Справа №577/3637/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/100/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне тяжке тілесне ушкодження
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 лютого 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

і його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

і його представника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за №01891 відомості про яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 вересня 2013 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_11 із змінами та доповненнями до апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_8 , на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 листопада 2015 року. Цим вироком засуджено:

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Піонерське Калінінградської області, Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за частиною 1 ст.121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_13 на користь потерпілого ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 50 000 грн., у відшкодування матеріальних збитків 23 236 гривень 82 копійки, у відшкодування витрат на правову допомогу 1500 грн. і на користь лікувального закладу 3 256 грн., за стаціонарне лікування потерпілого.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно з вироком суду ОСОБА_13 засуджено за те, що 21 серпня 2013 року, о 21 годині 30 хвилин, біля під"їзду № 4 будинку АДРЕСА_2 , між ним та потерпілим ОСОБА_9 , виникла побутова сварка, під час якої, обвинувачений ОСОБА_13 , бризнув в його напрямку з газового балончика. Від дії газу, потерпілий ОСОБА_9 , втратив орієнтацію в просторі і висловив образи на адресу ОСОБА_13 . У відповідь, обвинувачений ОСОБА_13 , раптово підійшов до потерпілого ОСОБА_9 і діючи з прямим умислом на заподіяння тілесних ушкоджень, наніс кулаком правої руки, один удар в ліве око, від чого ОСОБА_9 впав і втратив свідомість.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 18/2014 від 20 травня 2014 року у потерпілого ОСОБА_9 виявлено тілесне ушкодження у вигляді субатрофії лівого ока внаслідок контузії важкого ступеня, та рубець - слід рани зовнішнього краю лівої очниці. Травма лівого ока спричинила розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою загальної працездатності, а відновлення його вигляду, можливо тільки шляхом косметичного протезування очного яблука очною коронкою, що є непоправне знівечення обличчя і кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_13 , адвокат ОСОБА_8 , стверджує про те, що судом першої інстанції, при розгляді справи по суті, допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Зокрема, 29 серпня 2015 року суд першої інстанції, здійснив заміну захисників обвинуваченого, без виконання процедур передбачених частиною 2 ст. 54 КПК України, чим порушив право обвинуваченого ОСОБА_13 , на захист.

Суд першої інстанції, дозволив прокурору оголосити обвинувальний акт у неповному обсязі, без з`ясування думки про це в учасників судового провадження, що теж є порушенням права обвинуваченого на захист (ч. 2 ст. 347 КПК України).

Захисник стверджує, що 07 жовтня 2015 року, суд першої інстанції, при вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_13 , і клопотання захисту і обвинуваченого про зміну запобіжного заходу на більш м`який, істотно порушив кримінально процесуальний закон, оскільки, суд повернувся з нарадчої кімнати без письмового судового рішення, проголосивши усно, що строки тримання під вартою обвинуваченого не закінчились і призначив справу до нового розгляду на іншу дату. Судове рішення про результати розгляду клопотання захисту і обвинуваченого про заміну запобіжного заходу на більш м`який, суд не постановляв і не проголошував.

Захисник стверджує, що судом першої інстанції не спростовані доводи обвинуваченого і його захисника про провокуючу та принижуючу честь і гідність поведінку потерпілого ОСОБА_14 і його знайомого до нього та його дружини, і про те, що тілесні ушкодження потерпілий отримав внаслідок падіння обличчям на бетонні плити. У вироку відсутні спростування цих доводів з посиланням на конкретні докази.

Захисник вказує, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у призначенні і проведенні повторної комісійної судово-медичної експертизи, оскільки висновки експертів Конотопського відділення СМЕ та Сумського обласного бюро судово-медичної експертизи є прямо протилежними, при наявності одних і тих же вихідних даних.

Захисник звертає увагу і на те, що суд поклав в вирок свідчення свідка ОСОБА_15 , які є показаннями з чужих слів, всупереч процедурі передбаченої ст. 97 КПК України, а свідчення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , не вірно виклав у вироку за своїм змістом.

Суд у вироку посилався на показання ОСОБА_20 при проведенні слідчого експерименту, як на обґрунтованість обвинувачення, про те в судовому засіданні безпосередньо показання свідка не досліджував.

Формулюючи встановлені судом фактичні обставини, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Зокрема, звертає увагу на те, що у вироку, суд вказав, що потерпілий ОСОБА_9 , вживав пиво, а прокурор посилається на спиртні напої, прокурор вказує, що потерпілий від удару не втримався та впав спиною на асфальт, а суд вказав, що ОСОБА_9 від удару впав і втратив свідомість. Вважає дане викладення фактичних обставин судом першої інстанції, є порушенням ст.337 КПК України.

Захисник просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, апеляційної інстанції яким ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням виправдати.

Під час апеляційного перегляду справи, обвинувачений ОСОБА_13 і його захисник ОСОБА_8 , звернулися з клопотанням і про скасування обвинуваченому ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки, обвинувачений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання і добросовісно виконував покладені на нього процесуальні права і обов`язки підозрюваного і обвинуваченого і просили його задовольнити.

У поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку прокурора, суд першої інстанції формулюючи обвинувачення ОСОБА_13 , за частиною 1 ст. 121 КК України, яке визнав доведеним, у вироку не вказав про причинний зв`язок між нанесеним ударом і його конкретними наслідками у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, що є порушенням п. 2 частини 3 ст. 374 КПК України.

У змінах та доповненнях до апеляційної скарги перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_12 , звертає увагу і на те, що суд першої інстанції, не дослідив і не дав оцінки доводам обвинуваченого ОСОБА_13 , на провокативну і агресивну поведінку потерпілого ОСОБА_9 , і його знайомого, по відношенню до нього і дружини, після правомірно висловлених ним зауважень; і що не спростовані доводи обвинуваченого про те, що тілесні ушкодження потерпілий отримав внаслідок самостійного падіння обличчям на бетонні плити.

Крім того, прокурор зауважує, що у матеріалах кримінального провадження відсутній запис на технічному носії про допит свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 , що є порушенням частини 1 ст. 415 КПК України.

Прокурор просить вирок щодо ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з допущеними судом істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення і направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 , в якому просить вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про зміст оскарженого судового рішення та доводи, які викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого ОСОБА_13 і його захисника ОСОБА_8 , на підтримку поданої ними апеляційної скарги і частково на підтримку доводів поданої апеляційної скарги прокурора в частині скасування вироку суду; потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які заперечували з приводу задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого і прокурора та просили вирок суду залишити без зміни; міркування прокурора ОСОБА_6 , на підтримку доводів поданої апеляційної скарги прокурором і частково на підтримку доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 із змінами та доповненнями першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 підлягають до повного задоволення, а апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 до часткового задоволення, з огляду на таке.

Суд, ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_13 , порушив вимоги ст. 374 КПК України.

У відповідності з частиною 3 п. 2 ст. 374 КПК України суд, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Формулюючи у вироку обвинувачення ОСОБА_13 у вчиненні злочину передбаченого частиною 1 ст.121 КК України доведеним, суд першої інстанції, вказані вимоги закону не виконав, оскільки, формулювання обвинувачення в редакції суду першої інстанції не містить даних про наявність причинного зв`язку між суспільно небезпечним діянням ОСОБА_13 , ударом кулака його руки і виникненням суспільно небезпечних наслідків у потерпілого ОСОБА_9 у виді тілесних ушкоджень. У вироку зазначено, що потерпілий ОСОБА_9 отримав удар у ліве око наслідком якого було його падіння і втрата свідомості.

Наведене, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до частини 1 ст. 412 КПК України, оскільки, перешкодило суду ухвалити законний вирок, є підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції і у відповідності з частиною 1 п. 3 ст. 409 КПК України.

Заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги прокурора про те, що у кримінальному провадженні фіксування судового засідання від 07.10.2015 року, частково відсутнє. Зокрема, після допиту експерта ОСОБА_24 (відео конференція із Зарічним районним судом м. Суми) відсутній запис допиту свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_25 , що унеможливлює, суду апеляційної інстанції, підтвердити чи спростувати доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції, свідчення свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які на думку захисника, мають суттєве значення для обвинуваченого, виклав у вироку не вірно.

Відповідно до частини 2 п. 7 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора із змінами і доповненнями є обґрунтованими і підлягають до задоволення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , теж заслуговують на увагу в частині не дотримання судом першої інстанції вимог процесуального закону при вирішенні питання про відмову від захисника чи його заміну; вирішення питання щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченого і клопотання захисту про заміну запобіжного заходу на більш м`який; порядку проголошення обвинувального акта, які стверджуються технічними записами судового засідання і дають підстави до часткового задоволення апеляційної скарги, поданої захисником.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , про скасування вироку з ухваленням нового виправдувального вироку, судом апеляційної інстанції, то на думку колегії суддів, вирішення цих доводів на час апеляційного перегляду справи, є передчасним, оскільки, вирок суду першої інстанції, як зазначено вище, скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які позбавляють суд апеляційної інстанції ухвалити свій новий вирок.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду з наведених підстав, не має права відповідно до частини 2 ст. 415 КПК України і висловлювати свою думку щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого і його захисника, в частині відповідності чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, протиріччя в доказах, в тому числі у висновках судово медичних експертиз, показань свідків, і вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки, суд апеляційної інстанції, призначає новий розгляд кримінального провадження, в суді першої інстанції.

Щодо клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_13 і адвокат ОСОБА_8 , про скасування обвинуваченому ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

На думку колегії суддів заявлене клопотання підлягає до задоволення. Відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_13 , раніше не судимій (т.1 а.с. 147), позитивно характеризується за місцем проживання (т.1 а.с. 154, т. 3 а. с. 41). Даних у справі, що він не виконував покладені на нього процесуальні права і обов`язки в якості підозрюваного чи обвинуваченого, немає. Під час перебування в СІЗО проходив курс лікування з приводу гіпертонічної хвороби серця, кісти печінки, панкреатиту, холециститу та з інших хвороб і за висновками лікарів потребує стаціонарного лікування в умовах закладів Міністерства охорони здоров`я України (т. 3 а.с. 9). За таких обставин, колегія суддів вважає за можливе запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_13 , скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду, без обрання іншого запобіжного заходу на стадії апеляційного перегляду справи.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 зі змінами та доповненнями до апеляційної скарги першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_12 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 17 листопада 2015 року відносно ОСОБА_13 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, призначивши новий розгляд справи в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_13 - скасувати, звільнивши його з під варти в залі суду.

Ухвала є остаточною і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду Сумської області ОСОБА_2