АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 649/767/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/1008/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 213 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 649/767/15-к за апеляційними скаргами прокурора Великолепетиської міжрайонної прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28.09.2015 року щодо ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Велика Лепетиха Великолепетиського району Херсонської області, громадянки України, неодруженої, працюючої різноробочою ФСФГ «Івріс», маючої на утриманні малолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої 30.04.2015 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців із застосуванням ст. 75 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до виправних робіт строком на 6 місяців, з відрахуванням в дохід держави десяти відсотків від суми заробітку, щомісячно. На підставі ст. 71 КК України повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 30.04.2015 року у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та остаточно, з урахуванням вимог п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, із розрахунку, що три дні виправних робіт відповідають одному дню позбавлення волі, призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Покладені обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком встановлено, що 26.08.2015 року до Великолепетиського районного суду Херсонської області надійшла заява прокурора Великолепетиської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 про перегляд вироку Великолепетиського районного суду від 02.07.2015 року відносно ОСОБА_9 за нововиявленими обставинами. Заява обґрунтована тим, що вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України та призначено покарання у вигляді виправних робіт строком на 6 місяців, з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків від суми заробітку, щомісячно. Згідно листа інспектора Великолепетиського РП КВІ УДПтСУ в Херсонській області № 23/16/8-1138 від 12.08.2015 року вищевказаний вирок суду не містив інформації щодо попередньої судимості ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 185 КК України. В матеріалах зазначеного кримінального провадження містилась довідка про те, що судимості ОСОБА_9 погашені. Таким чином, на час судового розгляду ні державному обвинувачу, ні суду не було відомо про обставини, які мають значення для вирішення справи, отже могли вплинути на судове рішення та є істотними для його постановлення, а саме, наявність непогашеної судимості у ОСОБА_9 .

У апеляційній скарзі прокурор Великолепетиської міжрайонної прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 213 КК України та призначити покарання у вигляді 240 годин громадських робіт. На підставі ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 30.04.2015 - 1 рік 6 місяців позбавлення волі та остаточно, з урахуванням вимог п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, із розрахунку, що 8 днів громадських робіт відповідають 1 дню позбавлення волі, призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 8 місяців позбавлення волі. Застосувати ст. 75 КК України і звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. На підставі п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та з`являтись для реєстрації до органу кримінально-виконавчої інспекції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ухвалюючи рішення щодо призначення ОСОБА_9 покарання у вигляді виправних робіт, суд всупереч вимогам КК України, належним чином не врахував те, що ОСОБА_9 вчинила злочин до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)» № 191-VIII від 12.02.2015 року, на підставі якого ст. 213 Кримінального кодексу України викладено в новій, редакції, яким ст. 213 КК України доповнено покаранням у виді виправних робіт, тобто призначив їй покарання, не передбачене ч. 1 ст. 213 КК України у редакції станом на день вчинення злочину.

У апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченої внаслідок суворості. З резолютивної частини вироку виключити посилання суду на необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України. Вказати, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке призначено вироком Великолепетиського районного суду від 30.04.2015 року, ОСОБА_9 остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_9 раніше судима 30.04.2015 року Великолепетиським районним судом за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, з іспитовим строком 1 рік. Новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 213 КК України, обвинувачена вчинила на початку березня 2015 року, тобто до постановлення вироку від 30.04.2015 року. У зв`язку з чим, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно призначив ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачена не з`явилась про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялась належним чином.

Враховуючи, що у апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої, апеляційний розгляд проводиться в її відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області у повному обсязі, апеляційну скаргу державного обвинувача підтримав частково, просив вирок суду змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, заслухавши прокурора в судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як передбачено ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

За вимогами ст. 467 КПК України суд має право скасувати вирок і ухвалити новий вирок за нововиявленими обставинами.

Ухвалюючи нове рішення суд користується повноваженнями тієї інстанції, судом якої він є.

Порядок ухвалення і проголошення судового рішення за наслідками провадження за ново виявленими обставинами, видачі і направлення його копій визначено статтями 374-376 КПК.

За структурою судове рішення за наслідками провадження за ново виявленими обставинами має відповідати структурі судового рішення відповідної інстанції, крім цього, в ньому має бути відображено ново виявлену обставину та те, як вона вплинула на нове судове рішення.

Тобто, незважаючи на те, що ч. 4 ст. 466 КПК України передбачено право суду не досліджувати докази щодо обставин, які встановлені в судовому рішенні, яке переглядається, вирок, ухвалений за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами має відповідати загальним засадам законності та обґрунтованості судового рішення, а також вимогам ст. 374 КК України, тобто містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення на наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

В порушення ст.ст. 370, 374 КПК України, скасувавши попередній вирок Великолепетиського районного суду від 02.07.2015 року у повному обсязі, суд першої інстанції в мотивувальній частині нового вироку, не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а лише відтворив у мотивувальній частині вироку зміст заяви прокурора про перегляд вироку за нововиявленими обставинами.

Таким чином, вказаний вирок за своєю формою та змістом не відповідає наведеним вимогам кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 374 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і виходячи з загальних засад здійснення судочинства, передбачених ст.ст. 7, 9 КПК України є підставою для скасування вироку суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду слід усунути встановлені колегією суддів порушення, а також врахувати доводи, висловлені в апеляційних скаргах прокурорів про необхідність призначення ОСОБА_9 кримінального покарання, яке має відповідати загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 415, 419 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора Великолепетиської міжрайонної прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28.09.2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий судовий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Головуючий: ОСОБА_2