Справа № 372/5319/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1049/15 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 27.10.2015

УХВАЛА
іменем України
27 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0000715 від 11.09.2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ржищів Київської області, громадянина України, українця, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 (зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ), раніше судимого: 15.07.2014 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Кагарлицького районного суду Київської області від 15.07.2014 року і остаточно визначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, в м. Коростишів Житомирської області у невстановленому слідством точному місці, обставинах та часу ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого без мети збуту в порушення вимог Закону України від 08.07.1999 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», Закону України від 15.02.1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», рослини дикоростучої коноплі. 11 вересня 2014 року, точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_7 перевозив в напрямку с. Жовтневе Кагарлицького району Київської області в автомобілі марки «ВАЗ 21063» д.н.з. НОМЕР_1 рослини дикоростучої коноплі, чим продовжував незаконно зберігати та незаконно перевозити без мети збуту сухі, подрібнені рослини коноплі аж до11.09.2014 року доти, доки в період часу з 06 год. 40 хв. по 07 год. 30 хв. працівниками міліції в ході огляду автомобіля марки «ВАЗ 21063» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , та який був зупинений біля АЗС «WOG», що по вул. Піщаній в м. Обухів Київської області, було виявлено та в подальшому вилучено поліетиленовий пакет білого кольору з сухими подрібненими рослинами коноплі, а також прозорий безбарвний пакет з сухими рослинами коноплі, які знаходились за переднім сидінням вказаного автомобіля. Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1317СВЕ від 18.09.2014 року вилучені у ОСОБА_7 речовини рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 568,60 г.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та направити справу на додаткове розслідування. Зазначає, що злочин не вчиняв, оскільки пакунок з наркотичним засобом та автомобіль, яким він керував, йому не належать, показання під час досудового розслідування давав під моральним тиском.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження за недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та присутні істотні порушення кримінального процесуального закону. Зазначає апелянт, що в основу обвинувального вироку судом першої інстанції покладені докази, які, на його думку є недопустимими, оскільки отримані з порушенням порядку визначеному в КПК України, зокрема: протокол огляду місця події від 11.09.2014 року; висновок судово-хімічної експертизи № 1317 СВЕ від 18.09.2014 року. Досудове розслідування проведене, на думку апелянта, не уповноваженою службовою особою - слідчим ОСОБА_9 . Крім того, під час розгляду даного кримінального провадження, вважає апелянт, судом були допущені грубі порушення кримінального процесуального закону, які виразились в проведенні судових засідань за участю прокурорів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не були уповноважені на здійснення повноважень прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не підтримав свою апеляційну скаргу, а підтримав апеляційну скаргу свого захисника, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду - без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції обґрунтував вирок на доказах, досліджених під час судового розгляду та оцінив докази в їх сукупності, ґрунтуючись на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин провадження, відповідно до вимог закону.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 309 КК України підтверджується:

- показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які суду пояснили, що у вересні 2014 року біля АЗС «WOG» їх зупинили працівники міліції та запросили бути в якості понятих. В автомобілі «ВАЗ», яким керував обвинувачений ОСОБА_7 , виявили наркотичний засіб. ОСОБА_7 давав пояснення добровільно, без тиску та зазначив, що цей наркотичний засіб належить йому особисто. Під час огляду автомобіля проводилась відео-зйомка;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який суду пояснив, що перебував на чергуванні з працівником міліції - ОСОБА_15 . На АЗС «WOG» вони зупинили автомобіль, за кермом якого був ОСОБА_7 . В автомобілі виявили наркотичний засіб. Як пояснив ОСОБА_7 , що це конопля, яку він пидбав для власного вживання. Викликали слідчо-оперативну групу та запросили понятих;

- показаннями свідка ОСОБА_15 , аналогічними показанням свідка ОСОБА_14 ;

- показаннями слідчого ОСОБА_9 , допитаного в якості свідка, який суду пояснив, що був визначений керівником слідчого відділу проводити досудове розслідування по даному кримінальному провадженню, вносив відомості до ЄРДР та проводив досудове розслідування щодо ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Огляд автомобіля «ВАЗ», яким керував ОСОБА_7 , проводився на підставі письмової заяви останнього, в якій той не заперечував щодо огляду автомобіля, та надав технічний паспорт на даний автомобіль. Чому не підписане доручення керівником слідчого відділу - йому невідомо;

- протоколом огляду місця події від 11.09.2014 року, згідно якого 11.09.2014 року на узбіччі автодороги «Київ-Знамянка» неподалік АЗС «WOG», що по вул. Піщаній в м. Обухів Київської області в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було оглянуто легковий автомобіль марки «ВАЗ 21063» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , та виявлено поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходились два прозорі поліетиленові кульки, в яких знаходилась суха подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, а в сумці знаходився прозорий кульок в якому теж знаходилась речовина рослинного походження;

- висновком експерта № 1317СВЕ від 18.09.2014 року, відповідно до якого представлені на експертизу речовини рослинного походження зеленого кольору, які були вилучені з автомобіля, яким керував ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено, канабісом. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину, становить 568,60 г;

- протоколом огляду речових доказів від 24.09.2014 року, оглянутим в судовому засіданні СД-Р диском з відеозаписом проведення огляду місця події, з якого вбачається що при здійсненні огляду автомобіля «ВАЗ 21063» д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував обвинувачений ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено наркотичний засіб, про який він зазначив, що наркотичний засіб, який він придбав, належить йому для власного вживання З відеозапису вбачається що обвинувачений ОСОБА_7 давав показання в довільній формі без застосування до нього будь якого тиску.

Посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 , надані ним під час судового розгляду, колегія суддів вважає надуманим, оскільки як вбачається з вироку, суд першої інстанції взяв до уваги ці показання обвинуваченого, який не визнав своєї вини в інкримінованому йому злочині, але розцінив їх як неправдиві, як спосіб захисту власних інтересів та спробу уникнути кримінальної відповідальності, оскільки дана позиція обвинуваченого повністю спростовується сукупністю зібраних по справі доказів.

Також суд першої інстанції вірно зазначив безпідставними доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність винесення щодо нього виправдувального вироку за недоведеністю винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, з посиланням на показання самого обвинуваченого, який в них плутався та не зміг назвати особу, якій начебто належав автомобіль та наркотичні засоби, які були в ньому знайдені, та розбіжностями в показаннях обвинуваченого та свідків, оскільки захисна позиція обвинуваченого про те, що наркотичні засоби йому не належать, спростовується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , даних безпосередньо в судовому засіданні, які підтвердили наявність наркотичного засобу в автомобілі під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7 , та який зазначав під час огляду місця події, що наркотичні засоби саме йому належить для власного вживання, протоколом огляду місця події, висновком експертизи та відеозаписом проведення огляду місця події, автомобіля. Про надуманість доводів обвинуваченого про фальсифікацію доказів, вимагання у нього грошей працівниками міліції вказують і ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_7 не робив такого роду заяв до відповідних правоохоронних органів ні під час проведення процесуальних дій та протягом проведення досудового розслідування, так і ні під час судового розгляду.

Судом першої інстанції вірно кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання, перевезення наркотичного засобу, без мети збуту, вчинене повторно, у великих розмірах.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи вид та розмір покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання (рецидив злочину), та прийшов до висновку, що для виправлення ОСОБА_7 необхідно і достатньо призначити покарання у виді позбавленні волі в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі. Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше засуджений 15.07.2014 року Кагарлицьким районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком 2 роки, суд першої інстанції призначив йому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України, у виді 4 років позбавлення волі (до покарання, призначеного за новим вироком частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком).

Оскільки ОСОБА_7 , який має судимість за ч. 2 ст. 309 КК України, вчинив новий умисний злочин за ч. 2 ст. 309 КК України і дана обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК (ст. 309 ч. 2 КК України) як ознака злочину (повторність), що впливає на його кваліфікацію, тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно врахував її ще раз при призначенні покарання як таку, що обтяжує покарання, зазначивши як рецидив злочину

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи захисника обвинуваченого, зазначені в апеляційній скарзі про те, що висновок судово-хімічної експертизи є недопустимим доказом, оскільки, на його думку, належність речовини рослинного походження до наркотичного засобу мало бути встановлено лише біологічною експертизою, є хибними. Так, рослинні об`єкти досліджуються експертами-біологами, оскільки для встановлення анатомо-морфологічних ознак рослин необхідні знання з біології, але навіть у цих випадках експертні висновки про наявність наркотичних речовин надаються лише на основі хімічних методів дослідження. Вид експертизи визначається за галуззю спеціальних знань, які використовуються як визначальні для проведення експертизи. Для вирішення експертних питань при дослідженні наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, в основному застосовуються знання в області хімії, і тому більш обґрунтованим є віднесення цієї експертизи до судово-хімічному виду.

Доводи захисника, зазначені в апеляційній скарзі, про порушення права обвинуваченого на захист, яке виразилося, на думку апелянта, у позбавленні права обвинуваченого внести свої зауваження чи зробити відповідні заяви щодо огляду місця події є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону. Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, на підставі письмової заяви обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він не заперечував щодо огляду автомобіля, яким керував, та надав технічний паспорт на даний автомобіль, огляд місця події від 11.09.2014 року проводився із застосуванням відеокамери в присутності обвинуваченого, за участю понятих, в ході якого вилучено з автомобіля, яким керував ОСОБА_7 , поліетиленові пакети з наркотичним засобом -канабісом. До матеріалів даного кримінального провадження, в тому числі і протоколу огляду місця події від 11.09.2014 року, які були відкриті по завершені досудового розслідування, обвинувачений ОСОБА_7 мав доступ, а відповідно до вимог закону мав можливість робити копії або відображення документів. З приводу проведених процесуальних дій під час досудового розслідування, в тому числі огляду місця події від 11.09.2014 року, обвинувачений ОСОБА_7 не був позбавлений можливості в судовому засіданні давати свої пояснення, зробити відповідні заяви та висловити свої зауваження, що не порушувало його право на захист.

Доводи захисника обвинуваченого про те, що під час судових засідань 20.03.2015 року та 16.04.2015 року прокурори ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не були уповноважені на здійснення повноважень прокурора в кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , є надуманими, оскільки згідно постанови заступника прокурора прокуратури Обухівського району Київської області ОСОБА_16 від 02 березня 2015 року доповнена група прокурорів для здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0000715 від 11.09.2014 року старшими прокурорами прокуратури Обухівського району ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Посилання захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що досудове розслідування та докази у даному кримінальному провадженні отримані не уповноваженою на те посадовою особою, не грунтуються на матеріалах справи та вимогах закону. Так, відповідно до вимог кримінального процесуального Кодексу України повноваження слідчого починати досудове розслідування виникає з моменту внесення визначених у ч. 5 ст. 214 КПК України відомостей до ЄРДР. Як вбачається з матеріалів справи, 11 вересня 2014 року до ЄРДР слідчим СВ Обухівського РВ ГУ МВС України в Київській області ОСОБА_9 , яким розпочато досудове розслідування, внесено відомості, передбачені п.1-7 ч. 5 ст. 214 КПК України. Допитаний судом першої інстанції слідчий ОСОБА_9 пояснив, що був визначений керівником слідчого відділу проводити досудове розслідування по даному кримінальному провадженню, вносив відомості до ЄРДР та проводив досудове розслідування щодо ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Чому не підписане доручення керівником слідчого відділу - йому невідомо.

Посилання захисника обвинуваченого на те, що суд першої інстанції поклав в основу обвинувального висновку недопустимі докази, а саме: протокол огляду місця події від 11.09.2014 року, висновок судово-хімічної експертизи № 1317 СВЕ від 18.09.2014 року, є надуманим, оскільки дані докази слідством отримано у порядку, встановленому кримінальним процесуальним Кодексом України, а тому вони є допустимими.

Отже, доводи захисника та обвинуваченого в апеляційних скаргах на неповноту судового розгляду, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах даного кримінального провадження.

Колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Обухівського районного суду Київської області від 09 липня 2015 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Головуючий:

Судді: