АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/55/16 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 623/2000/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 311, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 317 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11.02.2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03.06.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не працюючий, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 1) 04.10.1999 року Ізюмським міським судом Харківської області за ст.229-6 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, ст.45 КК України-1 рік, штраф 170грн; 2) 28.03.2000 року Ізюмським міським судом Харківської області за ст.229-6 ч.2, 43 КК України до 3 років позбавлення волі; 3) 14.03.2006 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі; 4) 15.01.2009 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської області за ст.ст.309 ч.2, 307 ч.2, 317 ч.1, 70 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 18.07.2014 року на підставі ухвали Харківського районного суду Харківської області від 10.07.2014 року на підставі ст.2 Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 року,
засуджений за ч. 1 ст.311, ч.3 ст. 185, ч.2 ст.317 КК України та йому призначено покарання:
за ч.1 ст.311 КК України - 3(три) роки обмеження волі;
за ч.3 ст. 185 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;
за ч.2 ст. 317 КК України - 4 (роки) позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_7 на праві приватної власності.
Запобіжний захід до набрання вироку чинності залишено особисте зобов`язання.
Строк покарання відраховано з дня фактичного затримання.
Цивільний позов ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 майнову шкоду у розмірі 30172 грн. 07 коп. та моральну шкоду у розмірі 1000,00 грн. В іншій частині цивільного позову відмовлено.
Процесуальні витрати стягнуті з обвинуваченого.
Доля речових доказів вирішена.
Відповідно до вироку, ОСОБА_7 у грудні 2014 року у невстановлений досудовим слідством час та місці, в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року, діючи умисно та протиправно, придбав 3 мл. соляної кислоти з метою їй використання при виготовленні наркотичного засобу, тим самим незаконно придбав прекурсор, частину якого використав під час виготовлення наркотичного засобу, а частку вищевказаного прекурсору, яка залишилась, зберігав за місцем свого мешкання, з метою подальшого використання при незаконному виготовленні наркотичного засобу до 28 березня 2015 року.
28 березня 2015 року, о 16 годині 10 хвилин, в ході проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено рідину, яка згідно висновку експертизи є прекурсором - соляною кислотою, об`ємом у перерахунку на щільність 1,198 г/см3 склала 41 мл., котру ОСОБА_7 незаконно зберігав за вищевказаною адресою, для подальшого використання при незаконному виготовленні наркотичного засобу.
21 березня 2015 року, приблизно в 0 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 шляхом пролому задньої стінки, проник до торгівельного кіоску ПП ОСОБА_9 , розташованому на автобусній зупинці «пам`ятник генералу Волохову» по пр.-ту Леніна в м. Ізюм, звідки таємно викрав цигарки, напитки, жувальні гумки, цукерки, шоколадні та кондитерські вироби, інші продукти харчування та товари народного споживання, які належать ОСОБА_9 , чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на загальну суму 35326 грн. 67 коп.
27 березня 2015 року, приблизно о 15 годині, ОСОБА_7 повторно, безкоштовно надав ОСОБА_10 приміщення кухні квартири АДРЕСА_2 , за місцем свого мешкання для незаконного виготовлення та вживання наркотичного засобу дезоморфін, після чого, вони разом вжили вищевказаний наркотичний засіб шляхом ін`єкцій. Відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, нашарування на поверхні шприцу містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - дезоморфін, масу якого не визначена із-за малої кількості.

В апеляційних скаргах:
-обвинувачений просить змінити вирок та призначити йому покарання не пов`язане з реальним строком позбавлення волі із застосуванням випробувального строку. Зазначив, що по справі маються обставини, що пом`якшують покарання та які не були враховані судом першої інстанції, а саме: відсутність умовного терміну, сирітство, щиросердне зізнання та розкаяння, надання допомоги слідству;
-прокурор просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, м`якістю призначеного покарання, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України 3 роки обмеження волі; ч. 3 ст. 185 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі; ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. При цьому вказав, що при застосуванні положень ст.. 70 КК України, судом допущені порушення, адже різні за видами покарання не можуть повністю поглинати одне одним, а необхідно застосувати принцип повного або часткового складання покарань, при якому остаточне покарання повинно бути більшим кожного окремого покарання. Зазначив, що обвинувачений є раніше неодноразово судимим за злочини у сфері незаконного обігу наркотиків, завдав потерпілій значну матеріальну шкоду, яку не відшкодував, а тому призначене покарання вважає занадто м`яким.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію державного обвинувача; ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляцію та заперечував проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія судів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції обвинуваченого та відсутність підстав для задоволення апеляції прокурора, виходячи з наступного.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 за наведеними статтями учасниками кримінального провадження не оспорюється, тому апеляційний суд переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, відповідно до ст.. 404 КПК України.
Відповідно до ст.. 65 КК України, покарання призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України. Суд призначив за скоєння цього злочину ОСОБА_11 міру покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Але, як видно з матеріалів, ОСОБА_11 повністю визнав себе винним, розкаявся у вчиненні злочину, є сиротою.
На ці вимоги районний суд послався, але належної оцінки їм не дав, тому колегія суддів зменшує йому покарання за даною статтею до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
При таких обставинах, посилання прокурора в апеляції, що при призначенні покарання ОСОБА_11 , не прийнято до уваги ч. 2 п. 21 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - неспроможні.
Остаточне покарання Камишанському апеляційний суд вважає потрібним призначити в порядку ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, як це й зробив суд першої інстанції.
Доводи апеляції прокурора про те, що ОСОБА_11 остаточне покарання потрібно призначити на підставі ст.. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно у виді 5 років позбавлення волі, задоволенню не підлягають.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, прокурор по суті оспорює правильність призначення покарання тільки за ч. 3 ст. 185 КК України, а призначення покарання за іншими статтями не оспорює.
З вироку видно, що суд призначив покарання ОСОБА_11 не в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України та в той же час з урахуванням того, що він раніше був судимий, не працював, матеріальні, моральні збитки потерпілій не відшкодував, тому покарання призначено у виді реального відбуття позбавлення волі. Це колегія суддів враховує, приймає до уваги, але зменшує покарання з наведених вище підстав на 6 місяців позбавлення волі, але в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.
Наведені дані свідчать про те, що покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, тому апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.
Приймаючи до уваги доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів частково задовольняє подану ним апеляцію, враховуючи суспільну небезпечність скоєних злочинів, обставин, що обтяжують покарання та даних про особу.
В той же час наведені вище дані не дають підстав для призначення більш м`якого покарання.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419,ч.2 ст.376 КПК України,колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію обвинуваченого задовольнити частково, апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03.06.2015 р. щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 317 КК України до міри покарання, призначеної судом 1 інстанції.
За ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить ОСОБА_7 .
В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: