Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1062/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0004116 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця села Тимофіївка Новоархангельського району Кіровоградської області, приватного підприємця, одруженого, на утримання має троє дітей, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим за ст. 128 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75ККУкраїни звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків, передбачених п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України. На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання. Вказаним вироком стягнено з ОСОБА_9 на користь міської лікарні №1- 1111, 53 грн. у відшкодування витрат, понесенних на лікування потерпілого ОСОБА_7 , а також на користь потерпілого - 1245,14грн. у відшкодування понесених витрат на лікування та 2000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачувався у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України.

Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що спричинив потерпілому ОСОБА_7 необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження, за наступних обставин.

31 жовтня 2013 року близько 09.00 год. ОСОБА_9 проходячи біля центрального ринку міста Олександрії біля магазину «У Тимофійовича», який розташований по вул. Семашка, на ґрунті неприязнених відносин, проявляючи злочинну самовпевненість, легковажно розраховуючи на відвернення суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тілесних ушкоджень, наніс потерпілому ОСОБА_7 один цілеспрямований боковий удар кулаком лівої руки в праву сторону обличчя, від чого останній впав на виступаючий предмет з приданим при цьому прискоренням, а саме на цегляну колону, тим самим спричинивши потерпілому тілесні ушкодження які, відповідно до висновку судово медичної експертизи № 93 від 27 травня 2014 року, відносяться до середнього ступеня тяжкості.

Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, в їх сукупності, суд дійшов до висновку, що дії ОСОБА_11 за епізодом заподіяння потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень середньої тяжкості підлягають перекваліфікації з ч.1 ст.122 КК України на ст.128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

В апеляційній скарзі та доповнені до неї прокурор просить вирок суду скасувати повністю. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі п.»в» Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання. Позов потерпілого та прокурора задовольнити повністю та стягнути з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 на відшкодування 1235,14 грн. спричиненої матеріальної шкоди та 20000 грн. моральної шкоди, а також на користь «Міської лікарні №1» 1111,53 грн. витрат, понесених на лікування потерпілого.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що вирок суду є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки висновки суду щодо необережного спричинення потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження, не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, у судовому засіданні ОСОБА_9 свою вину у вчинені інкримінованого йому злочину не визнав та пояснив, що ніяких тілесних ушкоджень потерпілому не наносив, наявність тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 пояснити не може.

Потерпілий ОСОБА_7 , свідок ОСОБА_12 суду підтвердили факт нанесення ОСОБА_9 удару кулаком руки у обличчя ОСОБА_7 від якого останній упав. Зазначені обставини потерпілий та свідок вказали і під час проведеного з ними слідчого експерименту.

Відповідно висновку судово-медичної експертизи № 93 від 01.04.2014 року, тілесні ушкодження, що мали місце у ОСОБА_7 , могли утворитись при обставинах, на які вказує потерпілий під час проведення слідчого експерименту. Тілесні ушкодження, зокрема перелом правої верхньощелепної пазухи, перелом зовнішньої стінки решітчастої кістки справа, не могли утворитись при падінні на поверхню з положення стоячи.

Зазначене та даний висновок експерта повністю спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_9 , які ідентичні з показаннями свідків захисту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Зокрема експерт прийшов до висновку, що тілесні ушкодження у потерпілого не могли утворитись при обставинах, на які вказує свідок ОСОБА_13 під час проведення за його участю слідчого експерименту.

Вищезазначені докази свідчать про те, що суд дійшов неправильного висновку про необережне спричинення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 .

Також прокурор зазначає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставно застосовано до обвинуваченого ст. 75 КК України. Так, звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є недостатнім для його перевиховання і виправлення, оскільки ОСОБА_9 у вчиненому не розкаявся, спричинену шкоду не відшкодував та судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання. Також прокурор зазначає, що суд допустив подвійне звільнення обвинуваченого від покарання, що є неприпустимим. Так, суд у вироку спочатку на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від призначеного покарання у виді обмеження волі і поклав на нього обов`язки, передбачені п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України, а потім ще раз звільнив ОСОБА_9 від покарання вже на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», але фактично залишив за ним виконання обов`язків, визначених ст. 76 КК України.

Крім того, судом допущено порушення процесуальних норм права при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 .

Під час судового розгляду судом було оголошено позовну заяву потерпілого від 27.11.2013 року, а також заяву про збільшення позовних вимог подану під час підготовчого судового засідання 31.07.2014 року. Однак позовні вимоги потерпілого були розглянуті судом не в повному обсязі. Так, суд у мотивувальній частині вироку зазначає про те, що потерпілим заявлено позов про стягнення з обвинуваченого на його користь матеріальної шкоди, яка пов`язана з витратами на лікування 785,14грн. та за проведення комп`ютерної томографії 450 грн. а також у відшкодування моральної шкоди 10 000 грн., однак збільшені потерпілим позовні вимоги щодо стягнення на його користь 20000 грн. у відшкодування моральної шкоди судом взагалі не розглянуто, що вважає порушенням вимог п.7 ч.1 ст.368 КПК України.

