Апеляційний суд Івано-Франківської області
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2012 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі :

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Томенчука Б.М., Кавацюка М.Ф.,

секретарів с/з ОСОБА_1, ОСОБА_2,

з участю прокурора Грищука В.І.,

засудженого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

розглянувши 06 листопада 2012 року у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляціями помічника прокурора м.Калуша ОСОБА_5, яка брала участь в розгляді справи в суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_3, на вирок Калуського міськрайонного суду від 25 травня 2012 року, -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, ніде не працює, судимий 20 січня 2009 року Калуським міськрайонним судом за ч.2 ст.364 та ч.2 ст.367 Кримінального кодексу України (далі КК) на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків в установах та організаціях усіх форм власності строком на 2 (два) роки та зі сплатою штрафу в розмірі 2000 грн. і на підставі ст.75 КК звільнений від відбування основного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 (два) роки, -

визнаний винуватим та засуджений за:

- ч.2 ст.191 КК на 2 (два) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків в установах чи організаціях усіх форм власності на 1 (один) рік;

- ч.2 ст.364 КК на 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків в установах чи організаціях усіх форм власності на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до положень ст.70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 визначено остаточне покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків в установах чи організаціях усіх форм власності строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Згідно вимог ч.4 вищезгаданої статті КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за попереднім вироком Калуського міськрайонного суду від 20 січня 2009 року, ОСОБА_3 остаточно визначено покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків в установах чи організаціях усіх форм власності строком на 2 роки та зі штрафом 2000 грн.

На підставі ст.75 КК, ОСОБА_3 постановлено звільнити від відбування основного покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк 2 (два) роки, а згідно ст.76 КК зобовязано його не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи та періодично зявлятися туди для реєстрації.

До вступу вироку в законну силу, запобіжний захід ОСОБА_3 залишено попередньо обраний підписку про невиїзд.

Речові докази залишено при матеріалах кримінальної справи.

Цивільний позов постановлено задовольнити та стягнуто з ОСОБА_3 на користь ВАТ «Калушхімремонт» 81 765 (вісімдесят одну тисячу сімсот шістдесят пять) грн. 53 коп. матеріальної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_3 засуджений за те, що він, будучи ліквідатором ВАТ «Калушхімремонт» та, у відповідності до ст.25 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі Закон), службовою особою, наділеною повноваженнями по збереженню та управлінню майном підприємства-боржника, достовірно знаючи, що нерухоме майно не відноситься до малоцінного або швидкозношуваного, і зловживаючи своїм службовим становищем, без проведення експертної оцінки та обовязкових відкритих торгів, склав договір купівлі-продажу №7 та акт прийому-передачі від 16 березня 2004 року, відчуживши ПП ОСОБА_6 нерухоме майно ВАТ «Калушхімремонт», а саме цегляне приміщення прибудови контори в м.Сокаль, що у Львівській області, по вул.Яворницького, 105а, площею 27,75 м2 за самовільно визначеною ним ціною 1500 грн., які привласнив та розпорядився на власний розсуд.

В продовження своєї злочинної діяльності, ОСОБА_3, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч вимогам ст.3-1 Закону, без відома та згоди комітету кредиторів ВАТ «Калушхімремонт», незаконно отримав по видатковому касовому ордеру №6 від 01 лютого 2007 року у касі того ж підприємства 10 100 грн. як компенсацію витрат по страхуванню життя та здоровя за 2005-2006 роки, які привласнив.

Таким чином, в період 20004-2007 років, ОСОБА_3, зловживаючи своїм службовим становищем, привласнив грошові кошти ВАТ «Калушхімремонт» на загальну суду 11 600 грн.

Крім цього, 17 жовтня 2005 року ОСОБА_3 на підставі оформленої ним накладної №73, відчужив на користь ЗАТ «ОСОБА_7 ОСОБА_8», що в м.Калуші, кран марки «РДК-160-3», 1989 року випуску, заводський № 847, самовільно визначивши його вартість 42 000 грн., експертна вартість якого на момент продажу становила 84 000 грн.

Далі, в продовження свої злочинної діяльності, 15 листопада 2005 року, ОСОБА_3 на підставі ним же оформленої накладної №143 та приймально-здавального акту від цього ж числа, відчужив на користь ТОВ «Карпаттехноцентр», що в м.Івано-Франківську, кран «РДК-250-2», 1984 року випуску, заводський №9637, самовільно визначивши його вартість 30 000 грн., що на момент продажу на 18 528,53 грн. менше його залишкової балансової вартості.

Окрім цього, 06 лютого 2006 року, ОСОБА_3 на підставі укладеного ним договору купівлі-продажу майна №10 та накладної №10 від цього ж числа, відчужив на користь ТОВ «Комфортбуд-2», що в м.Івано-Франківську, кран «РДК-250-2», 1987 року випуску, заводський №11589, за самовільно визначеною ціною 70 400 грн., експертна вартість якого на момент продажу становила 81 000 грн.

Внаслідок незаконного продажу трьох одиниць вказаної техніки, ОСОБА_3 в період 2005-2006 років заподіяв ВАТ «Калушхімремонт» матеріальну шкоду на загальну суму 71 128,53 грн., тобто спричинив тяжкі наслідки.

В апеляції у зміненому виді прокурора міста Калуша ОСОБА_5, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, ставиться питання про скасування вироку як незаконного та невмотивованого, а також у звязку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_3 покликається на незаконність вироку, неповноту досудового та судового слідства, оскільки він був постановлений без повного зясування всіх обставин справи, що мають значення для справи, з істотним порушенням норм матеріального та кримінально-процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Як засуджений, так і прокурор у своїх апеляціях у зміненому виді просять вирок щодо ОСОБА_3 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Грищука В.І., який підтримав подану прокурором Тичинською У.Р. апеляцію в зміненому виді, просить вирок суду скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд; пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали подану апеляцію засудженого та частково підтримали апеляцію прокурора у зміненому виді, просили вирок скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд; провівши судове слідство, дослідивши матеріали справи та додані документи під час апеляційного розгляду, обговоривши мотиви і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого та прокурора в зміненому виді підлягають до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.323 Кримінально-процесуального кодексу України (далі КПК), вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Таких вимог закону при постановленні вироку у даній справі судом не дотримано.

Вимогами ст.334 КПК встановлено, що мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а з урахуванням положень ст.64 КПК, це: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину, обставини що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, помякшують та обтяжують покарання, характер і розмір шкоди, завданої злочином, тощо.

Однак, вказаних вимог закону судом не дотримано.

Із змісту вироку видно, що ОСОБА_3 вчинив привласнення шляхом зловживання своїм службовим становищем грошових коштів ВАТ «Калушхімремонт» та умисно, з корисливих мотивів або в інтересах третіх осіб, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Однак, таке обвинувачення ОСОБА_3, яке доведене під час судового розгляду, судом сформульовано нечітко. Так, суд конкретно не навів мотив вчинення ОСОБА_3 злочинів, тобто діяв він у власних інтересах чи третіх осіб, а також не сформулював способу вчинення цих злочинів, а саме шляхом використання службовою особою влади, чи все-таки службового становища.

Крім вищенаведеного, підставами для скасування вироку, відповідно до положень ст.ст.367 ч.1 п.1, 368 КПК, є однобічність або неповнота судового слідства, яка в усякому разі визнається такою, коли не були допитані особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З вищевикладених підстав, постановлений вирок у даній справі підлягає скасуванню.

Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_3 заявив в ході судового слідства клопотання про виклик та допит свідків сторожів ВАТ «Калушхімремонт», а саме: ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, Драгомирецького, які за його твердженням отримали кошти в сумі 1500 грн. для погашення боргу по заробітній платі (Т 5, а.с. 83). Однак, суд безпідставно відмовив у цьому клопотанні, не вжив ніяких заходів для їх зявлення в судове засідання та не допитав їх на предмет отримання коштів для погашення заборгованості по заробітній платі.

Тому, при новому судовому розгляді, вказані особи, повинні бути допитані на предмет виплати їм заробітної плати.

Окрім цього, в матеріалах справи містяться змінені показання свідка ОСОБА_16, які вона дала під час судового засідання про те, що заяву про вчинений ОСОБА_3 злочин, вона написала під тиском свого колишнього начальника. Письмових пояснень з даного приводу вона не давала, а підписала вже готовий бланк під тиском СБУ. Вказані змінені свідчення ОСОБА_16 суд до кінця не перевірив, а лише розцінив їх як такі, що направлені на вигородження ОСОБА_3 за вчинене.

Оскільки, під час судового розгляду, судом не були усунуті суперечності у свідченнях ОСОБА_16, тому під час нового судового розгляду її слід ретельно допитати на предмет чи чинився на неї тиск при написанні заяви про скоєння ОСОБА_3 злочину, після чого оцінити їх на предмет достовірності.

Як видно з матеріалів справи, суд хоча і послався на експертний висновок від 05 серпня 2010 року №43 щодо вартості незаконно відчужених ОСОБА_3 кранів РДК 160-3, РДК 250-2, 1987 року випуску, однак до кінця не з'ясував дійсну вартість вищевказаного майна ВАТ «Калушхімремонт» на момент їх відчуження, тобто на момент вчинення ОСОБА_3 інкримінованих йому злочинів.

З метою правильного встановлення ціни на крани, під час нового судового розгляду, суду необхідно вирішити питання про призначення відповідної експертизи оцінки майна.

Стосовно доводів апелянта по епізоду відчуження ОСОБА_3 ПП ОСОБА_6 нерухомого майна, а саме цегляного приміщення прибудови контори в м.Сокаль, що у Львівській області, по вул.Яворницького, 105а, площею 27,75 м2 за самовільно визначеною ним ціною 1500 грн., слід зазначити наступне.

В матеріалах справи містяться оригінали Акту приймання-передачі майна від 16 березня 2004 року та Договору купівлі-продажу майна від 16 березня 2004 року, долучені засудженим під час апеляційного розгляду. Однак, ні на досудовому, ні в судовому засіданні, дані документи взагалі не вилучались та судом не досліджувались, хоча вони мають значення для вирішення питання про винуватість або невинуватість ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Тому, під час судового розгляду суду слід дослідити вищенаведені письмові докази та дати їм відповідну правову оцінку.

Стосовно доводів прокурора щодо невмотивованого призначення ОСОБА_3 покарання із застосуванням положень ст.75 КК, слід зазначити наступне.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_3 на підставі ч.4 ст.70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 років позбавлення волі. Однак, звільняючи ОСОБА_3 від відбуття основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК, суд взагалі не мотивував таке рішення.

В ході нового судового розгляду слід усунути допущені порушення, зясувати викладені у апеляціях доводи, та з урахуванням дослідженого, постановити законне і обґрунтоване рішення.

Якщо під час нового судового розгляду вина ОСОБА_3 буде доведена у повному обсязі предявленого йому обвинувачення, то покарання слід визначити ОСОБА_3 без застосування положень ст.75 КК.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 та апеляцію помічника прокурора міста Калуша ОСОБА_5, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції в зміненому виді задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду від 25 травня 2012 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді: Б.М. Томенчук

ОСОБА_17

Згідно з оригіналом

Суддя Ю.Д. Шкрібляк