АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1592/15 Справа № 206/6333/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретері ОСОБА_5

08 вересня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0001340 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом 1 інстанції ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 25 червня 2015 року, щодо

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Дніпропетровську, громадянина України, працюючого ТОВ «Давідос» столяром, освіта неповна середня, не одруженого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1

який обвинувачується в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307. ч. 2 ст. 307 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 .

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження і, у зв`язку з цим, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі. Свої доводи прокурор аргументує тим, що суд першої інстанції не вмотував у відповідності до закону своє рішення щодо виключення епізоду за фактом збуту обвинуваченим психотропної речовини гр. ОСОБА_11 , яке мало місце 07 липня 2014р. На думку прокурора, суд стравлюючи під сумнів покази ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не навів у вироку, з яких саме підстав він вважає їх такими що не підтверджуються матеріалами провадження;

- захисники обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії його підзахисного на ст.309 КК України. Свої вимоги адвокат мотивує тим, що єдиним доказом збуту психотропної речовини є відеозапис оперативної закупівлі і покази гр. ОСОБА_14 , який здійснював закупівлю, інші свідки безпосередньо не були свідками збуту психотропної речовини обвинуваченим. На час проведення оперативної закупівлі працівники міліції не мали достовірних даних, які б свідчили б про те, що ОСОБА_8 мав би хоч якесь відношення до збуту психотропних речовин, і ці твердження адвокат обґрунтовує тим, що суд виключив епізод від 07.07.2015р щодо збуту психотропних речовин ОСОБА_15 . Вилученні під час обшуку у ОСОБА_16 психотропні речовини ніяким чином не доводять того, що він мав намір в подальшому їх збути;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок суду стосовно його підзахисного ОСОБА_8 змінити, перекваліфікувавши дії останнього на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.ст.66,69 та 75 КК України. Вважає що висновок суду про проведення закупки з дотриманням вимог КПК не відповідає дійсності та матеріалам справи, тому що це не узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини. Так сторона обвинувачення не надала суду і стороні захисту достатніх документів, які б свідчили про законні підстави проведення контрольної закупки. Відомча інструкція та КПК передбачають розсекречування всіх матеріалів після закінчення НСРД, а за умови їх обмеженого доступу проведення суду в режимі закритого провадження. Також суд не критично поставився до показів свідка ОСОБА_17 і всупереч принципу рівності учасників кримінального провадження надав перевагу обставинам на які він вказував, та проігнорувавши покази обвинуваченого. Суд відмовив стороні захисту встановити дані про особу ОСОБА_17 , в частині його судимостей, притягнення до адміністративної відповідальності та наркозалежності

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та призначено покарання за ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 років. Виключено епізод по обвинуваченню ОСОБА_8 у незаконному збуті 07.07.2014р ОСОБА_11 наркотичного засобу метамфітамін у кількості 0,2524 грн. за 100грн.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним за те, що маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут психотропної речовини метамфетамін у невстановленому слідством місці і у невстановлений слідством час, придбав невстановлену слідством кількість психотропної речовини метамфетамін (не менше 0,8014 г.), після чого придбану ним психотропну речовини метамфетамін залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту до 21.08.2014 року.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини метамфетамін, вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, 21серпня 2014 року приблизно о 17 годині 33 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Автопаркова, №4 зустрівся з особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, ОСОБА_14 , який звернувся до нього з проханням продати, тобто передати за грошову винагороду, психотропну речовину метамфетамін.

В той же день, 21 серпня 2014 року близько 17 години 35 хвилин ОСОБА_8 , прийнявши прохання останнього, із загальної кількості раніше незаконно придбаної ним метамфетаміну, який він на той час мав при собі, перенісши її з місця свого мешкання до місця зустрічі з ОСОБА_14 , незаконно, збув за грошову винагороду в розмірі 200 грн. ОСОБА_14 метамфетамін, яка знаходилася у двох сліп пакетах масою 0,1438 г. та 0,1647г. відповідно.

21 серпня 2014 року близько 17 години 38 хвилин ОСОБА_14 добровільно видав працівникам міліції вказані два сліп пакета з порошкообразною речовиною білого кольору масою 0,1438 г., 0,1647 г. відповідно, які в подальшому були вилучені.

Згідно висновку судово - хімічної експертизи № 70/10- 2086 від 22.08.2014 року речовина вилучена у ОСОБА_14 21 серпня 2014 року, що знаходилася у двох сліп пакетах у своєму складі містить психотропну речовину метамфетамін, маса якої становить, відповідно, 0,0678 г. та 0,0688 г, яку ОСОБА_8 незаконно збув ОСОБА_14 21 серпня 2014 року.

В той же день 21 серпня 2014 року приблизно в 18 годині 09 хвилини за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Автопаркова, №4 було затримано ОСОБА_8 та в період часу з 18 годин 09 хвилини по 18 годин 44 хвилин проведено огляд особи та особистих речей в ході якого у долоні лівої руки ОСОБА_8 було виявлено та вилучено прозорий сліп-пакет, в якому згідно висновку судово-хімічної експертизи № 70/10-2086 від 22.08.2014 року. знаходиться речовина білого кольору масою 0,1232 г., яка у своєму складі містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якого становить 0,0588г., яку останній, незаконно, повторно, зберігав при собі з метою незаконного збуту.

21 серпня 2014 року, в період часу з 19 годин 38 хвилин до 20 годин за місцем мешкання, ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений санкціонований обшук, в ході якого у кімнаті на полиці стола, було виявлено та вилучено прозорий сліп пакет з речовиною білого кольору масою 0,3697 г. раніше їм незаконно, придбаної психотропної речовини, яка, згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10 - 2086 від 22.08.2014 року, є психотропною речовиною метамфетамін, маса якого становить 0,1522 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_8 також інкримінується те, що він маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин у невстановленому слідством місці і у невстановлений слідством час, придбав невстановлену слідством кількість психотропної речовини метамфетамін (не менше 0,2524 г.), після чого придбану ним психотропну речовину - метамфетамін залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту до 07липня 2014 року.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут психотропної речовини метамфетамін, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, 07.07.2014 року близько 17 години 40 хвилин, знаходячись на вулиці Зоопарковій, неподалік магазину «АТБ маркет» у м.Дніпропетровську зустрівся з ОСОБА_11 , який звернувся до нього з проханням продати, тобто передати за грошову винагороду психотропну речовину метамфетамін.

В той же день, 07липня 2014 року близько 17 години 42 хвилин ОСОБА_8 , прийнявши прохання ОСОБА_11 , знаходячись неподалік магазину «АТБ маркет» що розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Зоопаркова, №40, із загальної кількості раніше незаконно придбаної ним психотропної речовини метамфетамін, яку він на той час мав при собі, перенісши її з місця свого мешкання до місця зустрічі з ОСОБА_11 , незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 100 грн. ОСОБА_11 0,2524 мл. психотропної речовини метамфетамін у сліп-пакеті.

В той же день, 07 липня 2014 року, приблизно о 18 годині, навпроти будинку № 69 по вул. Зоопарковій у місті Дніпропетровську, ОСОБА_11 був зупинений працівниками СБНОН Самарського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, при проведені огляду якого у лівій зовнішній кишені спортивної куртки виявлено та вилучено сліп - пакет з порошкообразною речовиною білого кольору масою 0,2524 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 142/15 від 21.07.2014 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежений метамфетамін, маса метамфетаміну в речовині складає 0,1841 г., яку останній незаконно придбав у ОСОБА_8 , та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції захисників задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За клопотаням учасників судового провадження суд аеляційної інстанціїх забовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, виключно якщо про дослідження таких доказів учасниками судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Суд апеляційної інстанції не має право розглядати обвинуваченння, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначається у тому числі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність за кримінальне провопорушення, виним у вчиненні якого визнається обвинувачений, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зазначені вимоги закону судом перщої інстанції дотримано не було, тому не входячи в обговорення доводів викладених в апеляціях учасників судового розгляду щодо доведеності вини, колегія суддів вважає, що судове рішення підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, при формулювані обвинувачення, яке визнано доведеним суд вказав що ОСОБА_8 скоїв злочин повторно та також зазначив, що вина останього полягає у незаконному придбані та збереганні з метою збуту наркотичних засобів, а також і збуті накротичних засобів. (т.2 а.п.211, 214) Разом з тим, як вбачається з обвинувального акту ОСОБА_8 звинуваувався у незаконному придбані та збереганні з метою збуту психотропних речовин, а також і збуті психотропних речовин, тобто обєктом злочину, який інкримінувався обвинуваченному були психотропні речовини, а не наркотичні. Таким чином, колегія суддів вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення так як органом досудового слідства ОСОБА_8 не звинувачувався у збуті накротичних речовин.

Крім того, суд прийшовши до висновку, що дії ОСОБА_8 пов`язані зі збутом психотропних речовин, які мали місце 21 липня 2014 року охоплювались єдиним умислом, але при цьому в мотивувальній частині вироку, яку він визнав доведеним, вказав на повторність скоєння вищезазначенного злочину. (т.2 а.п.211), тобто припустився протирічь.

В подальшому суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.307 КК України, але не навів кваліфікуючі ознаки злочину даного виду (т.2 а.п.224). Також суд припустився помилки, яка полягає в тому, що обгрунтував своє рішення щодо виключенню епізоду, який інкримінався ОСОБА_8 , а саме збут психотропних речовин гр. ОСОБА_11 , який мав місце 07 липня 2014року, при цьому, в резолютивній частині вказав на виключення зазначеного епізоду за фактом збуту наркотичних речовин, який останьому також не інкримінувався.

При цьому, виходячи з положень ч. 3 ст. 404 КПК України та у відповідності до п.19 ч.1 ст.7 КПК України ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав в межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному проваджені вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом. Оскільки жодна із сторін в суді апеляційної інстанції клопотання про дослідження обставин та доказів не заявила, не ставили питання про це сторони і в своїх апеляціях, колегія судів в даному випадку позбавленна можливості винесення остаточного рішення по кримінальному провадженню.

Таким чином, виходячи з положень ст. ст. 412,415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо, зокрема, судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При новому судовому розгляді в суді першої інстанції, у разі підтвердження об`єму обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 та кваліфікації його дій, доводи апеляції прокурора, щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, слід вважати обґрунтованими.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,412,415,419 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2015 року, щодо ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Апеляцію прокурора прокуратури Самарського району м. Дніпропетровська задовольнити частково, а апеляції захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2