Справа № 301/1497/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

04.09.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі: секретарів судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/66/15 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 06.11.2014.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , непрацюючого, із середньою освітою, одруженого, судимого:
- 08.08.2000 за ч.3 ст.81 КК України (1960 року) 3 роки позбавлення волі, умовно, протягом дворічного іспитового строку та з необхідністю сплати штрафу 680 грн.;
- 02.07.2002 за ч.2 ст.289, із застосуванням ст.43 КК України (1960 року) 5 років 6 місяців позбавлення волі, 10.02.2004 на підставі ст.82 КК України невідбуту частину покарання замінено на виправні роботи за місцем роботи строком на 2 роки з відрахуванням із суми заробітку 20 відсотків в дохід держави;
- 10.03.2005 за «ст.15» ч.2 ст.289, ч.2 ст. 289, ч.3 ст.357, із застосуванням ст.ст. 70,71 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі, 05.06.2009 звільнений від відбування покарання умовно-достроково (постанова суду від 29.05.2009 (невідбутий термін позбавлення волі 1 рік 10 місяців 6 днів (т.2, а.п. 3-25),
визнано винуватим та призначено покарання за ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.
На підставі ст.71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 10.03.2005 та визначено ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців.
Початком строку відбування обвинуваченим покарання ухвалено рахувати день його затримання 29.01.2011.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково та стягнуто на його користь з ОСОБА_9 200 000 грн. моральної шкоди, в решті вимог про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 13 500 грн. відмовлено.
Вирішено долю речових доказів відповідно до ст.100 КПК України: що зберігаються в камері речових доказів Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області: 10 патронів «SAGA», 17 та 8 дробин, пиж-контейнер, пакет із змивами каналів стволів рушниць та чохол для сидіння автомобіля з надписом «Мерседес-Бенц» ухвалено знищити; вилучені у ОСОБА_9 мобільні телефони: «НОКІА-6230», «НОКІА-7360» та «Sony Ericson Т-630», які зберігаються там же повернути ОСОБА_9 , як володільцю; дві рушниці «ИЖ № 5» та «ТІККА КОSHІ H-45» ухвалено конфіскувати; легковий автомобіль «Мерседес-Бенц» Е 210 та комплектуючі деталі до нього, який зберігається на штрафмайданчику ВДАІ Іршавського РВ УМВС повернути Морелло Бенедитто, як власнику; мікроавтобус «Мерседес-Спрінтер», номерний знак « НОМЕР_1 », який переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_8 повернути цьому законному володільцю, як власнику; СD-R диски для лазерних систем зчитування 700 МВ зберігати при при матеріалах провадження.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави 6 247,44 грн.процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної силизалишено без змін тримання під вартою.
Згідно вказаного вироку ОСОБА_9 визнаний винуватим в закінченому замаху на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з хуліганських мотивів, за таких обставин.
28.01.2011, приблизно о 6 год. 10 хв., в с. Ільниця, по вул. Радянській Іршавського району Закарпатської області, навпроти ТОВ «Нова-Текст», ОСОБА_9 , керуючи в стані алкогольного сп`яніння автомобілем «Мерседес-Бенц Е 210», номерний знак НОМЕР_2 , наздогнав мікроавтобус «Мерседес-Бенц Спрінтер», н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 та рухався в попутному з ним напрямку, виїхав на зустрічну смугу руху, порівнявшись із вказаним мікроавтобусом, маючи на меті з хуліганських мотивів позбавити ОСОБА_8 життя, через приспущене ним скло правої передньої двері автомобіля здійснив прицільний постріл в бік ОСОБА_8 з незареєстрованої гладкоствольної мисливської рушниці «ИЖ-5», 16 калібру.
Внаслідок пострілу потерпілому ОСОБА_8 спричинено середньої тяжкості тілесні ушкодження: вогнепальне наскрізне поранення лівого передпліччя у середній третині, вогнепальні множинні сліпі та наскрізні поранення середньої третини лівого передпліччя з пошкодженням ліктьової кістки та м`яких тканин.
Після цього, ОСОБА_9 обігнав автомобіль під керуванням ОСОБА_8 та помітивши, що останній продовжує рух, усвідомлюючи, що після першого пострілу смерть ОСОБА_8 не настала, з метою доведення злочинного умислу до кінця, здійснив розворот керованого ним автомобіля та повернувся до автомобіля потерпілого. Однак, ОСОБА_9 не зміг довести спрямований на позбавлення життя ОСОБА_8 злочинний умисел, з причин, які не залежали від нього, оскільки потерпілий встиг зупинитися на узбіччі дороги та звернутися за допомогою до невстановленого чоловіка, який в цей час на автомобілі «ВАЗ» проїжджав поруч, а тому з місця події втік (т.8, а.п. 212-220).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок Берегівського районного суду від 06.11.2014 щодо ОСОБА_9 та ухвалити щодо останнього виправдувальний вирок закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати(ст.ст. 284 ч.1 п.3, 417 КПК України), посилаючись на положення ст.62 Конституції України, а також на наступне.
Так, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 судом першої інстанції розглянуто з обвинувальним ухилом, без з`ясування усіх його обставин та виконання вимог ст.ст. 2,22,23 КПК України.
Злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_9 , вчинено не ним, а іншими особами, він був жорстоко побитий працівниками правоохоронних органів, які його катували, а з матеріалів кримінальної справи зникли деякі матеріали, які вказували на непричетність ОСОБА_9 до злочину.
На початку судових розглядів потерпілий ОСОБА_8 заявляв, що постріл у нього здійснив так званий «Партос», якого він бачив на АЗС «Нон-Стоп». І в нього на те були свої причини так думати, оскільки у «Партоса були взаємовідносини з дружиною потерпілого».
Крім того, потерпілий ОСОБА_8 є підприємцем та мав значні борги перед своїми працівниками. Приблизно в 2009 році на нього вчинено напад у зв`язку із його боргами на території Словаччини, де він займався бізнесом.
Тому, на думку захисника, особи, які зробили замах на життя ОСОБА_8 в 2009 році, 28.01.2011 хотіли просто налякати останнього, щоб він повернув їм борги.
Ці люди слідкували за ОСОБА_8 і чекали його на АЗС, а потім поїхали за ним на автомобілі «БМВ» і коли вони його наздогнали вистрелили в автомобіль потерпілого ОСОБА_8 .
Про це казали багато свідків, які допитувалися правоохоронцями, однак останні навіть не намагалися перевірити дану версію.
Вимоги ухвали апеляційного суду Закарпатської області від 20.03.2014 про повернення справи на додаткове розслідування не виконані органом досудового розслідування в повному обсязі, зокрема щодо встановлення обстановки, мотиву, способу вчинення злочину, всіх осіб, причетних до його вчинення, наявність причинного зв`язку між діяннями і наслідками, інші індивідуальні ознаки події, що характеризують об`єктивну і суб`єктивну сторони складу злочину.
Єдине, що виконано експертизу № 16/509 від 02.06.2014 (т.6, а.п. 98-105), яку проводили влітку у світлу частину доби, а не в морозний день вночі, тобто коли існує зовсім інша обстановка, немає слизької дороги і автомобілі не рухаються із великою швидкістю.
У ОСОБА_9 не було жодного мотиву щоб вчиняти цей злочин потерпілий йому зовсім не був знайомий.
ОСОБА_9 працював у свого рідного брата ОСОБА_13 на фірмі по виготовленню склопакетів, встановленню вікон і дверей, мав достатній заробіток для проживання, мав свій мікроавтобус для роботи, одружений.
Після доставки ОСОБА_9 в міліцію, до нього підійшов незнайомий йому чоловік, запропонував усім вийти з кабінету, назвав себе підполковником з ОСОБА_14 та почав спілкуватися з ОСОБА_15 , і оскільки останній не бачив автомобіля (з якого стріляли у ОСОБА_8 ), невідомий пояснив, що «йому прийдеться брати вину на себе» та запропонував йому сплатити 20 тисяч доларів за пошуки тих злочинців, які вчинили злочин.
Після чого до ОСОБА_15 було застосовано фізичне насильство працівниками міліції.
Під час обрання суддею Золотар запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 останнього побитого бачила мати.
Пізніше до ОСОБА_9 в ІТТ завітали адвокат ОСОБА_16 та прокурор ОСОБА_17 за заявою його матері. У ОСОБА_9 відібрали пояснення, побої (синці) і опіки від електрошокеру, а наступної доби відвезли на медогляд, з висновком якого його не ознайомили, а лише сказали, що «збилась аритмія серця», можливо від електрошокера.
Пізніше в судовому процесі виявилось, що його заява про побиття та заява його матері зникли з матеріалів справи.
Працівники міліції після вчинення злочину 28.01.2011 замість того, щоб його розслідувати, з самого ранку почали збирати всіх раніше засуджених, щоб з них обрати нібито винного. Встановивши, що ОСОБА_9 має судимість, вирішили, що «він їм підходить».
ОСОБА_9 понад добу піддавали жорстокому катуванню, принижували його гідність, сильно били ногами та резиновою палкою по тулубу, ниркам, надягали кульок на голову, перекриваючи в такий спосіб дихання, застосовували електрострум, вдавалися до погроз застосування такого поводження, утримання ОСОБА_9 у принизливих умовах, примушували до дій, що принижують його честь та гідність.
Чедрик був доставлений до суду тільки на четверту добу, не мав адвоката, відмовитися від якого його примусили працівники міліції, і не міг належним чином себе захищати.
Працівники міліції самоправно відкрили автомобіль підзахисного, без вмотивованого судового рішення, провели обшук і підкинули в автомобіль патрони для рушниці та наркотичні засоби (при цьому працівники міліції не врахували, що підзахисний сам прибув до них на автомобілі).
ОСОБА_9 працівники міліції примушували писати зізнання у тому, що він не вчиняв, до нього в СІЗО № 9 приходив прокурор ОСОБА_18 , слідчий ОСОБА_19 і вони йому погрожували, змушуючи ОСОБА_9 визнати частково свою вину, і тоді він нібито може бути звільнений від покарання на підставі акту амністії, а якщо ОСОБА_9 не визнає своєї вини, то вони будуть просити, щоб суд йому «дав 10 років».
В обвинувальному акті зазначено, що начебто підзахисний був у стані алкогольного сп`яніння, але відповідної експертизи з цього приводу немає, а тому це припущення, крім того не встановлено, що підзахисний начебто вчинив злочин загально-небезпечним способом.
Всі свідки давали показання у судових засіданнях, які зокрема, бачили, що за мікроавтобусом потерпілого на АЗС «наглядала якась машина БМВ», яка рушила одразу, як поїхав ОСОБА_20 .
Висновком дактилоскопічної експертизи № 216 від 02.02.2011 (т.2, а.п. 5-8) встановлено, що відбитки пальців ОСОБА_9 на рушниці відсутні підзахисний зі вказаної рушниці не стріляв.
Висновком судово-балістичної експертизи № 220 від 15.02.2011 (т.2, а.п. 15-28) встановлено, що з вилученої рушниці взагалі не стріляли найближчим часом, у тому числі і 28.01.2011.
Висновком судово-хімічної експертизи № 222 від 15.02.2011 та № 218 від 04.02.2011 (змиви з рук ОСОБА_9 (т.2, а.п. 48-50, а.п. 55-57) встановлено, що сліди металевих вибухових речовин та продуктів пострілу відсутні.
Висновком судово-трасологічної експертизи № 217 від 31.01.2011 (т.2, а.п. 63-67) встановлено, що автомобіль ОСОБА_9 на місці злочину в с. Ільниця Іршавського району Закарпатської області 28.01.2011 не був, а отже підзахисний на місці злочину не був.
Висновком судово-хімічної експертизи № 339 від 05.03.2011(т.2, а.п. 82-85) встановлено, що на одязі ОСОБА_9 (вилучених у нього штанах та куртці) сліди металевих вибухових речовин та продуктів пострілу відсутні.
Підзахисний ніколи в житті не знав і не бачив ОСОБА_8 , у нього не було жодного мотиву когось вбивати.
На початку дізнання та досудового слідства правоохоронні органи Закарпатської області здобули свідчення ОСОБА_9 з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина за допомогою незаконних, непроцесуальних дій, а тому такі не можуть бути належними доказами, які доводять будь-яку вину обвинуваченого.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що покарання ОСОБА_9 призначено більш суворе, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що таке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість (т.9, а.п. 36-50).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить скасувати вирок Берегівського районного суду від 06.11.2014 щодо ОСОБА_9 та закрити кримінальне провадження з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 в суді та вичерпанням можливості їх отримати, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Зокрема судом не допитано понятих, які брали участь в огляді 28.01.2011 автомобіля «Мерседес-Бенц Е 210», н.з. « НОМЕР_3 », на території подвір`я Іршавського РВ УМВС, в ході огляду салону якого виявлено і вилучено з-під сидіння водія два патрони з маркуванням «SAGA» для гладкоствольної зброї 16 калібру (т.1, а.п. 41-50). На думку сторони захисту, зазначені поняті були відсутні під час огляду автомобіля, який до початку його огляду не був опечатаний.
Крім цього, судом зроблено помилковий висновок, що саме ОСОБА_9 був власником вищенаведеного автомобіля, оскільки, як вбачається з показань свідка ОСОБА_21 , його власником є громадянин Італії ОСОБА_22 , а тому згоду на його огляд ОСОБА_9 не міг надавати. Отже, протокол відповідного огляду не можна вважати допустимим доказом.
Крім цього, судом не з`ясовано, яким чином вказаний автомобіль опинився на території подвір`я Іршавського РВ УМВС та скільки часу пробув там до початку його огляду.
Суд прийняв до уваги лише частину наявних в томі 3 судових експертиз, а інші, які виправдовують ОСОБА_9 , необґрунтовано відкинув, зокрема: № 216 від 02.02.2011 на поверхнях двох наданих на дослідження рушниць сліди папілярних ліній рук відсутні; № 218 від 04.02.2011 сліди метальних вибухових речовин та продуктів пострілу відсутні на змивах рук ОСОБА_9 ; № 339 від 05.03.2011 на вилученому одязі у ОСОБА_9 сліди вибухових речовин метальної дії або продукти їх розкладання відсутні; № 29 (цитологічна експертиза) групову належність клітин встановити не надалось можливим, сліди слини не знайдені; судово-медичну експертизу сліди тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_9 не виявлено.
Тому захисник вважає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження неповно, а його висновки у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.
В запереченні проти вказаних апеляційних скарг сторони захисту прокурор посилається на наступне.
Так, судом першої інстанції на спростування доводів сторони захисту щодо застосування у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 недозволених методів досудового слідства досліджено та дано належну оцінку матеріалам перевірок, проведених за заявами обвинуваченого ОСОБА_9 та його матері, ОСОБА_21 ; прийняті за наслідками перевірок відповідні процесуальні рішення наявні у матеріалах кримінального провадження.
Зокрема, слідчим прокуратури Іршавського району Закарпатської області проводилась перевірка в порядку ст.97 КПК України (1960 року) за виділеними матеріалами кримінальної справи № 3202911 щодо застосування до ОСОБА_9 фізичного насильства працівниками Іршавського РВ УМВС України в Закарпатській області.
За результатами перевірки 13.06.2011 слідчим прокуратури прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Іршавського РВ УМВС складу злочинів, передбачених ст.ст. 364,365 КК України.
За результатами досудового розслідування 27.05.2013 слідчим прокуратури прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. З прийнятими процесуальними рішеннями заявники погодились і їх не оскаржували.
Також, судом безпосередньо досліджено нявні в матеріалах кримінального провадження документи, оголошено та відображено у вироку всі наявні висновки експертиз, протоколи слідчих дій:
- протоколи огляду місця події від 28.01.2011, зокрема автомобіля «Мерседес», н.з. « НОМЕР_3 », у салоні якого виявлено і вилучено з-під сидіння водія два патрони з маркуванням «SAGA» для гладкоствольної зброї 16 калібру (т.1, а.п. 14-34, 41-50);
- протокол огляду місця події від 28.01.2011, згідно якого проведено огляд в житловому будинку АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_23 , де останній з-під ліжка спальної кімнати добровільно видав дві мисливські рушниці та із шафи вісім однакових патронів «SAGA» 16 кал. (т.1, а.п. 52-57);
- протокол огляду місця події від 28.01.2011, згідно якого у відділенні обласної клінічної лікарні, в ході операції, з лівої руки потерпілого ОСОБА_8 вилучено 17 дробин розміром від 3 до 5 мм, виготовлених із металу сірого кольору (т.1, а.п. 58-59);
- протокол відтворення обстановки та обставин події від 29.01.2011, під час якого ОСОБА_9 на пропозицію слідчого показав де, коли і за яких обставин спричинені тілесні ушкодження ОСОБА_8 (т.1, а.п. 173-183);
- роздруківки мобільних операторів з інформацією про надані послуги абоненту ОСОБА_9 № НОМЕР_4 , згідно яких обвинувачений у період з 27.01.2011 23:04:46 год. по 28.01.2011 06:14:34 год. здійснював дзвінки в районі м. Іршава, по вул. Федорова, де розташована АЗС ПП «Хома» (т.2, а.п. 140-149);
- висновок експерта № 220 від 15.02.2011, згідно якого надані на дослідження дві рушниці є вогнепальною зброєю, а саме: одноствольною гладкоствольною мисливською рушницею «ИЖ-5» 16-го калібру; одноствольною гладкоствольною мисливською рушницею «ТІККА KOSKI Н-45» 16-го калібру. Зброя придатна до здійснення пострілів.
Вилучені у ОСОБА_23 та надані на дослідження 8 патронів є штатними патронами до гладкоствольної мисливської зброї 16-го калібру, споряджені дробинами № 3, виготовлені фірмою «SAGA», є однотипними тим, що вилучені з місця події та тіла потерпілого ОСОБА_8 .
Вилучені з місця події пиж-контейнер та дробовий заряд є однотипні дробовому заряду та пижу-контейнеру в патронах, що виявлені у вилучених у ОСОБА_23 патронах.
Надані на дослідження патрони, що вилучені у ОСОБА_9 та патрони, що вилучені у ОСОБА_23 є однотипними (т.3, а.п. 15-28).
Згідно висновку експерта від 15.02.2011 № 221 вилучені у ОСОБА_9 та надані на дослідження 2 патрони фірми «SAGA» є штатними патронами до гладкоствольної мисливської зброї 16-го калібру, споряджені дробинами № 3 які є однотипними з дробинами, вилученими з тіла потерпілого ОСОБА_8 та патрони споряджені дробинами № 3. Дробини та пиж-контейнер, вилучені з місця події, та дробовий заряд, вилучений з тіла ОСОБА_8 , а також вилучені у ОСОБА_9 патрони споряджені однотипним дробовим зарядом та пижем-контейнером (т.3, а.п. 34-43);
- висновок експерта № 222 від 02.02.2011, згідно якого наявність в каналі стволів двох вилучених у ОСОБА_23 мисливських рушниць незгорівших частинок пороху вказує на те, що з даної зброї проводився постріл після її останньої чистки (т.3, а.п. 48-50);
- висновок експерта № 327 від 02.03.2011, згідно якого зафіксований на гіпсовому зліпку слід протектора шини автомобіля міг бути утвореним протекторами правого чи лівого переднього колеса автомобіля «Мерседес-Бенц» Е 210 (т.3, а.п. 71-86);
Отже, твердження сторони захисту про те, що суд не взяв до уваги частину здобутих органом досудового розслідування доказів є необґрунтованими.
