстанції проігнорував докази зі сторони захисту про невинуватість обвинуваченого та обґрунтував звинувачення на неправдивих свідченнях, фальсифікації матеріалів кримінального провадження.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який вважав вирок суду законним і обґрунтованим, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги та просили вирок суду скасувати, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак,в поданій апеляційній скарзі таке питання не порушувалось.

Сформульовані у вироку висновки суду про винність ОСОБА_5 у скоєному злочині відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які у своєї сукупності і кожен із них окремо узгоджуються та не вступають у протиріччя, і судом визнані достовірними.

Доводи захисника ОСОБА_9 що провина ОСОБА_5 під час судового розгляду не була доведена, апеляційним судом не беруться до уваги.

Незважаючи на те, що обвинувачений свою провину у скоєнні інкримінованого злочину не визнав у повному обсязі, його вина підтверджується зібраними в судовому засіданні доказами.

Так, свідок ОСОБА_10 пояснив, що протокол писав слідчий ОСОБА_11 в протоколі вказано, які предмети вилучені в процесі обшуку. Бирки заповняв він, на них підписи понятих та ОСОБА_12 . Слідчий направляв на експертизу вилучені речі.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що він був понятим при проведені слідчого експерименту і показав,що ОСОБА_5 показував біля кладовища ,де росли наркотичні засоби. Потім у нього дома він показував. де в сараї зберігав чи наркотики чи пристрій, показував добровільно, ніхто його не примушував. В будинку він показав сито, в якому перетирають наркотики. Все фотографували. Ми були поряд з обвинуваченим весь час. Всі обставини він чітко не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що він був понятим при обшуку від 29.09.2015 року . Відкрила двері жінка обвинуваченого. На підвіконні біля ванної кімнати під барсеткою знайшли паперовий згорток. Обвинувачений пояснив, що згорток не його. В гаражі найшли сито, поклали в пакет, обвинувачений проти сита не заперечував, в сараї знайшли бутилку з під мінералки, все було опечатано, на бирках підписи понятих. Обвинувачений спочатку не хотів підписувати, а потім підписав. В протоколі обшуку свідок впізнав свій підпис. Про фотографування він не пам`ятає хто саме проводив фотографування. В сараї більш ніяких бутилок не було. Перед ним був допитаний свідок, він знає його, як ОСОБА_15 співробітника міліції, який був присутній в ході обшуку. Співробітники міліції не мали можливості підкинути щось на підвіконня, бо вони- поняті стояли і за всім наглядали. Він не пам`ятає, хто заповнював бирки, може слідчий, він це не дуже добре пам`ятає. Бирки заповнював чи слідчий чи опер. Обшук був по всьому будинку та двору. Фото робили на телефон, фотографували все , що знайшли. Протокол підписували та читали. Складали два протоколи.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні пояснив, що він був понятим при обшуку, в будинок їх пустила дружина обвинуваченого, обшукали дім , та знайшли паперовий згорток на підвіконні, він був під барсеткою. Обвинувачений казав, що це не його. В гаражі знайшли сито з залишками часток листя. В сараї знайшли бутилку. В судовому засіданні впізнав всі речові докази. На склейках він робив підписи. Обвинувачений також підписував бирки. Хто це робив конкретно не пам`ятає. В протоколі обшуку він ставив свій підпис. Складався ще один протокол обшуку для обвинуваченого. Він не дуже добро все пам`ятає, у нього погана пам`ять на обличчя, тому не пам`ятає людей які приймали участь у обшуку.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні пояснила, що приблизно біля 7 годині ранку , був дзвоник, вона відкрила калитку і зайшли люди, які сказали, що з міліції. Ніяких документів не показували. Слідчий дав чоловікові постанову для проведення обшуку. В коридорі знайшли пакетик з наркотичним засобом, газетний згорток. Шукали по всіх кімнатах. В сараї знайшли бутилу, а в гаражі сито. Ті речові докази, які надав прокурор в судовому засіданні свідок не впізнала. Обшук проводили ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , так вони представились. На двох бирках підписав чоловік, а та де були наркотики чоловік не підписував. Раніш до чоловіка приїжджав чоловік. Обшук проводили 5 чоловік. Слідчий був у формі та з папкою. Протокол писав слідчий. Бирки писав слідчий.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він разом з понятими та опер уповноваженим та дільничним робили обшук. В будинок впустила жінка обвинуваченого, пред`являли документи та постанову суду. В процесі обшуку знайшли в коридорі на підвіконні паперовий згорток з речовиною . ОСОБА_5 сказав, що це не його, в сараї знайшли бутилу з нальотом та в гаражі сито. Складав два протоколи для справи та для обвинуваченого. Бирки заповнював опер уповноважений, він його про це просив. В протоколі всі ставили підписи. Всі речі були опечатані. Все передано старшому слідчому. Фото робили. На бирках, склейках робив підпис ОСОБА_5 та всі присутні. Згорток був з глянцевого каталогу. Де ставив підпис не дуже пам`ятає, повинен був ставити підпис, чи ставив чи ні ,не пам`ятає. Протокол складав сам, не вказав, що проводилась фотозйомка в протоколі, забув. Учасникам обшуку роз`яснював права та обов`язки. Перевіряв посвідчення понятих. Бутилка з обрізаною горловиною це є саморобний пристрій для куріння, як вказано в протоколі. Протоколи відрізняються, бо писав від руки, може є механічні неточності. В спальню заходили через коридор.

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні пояснив, що він брав участь в обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 з ОСОБА_10 та ОСОБА_21 . З постановою суду про проведення обшуку ознайомили дружину ОСОБА_5 та самого ОСОБА_5 .. На підвіконні знайшли згорток з речовиною рослинного походження, а також в гаражі та сараї знайшли сито та бутилку з відрізаним дном. Згорток був з паперу з журналу. Скобелкін казав, що він не знає звідкіля цей згорток. Склейки заповнював ОСОБА_10 ОСОБА_22 також все підписав. Права та обов`язки йому роз`яснювались. Він не пом`ятає, як ставив підписи. Протокол обшуку він підписував . Фотозйомку хтось проводив, хто він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіджанні пояснила, що вона була понятою при слідчому експерименті, ОСОБА_5 поясняв куди їхати, де росла конопля,це було недалеко від кладовища. В гаражі та сараї в будинку він показував та поясняв де знаходились сито, бульбулятор та наркотичні засоби. Все показував та розказував добровільно. Права та обов`язки понятого чи роз`яснювали вона не пам`ятає.

Вина обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується також іншими матеріалами провадження: протоколом обшуку від 29.09.2015 року в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , відповідно до якого проведено обшук домоволодіння АДРЕСА_1 . В ході обшуку у прихожій кімнаті на підвіконні було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження , в гаражі- сито з залишками речовини, в сараї саморобний пристрій для куріння. В протоколі від ОСОБА_12 вказане зауваження, що паперовий згорток не є його.

Висновком експерта № 1148 від 12.10.2015р.,відповідно до якого, надана на експертизу речовина рослиного походження масою 7,53 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабіса ( в перерахунку на суху речовину) становить 6,87 гр. На внутрішній поверхні верхньої частини ПЄТ виявлено мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу- екстрату канабісу та частинки рослини роду коноплі. На внутрішній поверхні сита виявлені частинки рослини роду коноплі.

Протоколом проведення слідчого експерименту від 20 жовтня 2015 року з участю понятих, де вказано, що ОСОБА_5 показав на місцевості лісосмугу поряд к кладовищем неподалік від вулиці Шкільна , в м. Краматорську, де він виявив кущ дикої коноплі, з якої обірвав верхівку і приніс додому та поклав на дах сараю в домоволодінні АДРЕСА_1 . Через деякий час в гаражі перетер через сито коноплю., а потім вживав за допомогою саморобного пристрою. Згідно до протоколу на місцевості обвинувачений ОСОБА_5 все показав і пояснив. При цьому проводилась фотозйомка та зроблена фото таблиця.

Доводи сторони захисту щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження, а саме що наркотичний засіб підкинули обвинуваченому ОСОБА_5 , що він не розписувався на склейці речового доказу з паперовим згортком з речовиною рослинного походження. Крім того, що обшук проводили не ті особи , які вказані в протоколі обшуку є неспроможними та не беруться до уваги апеляційним судом.

Оскільки з приводу цього, судом першої інстанції в судовому засіданні була призначена почеркознавча експертиза з висновку якої за № 217 вбачається, що встановити ким ОСОБА_5 або іншою особою виконано підпис від імені ОСОБА_5 на бирці № 1 , якою був опечатаний пакет із вилученою під час проведення протоколу огляду від 29.09.2015 року у рядку після запису « ОСОБА_5 » - не уявляється можливим з причин, викладених у пункті 1 дослідницької частини висновку експертизи. Крім того, судом встановлено, що обшук проводили слідчий ОСОБА_11 , опер уповноважений ОСОБА_10 , дільничний ОСОБА_20 в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_14 та у суду не було підстав визнавати докази по справі неналежними.

Показання свідка ОСОБА_17 судом правильно не прийняті до уваги , оскільки носять характер припущень, спростовуються показаннями свідків по справі, оскільки вона є дружиною обвинуваченого і могла свідчити на його користь.

Зокрема колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та обґрунтованими доводи захисника про призначення судом суворого покарання ОСОБА_5 , тому вважає за необхідне вирок суду змінити в частині призначення покарання.

До такого висновку колегія суддів прийшла виходячи з того, що суд першої інстанції залишив поза увагою дані, які характеризують особу винного.

При таких обставинах, висновок суду про те, що виправлення обвинуваченого можливо лише за умови позбавлення волі, є помилковим і зроблений без належного урахування конкретних обставин справи, тяжкості скоєного й даних про особу винного.

Так, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді штрафу, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що він вчинив злочин невеликого ступеню тяжкості; форму та ступінь його вини, а також дані про особу обвинуваченого, який на обліку диспансерах м. Краматорська не перебуває, окрім наркологічного, де з 30.09.2015 року перебуває з діагнозом використання марихуани з шкідливими наслідками для організму, обвинувачений має на утриманні дитину інваліда, 1999 року народження, яка потребує постійного нагляду, за місцем мешкання характеризується посередньо, ці обставини, колегія суддів визнає, які пом`якшуючі покарання. Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Така сукупність даних про обвинуваченого приводить колегію суддів до висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання у виді позбавлення волі і можливості призначення йому покарання у виді штрафу.

На підстав викладеного, керуючись ст.ст. 404-405, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 26.04.2016 року відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.309 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 100 ( сто) неоподаткованих мінімумів доходів громадян що дорівнює 1700 грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу можуть бути подані касаційні скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: