АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1141/15 Справа № 0418/8093/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

11 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Будапешт, Угорщина, громадянина України, українця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнаного невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366, ч.3 ст. 27 ч.1 ст.366 КК України, та виправданого, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Дніпропетровськ, громадянки України, українки, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
визнаної невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, та виправданої, у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень.
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено наступне.

ОСОБА_7 в період з 30.05.2009 - 08.06.2010, згідно з наказом начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 84 о/с від 30.05.2009 обіймаючи посаду начальника сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Кіровського районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області (далі - СБНОН Кіровського РВ), перебуваючи в спеціальному званні «майор міліції»,
-в силу ст.10 ч.2 Закону України «Про міліцію», незалежно від місцезнаходження і часу, у разі виявлення подій, що загрожують особистій безпеці громадян або громадської безпеки, будучи зобов`язаний вжити заходів до запобігання та припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення,
-в силу ст.10 ч.19 Закону України «Про міліцію» будучи зобов`язаний забезпечувати збереження знайдених і вилучених у затриманих і заарештованих осіб речей, цінностей та іншого майна, а також вживати заходи до повернення їх законним власникам,
-в силу ст.11 Закону України «Про міліцію» для виконання покладених на міліцію обов`язків, володіючи правами:
- вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліцією (п.1 ст.11),
- проводити огляд осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, речей, що знаходяться при них, транспортних засобів, і вилучати документи та предмети, що можуть бути речовими доказами (п.6 ст.11),
- проводити за дорученням слідчих органів у кримінальних справах обшуки, вилучення, допити та інші слідчі дії відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (п.9 ст.11),
- проводити на підставі і в порядку, встановленому законом, гласні та негласні оперативно-розшукові заходи, прослуховування телефонних розмов з метою розкриття злочинів (п.10 ст.12),
- затримання і тримання у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, підозрюваних у скоєнні злочинів - на строки і в порядку, передбачених законом (п. 5 ст. 11) - тобто в порядку дізнання, досудового слідства у кримінальних справах, встановленому ст. 29 Конституції України, ст.ст.103-106, 111-113, 115 КПК України - на підставі протоколу затримання органу дізнання, слідчого, на строк не більше сімдесяти двох годин або на підставі рішення суду, в місці досудового ув`язнення (ізоляторі тимчасового тримання);
- зберігання, носіння і застосування спеціальних засобів і зброї (п.30 ст.11),
-в силу ст. 13 Закону України «Про міліцію», маючи право застосовувати заходи фізичного впливу, в т.ч. прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам працівників міліції, здійснюваного із застосуванням сили до працівників міліції або до інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків,
-в силу ст. 14 Закону України «Про міліцію» маючи право застосовувати спеціальні засоби, в т.ч. наручники, у випадках, передбачених цією нормою, у т.ч. для затримання і доставки в міліцію або в інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, конвоювання і тримання осіб затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені особи чинять опір, або в разі наявності підстав вважати про те, що вони можуть бігти, заподіяти шкоду оточуючим або собі,
-згідно з службовою інструкцією начальника СБНОН Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України, здійснюючи безпосереднє керівництво сектором по боротьбі з незаконним обігом наркотиків; організовуючи роботу з питань профілактики, попередження та розкриття злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотиків; організовуючи оперативну роботу відділення; здійснюючи контроль за роботою відділення та за розкриттям злочинів і перевірок, виконання матеріалів по лінії незаконного обігу наркотиків; організовуючи і беручи активну участь у вчиненні найбільш важливих і складних заходів щодо документування та розкриття злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотиків на території Кіровського районного відділення; плануючи роботу відділення та здійснюючи контроль виконання намічених планів,
-таким чином, маючи право, незалежно від власного місцезнаходження і часу, висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові до виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підпорядкованості, згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України, був службовою особою.
Згідно зі ст.186 КПК України (1960р.), при обшуку можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення у справі, а також цінності і майно обвинуваченого (підозрюваного) з метою забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна. Документи і предмети, що підлягають вилученню, пред`являються понятим та іншим присутнім особам, перераховуються в протоколі обшуку із зазначенням назви, кількості, індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети повинні бути на місці обшуку опечатані.
Згідно зі ст.188 КПК України (1960р.), у протоколі обшуку вказуються результати обшуку відносно кожного предмета, який підлягає вилученню, вказується, в якому саме місці і за яких обставин він був вилучений.
У силу параграфа 13 «Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання і судами», оголошеного Листом Генерального прокурора СРСР, Верховного Суду СРСР, МВС СРСР, Міністерства юстиції СРСР, КДБ СРСР № 34/15 від 12.02.1990, що діяла до 27.08.2010 згідно з наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України № 51/401/649/471/23/123 від 27.08.2010, при зберіганні і передачі речових доказів, цінностей та іншого майна вживаються заходи, що забезпечують збереження самих речових доказів, цінностей та іншого майна (якщо вони не можуть бути передані на зберігання потерпілим, їх родичам або іншим особам, а також організаціям).
У силу параграфа 10 Інструкції № 34/15 всі вилучені предмети, цінності та документи пред`являються понятим та іншим присутнім при цьому особам, при необхідності поміщаються в упаковку, яка виключає можливість їх пошкодження і забезпечує збереження наявних на них слідів (мікрослідів), забезпечуються бірками з посвідчувальними написами та підписами особи, у якої проведено вилучення, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що в протоколі робиться відповідна відмітка.
Згідно з параграфом 29 Інструкції № 34/15, грошові кошти здаються, як правило, на депозитний рахунок органу, вилучити їх, або здаються в місцеві установи спеціалізованих банків.
Згідно з параграфом 31 Інструкції № 34/15, після вилучення грошей, що не є речовими доказами, та проведення з ними необхідних слідчих та інших дій з визначення їх значення для розслідуваної кримінальної справи слідчі працівники органів дізнання в 3-денний термін здають їх у касу фінансово-господарського підрозділу органу, що проводить слідство або дізнання, попередньо зареєструвавши їх у книзі обліку речових доказів.
Згідно з п. 5 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Верховного суду України, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Державною податковою адміністрацією України та Державною судовою адміністрацією України від 13.05.2004 року (що діяла на 2009 рік) факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої або судової дії.
Відповідно п. 7 Інструкції від 13.05.2004 року, у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, а також все майно, яке описується. У протоколі повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки кожного об`єкта, який вилучається, а також місце, де вони були знайдені.
Згідно п. 9 Інструкції від 13.05.2004 року всі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, секретаря судового засідання, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.
Відповідно п. 55 Інструкції від 13.05.2004, при передачі кримінальної справи від одного слідчого до іншого в тому ж органі, що здійснює досудове слідство, а також від працівника органу дізнання до слідчого перший зобов`язаний здати, а другий прийняти (з перевіркою наявності) всі вилучені у справі предмети і цінності, розписатися в їх прийнятті в книзі обліку речових доказів у присутності відповідальної за їх зберігання особи.
Начальник СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_7 , який служив у кримінальній міліції ОВС з листопада 1994 року, і оперуповноважений СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 , яка служила в кримінальній міліції ОВС з вересня 2006 року, мають вищу юридичну освіту та достатній службовий досвід, були достовірно ознайомлені з зазначеними положеннями нормативних актів.
Замість того, щоб належним чином і відповідно до Закону та Присяги працівника органів внутрішніх справ виконувати свої функціональні обов`язки, начальник СБНОН Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7 скоїв тяжкий злочин - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, і злочини невеликої тяжкості - організацію службового підроблення за наступних обставин.
13.07.2009 року заступником прокурора Дніпропетровської області санкціоновано проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуана» на суму 15 гривень у ОСОБА_10 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Встановлено, що 14.07.2009, близько 18 години 05 хвилин, невстановлена особа, перебуваючи між будинками АДРЕСА_4 , незаконно збула ОСОБА_11 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс / марихуана / висушеною масою 1,1 гр.
18.07.2009 року старшим слідчим слідчого відділу Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 порушено кримінальну справу № 65091367 за фактом незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
14.08.2009 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за результатами розгляду подання старшого слідчого СВ Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 винесено постанову про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 .