Показаннями свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 спростовано доводи сторони захисту щодо нібито відсутності під час проведення огляду автомобіля «Мерседес», н.з. « НОМЕР_5 », на території подвір`я Іршавського РВ УМВС свідків ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , а також в своїх показаннях свідки підтвердили присутність ОСОБА_9 при проведенні вказаної слідчої дії та надання останнім відповідного дозволу на її проведення, оскільки він, як підтвердила ОСОБА_21 , мав право керування даним автомобілем.
За таких обставин, прокурор вважає вирок суду щодо ОСОБА_9 від 06.11.2014 року законним, вмотивованим та оґрунтованим (т.9, а.п. 76-80).
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників та обвинуваченого на підтримання апеляційних скарг сторони захисту, доводи прокурора, який підтримав викладені в запереченні на апеляційні скарги захисників доводи, потерпілого, який просив апеляційний суд прийняти справедливе рішення, повторно допитавши потерпілого ОСОБА_8 та дослідивши з урахуванням положення Розділу ХІ КПК України протоколи допиту під час досудового розслідування свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг захисників, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, враховуючи наступне.
Посилання сторони захисту про непричетність ОСОБА_9 до пострілу за вказаних вище обставин в сторону потерпілого ОСОБА_8 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження і спростовуються сукупністю доказів (в тому числі й наведених у вказаному вище запереченні прокурора проти апеляційних скарг), яким дано належну оцінку судом першої інстанції з урахуванням п.8 Розділу ХІ КПК України та які відображені в оскарженому вироку від 06.11.2014.
Пунктом 8 Розділу ХІ КПК України (Перехідні положення) передбачено, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.
Кримінальну справу щодо ОСОБА_9 порушено та розпочато досудове розслідування 28.01.2011 (т.1, а.п.1) за правилами КПК України 1960 року, під час якого органом досудового розслідування зібрано переважну більшість доказів.
Ухвалою апеляційного суду Закарпатської області від 20.03.2014 вирок Виноградівського районного суду від 05.11.2013, яким ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України скасовано, а кримінальна справа повернута на додаткове розслідування (т.6, а.п. 29-33).
Після цього кримінальне провадження розслідувалося за правилами КПК України 2012 року 18.04.2014 на підставі ст.214 КПК України відповідні відомості про кримінальне правопорушення внесено в ЄРДР з попередньою правовою кваліфікацією зазначених дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115 КК України (т.6, а.п.58).
Отже, переважна більшість наявних в матеріалах даного кримінального провадження доказів підлягала оцінці у порядку, що діяв до набрання чинності КПК України 2012 року за правилами КПК України 1960 року, зокрема Глави 5, статті 67, а інші, що зібрані після та на виконання ухвали апеляційного суду від 20.03.2014 (т.6, а.п. 29-105) за правилами КПК України 2012 року, зокрема Глави 4, ст.ст. 84-90.
Доводи захисника ОСОБА_10 про те, що на початку судових розглядів потерпілий ОСОБА_8 заявляв, що в нього стріляв так званий «Партос», якого він бачив на АЗС «Нон-Стоп» не можна брати до уваги, оскільки як в Берегівському районному, так і в апеляційному суді, будучи допитаним за клопотанням сторони захисту ОСОБА_8 показав, що «Партосами» він називає усіх людей, огрядними за статурою та які щось зробили погане. Тому після вказаного пострілу у нього він називав так невідому йому на той час особу, яка в нього вистрілила за вказаних обставин.
Також ОСОБА_8 ствердно показав як в суді першої, так і апеляційної інстанції, що він у день та напередодні події, ранком 28.01.2011, на АЗС ПП «Хома», поблизу кафе «Нон-Стоп», під час наміру заправити свій мікроавтобус пальним, розраховуючись за останнє з касиром, побачив в декількох метрів перед собою чоловіка міцної статури середнього зросту, який на нього дивився, в якому він пізніше упізнав саме обвинуваченого ОСОБА_9 .
Після цього саме ОСОБА_9 сів за кермо припаркованого на території вказаної АЗС автомобілю іноземного виробництва темного кольору, крім якого ніяких інших автомобілів не було, на якому різко розвернувся та попрямував за потерпілим в сторону с. Ільниця. Після того, як автомобіль ОСОБА_9 , який за вказаних вище обставин порівняся з мікроавтобусом потерпілого, останній з метою недопущення ДТП різко натиснув на гальма і в цей момент з автомобіля ОСОБА_9 пролунав постріл і ОСОБА_8 відчув сильний біль у лівій руці, зрозумівши, що в нього стріляли.
Будучи допитаним в якості підозрюваного та обвинуваченого відповідно до вимог КПК України 1960 року, а також під час відтворення обстановки та обставин події ОСОБА_9 давав послідовні показання, в тому числі й у присутності його захисника адвоката ОСОБА_29 , за яких обставин він здійснив постріл у ОСОБА_8 , пояснюючи такі свої дії необережністю (т.1, а.п. 166-172, 173-183; т.3, а.п.160-161).
Аналогічні доводи ОСОБА_9 наводив в судах першої та апеляційної інстанцій під час обрання йому запобіжного заходу, в тому числі й у присутності його захисника адвоката ОСОБА_29 (т.1, а.п. 199-200; т.2, а.п.52). Під час цього жодних скарг на його побиття судам не надходило.
Показання ОСОБА_9 щодо вчинення пострілу з необережності апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки мисливська рушниця перед пострілом з неї знаходилась в передній частині салону автомобіля, яким керував ОСОБА_9 , була споряджена набоєм, спусковий гачок при цьому був взведеним, і як слідує з показань потерпілого, порівнявшись за вказаних обставин з мікроавтобусом ОСОБА_8 , ОСОБА_9 значну відстань шляху, приблизно 500 м, безпричинно рухався напроти нього, не завершуючи маневр обгону, після чого відбувся постріл (в мікроавтобус ОСОБА_8 ).
Протоколом відтворення обстановки та обставин події від 18.05.2011, слідчим експериментом та ситуаційною експертизою від 02.06.2014 спростовано доводи ОСОБА_9 (на досудовому слідстві) про те, що він під час обгону за вказаних обставин мікроавтобусу ОСОБА_8 , порівнявшись з ним, випадково прикладом рушниці натиснув на кнопку відкривання правого пасажирського вікна автомобіля, через яке нібито випадково відбувся постріл (т.3, а.п. 202-205; т.6, а.п. 74-88, 98-105).
Змінивши в суді надані під час досудового слідства показання, ОСОБА_9 зазначав, що до вчинення вказаних дій він взагалі непричетний, а зазначені показання, в яких визнавав обставини вчинення пострілу в автомобіль та потерпілого, визнав у протоколах його допиту під примусом працівниками правоохоронного органу у його відношенні застосовувалися недозволені методи слідства: психологічний та фізичний тиск, що нібито призвело до його самообмови.
Ці доводи обвинуваченого, які також відображені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_10 , спростовуються матеріалами проведеної відповідної перевірки, за результатами якої не встановлено факту застосування щодо ОСОБА_9 незаконних методів слідства, а в порушенні кримінальної справи відмовлено постановою слідчого прокуратури від 13.06.2011 (т.8, а.п. 159-160). З встановлених слідчим прокуратури обставин, крім іншого, вбачається, що ОСОБА_9 під час його затримання не мав жодних тілесних ушкоджень та зі скаргами на його побиття не звертався; фізична сила, електрошокер до нього не застосовувалися, що стверджується й висновком судово-медичної експертизи ОСОБА_9 від 15.04.2011 № 243 (т.3, а.п. 119-121).
Свідок ОСОБА_23 підтвердив факт перебування з ОСОБА_9 вніч з 27 на 28.01.2011 на АЗС ПП «Хома», те, що ранком 28.01.2011 ОСОБА_9 на вказаному автомобілі «Мерседес-Бенц» підвіз його додому та віддав на тимчасове зберігання 2 зазначені вище мисливські рушниці, одна з яких була в салоні, а інша в багажнику автомобіля, а також 8 патронів до них, які пізніше у нього вдома виявили та вилучили працівники міліції (т.1, а.п. 90-94).
Зазначені вище висновки судових експертиз, на які в апеляційних скаргах посилаються захисники, як на докази непричетності ОСОБА_9 до вчинення злочину проти ОСОБА_8 , правильно не бралися судом першої інстанції до уваги, як такі, що не мають доказового значення. Висновок суду про таку причетність винного ґрунтується насамперед на відображених вище доказах, які апеляційний суд визнає належними, допустимими і достатніми.
Висновком експерта № 222 від 02.02.2011 спростовуються доводи сторони захисту про те, що у вилучених від ОСОБА_23 наданих йому ОСОБА_9 у день події рушницях не виявлено слідів пострілу (т.3, а.п. 48-50).
Посилання сторони захисту на незаконність проведення огляду в автомобілі «Мерседес-Бенц», яким у день події керував ОСОБА_9 , спростовуються постановою слідчого прокуратури про закриття кримінального провадження від 27.05.2013 (а.п. 157-158), яку ніким не оскаржено та якою стверджується факт добровільної згоди ОСОБА_9 на доставку у його присутності автомобіля до Іршавського РВ УМВС та проведення відповідного огляду в присутності понятих. Обвинувачений був присутнім при проведенні огляду транспортного засобу.
Свідки ОСОБА_24 та ОСОБА_25 підтвердили присутність під час огляду автомобіля понятих ОСОБА_26 та ОСОБА_27 .
Свідок ОСОБА_21 , яка керувала вказаним автомобілем на підставі доручення власника (Морелло Бенедитто), підтвердила право керування даним автомобілем її сином, обвинуваченим ОСОБА_9 .
Отже, доводи сторони захисту про непричетність ОСОБА_9 до вказаних протиправних дій у відношенні потерпілого необґрунтовані та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Разом з тим, правильно встановивши фактичні обставини щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 за вказаних вище обставин пострілу у потерпілого, суд першої інстанції припустився помилки в юридичній кваліфікації дій ОСОБА_9 , неправильно визначивши спрямованість умислу винного.
Під час досудового розслідування (додатково проведеного вже за правилами КПК України 2012 року на виконання зазначеної вище ухвали апеляційного суду від 20.03.2014) орган досудового розслідування повинен був та мав можливість реалізувати передбачене зокрема ч.2 ст.22 КПК України право на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів тощо, які б доводили висунуте ОСОБА_9 обвинувачення саме за ч.2 ст.15 п.7 ч.2 ст.115 КК України, що не було зроблено.
Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, крім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку Берегівського районного суду від 06.11.2014, місцевий суд вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, зокрема, що за вказаних вище обставин ОСОБА_9 здійснив постріл саме «в бік» ОСОБА_8 , а не в останнього.
Що стосується висновку суду першої інстанції про те, що вказаний постріл був «прицільним», такий жодним доказом не підтверджується і в оскарженому вироку не вмотивований.
Висновком ситуаційної експертизи від 02.06.2014 (т.6, а.п. 98-105) встановлено обставини спричинення вогнепальних пошкоджень мікроавтобуса «Мерседес-Бенц Спрінтер», належного ОСОБА_8 , а також тілесних ушкоджень потерпілому: можливе місце розташування зазначених автомобілів, рушниці та водіїв безпосередньо перед здійсненням за вказаних обставин пострілу в мікроавтобус та в бік ОСОБА_8 .
Як даним доказом, так і іншими матеріалами кримінального провадження не доводиться обставина пострілу обвинуваченим прицільно у життєво важливі органи потерпілого ОСОБА_8 та саме з метою позбавлення його життя.
Потерпілий як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні показав, що за вказаних обставин взагалі не бачив знаряддя злочину (рушницю) ні в момент пострілу, ні до його здійснення (коли керований ОСОБА_9 автомобіль порівнявся з вказаним мікроавтобусом), а лише почув звук пострілу та відчув сильний біль у лівій руці (передпліччі) після різкого гальмування керованого ним мікроавтобуса.
ОСОБА_9 , будучи допитаним в якості підозрюваного та обвинуваченого за участі захисника ОСОБА_29 (т.1, а.п. 166-172, 173-183; т.3, а.п.160-161) давав послідовні показання про вчинення ним за вказаних обставин пострілу в сторону мікроавтобуса під керуванням ОСОБА_8 , а не в самого потерпілого.
Навіть, якщо б обставина «прицільності» зазначеного пострілу підтверджувалась певними доказами, висновок суду першої інстанції про вчинення «прицільного» пострілу саме «в бік ОСОБА_8 », а не в потерпілого, все одно свідчить про відсутність у ОСОБА_9 умислу на позбавлення обвинуваченим життя потерпілого.
Апеляційний суд, враховуючи положення п.8 Розділу ХІ КПК України, ст.ст. 65,67,68,72-75 КПК України 1960 року визнає наведені показання обвинуваченого поряд з показаннями свідка ОСОБА_23 на досудовому слідстві, висновками наведених вище судових експертиз такими, що в своїй сукупності підтверджують сам факт пострілу ОСОБА_9 за вказаних вище обставин саме в сторону потерпілого ОСОБА_8 ; даний постріл вчинено обвинуваченим з хуліганських мотивів, дійсних причин яких не встановлено матеріалами провадження, та який спричинив наслідки у вигляді середньої тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого.
Матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, який би свідчив про те, що за вказаних в обвинувальному акті обставин, перед пострілом «в бік» потерпілого ОСОБА_8 , ОСОБА_9 цілився саме у тулуб або/та у голову потерпілого, як вважає останній це є виключно його припущенням, оскільки він взагалі не бачив рушниці перед вчиненням з неї пострілу, а тому, з урахуванням положень ст.62 Конституції України, ч.4 ст.17, ч.3 ст.373 КПК України не можуть братися до уваги.
Вказані припущення потерпілий зробив, посилаючись на те, що постріл відбувся через незначний проміжок часу, приблизно через 1 секунду після застосування ним екстреного гальмування керованого ним мікроавтобусу (оскільки вважав, що може статися ДТП через «дивний маневр обгону» мікроавтобуса автомобілем обвинуваченого).
Як зазначеним вище висновком комплексної ситуаційної експертизи, так і протоколом проведення слідчого експерименту, виконаними на підставі ухвали апеляційного суду від 20.03.2014 (т.6, а.п. 29-33,74-88,98-105), а також й іншими наявними у справі доказами, не доведено можливість існування такої обставини, а після додаткового розслідування кримінальної справи (провадження) можливості здобуття відповідного доказу вичерпано органом досудового розслідування.
