АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0003289 за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Комунарськ Луганської області ,

мешкаючого за адресою

АДРЕСА_1 ,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років, та з застосуванням ч.1 ст.71 КК України, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він близько 17:30 годин 12.09.2014 року, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 в районі магазину «АТБ», в ході виниклої на побутовому ґрунті між ним та ОСОБА_10 сварки, невстановленим ножем навмисно наніс останньому один удар в область черева з лівої сторони, чим спричинив потерпілому проникаюче колото-різане поранення черева ліворуч з раною у лівому підребер`ї по передньо-паховій лінії з випадінням петлі тонкої кишки на зовні, з ушкодженням по ходу раньового каналу шкіри, підшкірної-жирової клітковини,чотирьох ушкоджень тонкої кишки та ушкодження брижі тонкої кишки з гематомою навколо, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, яке небезпечне для життя в момент заподіяння.

В апеляційних скаргах та доповненнях до них:

- обвинувачений ОСОБА_7 не згоден з вироком, вважає, що суд неправильно застосував кримінальний Закон, однобічно та неповно провів розгляд справи. На його думку суд неналежно дослідив докази та невірно кваліфікував скоєне ним. Вважає, що він захищався, а не нападав на потерпілого, тілесне ушкодження завдав з необережності, його вину у навмисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження не доведено, вирок постановлено на припущеннях. Крім цього, вважає, що слідчий неналежно провів досудове слідство, не виконав всі процесуальні дії, не встановив істину по справі, не провів відеозйомку, не вручав йому копії прийнятих рішень, в тому числі і не вручив копію обвинувального акту. Посилається, що в т.2 на а. п. 74-81, знаходяться матеріали з іншої кримінальної справи, а прокурор в своїй апеляції невірно послався на вирок щодо ОСОБА_11 .. Також, вважає занадто суворим призначене покарання, остільки на його думку, суд не звернув увагу на його вік, стан здоров`я, що він страждає на гепатит С, є інвалідом 3 групи. Просить про скасування вироку, перекваліфікації скоєного на менш тяжкий злочин та про пом`якшення покарання.

-прокурор з вироком суду також не погодився та вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок мякості, а також у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що судом не в повній мірі враховані всі обставини вчинення злочину, механізм та предмет, яким було нанесено удар потерпілому (ніж), поведінку обвинуваченого після скоєння злочину, коли ОСОБА_7 не викликав швидку медичну допомогу, а одразу після завдання удару ножем залишив місце злочину, усвідомлюючи, що потерпілий ОСОБА_10 спливає кров`ю. Вважає, що при призначенні виду та розміру покарання, суд безпідставно визнав в якості пом`якшуючої обставини, відшкодування потерпілому завданої шкоди, та посилання на похилий вік обвинуваченого, що не відповідає матеріалам кримінального провадження, та призначив занадто м`яке покарання.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання: за ст. 121 ч.1 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, та з застосуванням ст.71 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на похилий вік обвинуваченого.

- в запереченнях на апеляцію прокурора, ОСОБА_7 посилається на те, що не згоден з доводами прокурора. Просить кваліфікувати скоєне ним, як спричинення тяжкого тілесного ушкодження з необережності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження, просить вирок скасувати внаслідок м`якості призначеного покарання та ухвалити свій вирок, думку обвинуваченого ОСОБА_7 який просив задовольнити вимоги своєї апеляційної скарги, аналогічну думку захисника ОСОБА_9 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вирок підлягає скасуванню, апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно залишити без змін, з наступних підстав.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях потерпілого, свідків, а також у висновках судово-медичної експертизи потерпілої особи й інших доказах, яким у вироку суд надав належну оцінку.

Ствердження обвинуваченого, що він випадково спричинив ножове поранення потерпілому, та захищався від нападу останнього, спростовуються насамперед поясненнями потерпілого про те, що у вказаний день разом зі своєю знайомою ОСОБА_12 , він приїхав на пр. Гагаріна, де розпивав у дворі спиртні напої. В цей час до них підійшов раніше незнайомий ОСОБА_7 , з яким у ОСОБА_13 виник конфлікт, та який в ході цього навмисно вдарив його ножем в живіт та швидко пішов з місця пригоди. Потерпілий також пояснював, що не нападав на потерпілого, що той неочікуванно наніс удар ножем і він відчув, як по тулубу зліва потекла кров. Про те, що ОСОБА_7 навмисно наніс потерпілому удар ножем в черево, підтверджується і протоколом пред`явлення особи для впізнання (а.с. 170).
Вина Смолія у навмисному спричиненні потерпілому тяжкого тілесного ушкодження також встановлена поясненнями свідка ОСОБА_14 , якому ОСОБА_7 сказав, що підрізав потерпілого. В свою чергу Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні поясняла, що 12.09.14 р. вона разом з ОСОБА_10 перебували в дворі будинків по пр. Гагаріна в м. Дніпропетровську, де розпивали вино. Під час їх спілкування до них підійшов ОСОБА_14 , а ще через деякий час - ОСОБА_7 і вони почали спілкуватись з ОСОБА_10 з приводу покупки телефону. В ході спілкування вона посварилась зі ОСОБА_7 і почала його ображати. В ході сварки вона почала спілкування зі своїм колишнім чоловіком по телефону, а тому відійшла вбік та не бачила і не чула, що відбувалось, однак коли вона повернулась то побачила, що ОСОБА_10 лежить на землі і у нього з живота тече кров. Вона викликала швидку допомогу, працівників міліції і ОСОБА_10 їй сказав, що удар ножем йому завдав ОСОБА_7 , сказавши: «Це тобі за неї». Вказане свідчить про навмисний характер дій обвинуваченого. Свої пояснення ОСОБА_12 підтвердила і в ході проведення пред`явлення їй особи для впізнання (а.с. 49)., вказавши на ОСОБА_7 , як на особу, з якою був конфлікт і бійка. В ході огляду 12.09.2014 р. місця події - було виявлено картонну коробку з написом «Портвейн», три пластикові стаканчики з речовиною червоного кольору, осколки від скляної пляшки темного кольору (а.с. 6-13), що підтверджує показання самого обвинуваченого, свідків та потерпілого в частині того, що потерпілий і свідки розпивали вино та про те, що ОСОБА_7 кидав скляну пляшку в бік ОСОБА_12 .. Вказаний факт обвинувачений також не заперечував.
Згідно висновку експерта № 3715е від 24.09.2014 р. (а.с. 126) у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева ліворуч з раною у лівому підребер`ї по передньо-паховій лінії з випадінням петлі тонкої кишки назовні, яка переходить в раньовий канал, з ушкодженням по ходу раньового каналу шкіри, підшкірно-жирової клітковини, чотирьох ушкоджень тонкої кишки та ушкодження брижі тонкої кишки з гематомою навколо, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння та які було спричинено від однієї механічної дії гострого предмету, який володів колюче-ріжучими властивостями, яким могло бути і лезо ножа або інші предмети з аналогічними властивостями, що діяв у напрямку зліва на право.
Як видно з протоколу проведення слідчого експерименту (а.с. 128), обвинувачений вказав, що наніс потерпілому удар в ліву частину брюшної полості ножем, який знаходився в правій руці. Згідно висновку експерта №3800 е від 30.09.2014 р. (а.с. 136) вказаний механізм не суперечить тілесним ушкоджень, що виявлені у потерпілого. Але згідно висновку експерта № 3715е від 24.09.2014 р. (а.с. 126) тілесне ушкодження потерпілому було спричинено від однієї механічної дії гострим предметом у напрямку зліва на право. З цього приводу районим судом надано критичну оцінку поясненням обвинуваченого. Зібраними районним судом доказами правильно встановлено механізм, спосіб навмисного спричинення тяжкого тілесного ушкодження, та спростовано посилання обвинуваченого, що удар потерпілому було нанесено з необхідності зверху вниз.
При цьому, доводи обвинуваченого в апеляції про те, що він в ході бійки з ОСОБА_10 не навмисно, а випадково спричинив вказане тілесне ушкодження потерпілому, так як його рука, в якій був ніж, ніби-то сприснула зверху вниз і ніж війшов в живіт потерпілого, районним судом обгрунтовано розцінено, як намагання обвинуваченого знизити ступінь вини, та уникнути покарання за тяжкий злочин. Висновки суду є обґрунтованими та правильними, грунтуються на належно зібраних, достовірних та допустимих доказах.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що судовий розгляд кримінального провадження проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необгрунтованими. Вивченням матеріалами кримінального провадження з`ясовано, що судове слідство проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Так, перевіркою матеріалів провадження встановлено, що районний суд ретельно дослідив всі докази, перевірив всі доводи обвинуваченого, в тому числі і ствердження обвинуваченого про те, що він знаходився в стані афекту. Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 129 від 04.06.2015 р. ОСОБА_7 в досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту чи в іншому емоційному стані, який би суттєво вплинув на свідомість та поведінку, не знаходився. Тому районний суд обгрунтовано у вироку надав критичну оцінку вказаному ствердженню ОСОБА_10 .
Також районним судом було перевірено посилання обвинуваченого про те, що він діяв в межах необхідної оборони, вказавши, що з показань потерпілого та свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_14 , які були безпосередніми очевидцями подій, не вбачається факту нападу ОСОБА_10 на ОСОБА_7 . З їх показів було видно, що між обвинуваченим та потерпілим виник конфлікт, який переріс в бійку, в ході якої ОСОБА_7 навмисно наніс удар ножем потерпілому. Будь-яких об`єктивних даних, які б свідчили про те, що дії ОСОБА_7 необхідно було б кваліфікувати, як необхідну оборону, перевіркою матеріалів провадження. колегією суддів, не встановлено. А тому доводи обвинуваченого в апеляції і з цього приводу, задоволенню не підлягають.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, показання потерпілого та свідків були ретельно перевірені судом першої інстанції й проаналізовані в сукупності з іншими доказами, підстав сумніватися в їх достовірності не було і суд обґрунтовано визнав їх належним та допустимим джерелом доказів. Проявів упередженості щодо ОСОБА_7 з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено. Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що слідчий провів досудове слідство згідно вимог КПК України, виконав необхідні процесуальні дії., в тому числі і фотографування проведення слідчого експерименту ( т.1 а.п.128-132). В звязку з цим відповідні доводи обвинуваченого є безпідставними та надуманими.

Доводи обвинуваченого, що слідчий не вручав йому копії прийнятих рішень, не роз`яснював відповідні права, та не вручив копію обвинувального акту, колегія суддів також, вважає необєктивними, надуманими, остільки перевіркою наявних матеріалів встановлено, що з самого початку розслідування справи ОСОБА_7 були розяснені процесуальні права, були вручені відповідні копії процесуальних рішень, в тому числі і копія обвинувального акту ( а.п. 59,60-67, 192-195, в т.1. та т.2 а.п.6, 10). Також згідно особистого запису в протоколі про доступ до матеріалів досудового розслідування від 30.10.2014 року, ОСОБА_7 був повністю ознайомлений зі всіма матеріалами справи, в повному обсязі і будь-яких зауважень не мав(т.1 а.п.208-209).

Посилання обвинуваченого, що в т.2 на а. п. 74-81, знаходяться матеріали з іншої кримінальної справи є слушними, але вказане не можна визнати суттєвим порушенням Закону, остільки це не вплинуло на правильність та об`єктивність досудового розслідування та прийнятого судового рішення. Також є слушним і довід ОСОБА_7 , що прокурор в установочній частині своєї апеляції невірно послався на вирок щодо ОСОБА_11 , але вказане свідчить про допущену описку в цій частині, остільки всі інші доводи стосуються обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Дії ОСОБА_7 районним судом вірно кваліфіковані органом досудового слідства за ч. 1 ст. 121 КК України, як спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому , небезпечного для життя в момент заподіяння.

Вивченням вироку щодо обвинуваченого встановлено, що він відповідає вимогам КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим. Тому довід ОСОБА_7 , що вирок постановлено на припущеннях, не відповідає дійсності.

Що стосується стверджень прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання і необхідність призначення йому більш суворого покарання, то вони грунтуються на матеріалах справи і заслуговують уваги.

Згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. При його виборі суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, та інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ст.121 ч.1 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, суд врахував, що він учинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, що обвинувачений неодноразово судимий, вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення, характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав відшкодування завданої шкоди.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.

Виходячи з наведеного суд, як це зазначено у вироку, дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, але в мінімальному розмірі, передбаченому в санкції ч.1 ст.121 КК України, за якою його засуджено. Таким чином, суд допустив суперечності у своїх висновках щодо обгрунтованності призначення покарання обвинуваченому у мінімальному розмірі.

Фактично районний суд не приділив належної уваги тому, що обвинуваченим вчинено тяжкий умисний злочин проти здоров`я особи, в період умовно-дострокового звільнення, не розкаявся у скоєному.

Крім цього, районний суд необґрунтовано послався у вироку на те, що ОСОБА_7 є особо похилого віку, остільки він фактично такою особою за віковим критерієм 1964 р.н., - не являється. Тому вказане підлягає виключення з вироку.

Зважаючи на характер вчиненого кримінального правопорушення, тяжкість його наслідків, відношення обвинуваченого до скоєного, колегія суддів визнала, що суд призначив ОСОБА_7 таке покарання за ч.1 ст.121 КК України, яке хоч і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом і розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Посилання суду першої інстанції на обставину, що пом`якшує покарання, у вигляді відшкодуванні завданої шкоди, не може саме по собі слугувати суттєвою обставиною для призначення йому покарання у мінімальному розмірі.

Призначене обвинуваченому покарання є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 не вбачається, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

В зв`язку з викладеним, відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню із-за м`якості призначеного йому покарання, з постановленням свого вироку в частині призначення Смолію покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.121 КК України, та з застосуванням до нього ст..71 КК України, але в меншому розмірі позбавлення волі, ніж було запропоновано в апеляції прокурором, враховуючи стан здоров`я обвинуваченого?

Керуючись ст.ст.404,407,420 КПК України, колегія суддів

ПРИСУДИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 ( шість) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України призначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання до призначеного за цим вироком покарання, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.06.2012 року. у вигляді одного місяця позбавлення волі, та остаточно визначити обвинуваченому покарання на строк 6 ( шість) років 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 16 вересня 2014 року.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду щодо скоєння злочину особою похилого віку.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 може бути подано скаргу в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а обвинуваченим, що тримається під вартою в той же строк, з дня вручення йому копії вироку.
Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4