АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/5/15 Справа № 711/649/13- к Категорія: ч. 5 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. З ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

засудженого ОСОБА_10

розглянула матеріали кримінальної справи за апеляцією із змінами прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_10 , на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.11.2013 р., яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, раніше судимий,

засуджений за ч. 5 ст. 186 КК України на 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

за ч. 2 ст. 289 КК України на 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

за ч. 3 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 263 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 152 КК України на 5 років позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 153 КК України на 7 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань остаточно призначено ОСОБА_10 до відбуття покарання дванадцять років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Із засудженого ОСОБА_10 стягнуто на користь ОСОБА_11 30000 грн. моральної шкоди;

на користь ОСОБА_12 480 грн. майнової та моральної шкоди;

на користь ОСОБА_13 30000 грн. матеріальної шкоди;

на користь ОСОБА_14 1000 грн. моральної шкоди та 1750 грн. матеріальної шкоди та судові витрати на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області в сумі 3250,44 грн. та на користь ДНДЕКЦ МВС України в сумі 5186 грн.

Відмовлено в задоволенні цивільних позовів потерпілої ОСОБА_15 про відшкодування майнової та моральної шкоди в сумі 4529 грн.;

потерпілого ОСОБА_16 про відшкодування майнової та моральної шкоди в сумі 3570 грн.;

потерпілого ОСОБА_17 про відшкодування майнової та моральної шкоди в сумі 700 грн.;

потерпілого ОСОБА_18 про відшкодування майнової та моральної шкоди в сумі 1741,62 грн. та ОСОБА_19 про відшкодування майнової та моральної шкоди в сумі 3950 грн.

Вирішена доля речових доказів по справі.

За вироком суду ОСОБА_10 засуджений за те, що він 29 жовтня 2008 року, близько 02 години, маючи умисел, направлений на крадіжку чужого майна, незаконно проник до домоволодіння АДРЕСА_1 і звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, скоїв крадіжку майна, що належить ОСОБА_13 , яка його помітила та почала кликати на допомогу, після чого ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що його злочинні дії були викриті потерпілою, їх не припинив, і, утримуючи викрадене майно при собі, умисно, відкрито, заволодів наступними ювелірними виробами: золотим ланцюжком, вартістю 18000 гривень, золотим ланцюжком, вартістю 6 000 гривень, ланцюжком з білого золота, вартістю 1200 гривень, золотим ланцюжком, вартістю 5000 гривень, золотим ланцюжком, вартістю 1000 гривень, золотим кольє, вартістю 10000 гривень, кольє з жовтого, білого та червоного золота, вартістю 6000 гривень, двома золотими обручками, вартістю по 800 гривень кожна, перснем з матового золота з діамантом, вартістю 12000 гривень, золотою обручкою з трьома діамантами, вартістю 9000 гривень, золотою обручкою з діамантом, вартістю 12000 гривень, золотим хрестиком, вартістю 500 гривень, золотою підвіскою, вартістю 1200 гривень, золотим хрестиком, вартістю 6000 гривень, хрестиком з білого золота з діамантами, вартістю 16000 гривень, золотими сережками, вартістю 2000 гривень, золотими сережками з рубінами та діамантами, вартістю 15000 гривень, золотими сережками, вартістю 12000 гривень, діамантами в кількості трьох штук, загальною вартістю 12000 гривень, срібною колекційною монетою, вартістю 1000 гривень, двома злитками золота, загальною вартістю по 20000 гривень, а також цифровим фотоаппаратом «CANON», вартістю 1500 гривень, мобільним телефоном «Sumsung DUOS», вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 6/65 від 28.02.2010 р., могла становити 1933,05 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «МТС», вартістю 45 гривень, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 50 гривень та сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Life», вартістю 35 гривень, на рахунку якої знаходилися грошові кошти в сумі 35 гривень, та грошима в сумі 14200 гривень, після чого з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілій матеріального збитку на загальну суму 185298,05 гривень.