Виключно на припущеннях ґрунтується й висновок суду першої інстанції про те, що після зазначеного пострілу в потерпілого, ОСОБА_9 мав намір довести свій умисел на позбавлення життя потерпілого та вбити ОСОБА_8 : «обігнавши автомобіль під керуванням ОСОБА_8 та помітивши, що останній продовжує рух, усвідомлюючи, що після першого пострілу смерть ОСОБА_8 не настала, з метою доведення злочинного умислу до кінця, здійснив розворот керованого ним автомобіля та повернувся до автомобіля потерпілого, однак не зміг довести спрямований на позбавлення життя ОСОБА_8 злочинний умисел з причин, які не залежали від нього, а тому з місця події втік».
Аналізу доказів на обґрунтування такого висновку вирок не містить, а відповідні докази такого обвинувачення ОСОБА_9 відсутні.
Доводи захисника ОСОБА_10 про те, що матеріали кримінального провадження не містять відповідної експертизи, якою б стверджувалися доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_9 перебував під час вчинення зазначених протиправних дій у стані алкогольного сп`яніння, є обґрунтовані, а тому дана обставина підлягає виключенню з обсягу обвинувачення та не може бути врахована такою, що обтяжує покарання обвинуваченого.
З цих підстав вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 підлягає зміні відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України у зв`язку із необхідністю зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Апеляційний суд визнає, що матеріалами кримінального провадження доведено вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення за таких обставин.
28.01.2011, біля 6 год. 10 хв., в с. Ільниця, по вул. Радянській Іршавського району Закарпатської області, навпроти ТОВ «Нова-Текст», ОСОБА_9 , керуючи автомобілем «Мерседес-Бенц Е 210», номерний знак НОМЕР_2 , наздогнав мікроавтобус «Мерседес-Бенц Спрінтер», н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_8 та рухався в попутному з ним напрямку, виїхав на зустрічну смугу руху, порівнявшись із вказаним мікроавтобусом, безпричинно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, через приспущене ним скло на правій передній дверці автомобіля здійснив постріл в бік ОСОБА_8 з незареєстрованої гладкоствольної мисливської рушниці 16 калібру.
Внаслідок пострілу мікроавтобус ОСОБА_8 отримав механічні пошкодження, а потерпілий середньої тяжкості тілесні ушкодження у вигляді вогнепального наскрізного поранення лівого передпліччя у середній третині, вогнепальних множинних сліпих та наскрізних поранень середньої третини лівого передпліччя з пошкодженням ліктьової кістки та м`яких тканин.
З висновку судово-медичної експертизи від 28.01.2013 № 89 вбачається, що внаслідок зазначених вище протиправних дій ОСОБА_9 потерпілий ОСОБА_8 отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження, зокрема: хибний (несправжній) суглоб лівої ліктьової кістки, повільно консолідуючий перелом у ділянці діафізу (25 %), різке порушення функції хвату кисті (25 %), які потягли за собою стійку втрату працездатності більше 10 %, але менше 33 % (т.4, а.п. 209-214).
Отже, вчинення ОСОБА_9 хуліганських дій із застосуванням вогнепальної мисливської зброї, внаслідок яких потерпілий отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження слід кваліфікувати як сукупність злочинів, передбачених ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України.
Враховуючи наведене, дії ОСОБА_9 апеляційний суд кваліфікує за ч.1 ст.122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину; ч.4 ст.296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.
Визначаючи вид і розмір покарання винному, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який неодноразово судимий, має посередню характеристику за місцем проживання (т.2, а.п.30) та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого: часткове визнання ОСОБА_9 під час досудового слідства своєї вини у вчиненому (в необережному пострілі), а отже і сприяння в цій частині у розкритті злочину, наявність захворювання хронічного кровоточивого геморою ІІ ст. в стадії загострення, яке існує протягом тривалого часу (т.8, а.п. 77,78,165; т.10, а.п. 84).
З урахуванням наведеного, обставин кримінального правопорушення, характеру та наслідків спричинених протиправним діянням винного тілесних ушкоджень потерпілому, колегія суддів визнає, що покарання підсудному слід призначити лише у виді позбавлення волі та в максимальних межах санкції ч.1 ст.122 КК України, а також у виді позбавлення волі в межах санкції ч.4 ст.296 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 407 ч.1 п.2, 408 ч.1 п.2, 409 ч.1 п.2, 411 ч.1 п.1, 418,419, п.8 Розділу ХІ КПК України, апеляційний суд

Апеляційні скаргизахисників ОСОБА_12 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 06.11.2014 щодо ОСОБА_9 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.15 і п.7 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України.

Призначити ОСОБА_9 у покарання:

- за ч.1 ст.122 КК України три роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст.296 КК України п`ять років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 у остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту ОСОБА_9 частитну покарання за вироком Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 10.03.2005 шість місяців позбавлення волі та остаточно до відбування ним покарання визначити п`ять років шість місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, однак може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а засудженим, який перебувє під вартою в той самий строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Повний текст ухвали буде оголошено о 16 год. 45 хв. 09.09.2015.

Судді: