АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Чернівці « 09 » липня 2013р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого Марчук В. Т.

Суддів Давнього В.П., Струбіцької О.М.

за участю прокурора Слюсарюк Р.Л.

цивільного позивача ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство по збору боргів» ОСОБА_2 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 23 квітня 2013 року.

Встановила:

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше не судимого,

- засуджено за ст.ст. 190 ч.1, 190 ч.2, 190 ч.4, 222 ч.1, 358 ч.2, 358 ч.3 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.1 ст. 190 КК України у виді одного року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 190 КК України у виді пяти років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, що є його власністю, за виключенням житла;

- за ч.1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 17000,00 гривень в дохід держави з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форма власності строком на два роки;

- за ч.2 ст. 358 КК України (в редакції статті, що діяла на момент вчинення злочину) у виді двох років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 358 КК України (в редакції статті, що діяла на момент вчинення злочину) у виді одного року трьох місяців позбавлення волі.

Справа №11/794/261/2013 р. Головуючий у І інстанції Кибич І.А.

Категорія ст.190, 222, 358 КК України Доповідач Марчук В.Т.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на пять років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за виключенням житла, з позбавленням права обіймати посади повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форма власності строком на два роки.

Міра запобіжного заходу змінена з підписки про невиїзд на взяття під варту.

Строк відбуття покарання зараховано з моменту затримання.

В строк відбуття покарання засудженого ОСОБА_3 зараховано період затримання та утримання під вартою з 04.02.2009 року по 12.08.2009 року включно.

Цивільний позов ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт» до ОСОБА_3 про стягнення матеріальної шкоди в сумі 263358,02 грн. залишено без розгляду.

Вирішено доля речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_3 засуджений за те, що він 13.02.2008 року в м. Вижниця по вул. Українська 101, як фізична особа - підприємець, шляхом обману, повідомив гр. ОСОБА_5, що нібито він має можливість реалізувати новий автомобіль «Деу Ланос» за умов отримання останнім кредиту в ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт». В подальшому надав останньому підроблений документ - рахунок-фактуру №3, що підтверджував наявність вказаного автомобіля і можливість його реалізації потерпілому за умови перерахування на його рахунок, як приватного підприємця, зазначених коштів, усвідомлюючи, що не здійснює та не має можливості здійснювати реалізацію нових автомобілів. Так 13.02.2008 року ОСОБА_6, введений в оману ОСОБА_3, передав перший внесок за автомобіль готівкою в сумі 6260,00 гривень, які були перераховані на банківський рахунок останнього. ОСОБА_3, отримавши зазначені кошти у своє розпорядження, автомобіля ОСОБА_6 не надав, заволодів грошима в сумі 6260,00 гривень.

Крім того, ОСОБА_3 18.04.2008 року, в м. Вижниця, по вул. Українська 101, як фізична особа - підприємець, повторно, шляхом обману повідомив гр. ОСОБА_7, нібито він має можливість реалізувати новий автомобіль «Деу Ланос», за умов отримання останнім кредиту в ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт». В подальшому надав потерпілому підроблений документ - рахунок- фактуру №8, що підтверджував наявність зазначеного автомобіля і можливість його реалізації за умови перерахування на його рахунок, зазначених коштів, усвідомлюючи, що не здійснює та не має можливості проводити реалізацію нових автомобілів. Так 21.04.2008 року, ОСОБА_7, введений в оману ОСОБА_3, передав перший внесок на банківський рахунок останнього кошти в сумі 6820,0 гривень. ОСОБА_3, отримавши зазначені кошти у своє розпорядження, автомобіля ОСОБА_7 не надав, заволодівши вказаною сумою.

Крім того, ОСОБА_3, переслідуючи мету заволодіння коштами ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт» у особливо великих розмірах, працюючи менеджером по роботі з клієнтами АТ-ВТ АК «Буковина-Авто» філія «Вижниця-Авто», де зберігались виставкові автомобілі, являючись приватним підприємцем у сфері перевезення пасажирів на початку лютого 2008 року шляхом обману повідомив працівникам ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт», що він самостійно здійснює продаж нових автомобілів. В подальшому при здійсненні перевірки працівниками ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт», представив наявні на території філії АТ-ВТ АК «Буковина-Авто» - «Вижниця-Авто» нові автомобілі, як належні йому особисто. На підставі отриманої неправдивої інформації, 06.02.2008 року, ТОВ «ОСОБА_8 Стандарт» вважаючи, що ПП ОСОБА_3 здійснює торгівлю новими автомобілями уклало з останнім договір про організацію безготівкових розрахунків №7-8-, згідно якого при реалізації нових автомобілів, його клієнти могли отримати та здійснити перерахунок коштів безпосередньо на рахунок ОСОБА_3, як вмплату за придбання клієнтом нового автомобіля, згідно укладених кредитних договорів.

Так 13.02.2008 року, ОСОБА_3 знаходячись в м.Вижниця, вул. Українська 101, являючись приватним підприємцем, з метою заволодіння коштами TOB «ОСОБА_8 Стандарт» у особливо великих розмірах, шляхом обману повідомив громадянину ОСОБА_6, що має можливість реалізувати новий автомобіль «Деу-Ланос» кузов №SUPTF69YD8W387877. В подальшому за вирахуванням внесеного ОСОБА_6 першого внеску у розмірі 6260,00 грн., - 56340 гривень, надав останньому підроблений документ - рахунок-фактуру №3, в якій зазначалося нібито він має в наявності зазначений автомобіль, та здійснить його реалізацію ОСОБА_5 при умові перерахування TOB «ОСОБА_8 Стандарт» на його розрахунковий рахунок, як приватного підприємця зазначеної суми коштів, усвідомлюючи, що не здійснює реалізацію нових автомобілів і не має такої можливості. Потерпілий ОСОБА_6, введений в оману звернувся до ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» з заявою про отримання кредиту, де йому на підставі підробленого ОСОБА_3 рахунку-фактури було надано кредит в сумі 56340,00 гривень. 15.02.2008 кошти згідно договору про організацію безготівкових розрахунків (при кредитуванні клієнтів для придбання транспортних засобів) від 06.02.2008 року, були перераховані ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт» на рахунок ПП ОСОБА_3, і зняті останнім з свого рахунку 18.02.2008 року. Таким чином ОСОБА_3 заволодів коштами ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт» в сумі 56340,00 гривень.

Крім того, ОСОБА_3 продовжуючи злочинні дії переслідуючи мету заволодіння коштами TOB «ОСОБА_8 Стандарт» у особливо великих розмірах, 21.02.2008 року, знаходячись в м. Вижниця, вул. Українська 101, являючись приватним підприємцем, шляхом обману повідомив громадянину ОСОБА_9, що має можливість реалізувати новий автомобіль «Шевроле Авео» кузов №KL1SF69YE8W002820, з умовою отримання кредиту в ТОВ «ОСОБА_8 Стандарт» на суму вартості автомобіля. В подальшому надав останньому підроблений документ - рахунок-фактуру №4, в якій зазначалося нібито він має в наявності зазначений автомобіль, та здійснить його реалізацію ОСОБА_9 при умові перерахування на його рахунок, як приватного підприємця зазначеної суми коштів, усвідомлюючи, що не здійснює реалізацію нових автомобілів і не має такої можливості.

22.02.2008 року потерпілий ОСОБА_9, введений в оману ОСОБА_3 звернувся до ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» з заявою про отримання кредиту, та на підставі підробленого рахунку-фактури №4 надано зазначений кредит в сумі 58770,00 гривень. 25.02.2008 року вказані кошти згідно договору про організацію безготівкових розрахунків (при кредитуванні клієнтів придбання транспортних засобів) від 06.02.2008 року, були перераховані ВАТ «ОСОБА_8 стандарт» на рахунок ПП ОСОБА_3, і зняті останнім з рахунку 26.02.2008 року. ОСОБА_3, отримавши зазначені кошти у своє розпорядження, повідомив потерпілому, що ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» відмовив в наданні кредиту, автомобіля останньому не надав, та заволодів коштами банку ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» в сумі 58770,00 гривень.

Крім того, 18.04.2008 року, знаходячись в м. Вижниця, вул. Українська 101, як фізична особа-підприємець, шляхом обману, повідомив громадянину ОСОБА_7, що має можливість реалізувати новий автомобіль «Деу Ланос» №SUPTF69YD8W404407, з умовою отримання кредиту в ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» за вирахуванням внесеного першого внеску у розмірі 6260,00 грн., 56340,00 гривень, та надав останньому підроблений документ - рахунок-фактуру №8, в якій зазначалося нібито він має в наявності зазначений автомобіль, та здійснить його реалізацію при умові перерахування на його рахунок, як приватного підприємця, зазначеної суми коштів, усвідомлюючи, що не здійснює реалізацію нових автомобілів і не має такої можливості. В подальшому ОСОБА_7, будучи введеним в оману ОСОБА_3 звернувся до ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» з заявою про отримання кредиту, та на підставі підробленого рахунку-фактури надано кредит в сумі 61380,00 гривень. 22.04.2008 року вказані кошти згідно договору про організацію безготівкових розрахунків (при кредитуванні клієнтів для придбання транспортних засобів) від 06.02.2008 року, перераховані на рахунок ПП ОСОБА_3 і зняті останнім з рахунку 23.04.2008 року. ОСОБА_3 отримавши зазначені кошти у своє розпорядження, автомобіля потерпілому не надав, заволодів коштами ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт» в с 61380,00 гривень, а всього на загальну суму 176490 гривень, що в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян встановлений на 2008 рік.

Крім того, продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_3 01.04.2008 року, являючись фізичною особою - підприємцем та перебуваючи в м. Чернівці, вул. І.Франка 7/16, зловживаючи довірою, з метою отримання кредитних готівкових коштів, звернувся до ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» з заявою про отримання кредиту, та надав неправдиву інформацію, нібито він має бажання придбати для власного користування, наявний у нього як приватного підприємця новий автомобіль «Шевроле-Каптіва» кузов №KL1CG26FJ8B193096, та попередньо підроблений рахунок фактуру №5, усвідомлюючи, що зазначеного у рахунку-фактурі автомобіля не має. На підставі вказаного рахунку-фактури надано кредит в сумі 75000,00 гривень, на придбання автомобіля «Шевроле-Каптіва», кошти по якому, 02.04.2008 року, згідно договору про організацію безготівкових розрахунків (при кредитуванні клієнтів для придбання транспортних засобів) від 06.02.2008 року, були перераховані на рахунок ПП ОСОБА_3. і зняті останнім з рахунку 03.04.2008 року. Вказані готівкові кошти використані на свої потреби, автомобіль який мав придбати згідно кредитного договору не придбав.

Крім того, 13.02.2008 року, ПП ОСОБА_3, знаходячись у м. Вижниця, по вул.Українська 101, підробив документ, шляхом виготовлення рахунку - фактури №3, згідно якої він надасть ОСОБА_6 автомобіль «Деу Ланос» кузов №SUPTF69YD8W387877, з умовою перерахування грошей на суму 62600,00 грн., усвідомлюючи, що зазначеного у рахунку-фактурі автомобіля не має. Вказаний підроблений рахунок-фактура став підставою для надання ВАТ «ОСОБА_4 Стандарт» кредиту ОСОБА_6 на суму 56340,00 грн.

Крім того, продовжуючи злочинні дії 21.02.2008 року, ПП ОСОБА_3, знаходячись у м. Вижниця, шляхом виготовлення рахунку - фактури №4, повторно підробив документ, згідно якого надасть ОСОБА_9 автомобіль «Шевроле-Авео» 2008 р.в. кузов №KLlSF69YE8W002820, з умовою перерахування грошей в сумі 65300,00 грн., усвідомлюючи, що зазначеного у рахунку-фактурі автомобіля не має. Вказаний підроблений рахунок-фактура став підставою для надання ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» кредиту ОСОБА_9 на суму 58770,00 рн.

Крім того, продовжуючи злочинні дії 31.03.2008 року, ПП ОСОБА_3, знаходячись у м.Вижниця, шляхом виготовлення рахунку - фактури №5, повторно підробив документ, згідно якого має у наявності автомобіль «Шевроле-Каптіва» кузов №KL1CG26FJ8B193096, з умовою перерахування на рахунок коштів в сумі 128145 грн., усвідомлюючи при цьому що зазначеного у рахунку-фактурі автомобіля не має, і не зможе придбати вказаний автомобіль. Вказаний підроблений рахунок-фактура став підставою для надання ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» кредиту ОСОБА_3 на суму 75000 грн..

Крім того, продовжуючи злочинні дії 18.04.2008 року, ПП ОСОБА_3, знаходячись у м.Вижниця, шляхом виготовлення рахунку - фактури №8, підробив документ, згідно якого надасть ОСОБА_7 автомобіль «Деу Ланос» кузов №SUPTF69YD8W404407, з умовою перерахування грошей на суму 68200,00 грн., усвідомлюючи, що зазначеного у рахунку-фактурі автомобіля не має. Вказаний підроблений рахунок - фактура став підставою для надання ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» кредиту ОСОБА_7 на суму 61380,00 грн.

Крім того, 28.05.2008 року, ПП ОСОБА_3, знаходячись у м. Вижниця, шляхом виготовлення рахунку - фактури №15, від 28.05.2008 року, повторно підробив документ, згідно якого він надасть ОСОБА_10, автомобіль «Деу-Ланос» 2008 р.в. кузов №SUPTF69YD8W403147, з умовою перерахування грошей в сумі 60500,00 грн., усвідомлюючи, що зазначеного у рахунку-фактурі автомобіля не має. Вказаний підроблений рахунок - фактура став підставою для надання ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» кредиту ОСОБА_10 на суму 45300,00 грн.

Крім того, 11.06.2008 року, ПП ОСОБА_3, знаходячись у м. Вижниця, шляхом виготовлення рахунку - фактури №16, від 11.06.2008 року, повторно підробив документ, згідно якого він надасть ОСОБА_11Д, автомобіль «ПАЗ 32054» 2008 р.в. кузов №Х1М3205Н080001435, у випадку перерахування грошей в сумі 149190,00 грн., усвідомлюючи, що зазначеного у рахунку-фактурі автомобіля у нього не має. Вказаний підроблений рахунок - фактура став підставою для надання ВАТ «ОСОБА_4 стандарт» кредиту ОСОБА_11 на суму 74190,00 грн.

Крім того, продовжуючи злочинні дії 13.02.2008 року, 21.02.2008 року, 31.03.2008 року, 18.04.2008 року, ОСОБА_3 перебуваючи в м.Вижниця, вул. Українська 101, усвідомлюючи, що рахунки - фактури відповідно №3, №4, №5, №8, №15, №16, виготовлені ним, є підробленими і він особисто вніс до них завідомо неправдиву інформацію, стосовно факту наявності у нього як приватного підприємця автомобілів «Деу Ланос» 2008 р.в., кузов №SUPTF69YD8W387877, «Шевроле-Авео» 2008 р.в. кузов №KL1SF69YE8W002820 «Шевроле-Каптіва» 2008 р.в., кузов №KL1CG26FJ8B193096, «Деу Ланос» 2008 р.в. кузов №SUPTF69YD8W404407, «Деу-Ланос» 2008 р.в. кузов №SUPTF69YD8W403147, «ПАЗ 32054» 2008 р.в. кузов №Х1М3205Н080001435, шляхом надання їх громадянам ОСОБА_6, ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_11 та працівникам ТОВ «ОСОБА_4 стандарт» для подальшого використання при укладенні кредитних договорів на придбання автомобілів використав вказані документи.

На вказаний вирок представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство по збору боргів» ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 23 квітня 2013 року в частині цивільного позову та задовольнити цивільний позов про стягнення матеріальної шкоди в сумі 263358,02 грн. з ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство по збору боргів».

На вищевказану апеляційну скаргу захисник ОСОБА_3 адвокат ОСОБА_12 подав заперечення, в яких просив відмовити ТОВ «Агентство по збору боргів» у її задоволенні.

Заслухавши доповідача, представника ТОВ «Агентство по збору боргів», яка підтримала апеляційну скаргу, міркування прокурора, думку адвоката та засудженого, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляції доводи, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню.

Згідно ч. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна» та ст.ст. 291,328 КПК України, цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутністю складу злочину або неявки цивільного позивача чи його представника у судове засідання. Якщо позов підтримує прокурор або коли його заявлено підприємством, установою, організацією, колгоспом, кооперативом чи іншою громадською організацією, суд розглядає цивільний позов незалежно від явки цивільного позивача або його представника.

Відповідно до ч.1 ст. 37 ЦПК України, у разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобовязанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії цивільного процесу.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом першої інстанції порушено вимоги вказаних норм закону та безпідставно не замінено цивільного позивача з ПАТ «ОСОБА_13 Стандарт» на ТОВ «Агенство по збору боргів», яке є юридичною особою та залишено без розгляду цивільний

позов ПАТ «ОСОБА_13 Стандарт» з підстав, що районним судом встановлено, що 03.12.2010 року «ОСОБА_13 Стандарт» уклав договір відступлення права вимоги №36 від 03.12.2010 року із ТОВ «Агенство по збору боргів», згідно якого до останнього перейшли усі права за кредитними зобовязаннями між «ОСОБА_13 Стандарт» та ОСОБА_3 Однак, це не підстава для залишення цивільного позову без розгляду, а підстава для заміни цивільного позивача.

Зі змісту вищезазначеної постанови Пленуму ВСУ постає, що суд першої інстанції не вправі передавати вирішення питання про розмір цивільного позову на вирішення в порядку цивільного судочинства, поскільки кримінально-процесуальним законодавством України це не передбачено, а тому залишення без розгляду цивільного позову потерпілого з підстав неявки представника, є неприпустимим, так як характер та розмір заподіяної злочином шкоди підлягає доказуванню у кримінальній справі.

При таких обставинах, у зв'язку з незалученням по справі нового цивільного позивача та незаконне залишення судом цивільного позову без розгляду, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду в частині прийнятого рішення по вирішенню цивільного позову скасувати і направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 323, 324, 365,366 КПК України, колегія суддів судової палати, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Агентство по збору боргів» ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 23 квітня 2013 року щодо ОСОБА_3 скасувати в частині вирішення цивільного позову та направити на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства в той же суд в іншому складі суддів.

В решті даний вирок відносно ОСОБА_3 залишити без змін.

Головуючий В.Т. Марчук

Судді В.П. Давній

ОСОБА_14