11-кп/775/64/2016(м)
221/2784/15-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2016 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 12 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого 5 неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого:

1) 13.12.2012 року вироком Кіровського районного суду м. Донецька за ч.2 ст.15, ч.5 ст.27, ч.2 ст.186, ст.75 КК України, зміненим ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 01.03.2013 року, до 4 років позбавлення волі з випробуванням на 3 роки;

2) 02.03.2015 року Волноваським районним судом Донецької області за ч.2 ст.125 КК України до 240 год. громадських робіт;

зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_6 до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 13 грудня 2012 року та Волноваського районного суду Донецької області від 02 березня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1. ст.256, ч.2 ст.256 КК України та виправдано.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави кошти, витрачені на проведення товарознавчої експертизи в сумі 100 грн.

Вирішено питання про речові докази.

В с т а н о в и л а:

вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

В період з 17 лютого 2015 року по 21 лютого 2015 року у вечірній час доби ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно з метою викрадення чужого майна, неодноразово проникав через незачинене вікно в ванній кімнаті до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав фритюрницю Philips HD6163 вартістю 990 грн., надувне ліжко Restform вартістю 1000 грн., хлібопіч KENWOOD ВМ210 вартістю 1092 грн., килим розміром 3x5 метрів вартістю 3150 грн., які належать ОСОБА_9 , чим заподіяв майнову шкоду потерпілій у розмірі 6232 грн. Викрадене майно повернуто потерпілій. Цивільний позов не заявлено.

Також досудовим розслідуванням ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що, 13 січня 2015, перебуваючи на території с. Новогригорівка Волноваського району Донецької області та поблизу розташованих населених пунктах, діючи умисно, за власною ініціативою, поділяючи мету створення та функціонування злочинної організації «Донецька народна республіка», а саме зміну меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку встановленому Конституцією України, маючи злочинний намір щодо заздалегідь не обіцяного сприяння учасниками злочинної організації «ДНР» у здійсненні їх злочинної діяльності щодо посягання на територіальну цілісність України, здійснював цілеспрямований збір на території Волноваського району Донецької області деталізованих даних пре переміщення та розташування у Волноваському районі Донецької області підрозділів Збройних Сил України, що беруть безпосередню участь в проведенні Антитерористичної операції у Донецькій області, для подальшої передачі вказаної інформації з метою використання учасниками злочинної організації «ДНР» такої інформації у здійсненні злочинної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України, а саме: ОСОБА_6 у вказаний час, вчиняючи на реалізацію злочинних намірів протиправні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, передавав зазначену інформацію, відому йому як очевидцю, засобами мобільного зв`язку учасникам злочинної організації «ДНР», телефонуючи велику кількість разів зі свого абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_1 на абонентський номер оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_2 , який завідомо для нього використовується одним із керівників НВФ «МВС ДНР» ОСОБА_10 (позивний « ОСОБА_11 », відносно якого матеріали виділені в окреме провадження), з метою використання іншими учасниками злочинної (терористичної) організації «ДНР» такої інформації, чим ОСОБА_6 заздалегідь не обіцяно сприяв учасникам злочинної (терористичної) організації «ДНР» шляхом надання інформації у здійсненні злочинної діяльності «ДНР» проти органів державної влади та військових підрозділів України.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в заздалегідь не обіцяному сприянні учасникам злочинних організацій шляхом надання інформації, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.256 КК України.

Він же, 18 січня 2015 року, перебуваючи на території с. Новогригорівка Волноваського району Донецької області та поблизу розташованих населених пунктах, діючи умисно та повторно, за власного ініціативою, поділяючи мету створення та функціонування злочинної організації «Донецька народна республіка», а саме - зміну меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України, маючи злочинний намір щодо заздалегідь не обіцяного сприяння учасниками злочинної організації «ДНР» у здійсненні їх злочинної діяльності щодо посягання на територіальну цілісність України, здійснював цілеспрямований збір на території Волноваського району Донецької області деталізованих даних про переміщення та розташування у Волноваському районі Донецької області підрозділів Збройних Сил України, що беруть безпосередню участь в проведенні Антитерористичної операції у Донецькій області, для подальшої передачі вказаної інформації з метою використання учасниками злочинної організації «ДНР» такої інформації у здійсненні злочинної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України, а саме: ОСОБА_6 у вказаний час, вчиняючи на реалізацію злочинних намірів протиправні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, передавав зазначену інформацію, відому йому як очевидцю, засобами мобільного зв`язку учасникам злочинної організації «ДНР», телефонуючи велику кількість разів зі свого абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_1 на абонентський номер оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_2 , який завідомо для нього використовується одним із керівників НВФ «МВС ДНР» ОСОБА_10 (позивний « ОСОБА_11 , відносно якого матеріали виділені в окреме провадження), метою використання іншими учасниками злочинної (терористичної) організації «ДНР» такої інформації, чим ОСОБА_6 заздалегідь не обіцяно сприяв учасникам злочинної (терористичної) організації «ДНР» шляхом надання інформації у здійсненні злочинної діяльності «ДНР» проти органів державної влади та військових підрозділів України.

Він же, 08 лютого 2015 року, перебуваючи на території с. Новогригорівка Волноваського району Донецької області та поблизу розташованих населених пунктах, діючи умисно та повторно, за власною ініціативою, поділяючи мету створення та функціонування злочинної організації «Донецька народна республіка», а саме - зміну меж території та державного кордону України в спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституції України, маючи злочинний намір щодо заздалегідь не обіцяного сприяння учасниками злочинної організації «ДНР» у здійсненні їх злочинної діяльності щодо посягання на територіальну цілісність України, здійснював цілеспрямований збір на території Волноваського району Донецької області деталізованих даних про переміщення та розташування у Волноваському районі Донецької області підрозділів Збройних Сил України, що беруть безпосередню участь у проведенні Антитерористичної операції у Донецькій області, для подальшої передачі вказаної інформації з метою використання учасниками злочинної організації «ДНР» такої інформації у здійсненні злочинної діяльності проти органів державної влади та військових підрозділів України, а саме: ОСОБА_6 у вказаний час, вчиняючи на реалізації у чинних намірів протиправні дії, об`єднані єдиним злочинним умислом, передавав зазначену інформацію, відому йому як очевидцю, засобами мобільного зв`язку учасника злочинної організації «ДНР», телефонуючи велику кількість разів зі свого абонентської номеру оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_1 на абонентський номер оператора мобільного зв`язку «МТС» НОМЕР_2 , який завідомо для нього використовується одним із керівників НВФ «МВС ДНР» ОСОБА_10 (позивний « ОСОБА_11 », відносно якого матеріали виділені в окреме провадження), з метою використання іншими учасниками злочинної (терористичної) організації «ДНР» такої інформації, чим ОСОБА_6 заздалегідь не обіцяно сприяв учасникам злочинної (терористичної) організації «ДНР» шляхом надання інформації у здійсненні злочинної діяльності «ДНР» проти органів державної влади та військових підрозділів України.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в заздалегідь не обіцяному сприянні учасникам злочинних організацій шляхом надання інформації, вчиненими повторно, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.256 КК України.

Вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнаний невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.256, ч.2 ст.256 КК України та виправданий.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_7 та заступник прокурора Донецької області ОСОБА_8 оскаржили його в апеляційному порядку.

За змістом апеляційної скарги обвинуваченого, останній просить оскаржуване судове рішення скасувати, а провадження у справі щодо нього за ч.3 ст.185 КК України закрити, на підставі недоведеності його вини. Своє прохання мотивує тим, що досудове розслідування було проведено з порушенням вимог КПК України. Вказує, що проведення огляду місця події суперечить часу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 . Окрім вказаного, звертає увагу на неможливість вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки у період скоєння злочину він знаходився у приміщенні Волноваського РВ міліції та підрозділі СБ України на допиті.

Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 убачається, що останній просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України скасувати, а провадження у справі закрити на підставі того, що не встановлено достатньо доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції у основу обвинувачення ОСОБА_6 поклав показання, дані останнім в ході досудового розслідування унаслідок застосування до нього недозволених методів слідства. Однак, від цих показань обвинувачений у судовому засіданні відмовився і пояснив, що вилучені у нього речі, схожі на викрадені за родовими ознаками, він задешево придбав у невідомих йому осіб. До того ж вказує, що ці речі для впізнання потерпілій не пред`являлися, тому не можна з упевненістю стверджувати про належність цих речей саме їй. Зазначає, що вищевказані показання обвинуваченого прокурором не спростовані, інших доказів його вини суду першої інстанції не надано, а показання потерпілих і висновок товарознавчої експертизи, на його думку, не викривають обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. За таких обставин, вважає, вину останнього не доведеною.

Прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України просить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обгрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції не перевірив доводи ОСОБА_6 стосовно придбання майна потерпілої у третьої особи, залишив без розгляду клопотання обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_12 , внаслідок чого не надав належної оцінки та не спростував їх. Крім того, судом не перевірено та не спростовано неодноразові і категоричні показання обвинуваченого в частині того, що він у період з 17 по 21 лютого 2015 року, тобто у період скоєння злочину, знаходився у приміщенні Волноваського РВ міліції та підрозділі СБ України на допиті.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свої апеляції, просили вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області, вирок суду просив скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст.256 та ч.2 ст.256 КК України, суд у вироку на підставі аналізу зібраних органом досудового розслідування і досліджених доказів дійшов висновку, що вони об`єктивно не доводять винуватості у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 про відсутність доказів на підтвердження вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, в період з 17 лютого 2015 року по 21 лютого 2015 року.

Формулюючи обвинувачення, суд встановив, що вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення в період з 17 лютого 2015 року по 21 лютого 2015 року, доведена і його дії кваліфікував за ч.3 ст.185 КК України.

Однак, на думку колегії суддів, такий висновок суду є передчасним та суперечить матеріалам кримінального провадження, на що й посилається прокурор, доводи якого в цій частині є слушними.

Відповідно до рапорту чергового Волноваського РВ ГУ МВС України в Донецькій області 11 березня 2015 року о 19.15 год до чергової частини від гр. ОСОБА_9 надійшло повідомлення про викрадення у останньої особистого майна.

Разом з тим, того ж дня, 11 березня 2015 року, в період часу з 17.30 год. до 18.30 год. за місцем події було проведено огляд, за результатом якого складено протокол (а.с.71, т.1).

Тобто, час проведення огляду місця події суперечить часу прийняття заяви потерпілої ОСОБА_9 про вчинення кримінального правопорушення, на що суд першої інстанції не звернув уваги.

Крім того, 16 лютого 2015 року органом СБ України було виявлено вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України. У зв`язку із цим складено рапорт від 16 лютого 2015 року (а.с.78, т.2), у ОСОБА_6 відібрані пояснення про обставини скоєння кримінального правопорушення, датовані тим же днем, 16 лютого 2015 року (а.с.81-88, т.2), а також заява від 17 лютого 2015 року, написана останнім, за змістом якої він надає згоду на огляд мобільного телефону і не заперечує стосовно вилучення даних з телефону (а.с.89, т.2).

Згідно протоколів огляду предметів від 17 лютого 2015 року в рамках розслідування того ж кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.256 КК України, вказані процесуальні документи були складені за участю обвинуваченого ОСОБА_6 в період часу з 16.00 год. до 17.00 год. в приміщенні службового кабінету Волноваського РВ ГУМВС України в Донецькій області (а.с.90-99, т.2), а з його свідчень вбачається, що він був затриманий співробітниками СБ України, утримувався у приміщенні вказаного державного органу і звільнений 23 лютого 2015 року.

На вказані розбіжності та суперечності вже посилались в своїх апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник при перегляді попереднього вироку в апеляційному порядку, що було однією з підстав для його скасування.

Однак, після скасування вказаного судового рішення й направлення на новий розгляд з вказівкою про ретельну перевірку, зокрема, доводів апеляційних скарг учасників апеляційного розгляду, суд нижчої інстанції залишив їх без належної перевірки і оцінки, порушивши при цьому вимоги ч.3 ст.415 КПК України, згідно яких висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

З змістом ст.409 КПК України однію з підстав для скасування або зміни вироку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону Частиною 1статті 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення. Невиконання судом першої інстанції вказівок апеляційного суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За наведених обставин вирок суду не може вважатись законним й обгрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути порушення зазначених вимог КПК, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника та прокурора, й прийняти законне й обгрунтоване рішення.

Керуючись ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого та заступника прокурора Донецької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 12 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження останнього за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі УДПтС України в Донецькій області (№ 7) скасувати, звільнивши його негайно з-під варти в залі суду.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3