АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 663/1359/15-к
Справа №11-кп/791/883/15 р. Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року жовтня місяця «29» дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
СуддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретаріОСОБА_5
З участю прокурора ОСОБА_6
ЗахисниківОСОБА_7 , ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002850, за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та прокурора ОСОБА_6 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 30 липня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А

Цим вироком
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Ізраїля, уродженця м. Херсона, має
тимчасове проживання
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено
за ч. 3 ст. 187 КК України до позбавлення волі на сім років шість місяців з конфіскацією всього майна,
за ч. 4 ст. 190 КК України до позбавлення волі на шість років шість місяців з конфіскацією всього майна,
за ч. 3 ст. 146 КК України до позбавлення волі на шість років,
за ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України до обмеження волі на один рік шість місяців,
за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 353 КК України до позбавлення волі на два роки,
за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України до обмеження волі на один рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно до позбавлення волі на вісім років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього майна.
Запобіжний захід тримання під вартою з 06 березня 2015 року.

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Воскресенка,
Іванівського району, Херсонської області, жителя
АДРЕСА_2 , раніше судимого

засуджено
за ч. 4 ст. 190 КК України до позбавлення волі на шість років шість місяців з конфіскацією всього майна,
за ч. 3 ст. 146 КК України до позбавлення волі на п`ять років шість місяців,
за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 357 КК України до обмеження волі на один рік,
за ч. 3 ст. 28, ч. 4 ст. 358 КК України до обмеження волі на один рік шість місяців,
за ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 353 КК України до позбавлення волі на два роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим до позбавлення волі шість років шість місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного за цим вироком, частково зараховано покарання за вироком суворовського районного суду м. Херсона від 27.04.2015 р. та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на сім років шість місяців з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього майна. Вказано на самостійне виконання вироку Суворовського районного суду м. Херсона від 27.04.2015 р. в частині призначеного покарання у виді штрафу в сумі 51 000 гривень.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного цим вироком, частково зараховано покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 25.05.2015 р. та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на вісім років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього майна. Вказано на самостійне виконання вироку Суворовського районного суду м. Херсона від 27.04.2015 р. в частині покарання у виді штрафу в сумі 51 000 гривень.
Запобіжний захід тримання під вартою з 06 березня 2015 року.
Вказано на зарахування в час відбування покарання перебування обвинуваченого під вартою з 24 липня 2012 року по 21 травня 2013 року.
Постановлено стягнути
солідарно з ОСОБА_12 і ОСОБА_13 на користь держави судові витрати на залучення експерта 7 386 гривень 78 копійок,
з ОСОБА_12 на користь держави судові витрати на залучення експерта 356 гривень 22 копійки, на користь ОСОБА_14 - майнову шкоду в сумі 161 940 гривень та 300 000 за моральну шкоду, на користь ОСОБА_15 майнову шкоду в сумі 90 714 гривень 60 копійок та 100 000 гривень за моральну шкоду, на користь ОСОБА_16 майнову шкоду в сумі 67 286 гривень 51 копійку.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_13 і ОСОБА_12 визнано винними і засуджено за вчинення злочинів за наступних обставин
16 листопада 2011 року близько двадцять другої години ОСОБА_12 за попередньою змовою з невстановленою особою проник до гаражного приміщення, розташованого на території ринку за адресою Херсонська область Цюрупинський район, с. Тарасівка, 55 км автодороги « Херсон-Керч» де вчинив напад на ОСОБА_14 і , застосовуючи насилля та погрозу застосування насилля, що є небезпечним для життя і здоровя, заволодів майном потерпілого вартістю 127 550 гривень 97 копійок.
Наприкінці листопада 2014 року ОСОБА_12 , переслідуючи мету збагачення та незаконного отримання прибутків,взявши до уваги пораду ОСОБА_13 щодо незаконного заволодіння шляхом обману грошовими коштами та іншим цінним майном мешканців Херсонської області, під приводом проведення обшуків за місцем проживання потерпілих, організував злочинну групу до складу якої увійшли ОСОБА_13 та невстановлені слідством дві особи, з якими він був знайомий тривали час та які користувалися його довірою. Організоване ОСОБА_12 стійке обєднання мало чітку ієрархічну структуру, відповідно до якої ОСОБА_12 являвся її організатором, функції інших учасників були чітко розподілені відповідно до розробленого ним плану спільних злочинних дій, відомого і схваленого всіма учасниками групи, направленого на досягнення злочинного результату. При цьому ОСОБА_12 , як організатор злочинної групи, взяв на себе обов`язки планування злочинів, проведення інструктажу всіх учасників групи, забезпечення цих учасників підробленими документами, форменим одягом працівників правоохоронних органів, спеціальними засобами, розподілом отриманих в результаті вчинених злочинів коштів. Крім того, ОСОБА_12 і сам безпосередньо приймав участь у вчиненні злочинів в складі злочинної групи. Зокрема,
ОСОБА_12 у складі організованої групи з ОСОБА_13 та двома іншими невстановленими особами підшукав об`єкт вчинення злочину, а саме домоволодіння ОСОБА_17 , розташоване в АДРЕСА_3 , підробив документи ухвалу слідчого судді Одеського апеляційного суду по справі № 675/5408/14-к від 27.11.2014 р. про надання дозволу на обшук помешкання потерпілого, службові посвідчення співробітників СБУ та службове посвідчення старшого слідчого СУ УМВС України в Херсонській області на імя ОСОБА_18 з вклеєною фотокарткою з зображенням ОСОБА_12 01 грудня 2014 року близько сімнадцятої години п`ятдесяти хвилин ОСОБА_12 на автомобілі доставив учасників злочинної групи до домоволодіння потерпілого ОСОБА_17 де також перебували родичі останнього. Видаючи себе за співробітників СБУ та УМВС України, надали потерпілому для ознайомлення підроблені посвідчення та ухвалу слідчого судді. Невстановлені слідством особи, вдягнені у формений одяг співробітників СБУ, проводили обшук житла потерпілого, ОСОБА_13 складав протокол обшуку, а ОСОБА_12 в цей час, одягнутий в таку ж форму, та маючи при собі зброю і рацію, спостерігав за обстановкою. Таким чином, переконавши потерпілого у законності проведення обшуку та вилучення майна, обвинувачені та дві невстановлені особи шляхом обману заволоділи майном ОСОБА_17 на загальну суму 82 198 гривень 09 копійок а також документами, зокрема паспортом та посвідченням водія. Після цих дій обвинувачені під виглядом доставки потерпілого до відділку міліції на автомобілі перевезли ОСОБА_17 за межі насаленого пункту, чим незаконно позбавили його волі, де залишили потерпілого.
16 грудня 2014 року ОСОБА_12 у складі організованої групи з ОСОБА_13 та двома невстановленими слідством особами близько дев`ятнадцятої години, діючи з раніше розробленим планом, прибули в квартиру АДРЕСА_4 де проживає ОСОБА_16 і де в той час перебували близькі родичі останнього, використовуючи вище вказані підроблені посвідчення працівників СБУ та УМВС України та підроблену ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси по справі № 647/5108/12-к від 05.12.2014 р. про проведення обшуку, надали їх потерпілому для ознайомлення після чого ОСОБА_13 виконував відведену йому функцію слідчого СБУ, невстановлені слідством особи проводили обшук а ОСОБА_12 спостерігав за обстановкою. Таким чином, обвинувачені шляхом обману незаконно заволоділи майном потерпілого на загальну суму 66 637 гривень 87 копійок та документами, а саме паспортом на імя ОСОБА_16 і дозволом на право зберігання та носіння зброї. Після вчинення цих злочинних дій обвинувачені всупереч волі потерпілого, під виглядом доставки його до відділення правоохоронних органів на автомобілі вивезли ОСОБА_16 за межі населеного пункту на дорогу за с. Тарасівку, незаконно позбавивши потерпілого волі.

На вирок суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та прокурор ОСОБА_6 подали апеляційні скарги, у яких
-захисник ОСОБА_8 покликається на незаконність вироку внаслідок допущених місцевим судом істотних порушень кримінального процесуального законодавства під час судового розгляду кримінального провадження та суворості призначеного обвинуваченому ОСОБА_13 покарання. Зокрема, як вказує захисник, судом в порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України судовий розгляд кримінального провадження здійснено в так званому спрощеному порядку в той час як обвинувачений ОСОБА_12 фактично вину не визнав. Ще до проведення підготовчого судового засідання судом вирішено питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_12 , висловивши таким чином думку щодо винуватості обвинувачених. Під час ухвалення вироку суддями у кримінальному провадженні було порушено таємницю нарадчої кімнати так як вони в цей час спілкувалися з працівниками прокуратури. При призначенні обвинуваченому ОСОБА_13 покарання суд не врахував його позитивні характеристики, щире каяття. Крім того, судом неправильно призначено покарання за сукупністю злочинів та не зараховано в строк відбування покарання час перебування його під вартою з 11.03.2014 р. по 01.07.2014 р. Просить вирок суду щодо ОСОБА_13 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

-захисник ОСОБА_9 посилається на такі ж підставі необхідності скасування вироку щодо ОСОБА_12 . За змістом апеляційної скарги судом під час розгляду кримінального провадження не були перевірені повноваження перекладача, який здійснював переклад помилково, що є істотним порушенням процесуального законодавства. При призначенні обвинуваченому покарання суд не мотивував свого рішення про призначення більш суворого покарання ніж просили учасники кримінального провадження в судових дебатах. Просить вирок скасувати, призначивши новий судовий розгляд кримінального провадження.
- прокурор ОСОБА_6 в обґрунтування доводів про необхідність зміни вироку вказує на відсутність у вироку вказівки про необхідність зарахування в час відбування покарання ОСОБА_13 час тримання його під вартою з 11.03.2014 р. по 01.07.2014 р.

Заслухавши міркування прокурора та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які про необхідність зміни вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 315 КПК України під час підготовчого судового засідання, крім інших процесуальних дій, суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим. З оглядом на ці вимоги кримінального процесуального права місцевий суд мав підстави при підготовчому судовому засіданні вирішувати питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_12 , що не свідчить про висловлену судом думки щодо винуватості обвинуваченого. При таких обставинах доводи апеляційних скарг захисників про необхідність скасування вироку саме з підстав продовження судом строку тримання обвинуваченого ОСОБА_12 під вартою необхідно визнати такими, що суперечать нормі процесуального законодавства. Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо допущенних місцевим судом істотних порушень кримінального процесуального закону при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження. За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюють ся. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. Саме в такому порядку розглянуте судом першої інстанції це кримінальне провадження. Інформація, яка міститься на технічному носії запису перебігу судового розгляду свідчить, що судом дотримані вимоги процесуального законодавства. Обвинувачені вину в обвинуваченні та розмір і обґрунтованість цивільних позовів визнали повністю. Їм, як і захиснику, роз`яснено головуючим зміст ч. 3 ст. 349 КПК України і ніхто з учасників судового розгляду не заперечував щодо недоцільності дослідження доказів. Обвинувачений ОСОБА_12 , як і обвинувачений ОСОБА_13 дали суду пояснення про фактичні обставини вчинених ними злочинів і їх пояснення в деталях співпадають з обставинами, викладеними в обвинувальному акті, що дійсно свідчить про визнання ними вини. Не є переконливими і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про порушення суддями, які приймали участь у судовому розгляді кримінального провадження, таємниці нарадчої кімнати. Доказів, які б беззаперечно свідчили про такий факт сторона захисту не надала. Клопотання про допит вказаних захисником свідків, які могли б підтвердити такий факт, до апеляційного суду не надійшло.
Відповідно до вимог ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження, або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача. Так у цьому кримінальному провадженні судом залучено в якості перекладача з української мови на російську мову ОСОБА_19 , яка має вищу освіту за спеціальністю журналістика. Суд пересвідчився в особі перекладача, його компетентності, з`ясував його стосунки з учасниками судового розгляду та роз`яснив йому права і обов`язки. За інформацією, яка міститься на носії технічного запису перебігу судового розгляду, перекладач здійснювала свої процесуальні обов`язки добросовісно. Єдиним зауваженням головуючої у кримінальному провадженні до перекладача було здійснення нею незначної частини перекладу тихим голосом. Враховуючи ці обставини, у суду не було підстав сумніватися в компетентності перекладача, як на це наголошується в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 .
Що стосується призначеного обвинуваченим покарання то підстав вважати його суворим, як це стверджується в апеляційних скаргах захисників, немає. Обвинувачені визнані винуватими і засуджені за вчинення ряду злочинів, до сукупності яких входять і особливо тяжкі злочини. Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених, суд фактично призначив їм покарання в нижніх межах санкцій норм матеріального права, зокрема ОСОБА_12 за ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 190 КК України, а ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 190 КК України. Підстав для призначення обвинуваченим ще більш м`якого покарання, зокрема і за сукупністю злочинів у суду не було. При цьому суд, при умові відсутності угоди, не пов`язаний позицією сторін кримінального провадження, висловлених ними у судових дебатах, щодо призначення виду і розміру як основного так і додаткового покарання.
Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 і прокурора ОСОБА_6 щодо необхідності зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_13 час тримання його під вартою з 11.03.2014 р. по 01.07.2014 р. заслуговують уваги. Відповідно до положень ч. 1 і ч. 4 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За такими ж правилами призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком. Злочини, за які ОСОБА_13 засуджений цим вироком, вчинив вказаний обвинувачений до постановлення щодо нього попередніх вироків, а саме Суворовського районного суду м. Херсона від 27.04.2015 р. і Дніпровського районного суду м. Херсона від 25.05.2015 р. Зарахувавши в строк відбування покарання обвинуваченим час перебування його під вартою до вироку Суворовського районного суду м. Херсона, суд помилково залишив поза увагою, що і за вироком Дніпровського районного суду м. Херсона обвинувачений перебував під вартою з 11.03.2014 р. по 01.07. 2014 р. Цей строк підлягав зарахуванню в строк відбутого покарання обвинуваченим ОСОБА_13 . При цьому, колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції ОСОБА_13 помилково двічі призначене покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України так як вказана норма матеріального права передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів, за які обвинувачений засуджується вироком у кримінальному провадженні та за злочини, за які він засуджений попереднім вироком. В даному випадку це вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 25.05. 2015 р. Однак, в апеляційних скаргах сторін кримінального провадження на такі порушення кримінального процесуального закону не наголошується, а апеляційний суд не може виправити цю помилку місцевого суду у відповідності до ст. 404 КПК України так як прийняття такого рішення буде не на користь обвинуваченого ОСОБА_13 .

З оглядом на викладене, колегія суддів вважає, що вирок місцевого суду щодо ОСОБА_13 необхідно змінити у відповідності до ст. 413 КПК України у зв`язку з незастосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, зарахувавши в строк відбування ним покарання час відбутого покарання за попереднім вироком. Таким чином апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню частково, а підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 30 липня 2015 року щодо обвинуваченого ОСОБА_13 змінити, зарахувавши в строк відбування ним покарання час тримання під вартою з 11 березня 2014 року по 01 липня 2014 року.
В решті цей вирок місцевого суду щодо ОСОБА_13 і щодо ОСОБА_12 залишити без зміни.
Обраний щодо ОСОБА_12 запобіжний захід втрачає чинність після набрання вироком законної сили.
Ухвала набирає законної сили після її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового розгляду на протязі трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченими в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя