Справа № 373/3201/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/682/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 49 11.08.2015

УХВАЛА
іменем України
11 серпня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Переяслав-Хмельницької міжрайонної прокуратури Київської області на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 21 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Оротукан Ягіднинського району Магаданської області Російської Федерації, проживаючого в АДРЕСА_1 , громадянина України, з спеціально-технічною освітою, одруженого, учасника ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС 2 категорії, працюючого на посаді начальника комунального підприємства «Виробниче управління житлово-комунального господарства» Переяслав-Хмельницької міської ради Київської області, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та із штрафом у розмірі 12750 грн., за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та із штрафом 8500 грн. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки та із штрафом у розмірі 12750 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 27.11.2013 року ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника КП «ВУЖКГ», тобто будучи службовою особою, умисно, в інтересах ТОВ «Східспецтехніка», перебуваючи в м. Переяслав-Хмельницький по вул. Гімназійна, 35 в приміщенні свого службового кабінету, підписав та завірив печаткою КП «ВУЖКГ» акт прийому-передачі товару №1. В акті зазначено, що директор ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_9 передав у власність, а КП «ВУЖКГ» в особі начальника ОСОБА_7 прийняло майно - один каналопромивочний автомобіль для прочистки міських каналізаційних та зливних мереж загальною вартістю 620550 грн. Місцем складання акту визначено м. Луганськ.

Однак, фактично вказаний автомобіль не був отриманий начальником КП «ВУЖКГ» ОСОБА_7 , так як останній до м. Луганськ не їздив, каналопромивочний автомобіль для прочистки міських каналізаційних та зливних мереж на територію КП «ВУЖКГ» не поставлявся.

27.11.2013 року та 04.12.2013 року ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника КП «ВУЖКГ», тобто будучи службовою особою, умисно, в інтересах ТОВ «Східспецтехніка», перебуваючи в м. Переяслав-Хмельницький по вул. Гімназійна, 35 в приміщенні свого службового кабінету, підписав та завірив печаткою КП «ВУЖКГ» платіжні доручення № 1 та №2 на перерахування з рахунку КП «ВУЖКГ» на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» коштів в сумі 320000 грн. та 300550 грн. відповідно, як оплату за договором №1/18/13.

У подальшому, за вказівки ОСОБА_7 , зазначені вище акт прийому-передачі товару №1 й платіжні доручення №№ 1 та 2 були передані головним бухгалтером КП «ВУЖКГ» ОСОБА_10 до Переяслав-Хмельницького УДКСУ Київської області для оплати, що й було зроблено 04 та 05.12.2013.

Зазначеними діями начальника КП «ВУЖКГ» ОСОБА_7 заподіяно тяжкі наслідки цьому комунальному підприємству, які виразились у формі майнової шкоди у сумі 620550 грн.

Дії ОСОБА_7 як службової особи щодо умисного, в інтересах ТОВ «Східспецтехніка» підписання та завірення печаткою КП «ВУЖКГ» 27.11.2013 року та 04.12.2013 року платіжних доручень № 1 та № 2 на суму 320000 грн. та 300550 грн. відповідно для подальшого їх використання для перерахування органами державного казначейства ТОВ «Східспецтехніка» оплати вартості каналопромивочного автомобіля для прочистки міських каналізаційних та зливних мереж, який в порушення умов договору від 18.11.2013 № 1/18/13 фактично не був поставлений, суд кваліфікував за частиною 2 статті 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки інтересам юридичної особи.

Дії ОСОБА_7 як службової особи щодо умисного, в інтересах ТОВ «Східспецтехніка» 27.11.2013 підписання та завірення печаткою КП «ВУЖКГ» акту прийому-передачі товару №1 про приймання каналопромивочного автомобіля для прочистки міських каналізаційних та зливних мереж вартістю 620550 грн., суд кваліфікував за частиною 2 статті 366 КК України як службове підроблення, тобто складення та внесення до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

Не погоджуючись з вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що суд у вироку не послався на норму закону, яка б давала можливість при кваліфікації дій обвинуваченого виходити з норми права, яка втратила чинність на час винесення вироку. На час винесення вироку, прямо зазначена мета злочину - одержання неправомірної вигоди, а отже доказуванню підлягало, яку саме неправомірну вигоду мав на меті обвинувачений. Так, на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду справи в суді не була доведена наданими до суду доказами, яку саме неправомірну вигоду мав на меті одержати обвинувачений. Про відсутність такої мети у обвинуваченого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , та ін. Окрім цього, не був допитай директор ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_9 .

Не погоджуючись з вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з чим його потрібно змінити через неповноту судового розгляду, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд, в порушення вимог діючого законодавства, застосував норму, яка на момент винесення вироку не діяла. При винесення вироку суд не врахував, що в справі відсутні належні та допустимі докази, які б виключили можливість перебування каналопромивочного автомобіля на території ТОВ «Східспецтехеіка». Розцінивши договір зберігання від 28.11.2013 року як фіктивний договір, суд виходив з припущення, що є недопустимим. Окрім цього, при призначенні покарання не було враховано дані про особу, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, має постійне місце роботи, є учасником ліквідації аварії на ЧАЕС. В порушення вимог діючого законодавства суд не зазначив у мотивувальній частині вироку мотивів призначення покарання у виді позбавлення волі та не обґрунтував, чому неможливо застосувати вимоги ст. 75 КК України.

Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки та зі штрафом 17 000 грн.; за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки та зі штрафом 8500 грн.; остаточну міру покарання призначити ОСОБА_7 згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та визначити у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки та зі штрафом 17000 грн. Зазначає апелянт, що суд, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , неправильно застосував положення ст. 70 КК України, застосувавши метод поглинення менш суворого покарання більш суворим, і поглинув однакові за своїм видом і розміром основні покарання у виді позбавлення волі на 4 роки. Крім того, суд не врахував ті обставини, що діями обвинуваченого ОСОБА_7 комунальному підприємству завдано шкоди на загальну суму 620550 грн., що є тяжкими наслідками, які взагалі винним не відшкодовані, свою вину у скоєнні злочину обвинувачений не визнав, що в свою чергу призвело до призначення невідповідного тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого покарання. Вважає апелянт, що призначене покарання ОСОБА_7 за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки не виконає функцію загальної превенції, щоо може привести до вчинення аналогічних злочинів у сфері службової діяльності іншими керівниками комунальних підприємств та завдати збитки міському бюджету.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечували щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 10 листопада 2014 року ОСОБА_7 заступник начальника СВ начальника СВ Переяслав-Хмельницького МВ ГУМВС України в Київській області, розглянувши матеріали кримінального провадження № 0000008 від 28 березня 2014 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, повідомив ОСОБА_7 у вчиненні умисних дій, що виразилися у зловживанні владою та службовим становищем, тобто умисному, в інтересах третіх осіб використанні службовою особою влади та службового становища, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а також у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей що спричинило тяжкі наслідки.

24.11.2014 року до Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду надійшов від Переяслав-Хмельницького міжрайонної прокуратури Київської області обвинувальний акт, складений заступником начальника СВ Переяслав-Хмельницького МВ ГУМВС України в Київській області та затверджений 20.11.2014 року старшим прокурором Переяслав-Хмельницького міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_14 , за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, - у зловживанні владою та службовим становищем, тобто, умисному в інтересах третіх осіб використанні службовою особою влади та службового становища, всупереч інтересам служби, що спричинити тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України - у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки.
02.12.2014 року судом першої інстанції було призначено справу до розгляду.
08.04.2015 року у ході судового розгляду кримінального провадження, з метою зміни обсягу обвинувачення шляхом його уточнення, прокурором Переяслав-Хмельницького міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_14 було подано обвинувальний акт, складений ним, та затверджений заступником Переяслав-Хмельницького міжрайонного прокурора за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, - у зловживанні своїм службовим становищем, тобто, умисному в інтересах третіх осіб використанні службовою особою свого службового становища, всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, а також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України у складанні та внесенні до офіційного документу завідомо неправдивих відомостей, що спричинили тяжкі наслідки.
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, який набрав чинності 28.02.2014 року було внесено зміни до ст. 364 КК України та в абзаці частини першої слова « з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами « з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи». Тобто, суб`єктивна сторона злочину у новій редакції закону встановлює мету злочину - одержання будь-якої неправомірної вигоди для обвинуваченого або для інших фізичних або юридичних осіб, в інтересах яких він діє.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, обвинувальний акт, складений заступником начальника СВ Переяслав-Хмельницького МВ ГУМВС України в Київській області та затверджений 20.11.2014 року старшим прокурором Переяслав-Хмельницького міжрайонної прокуратури Київської області ОСОБА_14 , що був направлений до суду, а також обвинувальний акт від 08.04.2015 року, який був наданий в суді з метою зміни обсягу обвинувачення шляхом його уточнення, що складений останнім, та затверджений заступником Переяслав-Хмельницького міжрайонного прокурора, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 , не відповідають вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини є неконкретними, що порушує право обвинуваченого на захист у висунутому обвинуваченні.

Суд першої інстанції під час підготовчого провадження зобов`язаний був перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судового рішення, передбаченого ч. 3 ст. 314 КПК України.
Але при розгляді даного кримінального провадження, суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч. 1 ст. 337 КПК України, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, призначив до розгляду та розглянув кримінальне провадження, в якому прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України в редакції, що вступила в дію з 28.02.2014 року.
За даних обставин, колегія приходить до висновку, що зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону - є перешкодою у встановленні істини в даному кримінальному провадженні, забезпеченні дотримання законності, правильного правозастосування та відповідно постановлення обґрунтованого судового рішення.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 21 квітня 2015 року необхідно скасувати, та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.
При новому розгляді зі стадії підготовчого судового засідання кримінального провадження щодо ОСОБА_7 необхідно усунути зазначені порушення, крім того звернути увагу на доводи, викладені в апеляційних скаргах, в залежності від встановленого, постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 21 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий

Судді