Провадження № 11/780/72/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 25.11.2015

УХВАЛА
Іменем України
25 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , -

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляціями прокурора, адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 21 квітня 2015 року, яким -
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , раніше не судимого, -

засуджено за п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України до 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 289 КК України - до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч. 4 ст. 187 КК України - до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

раніше не судимого, -

засуджено за п.п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 289 КК України - до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна; за ч. 4 ст. 187 КК України - до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнані винними і засуджені за те, що вони вчинили умисне вбивство потерпілого ОСОБА_14 з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб; вчинили напад за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, який поєднаний з насильством, що є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та - незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою між собою, повторно, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Судом визнано, що ОСОБА_10 будучи знайомим з потерпілим ОСОБА_14 , з метою заволодіння його майном, з корисливих мотивів, за попереднім зговором зі своїм знайомим ОСОБА_11 , який погодився взяти участь у нападі на ОСОБА_14 . Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_10 16.07.2010р. приготував ніж, штучний муляж пневматичного пістолету, шапочку з отворами для очей і викопав у лісопосадці яму. Після цього ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_14 та запропонував зустрітись в м. Біла Церква біля АЗС «Укрнафта».

Цього ж дня ОСОБА_10 близько 23 год. за попередньою домовленістю зустрівся зі своїм добре знайомим ОСОБА_11 і передав йому штучний муляж пневматичного пістолету та шапочку з прорізами для очей з метою надання допомоги в здійсненні нападу на ОСОБА_14

17.07.2010 року близько 00 год. 30 хв., отримавши у телефонній розмові з ОСОБА_14 повідомлення про час прибуття того до м. Біла Церква, ОСОБА_10 вказав ОСОБА_11 місце, де він повинен був очікувати і наглядати за обстановкою та надати йому при необхідності фізичну допомогу.

Після того, як ОСОБА_14 близько 00 год. 50 хв. 17.07.2010 року, на власному автомобілі, приїхав до вказаного місця, ОСОБА_10 сів у автомобіль ОСОБА_14 та запропонував від`їхати від АЗС подалі. ОСОБА_14 під`їхав до місця, де в обумовленому місці очікував ОСОБА_11 .

Під час розмови ОСОБА_10 почав наносити ОСОБА_14 удари в різні частини тіла і повалив його на асфальтове покриття дороги. Після цього до побиття ОСОБА_14 приєднався ОСОБА_11 та наніс потерпілому неодноразові удари ногами та руками в різні частини тіла, та декілька ударів по голові муляжем пневматичного пістолету, від чого муляж пістолету розпався на декілька частин.

Під час побиття потерпілого ОСОБА_10 наніс потерпілому 9 ударів ножем в різні частини тіла, внаслідок чого потерпілому були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, від яких він помер.

Згідно висновків судово-медичної експертизи, смерть ОСОБА_14 настала в результаті проникаючих колото-різаних поранень черевної порожнини та зачеревного простору з пошкодженням правої нирки, що призвело до розвитку шоку.

З метою приховання слідів злочину, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перетягнули тіло ОСОБА_14 до напередодні викопаної ями, засипали його зверху шаром ґрунту та незаконно заволоділи транспортним засобом ОСОБА_14 . Доїхавши на автомобілі до м. Біла Церква, по дорозі викинули у сміттєвий бак поліетиленовий пакет зі знаряддям та слідами злочину, зібраними ОСОБА_11 на місці події, після чого ОСОБА_10 доїхав на автомобілі до будинку АДРЕСА_1 , де і залишив автомобіль.

Виявивши в автомобілі ОСОБА_14 належне потерпілому майно, ОСОБА_10 заволодів дорожньою сумкою потерпілого вартістю 13300 грн., чоловічим портмоне вартістю 2990 грн., обкладинкою до записної книжки вартістю 2560 грн., 200 доларами США, що відповідно до довідки банківської установи становило 1580 грн., а всього -майном на загальну суму 20430 грн.

Викрадене майно ОСОБА_10 приніс додому, де його в подальшому виявили та вилучили працівники міліції.

В поданій апеляції захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, в зв`язку з допущенням істотних порушень вимог кримінально-прцесуального закону, посилається на недбалість та неналежне виконання службових обов`язків слідчими слідчої групи, що проводили досудове слідство.
Апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутній протокол огляду місця події зі схемою та фототаблицею, не зафіксовано сліди волочіння трупа з місця вбивства до місця де його закопали. Пакунок із слідами та знаряддям злочину при огляді сміттєвого баку - не вилучався, відсутній протокол огляду автомобіля «ВМW Z4», не відпрацьовано всі версії причетності до злочину осіб, які спілкувалися з ОСОБА_14 в певний період часу. Також, як вказує адвокат, - не прийнято до уваги інформацію про наявність у загиблого при собі великої суми грошей, які невідомо де поділись, та не проведено ряд інших слідчих дій, які необхідно було виконати.
Захисник ОСОБА_13 також вказує, що під час складання тексту явки з каяттям виявлені незвичний психофізичний стан ОСОБА_11 та втручання у процес його складання іншої особи, яка задавала навідні питання. Апелянт звертає увагу на те, що під час досудового слідства та в суді мало місце порушення права підозрюваного на захист, а його родичі були позбавлені можливості вільно обрати та запросити захисника.
Захисник ОСОБА_13 просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати і справу провадженням закрити за відсутністю в його діянні складу злочину.
Обвинувачений ОСОБА_11 в поданій апеляції також з вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 21.04.2015 року не погоджується, просить його скасувати, а кримінальну справу відносно нього закрити за відсутністю в його діянні складу злочину. Засуджений вважає, що досудове слідство було проведено з порушенням кримінально-процесуального законодавства. У зв`язку з цим не були проведені необхідні експертизи, які могли б спростувати його обвинувачення. ОСОБА_11 звертає увагу на те, матеріали справи не містять жодних доказів, які б вказували на його причетність до даного злочину. Крім того, речі потерпілого були вилучені тільки у ОСОБА_10 , а у нього будь-чого не було вилучено.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_12 не погоджується з постановленим вироком, з кваліфікацією дій ОСОБА_10 та з фактичними обставинами справи, які були викладені у вироку і з призначеним покаранням, вважає його занадто суворим. Апелянт вказує на суттєві розбіжності в явках з повинною обвинувачених та первинних показах засуджених, а протокол відтворення обстановки та обставин події від 19.07.2010 року, як доказ вини ОСОБА_10 , - адвокат вважає недопустимим доказом. Адвокат стверджує, що покази потерпілої по справі та свідка ОСОБА_15 ні слідством, ні судом не перевірялись, а досудове та судове слідство по даній справі проведено однобічно та неповно, висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. Адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду відносно ОСОБА_10 скасувати, а справу повернути прокурору на додаткове розслідування.
Апеляція обвинуваченого ОСОБА_10 за змістом та вимогами є аналогічною до апеляції його захисника. ОСОБА_10 вважає вирок таким, що підлягає скасуванню з повернення справи прокурору для виправлення помилок на стадії досудових слідчих дій.

Прокурор в своїй апеляції - не оспорює вирок у частині доведеності вини засуджених та правильності кваліфікації їх злочинних дій, однак вирок суду вважає занадто м`яким, і таким що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання. Прокурор просить вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати, постановити новий вирок призначивши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

В поданих запереченнях на апеляції засуджених і їх адвокатів, потерпіла ОСОБА_16 вважає вирок суду обґрунтованим, але вважає, що ОСОБА_10 має бути засудженим до довічного позбавлення волі, а ОСОБА_11 до 15 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство, допитавши засуджених, перевіривши здобуті судом докази і матеріали справи, заслухавши прокурора, що в поясненнях і дебатах заперечував проти апеляцій засуджених і їх адвокатів і підтримав свою апеляцію; адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , що підтримали свої апеляції та засуджених, які в своїх поясненнях, дебатах і в останньому слові підтримали свої апеляції та апеляції адвокатів і просили ОСОБА_10 справу повернути на додаткове розслідування, а ОСОБА_11 справу закрити; перевіривши вирок суду, матеріали справи і доводи апеляцій, судова колегія вважає апеляції засуджених і їх адвокатів частково обґрунтованими, а апеляцію прокурора - необґрунтованою.

Як вбачається з вироку суду і матеріалів справи, суд повно, всебічно і об`єктивно дослідив всі обставини та докази по справі і обґрунтовано прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_10 і ОСОБА_11 злочинних дій стосовно потерпілого ОСОБА_14 . Однак приймаючи рішення про винуватість підсудних у вчиненні заздалегідь спланованого вбивства за попередньою змовою і з корисливих мотивів, суд виходив не з об`єктивно встановлених обставин і досліджених судом доказів, а ґрунтував свої висновки на припущеннях.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров`я особи» від 7 лютого 2003р. умисним вбивством, вчиненим за попередньою змовою групою осіб вважається в тих випадках, коли в позбавленні потерпілого життя брали участь декілька осіб, які заздалегідь, тобто до початку злочину домовились про спільне його виконання.

Такі умови є об`єктивною стороною складу злочину, вони мають бути встановлені і доведені в процесі досудового і судового слідства. В той же час, як на досудовому слідстві так і в суді такі обставини не встановлені, і висновки суду про попередній зговір на вчинення умисного вбивства ґрунтуються лише на припущеннях.

Так, в первинних своїх поясненнях, в явках з каяттям і інших доказах, на які посилається суд у вироку, ОСОБА_10 скрізь вказував, що запропонував ОСОБА_11 налякати потерпілого ОСОБА_14 , про це вказував у первинних показах, які покладені судом в основу обвинувального вироку, і сам ОСОБА_11 (т. 1 а.с.55-70). З цією ж метою ОСОБА_17 ОСОБА_18 було передано шапочку з прорізами для очей і предмет у вигляді револьвера, яким заздалегідь вчинити вбивство було неможливо. (Цей предмет розпався на декілька уламків після застосування його для нанесення удару потерпілому). Ці обставини, зокрема, вказують на відсутність у обох осіб маючих злочинний намір, наміру на позбавлення життя потерпілого.

Висновок судової колегії в ухвалі Апеляційного суду Київської обл. від 03.10.2012р. про те, що в явці з повинною ОСОБА_19 вказує про домовленість на вбивство людини, - є безпідставним, оскільки такі висновки судової колегії не ґрунтуються на змісті названого документу. В цьому документі, на який як на належний доказ посилається суд, - ОСОБА_19 вказує про домовленість допомогти побити людину (т.1 а.с.67). Також відсутні в матеріалах справи і будь-які свідчення чи докази про участь засудженого ОСОБА_11 в процесі позбавлення засудженим ОСОБА_18 потерпілого життя. З матеріалів справи вбачається, що смерть потерпілому ОСОБА_20 заподіяна внаслідок проникаючих колото-різаних поранень черевної порожнини та поранення зачеревного простору з пошкодженням правої нирки (т.2 а.с.100). Тобто, встановлено, що смерть потерпілого настала від ударів ножем, що виходило за межі попередньої домовленості між ОСОБА_21 і ОСОБА_22 . Окрім того, як пояснив ОСОБА_11 , і це не спростовано ні слідством, ні судом, - застосування ножа ОСОБА_10 для ОСОБА_11 було несподіваним і виявлене ним після застосування ОСОБА_10 цього знаряддя злочину.

З цих підстав в діях засудженого ОСОБА_10 судова колегія вбачає ексцес виконавця, тобто - вчинення ним дій, які виходили за межі домовленості між співучасниками.

Також в матеріалах справи, і в здобутих слідством, судом першої інстанції і перевірених судовою колегією доказах, відсутні будь-які обставини, які б вказували на вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів. Як встановлено судовою колегією, будь-які наміри чи домовленості між співучасниками на заволодіння майном потерпілого до вчинення злочинних дій - не встановлені. Висновки суду першої інстанції про наявність у підсудних до вчинення злочину корисливих намірів, нічим не мотивовані і ґрунтуються лише на припущеннях.

При таких обставинах дії засудженого ОСОБА_10 мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України.

Втім, як на досудовому слідстві, так і в первинних показах обох підозрюваних, які покладені судом в основу вироку, і які перевірені судовою колегією, встановлено що ОСОБА_11 допомагав ОСОБА_23 приховати вчинений ним злочин. Він позабирав на місці знаряддя і сліди злочину, допоміг ОСОБА_23 приховати труп потерпілого. Тобто, судова колегія вважає, що ОСОБА_19 вчинив заздалегідь не обіцяні дії, спрямовані на приховування особливо тяжкого злочину, а тому його дії, мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.396 КК України.

В зв`язку з викладеним, не можуть бути кваліфіковані як розбійний напад і обставини заволодіння майном потерпілого. Судом встановлено, що сумкою з речами в ній та грошима, загальною вартістю 20430грн., заволодів ОСОБА_24 після вчинення умисного вбивства ОСОБА_25 , при цьому корисливі мотиви вбивства не доведені.

Участь ОСОБА_11 у заволодінні майном потерпілого не встановлена. Встановлено, що сумкою заволодів ОСОБА_24 , він нею і розпорядився приніс додому, де вона, з усіма викраденими разом з нею речами, і була вилучена працівниками міліції.

Свою причетність до заволодіння сумкою і речами потерпілого ОСОБА_19 заперечував, будь-яких доказів участі його в скоєнні цього злочину ні досудовим, ні судовим слідством не здобуто. Тому судова колегія приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ст.187 ч.3 є недоведеним, в цій частині вирок має бути скасовано і справу в цій частині закрито.

Дії ж ОСОБА_10 по заволодінню майном потерпілого ОСОБА_25 при таких обставинах мають бути кваліфіковані за ч. 1 ст.185 КК України.

Поряд з цим, обвинувачення засуджених у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, судова колегія вважає доведеним. Однак, як зазначено вище, в судовому засіданні не доведено, що насильство стосовно потерпілого було застосоване з корисливою метою, або з метою заволодіння автомобілем. Висновок суду першої інстанції, що метою нападу було заволодіння автомобілем, - на доказах не ґрунтується.

Втім, про попередню змову на заволодіння автомобілем після скоєного злочину вказують послідовність і узгодженість дій засуджених, які удвох сіли в автомобіль, знаючи і розуміючи, що транспортний засіб належить іншій особі, на цьому транспортному засобу вони поїхали з місця злочину і розпорядились ним залишили на вул. П.Запорожця біля буд. 207-а в м. Біла Церква, де він і був виявлений працівниками міліції.

За таких обставин дії ОСОБА_10 і ОСОБА_11 по факту незаконного заволодіння транспортним засобом мають кваліфікуватись за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікуюча ознака повторність має бути виключена, оскільки судовою колегією визнано відсутність в діях засуджених розбійного нападу, а речами і грошима потерпілого ОСОБА_24 заволодів після скоєння ним незаконного заволодіння транспортним засобом.

За іншими кваліфікуючими ознаками цього злочину органами досудового слідства засуджені не обвинувачувались.

Перевіривши матеріали і обставини справи, частково дослідивши докази досудового і судового слідства, судова колегія вважає встановленим, що мотивом вчиненого ОСОБА_10 вбивства були особисті неприязні стосунки, що виникли в результаті сварки і бійки між ним і потерпілим.

Про такі стосунки неодноразово протягом досудового слідства і в судах пояснював сам ОСОБА_24 , вказуючи на заборгованість ОСОБА_25 перед ним, а також на домагання з боку потерпілого нетрадиційних статевих стосунків. Про неприязні стосунки вказує і привід, з якого ОСОБА_24 запропонував ОСОБА_17 допомогти йому налякати, бути присутнім при побитті, і в разі необхідності надати фізичну допомогу (т.1 а.с.70 зв.) Неодноразово допитаний ОСОБА_19 пояснював, що в процесі спілкування між ОСОБА_18 і ОСОБА_26 виникла сварка, а потім бійка. З цього судова колегія приходить до висновку, що між ОСОБА_18 і потерпілим ОСОБА_26 виникли неприязні стосунки і бійка, наслідком якої стало умисне вбивство ОСОБА_10 потерпілого.

В апеляції адвокат ОСОБА_27 вказує на ряд, на його думку, суттєвих порушень процесуальних норм і вимог, які вчинили в процесі досудового слідства посадові особи. Однак, частина з таких порушень, зокрема про застосування стосовно його підзахисного протизаконних методів ведення слідства, - перевірялась в процесі судових слухань і свого підтвердження не знайшла, а інші порушення процесуальних норм якщо і мали місце, то не були істотними, і не вплинули на прийняття законного і обґрунтованого судового рішення.

Посилання адвоката ОСОБА_13 на незвичний психофізичний стан ОСОБА_11 під час складання ним явки з каяттям є безпідставним, оскільки про обставини скоєного ОСОБА_19 вказував неодноразово, при здійсненні з ним інших слідчих дій, в тому числі вказував і в судовому засіданні. Також судова колегія не приймає до уваги посилання адвоката на порушення прав на захист обвинуваченого ОСОБА_11 . Незважаючи на те, що первинне призначення захисника ОСОБА_11 було здійснене з порушеннями встановлених правил, про що вказує адвокат ОСОБА_13 , однак адвокат при здійсненні процесуальних дій був присутній, в подальшому пройшла заміна адвоката за угодою, і після цього ОСОБА_19 частково визнавав вину, і вона доведена зібраними і дослідженими другими доказами. Поряд з цим, причетність до злочину інших осіб і наявність у ОСОБА_25 значної суми грошей, про вказує адвокат, - досудовим слідством не встановлена. З цього приводу прийняті відповідні рішення слідчого.

Твердження адвоката ОСОБА_12 про те, що протокол відтворення обстановки і обставин події від 19.07.2010р. - недопустимий доказ, є безпідставним, оскільки ця слідча дія проведена з участю понятих і у відповідності до вимог закону. Окрім того, суд і судова колегія при прийнятті рішення керувались всіма зібраними доказами в їх сукупності і взаємозв`язку. Такий аналіз зібраних доказів, їх оцінка в сукупності і дало підстави для прийняття судом обґрунтованого рішення.

Приймаючи рішення про визначення засудженим покарання, судова колегія виходить з принципів індивідуалізації покарання, його достатності і відповідності, враховуючи характер, суспільну небезпечність і тяжкість вчиненого злочину кожним обвинуваченим, з урахуванням характеризуючи даних про їх особи і керуючись вимогами закону.

З матеріалів справи вбачається, що вирок за м`якістю не скасовувався, а тому, у відповідності до вимог ст. 375 КПК України (1960р.), ст.416 КПК України (2012р.), - призначене покарання за новим вироком має бути не більшим від покарання, призначеного за вироком від 02 липня 2012 р., оскільки судова колегія прийшла до висновку про скоєння злочину за тяжкістю в межах зазначеного вище вироку.

З цих же підстав судова колегія визнає апеляцію прокурора необґрунтованою, яка задоволенню не підлягає.

Змінюючи вирок в частині кваліфікації дій засуджених і в частині призначеного покарання, судова колегія вважає, що в іншій частині вирок суду є законним і обґрунтованим.

На підставі викладеного та керуючись ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора залишити без задоволення. Апеляції засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх адвокатів задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської обл. від 21 квітня 2015р. щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Кваліфікувати дії ОСОБА_10 в частині вбивства потерпілого ОСОБА_14 за ч. 1 ст.115 України і призначити йому за цей злочин покарання у виді 12 років позбавлення волі;

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по незаконному заволодінню транспортним засобом на ч.2 ст.289 КК України і призначити за цей злочин покарання ОСОБА_10 у виді 6(шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю; ОСОБА_11 у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

Дії ОСОБА_10 по заволодінню майном потерпілого перекваліфікувати на ч. 1 ст.185 КК України і за цей злочин призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з п.п. 6,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.396 КК України і призначити йому за цим злочином покарання у виді 3(трьох) років позбавлення волі.

Вирок в частині засудження ОСОБА_11 за ч.4 ст.187 КК України скасувати і справу в цій частині справу закрити.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.115 КК України, ч.2 ст. 289 КК України, ч.1 ст.185 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у виді 13 (тринадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.289 КК України, ч.1 ст.396 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді 7(семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4