Провадження № 11-кп/792/550/15
Справа № 679/1795/14-к Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
11 грудня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження №0000273 від 10.06.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.307 КК України за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції, на вирок Нетішинського міського суду від 13 серпня 2015 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 23.07.2014 року вироком Нетішинського міського суду за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 6 місяців арешту, -

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_10 від призначеного покарання, якщо він протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_10 виправдано в пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.307 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено попередній домашній арешт.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_10 10.06.2014 року о 13 год. 40 хв., перебуваючи поблизу ковбасного кіоску, що на території „Зеленого ринку, по проспекту Незалежності в м.Нетішин, який належить приватному підприємцю ОСОБА_11 , маючи на меті незаконно заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, просунувши руку через відкриті двері, з полиці кіоску таємно викрав мобільний телефон марки „Нокія С2-03, належний ОСОБА_12 , вартістю 400 грн., в якому знаходилась флеш-карта, ємністю 2 Гб, вартістю 30 грн. та дві сім карти мобільного оператора „Київстар, вартістю по 10 грн. кожна. Викраденим майном ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.
Своїми незаконними діями ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 450 грн.
Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що з невстановлених джерел та в невідомий час і спосіб, усупереч вимогам Закону України „Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, з метою особистого збагачення незаконно придбав та зберігав для подальшого збуту третім особам наркотичний засіб „метадон, обіг якого, відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, обмежено на території України.
14.05.2014 року близько 19 год. 15 хв. в м.Нетішин, поблизу третього під`їзду, будинку АДРЕСА_2 , під час проведення оперативними працівниками Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області санкціонованої оперативної закупівлі наркотичного засобу, ОСОБА_10 , попередньо узгодивши умови та місце зустрічі з особою, яка відповідно до Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність у рамках конфіденційного співробітництва брала участь у проведенні згаданого оперативно-розшукового заходу та виступила під легендованими даними „ ОСОБА_13 , умисно, незаконно з корисливих мотивів, з метою матеріального збагачення, збув останньому за грошові кошти в сумі 100 грн. паперовий згорток з речовиною, що містить у своєму складі „метадон вагою 0,2256 г.
В своїй апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок. Призначити обвинуваченому ОСОБА_14 покарання за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення, за ч.2 ст.307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити обвинуваченому покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Змінити запобіжний захід із домашнього арешту на тримання під вартою.

Вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України не взяв до уваги докази, які доводять його винуватість у вчиненні даного злочину, а саме показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу „метадон у ОСОБА_10 закупівельником ОСОБА_13 ; фактичні дані проведення оперативної закупки наркотичного засобу та відеозаписом її результатів; речовим доказом та висновками судово-хімічної експертизи.

Стверджує, що призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України та, звільняючи його від відбування покарання за ст.75 КК України з призначенням іспитового строку 2 роки, суд першої інстанції не в повній мірі врахував особу винного. А саме, що він має непогашені судимості за вчинення злочинів проти власності та незаконного обігу наркотичних засобів, ніде не працює, а злочинною діяльністю намагається заробити собі на прожиття.

Тому вважає, що призначення ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України з застосуванням ст.75 КК України є незаконним та необґрунтованим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, на підтримку доводів апеляції, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора відхилити як необґрунтовану, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення в силу наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчинені таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за викладених у вироку обставинах, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених у судових засіданнях, належно оцінених судом, є обґрунтованими та не оспорюються в апеляційній скарзі, як не оспорюється у них і правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 .
Як установлено колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_10 , 10.06.2014 року о 13 год. 40 хв., перебуваючи поблизу ковбасного кіоску, що на території „Зеленого ринку, по проспекту Незалежності в м.Нетішин, який належить приватному підприємцю ОСОБА_11 , маючи на меті незаконно заволодіти чужим майном, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, просунувши руку через відкриті двері, з полиці кіоску таємно викрав мобільний телефон марки „Нокія С2-03, належний ОСОБА_12 , вартістю 400 грн., в якому знаходилась флеш-карта, ємністю 2 Гб, вартістю 30 грн. та дві сім карти мобільного оператора „Київстар, вартістю по 10 грн. кожна. Викраденим майном ОСОБА_10 розпорядився на власний розсуд.
Своїми незаконними діями ОСОБА_10 заподіяв ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 450 грн.
Давши належну правову оцінку цим обставинам, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про скоєння ОСОБА_10 таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, тобто у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.
Разом з тим, із призначеним судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України покаранням із застосуванням ст.75 КК України, якою його було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього, відповідно до ст.76 КК України обов`язків, колегія суддів погодитись не може, а тому вважає апеляційну скаргу прокурора в цій частині такою, що підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 цього Кодексу.

Суд, призначаючи покарання ОСОБА_10 не в повній мірі врахував те, що його засуджено: 23.12.2009 року вироком Нетішинського міського суду за ч.1 ст.185 КК України до сплати 850 грн. штрафу; 29.12.2009 року вироком Нетішинського міського суду за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 26.11.2010 року вироком Нетішинського міського суду за ч.2 ст.307, ст.69, ч.1 ст.71, ст.72 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, з конфіскацією ? майна, крім житла; 29.04.2014 року вироком Нетішинського міського суду за ч.2 ст.186, ст.69 КК України на 6 місяців арешту; 23.07.2014 року вироком Нетішинського міського суду за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ст.71 КК України на 6 місяців арешту.

Вказані судимості не погашені. Крім цього, останнім вироком обвинуваченому було призначене покарання у виді арешту із застосуванням ст.71 КК України, а тому призначення ОСОБА_10 місцевим судом покарання із звільненням від його відбування з випробування є незаконним.

Враховуючи, що ОСОБА_10 вчинив крадіжку майна належного потерпілій ОСОБА_12 до постановлення вироку Нетішинського міського суду від 23.07.2014 року, остаточне покарання йому слід призначити з урахуванням вимог ч.4 ст.70 КК України.

За таких обставин судове рішення підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_10 через м`якість.
Зазначені у вироку пом`якшуючі обставини повне визнання вини, щире каяття, сприяння суду у встановленні фактичних обставин справи, позитивну характеристику з місця проживання, молодий вік обвинуваченого, та те, що збитки внаслідок вчинення злочину потерпілій усунуті, дають підстави колегії суддів призначити йому покарання у виді позбавлення волі ближче до мінімального строку, передбаченого у санкції ч.2 ст.185 КК України, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Щодо доводів прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.9 КПК України під час кримінального провадження прокурор, слідчий, представник оперативного підрозділу правоохоронних органів зобов`язані неухильно дотримуватись вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватись закон, який суперечить цьому Кодексу.
Згідно із вимогами ч.ч.2, 3 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом.
За змістом ст.ст.6, 8, Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів та засобів, про злочини, що готуються, осіб, які готують вчинення злочину. У кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. При наявності достатніх підстав дозвіл на проведення, оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу. Оперативним підрозділом для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування і реалізує державну податкову та митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України.
За змістом ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватись у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.
В ч.ч.2, 4 ст.246 КПК України виписано, що негласні (розшукові) дії, передбачені ст.271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів і виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Також за умовами ч.2 ст.8 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року із наступними змінами зазначено, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.
Згідно з інформації наданої на запит колегії суддів прокурором м.Нетішина випливає, що працівниками Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області заводилася оперативно-розшукова справа категорії „Захист від 06.05.2014 року, в тому числі і відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з підстав готування ним до збуту наркотичних засобів.
13.05.2014 року начальником Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_17 винесено постанову про проведення оперативної закупки у ОСОБА_10 , яка в той же день погоджена прокурором м.Нетішина ОСОБА_18 . Згідно з вказаної постанови у ОСОБА_10 планувалося закупити наступні наркотичні засоби: марихуану, макову соломку, ацетильований та екстракційний опій, метадон.
14.05.2014 року, о 19 год. 15 хв. в м.Нетішині, поблизу третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , під час проведення оперативними працівниками Нетішинського MB УМВС України в Хмельницькій області, санкціонованої оперативної закупівлі наркотичного засобу, ОСОБА_10 , попередньо узгодивши місце та умови зустрічі з особою, яка відповідно до Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність, в рамках конфіденційного співробітництва, брала участь у проведенні оперативної закупівлі, та виступала під легендованими даними „ ОСОБА_13 , умисно, незаконно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного матеріального збагачення, за грошові кошти в сумі 100 грн., збув останньому паперовий згорток з речовиною, що містить в своєму складі наркотичний засіб „мета дон, вагою 0,02256 г.
Вказана оперативна закупівля наркотичного засобу у ОСОБА_10 проводилася із застосуванням оперативно-технічних заходів, а саме аудіо,-відеоконтроль особи, на підставі ухвали апеляційного суду Хмельницької області, за результатом проведення якої складено протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу від 15.05.2015 року (відео та аудіо запис здійснено на карту пам`яті „Transend SDNС), який в подальшому процесуальним прокурором розсекречено та долучено до матеріалів кримінального провадження як доказ.
Проте, зазначена постанова була винесена в порушення вимог ч.4 ст.246 КПК України і ч.7 ст.271 КПК України не прокурором, а начальником оперативного підрозділу органу внутрішніх справ.
Відповідно до п.п.1.2 ч.1 ст.10 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.
На підставі матеріалів оперативної закупки 14 травня 2014 року наркотичного засобу у ОСОБА_10 , проведеної відповідно до постанови начальника Нетішинського МВ УМВС України в Хмельницькій області від 13 травня 2014 року, 14 травня 2014 року відомості про кримінальне правопорушення за ч.1 ст.307 КК України було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000106 (т.1, а.п.74).
Оскільки оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_10 14 травня 2014 року була проведена з грубим порушенням вимог Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність та норм діючого кримінального процесуального закону, матеріали оперативно-розшукової діяльності не могли бути використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування і ці відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань незаконно.
Фактичні дані, як докази, отримані під час проведення 14 травня 2014 року оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 , відповідно до ч.2 ст.86, ч.1 ст.87 КПК України є недопустимими і не могли використовуватись при прийнятті процесуальних рішень під час досудового розслідування.
Крім цього, протокол за наслідками проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_10 не складався, а перевірка даних отриманих в ході проведення аудіо-, відеоконтролю особи проведених в рамках ОРС „Захист №9158/14 від 06.05.2014 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Хмельницької області, об`єктивно не підтвердила факт збуту ОСОБА_10 наркотичних засобів.
Так, за результатами проведення фоноскопічної та портретної експертиз причетність ОСОБА_10 до збуту наркотичних засобів, які за матеріалами ОРС мали місце 14.05.2014 року, не встановлено.
В ході допиту особа закупник під легендованим ім`ям „ ОСОБА_13 , зазначив, що домовився та придбав у ОСОБА_10 наркотичний засіб „первентин, а не „метадон, що визнаний в якості речового доказу по справі. Крім того він не міг зазначити місце де придбав наркотичний засіб у обвинуваченого та описати обставини даної події.
Також, в ході обшуку помешкання ОСОБА_10 працівниками правоохоронних органів не вилучено ні коштів, які надавались закупнику для придбання наркотичних засобів у обвинуваченого, ні будь-яких наркотичних засобів, зазначених у постанові про проведення оперативної закупки, які б об`єктивно підтверджували, що останній займається їх збутом.
Зазначені факти та обставини були детально проаналізовані у вироку місцевого суду.
Відтак, з огляду на викладене, підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України, та задоволення апеляції прокурора у цій частині, колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.404, п.3 ч.1 ст.407, ч.2 ст.409, ст.ст.413, 414, 418, 420, 426, ч.4 ст.532 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нетішинського міського суду від 13 серпня 2015 року в частині призначення ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.185 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, яке призначене вироком Нетішинського міського суду від 23.07.2014 року, остаточно визначити його у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з моменту приведення вироку до виконання та у відповідності до ст.72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання відбуте покарання за вироком Нетішинського міського суду від 23.07.2014 року.
В решті вирок місцевого суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, протягом 3-х місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:
суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2