АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 602/829/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/96/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Лановецького районного суду від 23 грудня 2015 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Азері Кохла-Яверського району Естонія, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.05.2002 року Надвірнянським районним судом за ч.2 ст.140 КК України (1960р.);

-25.12.2006 року Надвірнянським районним судом за ч. 3 ст.185 КК України, до штрафу в розмірі 700 гривень;

-13.03.2012 року апеляційним судом Івано-Франківської області за ч. 2 ст.15, ч. 3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-25.02.2015 року, Івано-Франківським міським судом за ч. 2 ст.190 КК України до 1 року 1 місяць виправних робіт з зняттям 20 % від заробітної плати, -

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 КК України менш суворий вид не відбутого покарання визначеного вироком Івано-Франківського міського суду від 25 лютого 2015 року у виді виправних робіт строком 11 місяців 23 дні, переведено у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 дню позбавлення волі відповідають 3 дні виправних робіт, що становить 3 місяці 27 днів позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання, визначеного вироком Івано-Франківського міського суду від 25 лютого 2015 року і за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 3 років 8 міс. позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 11.02.2016 року продовжено до 13 квітня 2016 року.

В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк тримання його під вартою з 19 червня 2015 року,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 раніше не судимого, -

визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено обов`язки передбачені ст.76 КК України.

Згідно вироку суду, 19.06.2015 року біля 02 години ночі, ОСОБА_7 за попередньою змовою із ОСОБА_8 , перебуваючи в с.Нападівка Лановецького району, із злочинними умислом на викрадення чужого майна, зайшли на господарство ОСОБА_12 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, через двері проникли в приміщення зачиненого хліва і таємно, з корисливих мотивів, скориставшись заздалегідь заготовленими мотузками викрали дві корови чорно-білої масті та завантажили їх у вантажне відділення автомобіля Mercedes-Benz 508 р.н. НОМЕР_1 , після чого втекли з місця вчинення злочину, чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на суму 30000 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Лановецького районного суду від 23.12.2015р. скасувати а кримінальне провадження відносно нього закрити. В решті вирок суду залишити без змін.

Вважає вирок суду незаконним і необгрунтованим, а висновки суду такими, що грунтуються на припущеннях та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, частина доказів на які послався суд, підтверджують подію кримінального правопорушення та вину обвинуваченого ОСОБА_7 , а не його, оскільки вона не підтверджена жодними належними та допустимими доказами.

Стверджує, що злочину не вчиняв, постійно перебував в салоні автомобіля, про те, що корови крадені дізнався лише тоді коли їх зупинили працівники міліції.

Вважає покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 неналежними, оскільки вони не були допитані під час досудового слідства, а безпосередньо були викликані під час судового засідання.

Судом не взято до уваги як доказ поданий стороною захисту відповідь Лановецького РВ УМВС України в Тернопільській області від 08 09.2015 року.

Протокол огляду містка від 04.12.2015 року, не може бути допустимим доказом, оскільки не був відкритий стороні захисту та іншим учасникам процесу. Критичній оцінці підлягають також покази свідка ОСОБА_16 , оскільки вперше він допитувався в стані алкогольного сп`яніння. Свідок ОСОБА_17 теж вказав, що бачив двох чоловіків, однак доказу про те, що це був саме він немає. Протоколи проведення слідчого експерименту від 26.06.2015 та 08.07.2015 року теж підтверджують його невинуватість у вчиненні злочину.

Таким чином вважає, що судом не здобуто доказів про доведеність його вини у вчиненні інкримінованого злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , потерпілу ОСОБА_11 , прокурора який вважає вирок суду законним, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція обвинуваченого не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок в частині правової кваліфікації, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначена міра покарання в апеляції не оскаржується, а тому у відповідності до вищевказаної статті апеляційною інстанцією не переглядається.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, визнаними судом доведеними, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильним.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час судового провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Доводи скарги не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів, досліджених і оцінених в суді першої інстанції.

Так, не дивлячись на те, що обвинувачений ОСОБА_8 вини у скоєнні кримінального правопорушення не визнав, суд першої інстанції вірно критично віднісся до його показів, оскільки вони повністю спростовуються наступними доказами у справі.

Показами допитаної в судовому засіданні судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_11 яка пояснила, що проживає з сім`єю в АДРЕСА_2 . Разом із чоловіком, вони утримують худобу. 18.06.2015 року біля 23 години вона обійшла корів та зачинила двері корівника. Зранку 19 червня 2015 року виявила відсутність корів, про що одразу повідомила свого чоловіка та вони звернулися у міліцію. Ввечері корів їм повернули працівники міліції.

Крім цього повідомила, що корови мають норовливий характер, є великими та добре вгодованими, а тому вона їх ніколи не виводить на пасовище сама двох одночасно. Як правило їй у цьому допомагають чоловік або сусіди, а тому одна чужа людина не могла фізично вивести безшумно двох корів та завести їх далеко.

Показами свідка ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які пояснили, що корів потерпілої ОСОБА_13 неодноразово помагали виводити сусіди, оскільки вони є неспокійні, добре вгодовані, та кладка, через яку їх виводять вузька, а тому один чоловік не зміг би їх вивести.

Показами свідка ОСОБА_21 , з яких вбачається, що зранку в червні місяці 2015 року на прохання ОСОБА_7 , виїхав евакуатором в Тернопіль. При евакуації зрозумів, що автомобіль повний, хоч обвинувачений говорив, що він порожній. Евакуатор направився в сторону Івано-Франківська, де по дорозі в с.Стара Брикуля їх зупинили працівники міліції, після чого він взнав, що корови, які знаходились в автомобілі, викрадені.

Показами свідка ОСОБА_16 , який показав, що повертався вночі в червні місяці 2015 року з рибалки із села Борсуки та бачив двох людей біля РЕСу, що вели худобу з пасовища.

Доводи захисту щодо недопустимості показів свідка ОСОБА_16 , є безпідставними, оскільки після встановлення факту, що перші його свідчення надавались в стані алкогольного сп`яніння, він був повторно допитаний судом першої інстанції.

Показами свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що в червні місяці він повертався підводою з городу зі сторони відгодівельника в напрямку села Нападівка та бачив двох чужих чоловіків які вийшли з кущів біля заводу і направились в сторону села Нападівка.

Показами свідка ОСОБА_15 , з яких вбачається, що 18 червня 2015 року біля 11 години вечора до нього подзвонив ОСОБА_14 та попросив щоб він приїхав або посприяв приїзду оперативної групи, оскільки на протязі дня біля його офісу знаходиться грузова машина Мерседес синього кольору, за якою він спостерігав на протязі дня, та люди які її ремонтували йому видались підозрілими. Згодом взнав, що працівники міліції оглядали транспортний засіб та нікого і нічого в ньому не виявили, спостерігали за ним на протязі години, після чого поїхали в райвідділ.

Показами свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що бачив як зранку 18 червня 2015 року автомобіль Мерседес стояв біля бурякопункту та інших місцях на протязі дня. Спочатку двоє чоловіків, які є обвинуваченими, ремонтували його, після чого бачив їх неодноразово в іншому місці і так на протязі дня, в різних місцях. З наближенням ночі він подзвонив до знайомого ОСОБА_15 . Після приїзду оперативної групи він разом з ними оглянули автомобіль, пересвідчилися, що нікого немає. Біля 2 години ночі він з собаками знову обійшов територію та поблизу автомобіля, але нікого не бачив. Вважає, що його підозри та інформація про підозрілих людей сприяла розкриттю злочину.

Вказаними показами спростовуються доводи обвинуваченого про те, що він постійно перебував в салоні автомобіля.

Суд першої інстанції дав вірну оцінку вказаним показам свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , правильно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами їх показання, належним чином мотивувавши своє рішення.

За змістом статті 290 КПК України прокурор зобов`язаний надати доступ до письмових доказів.

Проте, під час досудового розслідування свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 допитано не було.

Після відкриття матеріалів прокурору стороною захисту, а саме запиту в Лановецький РВ УМВСУ та відповіді на цей запит, прокурор заявив клопотання про допит вищевказаних свідків.

Тому суд правильно задовольнив вказані клопотання прокурора, та безпосередньо для перевірки вказаних обставин допитав вказаних свідків в суді під час судового засідання з участю захисника та обвинувачених.

Крім показів вищевказаних свідків вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України доводиться іншими письмовими доказами, зібраними в ході досудового розслідування та проаналізованими в судовому засіданні, зокрема:

- протоколом огляду місця події господарства ОСОБА_12 по АДРЕСА_2 від 19.06.2015 року, яким встановлено, що у господарській будівлі, яка закривається дверима і знаходиться неподалік житлового будинку ОСОБА_12 знаходились дві корови чорно-білої масті, які було викрадено в ніч з 18.06.2015 на 19.06.2015 року;

- протоколом огляду місця події від 19.06.2015 року, на підставі ухвали слідчого судді від 19.06.2015 року про проведення огляду, а саме узбіччя автомобільної дороги напрямком з м.Теребовля Тернопільської області в напрямку м.Бучач Тернопільської області, частина узбіччя дороги по вулиці Сонячна в с.Стара Брикуля Теребовлянського району Тернопільської області. В ході проведення огляду встановлено, що «на вказаному узбіччі виявлено автомобіль-евакуатор марки Мерседес-Бенц жовтого кольору, р.н. НОМЕР_2 …До задньої частини вказаного автомобіля методом жорсткого зчеплення приєднаний вантажний автомобіль марки Мерседес-Бенц стнього кольору, р.н. НОМЕР_1 …. На момент огляду двері в вантажний відсік автомобіля в положенні «закрито». При відкритті дверей у грузову частину автомобіля виявлено 2 тварини (парнокопитні), а саме корови чорно-білого забарвлення…Як пояснили водії автомобіля ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вказані корови вони викрали 19.06.2015 року біля 03 год. ночі в с.Нападівка Лановецького району»;

- протоколу огляду містка від 04.12.2015 року, який веде від підсобних приміщень, у яких на момент вчинення злочину перебували корови, встановлено, що від двору потерпілої ОСОБА_13 на пасовище, де випасається худоба жителів с.Нападівка, які проживають поблизу неї, в тому числі і її худоба, веде вузька стежка, яка з двох сторін загороджена дерев`яними брусками. Далі знаходиться металевий місток, який прокладений через рів, який огинає пасовище по периметру. На момент проведення огляду у ньому води не було, однак він є глибоким, 1.3м глибини і близько 1.8м ширини. Через нього уже 20 років прокладений металевий місток. Ширина містка становить 0,8 метра.

Суд першої інстанції належно дав оцінку вказаній слідчій дії, вказавши, що вона проведена відповідно до вимог КПК і не суперечить показам потерпілої та свідків щодо його наявності біля господарства ОСОБА_13 , призначення та розмірів, з чим і погоджується колегія суддів, а доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про визнання недопустимим як доказу, безпідставними.

Крім того, цей протокол огляду проводився не з ініціативи прокурора, а за ухвалою суду, про виконання якої повідомлялись захисники, обвинувачені, потерпіла, після чого даний протокол був досліджений в судовому засіданні з участю всіх учасників судового провадження.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 26 червня 2015 року з підозрюваним ОСОБА_7 , де він показав, що 17 червня 2015 року вирішив викрасти корови, та з цього приводу зателефонував біля 17 години до ОСОБА_8 , якого попросив допомогти загрузити вантаж на автомобіль. ОСОБА_22 забрав ОСОБА_8 в м.Івано-Франківськ. Біля 04.00 години ранку в м.Ланівці в них поламався автомобіль і вони заїхали біля РЕСу на ремонт, а ввечері біля 23 години він пішов на берег с.Нападівка в пошуках корів і, побачивши телят зайшов на господарство, звідки пізніше викрав дві корови, які привів до автомобіля і разом з ОСОБА_8 завів їх в кузов автомобіля та вони поїхали в м.Івано-Франківськ, де хотіли здати їх на м`ясокомбінат. ОСОБА_7 під час слідчого експерименту показав місце, де стояв автомобіль і в який вони з ОСОБА_8 грузили корови, а також вказав на місце, звідки вони були викрадені;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 08.07.2015 року з підозрюваним ОСОБА_8 , згідно якого 17.06.2015 року він перебував по місцю свого проживання, біля 15 години до нього зателефонував ОСОБА_7 та попросив, щоб він приїхав в м.Тернопіль та допоміг йому відремонтувати автомобіль. Біля 17 години він поїхав в м.Тернопіль, де на в`їзді зустрів його ОСОБА_23 .

Суд першої інстанції вірно визнав вищевказані докази належними та допустимими, оскільки вони відповідають вимогам КПК України.

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про його непричетність до крадіжки і посилання на покази ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_8 не був з ним в змові і не вчиняв крадіжки, суд першої інстанції вірно оцінив їх критично, оскільки вони є непослідовними, надуманими, а сам ОСОБА_8 підтвердив, що змінював свої покази декілька разів, та при уточненні в судовому засіданні шляхом запитань постійно посилався на те, що не пам`ятає подробиць, хворів, боліла голова, був схвильований.

Проаналізувавши наведене суд першої інстанції дійшов до висновку, що він намагається приховати істину з метою уникнути відповідальності, а обвинувачений ОСОБА_7 сприяє йому в цьому, та правильно оцінив їх критично.

Аналогічно змінював свої покази ОСОБА_7 , пояснюючи в судовому засіданні в суді першої інстанції, що давав неправдиві свідчення під тиском, хоча пояснив, що фізичного насильства до нього працівники міліції не застосували, та в чому полягав моральний тиск пояснити не зміг.

Із вказаними висновками погоджується колегія суддів, оскільки сама обстановка передувала вчиненню кримінального правопорушення та обставини при яких відбувалися усі події, свідчать про доведеність вини обвинуваченого, а саме: факт перебування в нічний час під час вчинення кримінального правопорушення з іншим обвинуваченим ОСОБА_7 , протокол огляду містка, показання потерпілої та свідків з яких в сукупності свідчить, що одна людина не в змозі була вивести корів, показів свідків, які на протязі дня бачили двох обвинувачених разом та в різних місцях, що свідчить про підготовку до злочину.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції, всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникненням у приміщення.

Міра покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначена відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, думку потерпілої, особу обвинуваченого, який має на утриманні двоє малолітніх дітей, одне з яких тяжко хворіє, по місцю проживання характеризується з позитивної сторони, та з врахуванням фактичних обставин справи, прийшов до переконання, що ОСОБА_8 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Однак, враховуючи особу ОСОБА_8 та наведені обставини справи в сукупності, його роль в скоєнні крадіжки, суд прийшов до переконання, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За таких обставин, наведені в апеляційних скаргах інші доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , якими він обгрунтовує свою невинність у вчиненні даного кримінального правопорушення не є суттєвими та не порушують вимог КПК та інтересів учасників процесу, тому в решті апеляційних вимог слід відмовити.

Підстав для скасування вироку з врахуванням доводів зазначених у апеляції обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Крім того, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КПК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 перебував під попереднім ув`язненням з 19 червня 2015 року по 13 квітня 2016 року, яке йому слід зарахувати.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Лановецького районного суду Тернопільської області від 23 грудня 2015 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яким їх засуджено за ч.3 ст.185 КК України залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 19 червня 2015 року, зарахувати йому на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме затримання та перебування під вартою з 19 червня 2015 року по 13 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2