В апеляційних скаргах:

- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати повністю. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним за ч.1 ст. 122 КК України та призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, від якого звільнити на підставі закону про амністію. Стягнути з ОСОБА_9 на його користь 1235,14 грн. на відшкодування спричиненої матеріальної шкоди та 20000 грн. моральної шкоди.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що тілесні ушкодження середньої тяжкості отримав внаслідок умисного нанесення йому обвинуваченим ОСОБА_9 удару кулаком в область правого ока, що підтверджується його показаннями, показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , висновком судової медичної експертизи про отримання ним тілесних ушкоджень в області правого ока середньої тяжкості. Вважає, що за вказаних обставин суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.1 ст. 122 на ст. 128 КК України. Крім того, суд не розглянув поданий ним збільшений позов про відшкодування моральної шкоди в сумі 20000 грн.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції по обвинуваченню його у скоєнні злочину, передбаченого ст. 128 КК України та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що посилаючись на те, що потерпілому ОСОБА_7 він тілесного ушкодження не спричиняв. Вважає, що наявне у потерпілого тілесне ушкодження могло виникнути при падінні разом з ним унаслідок виведення його з рівноваги, а не внаслідок удару ним потерпілого, що також підтвердив свідок ОСОБА_13 , показання якого судом не були взяті до уваги. Показання ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_12 по обставинах справи вважає такими, що не відповідають дійсності. Слідчі експерименти досудовим слідством проводились не за тієї обстановки, яка була на місці події - не в той час, за відсутності торгівельних палаток на ринку, не встановлено кількість осіб, які були на момент події. Також стороною обвинувачення не встановлений мотив, на підставі якого він начеб то наніс удар потерпілому, а твердження «на ґрунті неприязних відносин» не вважає встановленим мотивом, так як не були встановлені причини виникнення таких відносин. Вважає, що допущені судом помилки не дали можливості для ухвалення виправдувального вироку.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подану обвинуваченим апеляцію, а в задоволені апеляцій прокурора та потерпілого просили відмовити, висновок прокурора та потерпілого, які підтримали вимоги поданих апеляцій, а в задоволені апеляції обвинуваченого просили відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Досудовим слідством ОСОБА_9 обвинувачувався умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених статтею 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менше як на одну третину, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

31 жовтня 2013 року близько 09.00 год. ОСОБА_9 на Центральному ринку м. Олександрія біля магазину «У Тимофійовича», розташований по вул. Семашка, на ґрунті неприязних відносин, діючи умисно, маючи намір спрямований на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, наніс ОСОБА_7 один цілеспрямований боковий удар кулаком лівої руки в праву сторону обличчя, тим самим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді струсу головного мозку з вдавленим переломом передньої стінки правої верхньощелепної пазухи, перелом зовнішньої стінки решітчастої кістки справа, гемо синусу (кров в позусі), інтрапальпебральної (внутрішньоповікова) емфіземи та між тканинної емфіземи вилично-орбітальної ділянки з права, з синцями та саднами, які відповідно до висновку судово медичної експертизи № 93 від 27 травня 2014 року, відносяться до середнього ступеня тяжкості.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

За положеннями п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою має бути зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не виконано.

Згідно вимог ч.1 п.п.2, 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 вину в інкримінованому йому злочині не визнав.

Досудовим слідством ОСОБА_9 обвинувачувався умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених статтею 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я або значну стійку втрату працездатності менше як на одну третину, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 121 КК України.

Із тексту обвинувачення досудового слідства вбачається, що ОСОБА_9 умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_7 середньої тяжкості тілесне ушкодження, що спричинило як тривалий розлад здоров`я так і значну стійку втрату працездатності менше як на одну третину, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 121 КК України.

Суд першої інстанції вказаним допущеним порушенням стороною обвинувачення належної оцінки не дав.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи потерпілим ОСОБА_7 був поданий цивільний позов про стягнення на його користь з ОСОБА_9 - 1235,14грн. у відшкодування понесених витрат на лікування та 10000 грн. у відшкодування моральної шкоди. До початку розгляду справи по суті потерпілий ОСОБА_7 подав суду заяву про збільшення позовних вимог і просив стягнути на його користь із ОСОБА_9 - 20000 грн. у відшкодування моральної шкоди. ( т.2 а.с. 9-15, 21).

Суд першої інстанції при постановлені вироку стягнув з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 1245,14 грн. у відшкодування матеріальної шкоди, при цьому не мотивував і не обґрунтував з яких підстав збільшив позов потерпілого в частині відшкодування матеріальної шкоди із 1235,14 грн. до 1245,14 грн. Однак збільшені потерпілим позовні вимоги щодо стягнення на його користь 20000 грн. у відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції взагалі не розглянуто та не зазначено у вироку з яких причин збільшені потерпілим позовні вимоги не розглядались, тобто судом було порушено вимоги п.7 ч.1 ст. 368 КПК України.

Крім того, суд у вироку спочатку на підставі ст. 75 КК України звільнив обвинуваченого від призначеного покарання у виді обмеження волі і поклав на нього обов`язки, передбачені п. 3,4 ч.1 ст. 76 КК України, а потім ще раз звільнив ОСОБА_9 від покарання вже на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», але фактично залишив за ним виконання обов`язків, визначених ст. 76 КК України. Отже, суд першої інстанції допустив подвійне звільнення обвинуваченого від покарання, що відповідно вимог КПК України, є неприпустимим.

Вказані допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурорау кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 вересня 2015 року щодо ОСОБА_9 , - скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2