Він же, 11 січня 2009 року, близько 02 години, маючи умисел, направлений на скоєння крадіжки, незаконно проник через незамкнені двері до житлового будинку АДРЕСА_2 , де, побачив ключ від автомобіля, що знаходився у дворі цього ж будинку і з метою реалізації раптово виниклого умислу на незаконне заволодіння автомобілем, взяв ключ, та, відчинивши ним автомобіль «CHEVROLET AVEO», держномер НОМЕР_1 , який належить потерпілій ОСОБА_14 і умисно незаконно заволодів вказаним автомобілем, вартість якого становить 71650 грн., та відчинивши браму паркану зник з місця вчинення злочину на вказаному автомобілі.

Він же, продовжуючи свої злочинні дії, в той же день, 11 січня 2009 року, близько 03 години, повернувшись до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , через незамкнені вхідні двері проник в будинок і звідки, умисно, таємно з корисливих мотивів скоїв крадіжку майна, яке належить потерпілій ОСОБА_14 , а саме: мобільного телефону марки «Nokia 5301», вартістю 1700 гривень, з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 50 гривень, та майна що належить ОСОБА_19 , а саме: мобільного телефону марки «Sony Ericson С 500і», вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/62 від 24.02.2011 р. становить 1282,05 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Life», вартістю 50 гривень. Після чого, знаходячись в спальні вказаного будинку, будучи поміченим ОСОБА_19 та зрозумівши, що його злочинні дії стали явні для потерпілої, продовжуючи їх, утримуючи викрадене майно при собі та діючи відкрито, з метою запобігання бути затриманим, з місця вчинення злочину втік, заподіявши потерпілим матеріального збитку на вищевказані суми.

Він же, 19 червня 2010 року, близько 21.15 год., маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , і там зі столу в дворі, умисно, таємно, з корисливих спонукань, скоїв крадіжку мобільного телефону марки Sumsung DUOS вартістю 1500 грн. з сім-картками операторів зв`язку «Київстар» та «Life» на суму 50 грн., що належать ОСОБА_20 , заподіявши йому матеріальних збитків на загальну суму 1550 гривень.

Він же, 20 липня 2010 року, близько 01 години, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, незаконно проник в житловий будинок до домоволодіння АДРЕСА_4 , звідки, умисно, таємно з корисливих мотивів, скоїв крадіжку грошей в сумі 480 грн., що належали потерпілій ОСОБА_12 .

Він же, 03 серпня 2010 року, в період часу з 00.30-01.00 год., маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, через відчинене вікно проник до квартири АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 і звідки, умисно, таємно, з корисливих спонукань, скоїв крадіжку грошей на загальну суму 4359,27 грн., що належать потерпілій ОСОБА_15 , та майна, що належить потерпілому ОСОБА_16 , а саме: барсетку, вартістю 170 грн., золотий ланцюжок, вартістю 800 грн., золотий хрестик, вартістю 300 грн., заподіявши останньому матеріальних збитків на загальну суму 1270 грн.

Він же, в денний час в кінці серпня 2010 року знайшовши серед сміттєвих баків, розташованих на розі вулиць Волкова-Седова в м. Черкаси, 15 патронів, які перебували в паперовому згортку, замотані в поліетиленовий пакет, незаконно переніс їх до місця свого проживання, за адресою: АДРЕСА_7 , де незаконно зберігав без мети збуту. 12.10.2010 р. працівниками міліції під час санкціонованого обшуку за місцем його проживання були виявлені та вилучені вказані патрони, які згідно висновку експерта №1-894 від 21.10.2010 р. є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї: 11 патронів - 5.45 мм малоіпульсними патронами зразка 1974 року (військовими патронами) заводського виробництва СРСР, які споряджені трасуючими кулями; 4 патрони - 7,62 мм проміжними патронами зразка 1943 року заводського виробництва СРСР та придатними для стрільби.

Він же, 12 вересня 2010 року, в період часу з 03 по 05 годину, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, проник в середину квартири АДРЕСА_8 та підійшовши до потерпілої ОСОБА_11 із застосуванням до неї насильства, яке виразилось в тому, що він, утримуючи однією рукою за шию та погрожуючи застосуванням фізичного насильства, примусив її повідомити місце знаходження грошових коштів і цінних речей. Після цього, умисно, з корисливих мотивів, відкрито, заволодів її майном, а саме: срібними ланцюжками в кількості 5 штук, срібними браслетами в кількості 2 штук, срібними каблучками в кількості 10 штук, срібною ладенкою, срібними сережками, двома золотими кулонами, сережками з недорогоцінного металу (біжутерія), а всього заволодів майном на загальну суму 2000 грн., заподіявши матеріальних збитків на вказану суму. Після цього, за раптово виниклим умислом, направленим на задоволення своєї статевої пристрасті, вчинив зґвалтування останньої, із застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування. Підійшовши до ОСОБА_11 штовхнув її на крісло і з метою подолання її опору, міцно утримуючи за руки, зняв з неї одяг, а з себе зняв штани та вступив з останньою в статеві стосунки природним способом, проти її волі. При цьому, заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді крововиливів шиї, саден кистей, крововиливу правого колінного суглобу, садна лівого колінного суглобу, крововиливу в товщі дівочі перетинки, розриву дівочої перетинки, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 1132/187 від 24.09.2010 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, він же, в цей же день, 12 вересня 2010 року, в період часу з 03.00-05.00 год., знаходячись в приміщенні вітальної кімнати АДРЕСА_8 , після вчинення відкритого заволодіння чужим майном, яке належить ОСОБА_11 в процесі зґвалтування, тобто статевих зносин із застосуванням фізичного насильства та погрози його застосування потерпілій ОСОБА_11 за раптово виниклим умислом, направленим на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, із застосуванням фізичного насильства, змусивши потерпілу стати на коліна та утримуючи її руками за руку, заведену ним за її спину, долаючи її опір, вступив з нею в статеві стосунки неприроднім способом, проти волі потерпілої ОСОБА_11 . Внаслідок чого заподіяв останній тілесних ушкоджень у вигляді крововиливу шиї, саден кистей, крововиливу правого колінного суглобу, садна лівого колінного суглобу, тріщини слизової оболонки в ділянці анального отвору прямої кишки, які у відповідності до висновків судово-медичної експертизи №1132/187 від 24.09.2010 р. відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого з місця вчинення злочину втік.

Він же, 25 вересня 2010 року, близько 02.30 год. маючи умисел, на таємне викрадення чужого майна, через відчинене вікно, проник в квартиру АДРЕСА_9 і умисно, таємно, з корисливих спонукань, скоїв крадіжку майна ОСОБА_18 , а саме, гаманця, вартістю 250 грн., із грошима в сумі 950 грн. та 100 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України становить 791,62 грн., зарплатною карткою «Приватбанку», яка не має матеріальної цінності для потерпілої, та майном ОСОБА_17 , а саме: гаманцем, вартістю 100 грн., в якому були гроші в сумі 600 грн. та зарплатною карткою «Приватбанку», яка не має матеріальної цінності для потерпілого, заподіявши потерпілій ОСОБА_18 збитків на загальну суму 1741,4 грн., а потерпілому ОСОБА_17 на загальну суму 700 грн.

Не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин справи прокурор в апеляції ставить питання про його скасування з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Вказує, що ОСОБА_10 вчинив ряд тяжких та особливо тяжких злочинів, вину у вчиненому не визнав, завдані злочинами збитки не відшкодував, а також раніше засуджувався за корисливі злочини.

Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч. 5 ст. 186 КК України - 11 років позбавленні волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 289 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. З ст. 186 КК України - 6 років позбавленні волі, за ч. 2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. З ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України - 2 роки позбавлення волі, за ст. 152 ч. 1 КК України - 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 153 КК України - 7 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно визначити до відбуття ОСОБА_10 покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В змінах до апеляції прокурор посилається на порушення права ОСОБА_10 на захист в зв`язку з відхиленням суду його клопотання про зміну захисника в зв`язку з його матеріальним становищем т. 7 а.с. 67.

Крім того, в зв`язку з видаленням його із залу судового засідання за неповагу до суду в протоколі судового засідання не зазначена його присутність під час оголошення вироку т. 7 а.с. 129.

Також у вироку не зазначена редакція ст. 263 ч. 1 КК України за якою він засуджений, оскільки вона неодноразово змінювалася.

Ці порушення є істотними і є безумовною підставою скасування цього судового рішення з поверненням справи на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_10 в апеляції ставить питання про перекваліфікацію його дій по епізоду викрадення майна в ОСОБА_13 із ч. 5 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 185 цього закону та відмовити в задоволенні позовних вимог потерпілої ОСОБА_11 .

Крім того, посилається на неповноту судового слідства в зв`язку з розглядом справи у відсутність потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_18 та ОСОБА_17 та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 .

Також вказує, що в порушення ст.. 46 КПК суд відмовив йому в задоволенні клопотання про відмову від захисника в зв`язку з неспівпаданням у них позицій, порушивши його право на захист.

В порушення ст. 17 КПК кримінальна справа розглянута колегіально, хоча була його заява про одноособовий розгляд справи.

Також безпідставно розцінена судом як відмова від дачі показів його заява про дачу ним показів після допиту потерпілих та свідків.

При розгляді справи допущена тяганина в зв`язку з неявкою потерпілих та свідків та бездіяльності органу обвинувачення та суду по їх виклику та допиту.

Порушене також його право на останнє слово, оскільки на час судових дебатів в залі судових засідань, в зв`язку з його видаленням, він присутній не був.

Вказує, що він не в повному обсязі був ознайомлений із матеріалами справи, оскільки таке ознайомлення було перервано постановою судді.

Ознайомлення ним проводилося без складання графіка ознайомлення та надання належних умов для цього судом.

По епізоду крадіжки майна у ОСОБА_13 не проведений перерахунок матеріальної шкоди по відношенню до неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що має значення для правильної кваліфікації, який станом на 29.10.2008 р. складав 257,5 грн.

Враховуючи суму викраденого 30000 грн. та суму 257,5 грн. його дії підлягають перекваліфікації на ч.3 ст. 186 КК України.

Крім того, враховуючи докази, на які зіслався суд у вироку, його дії слід кваліфікувати як таємне викрадення майна за ст. 185 КК України.

По епізоду стосовно ОСОБА_11 позовні вимоги потерпілої розглянуті у відсутність цивільного позивача та представника.

В доповненні до апеляційної скарги ОСОБА_10 ставить питання про скасування вироку суду та направлення справи на додаткове розслідування, скасування постанови прокуратури від 15.05.2012 р. т. 5 а.с. 74 та допиту ряду свідків.

Посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення норм КК та КПК, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Звертає увагу суду на обставини його затримання працівниками Черкаської міліції 07.10.2010 р. в м. Житомир та вилучення в нього особистих речей та грошей.

Вказує, що при поверненні в м. Черкаси працівники застосовували до нього електричний струм пристроєм «Шокер», заподіявши фізичний біль та страждання.

По приїзду в м. Черкаси в приміщенні Придніпровського РВС без участі захисника працівники міліції примушували його до написання явки з повинною.

Також пояснення від його імені та явки з повинною складалися працівниками міліції під їх диктовку та без участі захисника.

Протокол його затримання складено 08.10.2010 р. слідчим ОСОБА_25 в порушенні вимог ст.. 106, 115 КПК України.

Його обшук проведений з порушенням вимог, без виявлення в нього речей.

В діях працівників міліції є заволодіння чужим майном та привласнення його майна та грошей.

Заслухавши доповідача, прокурора, підтримавшого зміни до апеляції прокурорау справі про скасування вироку суду з направленням справи на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_10 , про скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій колегія суддів приходить до наступного.

У відповідності до положень ст. 323 КПК 1960 р. вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим.

Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні та оцінює їх за внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Колегія суддів вважає, що вироксуду першої інстанції не відповідає цим вимогам через істотне порушення процесуальних та матеріальних законів відповідно до ст. Ст. 367, 370, 371 КПК 1960р.

Так, під час судового слідства ОСОБА_10 була заявлена відмова від захисника ОСОБА_7 , який здійснював його захист за призначенням в звязку з несумлінним виконанням покладених на нього обовязків по його захисту.

З такими заявами він звертався до суду 08.05 та 01.07.2013р. т. 7 а.с. 67,75.

Проте судом така заява ОСОБА_10 прийнята не була, що позбавило його права на належне здійснення захисту від висунутого слідством обвинувачення.

Крім того, під час судового слідства ОСОБА_10 вказував, що він бажає давати покази по суті обвинувачення за умови знаходження в судовому засіданні потерпілих і в тім числі ОСОБА_11 т. 7 а.с. 78, 94,99, 102,105.

Проте судом стосовно її участів суді приймалися різні рішення: виконалася ухвала про її привід (т. 7 а.с. 76, 78,95), відмовлялося в задоволенні стосовно цього клопотання ОСОБА_10 т. 7 а.с. 100 з тих підстав, що неодноразові приводине виконувалися і ОСОБА_11 в суд не зявлялася.

Таким чином, стосовно участі в судовому засіданніпотерпілої ОСОБА_11 судом приймалися суперечливі рішення. Однак ухвали про її привід усуд жодного разу не виконувалися і в суді вона допитана не була.

Таким чином, має місце неповнота судового слідства, що відповідно до ст. 367КПК 1960р. Є однією з підстав скасування цьогосудового рішення.

Неявка в суд цієї потерпілої та незадоволення інших клопотань призвели до конфліктної ситуації під час якої ОСОБА_10 безпідставно вдався до порушення порядку та у відповідності до КПК був видалений із зали судового засідання на весь час розгляду справи.

Як стосовно цього зазначено в ухвалі суду від 10.10.2013р. до оголошення судового рішення.

В той же час, після проведення судових дебатів вирок судом був проголошений за відсутності ОСОБА_10 і судом не було вжито заходів для його оголошення.

Крім того, згідно протоколу судового засідання, дослідження матеріалів справи проводилося у відсутність ОСОБА_10 і воно носило формальний характер, без з`ясування обставин кожного епізоду крадіжок та інших злочинів, що вмінені йому у вину.

Вище наведене в своїй сукупності свідчить про істотне порушення норм КПК та є безумовною підставою для скасування цього судового рішення.

Крім цього, кваліфікувавши дії ОСОБА_10 замість ст.. 263 КК, районний суд у вироку не зазначив її редакцію на час вчинення ним цього злочину, що об`єктивно свідчить про неправильне застосування ним кримінального закону.

Зазначені підстави скасування вироку унеможливлюють проведення судового слідства за доводами засудженого ОСОБА_10 .

Тому перевірка його доводів про неповноту та однобічність досудового слідства можлива лише при новому судовому розгляді в цьому ж суді першої інстанції в іншому її складі.

За вказаних обставин апеляційна скарга прокурора в зміненому виді підлягають до повного задоволення, а апеляція ОСОБА_10 з додатком до часткового задоволення.

Керуючись ст.. ст.. 362, 365,366,368 КПК України 1960р., колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора в зміненому виді задовольнити повністю, а апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.11.2013р. відносно ОСОБА_10 скасувати і справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому його складі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 залишити попередню тримання під вартою.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :