Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/87/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 156 (121) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.01.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кіровограді апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Кіровограда у кримінальному провадженні № 0010547 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, займається волонтерською діяльністю на громадських засадах, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.1 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі статей 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з встановленням іспитового строку 3 роки та покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що вчинив розпусні дії, щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку та розпусні дії, щодо малолітньої особи, за наступних обставин.

У період часу з кінця 2012 року по літо 2014 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 працював на АЗС «Титан», яка розташована по вул. Покровській 48, у м. Кіровограді . В цей час до нього на роботу неодноразово приходив його знайомий неповнолітній ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 з яким він мав дружні стосунки. Під час проведення спільного дозвілля у ОСОБА_7 виник намір на вчинення розпусних дій щодо неповнолітнього ОСОБА_9 . Завідомо знаючи, що ОСОБА_10 є неповнолітнім, ОСОБА_7 , у період часу з кінця 2012 року по літо 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, маючи намір на вчинення розпусних дій щодо неповнолітнього ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні службового туалету АЗС «Титан», за вказаною вище адресою, діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, непристойно доторкався до статевих органів останнього, а також вступав з ним в неприродний статевий акт шляхом орогенітального контакту, взявши до своєї ротової порожнини статевий орган неповнолітнього ОСОБА_9 . Вказані дії ОСОБА_7 вчиняв із неповнолітнім потерпілим ОСОБА_9 систематично, близько 10 разів у період з кінця 2012 року до літа 2014 року.

Крім цього, протягом лютого 2013 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 працював на АЗС « Титан», яка розташована по вул. Покровській 48, у м. Кіровограді. В цей час до нього приходив ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_3 з яким останній мав дружні стосунки. Під час проведення спільного дозвілля у ОСОБА_7 виник намір на вчинення розпусних дій щодо неповнолітнього ОСОБА_11 . Завідомо знаючи, що ОСОБА_11 є неповнолітнім, ОСОБА_7 протягом лютого 2013 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, маючи намір на вчинення розпусних дій щодо неповнолітнього ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні службового туалету АЗС «Титан», за вказаною вище адресою, діючи умисно, усвідомлюючи, що ОСОБА_11 є неповнолітнім, непристойно доторкався до статевих органів останнього, а також вступав з ним в неприродний статевий акт шляхом орогенітального контакту, взявши до своєї ротової порожнини статевий орган неповнолітнього ОСОБА_11 . Вказані дії ОСОБА_7 вчиняв із неповнолітнім потерпілим ОСОБА_11 систематично, близько 10 разів протягом лютого 2013 року.

Крім цього, у період часу приблизно з 17 листопада 2014 року по 02 грудня 2014 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 тимчасово проживав за адресою АДРЕСА_2 , де також проживав малолітній ОСОБА_12 ІНФОРМАЦІЯ_4 . Під час спільного проживання в одному приміщенні у ОСОБА_7 виник намір на вчинення розпусних дій щодо малолітнього ОСОБА_12 . Завідомо знаючи, що ОСОБА_12 є малолітнім, ОСОБА_7 протягом 2 тижнів, у період часу з 17 листопада 2014 року по 02 грудня 2014 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, знаходячись у спальній кімнаті за вказаною вище адресою здійснював розпусні дії щодо малолітнього ОСОБА_12 , а саме непристойно доторкався до статевих органів малолітнього ОСОБА_12 , а також перебував у кімнаті роздягненим, демонструючи свої статеві органи малолітньому. Також, у вказаний період часу, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні спальної кімнати за вказаною вище адресою, ліг на ліжко, на якому відпочивав малолітній ОСОБА_12 та вступив з потерпілим в неприродний статевий акт, шляхом орогенітального контакту, а саме, взявши до своєї ротової порожнини статевий орган малолітнього ОСОБА_12 . Вказані дії ОСОБА_13 вчиняв з потерпілим ОСОБА_12 близько 10 разів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через мякість. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ч.1 ст. 156 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 156 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого прокурор вважає, що судом, при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, не одружений, а отже не має соціальних зв`язків, офіційно не працює, однак вчинив тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи. Однак призначене судом ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, а також суперечить передбаченій кримінальним законом меті покарання-реалізації виправлення засудженого, тому повинно бути реальним та достатнім для виправлення та перевиховання останнього.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав вимоги апеляції в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які в дебатах, а обвинувачений і в останньому слові просили вирок районного суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Відповідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 156 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду не входить в обговорення доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій та вважає, що суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 кваліфікувавши дії останнього за ч.1 ст.156 КК України, як вчинення розпусних дій, щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку та за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій, щодо малолітньої особи.

Призначаючи покарання ОСОБА_14 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, як особа характеризується позитивно, раніше не судимий, займається волонтерською діяльністю на громадських засадах. Обставиною, яка пом`якшуює покарання, суд визнає щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного, а саме його позитивну характеристику, що законні представники потерпілих претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого не мають, суд дійшов висновку про можливе виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання та відповідно до ст.75 КК України звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що судом, при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_7 раніше не судимий, не одружений, а отже не має соціальних зв`язків, офіційно не працює, однак вчинив тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а тому йому повинно бути призначене покарання з його реальним відбуванням в місцях позбавлення волі.

Однак, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, метою покарання засудженого є його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Приймаючи рішення про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, суду належить навести мотиви, з яких він вважає, що відбування покарання не пов`язаного з позбавленням волі сприятиме його виправленню та попередженню нових злочинів.

Зазначені прокурором доводи спростовується даними про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутністю претензій матеріального і морального характеру до обвинуваченого від представників потерпілих, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також і тим, що прокурор під час дебатів також просив суд призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Сукупність вказаних обставин дали підстави суду першої інстанції призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а тому йому повинно бути призначене покарання з його реальним відбуванням в місцях позбавлення волі, спростовується сукупністю всіх вищезазначених обставин щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який не становить великої суспільної небезпеки, у поєднані з тяжкістю злочинів, що визначена законом та які вказують на можливість його виправлення та попередження нових злочинів при обранні покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства в межах встановлених санкцією ч.1 та ч.2 ст. 156 КК України та з застосуванням статей 75,76 КК України, що, як вважає колегія суддів, буде відповідати засадам кримінального судочинства, та меті призначення покарання.

Помимо цього, враховуючи обставини вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, призначення йому покарання з реальним відбуванням в місцях позбавлення волі на думку колегії суддів не буде відповідати меті покарання саме реалізації виправлення засудженого.

Враховуючи зазначене доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі про те, що призначене судом ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через мякість, і необхідності призначення покарання з його реальним відбуванням в місцях позбавлення волі, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним апеляцію прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Кіровограда залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2