19.08.2009 року заступником прокурора Дніпропетровської області санкціоновано проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуана» на суму 15 (п`ятнадцять) гривень у ОСОБА_10 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Проведення оперативної закупівлі планувалося із затриманням фігуранта.
27.08.2009 року, близько 19 години 00 хвилин, після проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуана», біля будинку № 125, розташованого на пр. К. Маркса, м. Дніпропетровська, працівниками СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 було проведено фізичне затримання ОСОБА_10
27.08.2009 року, після проведення огляду ОСОБА_10 і речей, що знаходяться при ньому, працівники Кіровського РВ ОСОБА_7 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , поняті ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , а також ОСОБА_10 попрямували до місця проживання ОСОБА_10 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 .
27.08.2009 року, в період з 19 години 35 хвилин до 21 годині 45 хвилин за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками Кіровського РВ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 на підставі зазначеної постанови суду від 14.08.2009 року проведено обшук, в ході якого у вітальній кімнаті квартири виявлено, в тому числі, готівкові грошові кошти в сумі 50505 гривень України, які належали ОСОБА_10 . Протокол обшуку зазначеної квартири складався оперуповноваженим СБНОН Кіровського РВ ДМУ ОСОБА_8 .
У силу ст. 6 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотиків, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», ст.ст. 78, 177, 186 КПК України ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мали обов`язок встановити, чи належать ці кошти до числа здобутих у результаті незаконних операцій з наркотичними засобами, або до категорії майна, що підлягає конфіскації в дохід держави в силу положень ст. 59, ч. 2 ст. 307 КК України.
ОСОБА_7 , переслідуючи корисливі мотиви, намірився зазначені грошові кошти викрасти з використанням владних повноважень на проведення обшуку згідно постанови суду, передбачених ст. 186 КПК України, п. 10 ст. 11 Закону України «Про міліцію» і владних повноважень з керівництва співробітниками СБНОН Кіровського РВ ДМУ.
Достовірно усвідомлюючи, що у разі внесення до протоколу обшуку даних про виявлення та вилучення зазначених коштів у сумі 50 505 гривень вони підлягатимуть передачі слідчому, в провадженні якого знаходиться кримінальна справа стосовно ОСОБА_10 та подальшому розміщенню на зберігання згідно з п.п. 29, 31 Інструкції - поза вільного доступу співробітників ОВС, що виключає можливість їх безперешкодного розкрадання, ОСОБА_7 схилив службову особу, що складала протокол обшуку квартири АДРЕСА_5 - оперуповноваженого СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 до завідомого викривлення у протоколі обшуку даних про склад предметів, виявлених і вилучених у ході обшуку, зобов`язавши її не включати в протокол дані про виявлення та вилучення зазначених коштів, а в цілях створення перед іншими учасниками обшуку помилкового уявлення про належне їх вилучення схилив останню також до складання протоколу огляду грошових коштів у порядку ст. 264 КУпАП, вважаючи, що такий протокол в подальшому може бути знищений, оскільки його копія врученню учасникам огляду не підлягає, і таким чином як в матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_10 , так і у третіх осіб будуть відсутні об`єктивні дані про виявлення та вилучення грошових коштів у сумі 50 505 грн.
ОСОБА_7 27.08.2009 року, в період 19 годині 35 хвилин по 21 годину 45 хвилин, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою приховування факту виявлення та вилучення у ході обшуку грошових коштів у сумі 50505 грн., і, отже, створення умов для безперешкодного заволодіння ними, використовуючи владні повноваження на проведення обшуку та вилучення предметів у ході такого, а також повноваження на керівництво персоналом СБНОН Кіровського РВ ДМУ, діючи свідомо, в порушення вимог ст.ст. 186, 188 КПК України, ст. 10, ст. 11 Закону України «Про міліцію», п.п. 10, 11 Інструкції № 34/15, віддав вказівку ОСОБА_8 :
- внести у офіційний документ протокол обшуку квартири АДРЕСА_5 завідомо неправдиві дані про результати обшуку, а саме про склад вилучених предметів, шляхом не відображення факту виявлення та вилучення у ході обшуку грошових коштів у сумі 50 505 гривень України,
- з метою створення перед іншими учасниками обшуку помилкового уявлення про належне вилучення грошових коштів у сумі 50 505 грн. - скласти свідомо незаконний протокол їх огляду і вилучення із завідомо незаконним посиланням на положення ст.ст. 264, 265 КУпАП, оскільки подія адміністративного правопорушення, за яким ці кошти могли бути предметом або знаряддям правопорушення, відсутня, з метою подальшого знищення цього протоколу при сприятливих для цього умовах і остаточного приховування факту розкрадання зазначених коштів.
У свою чергу, оперуповноважений СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 , 27.08.2009 року, в період 19 годині 35 хвилин до 21 годині 45 хвилин, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , маючи вищу юридичну освіту та досвід служби в кримінальній міліції (з вересня 2006 року), достовірно знаючи, що запропоновані ОСОБА_7 дії мають на меті приховування факту виявлення та вилучення грошових коштів у сумі 50 505 грн. з метою безперешкодного їх розкрадання, зокрема, достовірно переконавшись у меті таких дій у ході короткочасної бесіди з ОСОБА_7 таємно від інших учасників обшуку, добровільно погодилася зазначені вказівки ОСОБА_7 виконати, тим самим вступивши з ним у попередню змову на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.
Після цього, оперуповноважений СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 у вказаний період часу 27.08.2009, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою приховування факту виявлення та вилучення у ході обшуку грошових коштів, використовуючи владні повноваження на проведення обшуку і вилучення в ході такого предметів, передбачених п. 10 ст. 11 Закону України «Про міліцію», в порушення вимог ст.ст. 186, 188 КПК України, здійснила наступні дії:
- внесла в офіційний документ - протокол обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_3 від 27.08.2009 року, завідомо неправдиві відомості, умисно вказавши, що в ході такого обшуку вилучено лише полімерну сумку чорного кольору, в якій знаходиться 5 скляних банок об`ємом 3 літри, які заповнені речовиною зеленого кольору рослинного походження: банка № 1 заповнена на 2/3 від загального обсягу; банка № 2 заповнена на 1/3 від загального обсягу; банка № 3 заповнена на 1/2 від загального обсягу; банка № 4 заповнена на 1/4 від загального обсягу; банка № 5 заповнена на 2/3 від загального обсягу; мобільний телефон Nokia N 85 imey НОМЕР_1 ; картонний лист з-під блоку сигарет «Мarlbora», на якому є список імен з цифрами навпроти; сліди пальців рук на п`яти липких стрічках з вищевказаних банок, завідомо приховавши у протоколі факт виявлення та вилучення грошових коштів у сумі 50 505 гривень України, тим самим навмисно виклала в протоколі неправдиві фактичні дані про склад предметів, виявлених і вилучених у ході обшуку. При цьому у всіх інших частинах вказаний офіційний документ, протокол обшуку є правдивим та у ньому зафіксовано події, які дійсно мали місце.
- за відсутності підстав на те - достовірно знаючи про те, що зазначені грошові кошти в сумі 50 505 гривень фактично виявлені в ході обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_3 на підставі постанови суду від 14.08.2009 року не можуть бути вилучені інакше як у межах процесуальної форми обшуку, свідомо за відсутності події адміністративного правопорушення, за яким зазначені грошові кошти в сумі 50505 гривень можуть бути предметом або знаряддям правопорушення, завідомо необґрунтовано посилаючись на ст. 264, 265 КУпАП, склала завідомо неправдивий офіційний документ - протокол огляду від 27.08.2009 року, вказавши у ньому завідомо неправдиві дані про вилучення зазначених коштів у ході такого огляду, тоді як насправді вони вилучені в ході обшуку, свідомо з метою подальшого знищення такого протоколу, копії якого учасникам огляду врученню не підлягають, і, тим самим остаточного приховала факт вилучення цих коштів.
Тим самим ОСОБА_7 , використовуючи службові повноваження на керівництво співробітниками СБНОН Кіровського РВ, організував внесення службовою особою завідомо неправдивих даних в офіційний документ і складання завідомо неправдивого офіційного документа.
27.08.2009 року, в період 19 години 35 хвилин до 21 годину 45 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи умови попередньої змови з ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем - всупереч інтересам служби використовуючи владні повноваження на проведення обшуку, передбачені п. 10 ст. 11 Закону України «Про міліцію», в порушення вимог ст.ст. 186, 188 КПК України, достовірно знаючи про те, що належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 50 505 гривень України виявлено в ході обшуку, та знаючи про те, що дані кошти у протокол обшуку ОСОБА_8 навмисно не внесено, незаконно вилучив їх, поклав їх до полімерного пакету - в цілях створення помилкового уявлення про їх належне вилучення, однак не опечатав, та виніс з кв. АДРЕСА_6 .
28.08.2009 року, в період з 08 годині 00 хвилин до 17 години 00 хвилин (більш точний час слідством не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Плеханова, 34, реалізуючи умови попередньої змови з ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою приховування факту розкрадання грошових коштів у сумі 50 505 гривень, достовірно знаючи про те, що протокол обшуку від 27.08.2009 року містить неправдиві дані про склад виявлених і вилучених предметів, зокрема не містить даних про те, що мав місце факт виявлення та вилучення грошових коштів у сумі 50 505 гривень України, які належать ОСОБА_10 , передав цей протокол у слідчий відділ Кіровського РВ ДГУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, тим самим видавши завідомо неправдивий офіційний документ, а оригінал протоколу огляду від 27.08.2009 року з посиланням на ст. 264, 265 КУпАП при невстановлених слідством обставинах знищив.
При невстановлених слідством обставинах - після 21 години 45 хвилин 27.08.2009 року (більш точний час слідством не встановлений) ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обернули зазначені грошові кошти в сумі 50 505 гривень на свою користь, розподіливши між собою у невстановлених частках, після чого реалізація умов попередньої змови між ними на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем знайшла своє завершення.
У результаті вказаних спільних умисних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 всупереч вимогам ст.ст. 59, 307 КК України обумовлена неможливість конфіскації в дохід держави зазначених коштів, які не належать до числа отриманих у результаті незаконних операцій з наркотичними засобами, проте є власністю ОСОБА_10 .
ОСОБА_8 в період з 14.08.2009 року по 13.11.2012 рік, згідно з наказом начальника ГУМВС України у Дніпропетровській області № 32 о/с від 14.08.2009 року займаючи посаду оперуповноваженого сектору по боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів Кіровського районного відділу Дніпропетровського міського управління ГУМВС України в Дніпропетровській області (далі - СБНОН Кіровського РВ), перебуваючи в спеціальному званні «старший лейтенант міліції»,
-в силу ст. 10 ч. 2 Закону України «Про міліцію», незалежно від місцезнаходження і часу, у разі виявлення подій, що загрожують особистій безпеці громадян або громадської безпеки, будучи зобов`язаною вжити заходів до запобігання та припинення правопорушень, встановлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення,
-в силу ст. 10 ч. 19 Закону України «Про міліцію» будучи зобов`язаною забезпечувати збереження знайдених і вилучених у затриманих і заарештованих осіб речей, цінностей та іншого майна, вживати заходів до повернення їх законним власникам,
-в силу ст. 11 Закону України «Про міліцію» для виконання покладених на міліцію обов`язків, володіючи правами:
- вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліцією (п.1 ст. 11),
- проводити огляд осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, речей, що знаходяться при них, транспортних засобів, і вилучати документи та предмети, що можуть бути речовими доказами (п. 6 ст. 11),
- проводити за дорученням слідчих органів у кримінальних справах обшуки, вилучення, допити та інші слідчі дії відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (п. 9 ст. 11),
- проводити на підставі і в порядку, встановленому законом, гласні та негласні оперативно-розшукові заходи, прослуховування телефонних розмов з метою розкриття злочинів (п. 10 ст. 12),
- затримання і тримання у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, підозрюваних у скоєнні злочинів - на строки і в порядку, передбачених законом (п. 5 ст. 11) - тобто в порядку дізнання, досудового слідства у кримінальних справах, встановленому ст. 29 Конституції України, ст.ст. 103-106, 111-113, 115 КПК України - на підставі протоколу затримання органу дізнання, слідчого, на строк не більше сімдесяти двох годин або на підставі рішення суду, в місці досудового ув`язнення (ізоляторі тимчасового тримання);
- зберігання, носіння і застосування спеціальних засобів і зброї (п. 30 ст. 11),
-в силу ст. 13 Закону України «Про міліцію», маючи право застосовувати заходи фізичного впливу, в т.ч. прийоми рукопашного бою для припинення правопорушень, подолання протидії законним вимогам працівників міліції, здійснюваного із застосуванням сили до працівників міліції або до інших осіб, якщо інші способи були застосовані та не забезпечили виконання покладених на міліцію обов`язків,
-в силу ст. 14 Закону України «Про міліцію» маючи право застосовувати спеціальні засоби, в т.ч. наручники, у випадках, передбачених цією нормою, у т.ч. для затримання і доставки в міліцію або в інше службове приміщення осіб, які вчинили правопорушення, конвоювання і тримання осіб затриманих і підданих арешту, взятих під варту, якщо зазначені особи чинять опір, або в разі наявності підстав вважати про те, що вони можуть втекти, заподіяти шкоду оточуючим або собі,
-згідно з службовою інструкцією оперуповноваженого СБНОН Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України виконуючи роботу з питань профілактики, попередження та розкриття злочинів пов`язаних із незаконним обігом наркотиків; виконуючи оперативну роботу відділення, а також по розкриттю злочинів і перевірки, виконання матеріалів по лінії незаконного обігу наркотиків; беручи активну участь у вчиненні найбільш важливих і складних заходів по документуванню і розкриттю злочинів пов`язаних з незаконним обігом наркотиків; за дорученням керівництва представляючи підрозділ у інших органах внутрішніх справ та органах державної влади з питань, що належать до її компетенції,
-таким чином, маючи право, незалежно від власного місцезнаходження і часу, висувати вимоги і приймати рішення, обов`язкові до виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підпорядкованості, згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України, була службовою особою.
Згідно зі ст.186 КПК України (1960 р.), при обшуку можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення у справі, а також цінності і майно обвинуваченого (підозрюваного) з метою забезпечення цивільного позову і можливої конфіскації майна. Документи і предмети, що підлягають вилученню, пред`являються понятим та іншим присутнім особам, перераховуються в протоколі обшуку із зазначенням назви, кількості, індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети повинні бути на місці обшуку опечатані.
Згідно зі ст.188 КПК України (1960р.), у протоколі обшуку вказуються результати обшуку відносно кожного предмета, який підлягає вилученню, вказується, в якому саме місці і за яких обставин він був вилучений.
У силу параграфа 13 Інструкції «Про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання і судами», оголошеного Листом Генерального прокурора СРСР, Верховного Суду СРСР, МВС СРСР, Міністерства юстиції СРСР, КДБ СРСР № 34/15 від 12.02.1990, що діяла до 27.08.2010 згідно з наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України № 51/401/649/471/23/123 від 27.08.2010, при зберіганні і передачі речових доказів, цінностей та іншого майна вживаються заходи, що забезпечують збереження самих речових доказів, цінностей та іншого майна (якщо вони не можуть бути передані на зберігання потерпілим, їх родичам або іншим особам, а також організаціям).
У силу параграфа 10 Інструкції № 34/15 всі вилучені предмети, цінності та документи пред`являються понятим та іншим присутнім при цьому особам, при необхідності поміщаються в упаковку, яка виключає можливість їх пошкодження і забезпечує збереження наявних на них слідів (мікрослідів), забезпечуються бірками з посвідчувальними написами та підписами особи, у якої проведено вилучення, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що в протоколі робиться відповідна відмітка.
Згідно з параграфом 29 Інструкції № 34/15, грошові кошти здаються, як правило, на депозитний рахунок органу, вилучити їх, або здаються в місцеві установи спеціалізованих банків.
Згідно з параграфом 31 Інструкції № 34/15, після вилучення грошей, що не є речовими доказами, та проведення з ними необхідних слідчих та інших дій з визначення їх значення для розслідуваної кримінальної справи слідчі працівники органів дізнання в 3-денний термін здають їх у касу фінансово-господарського підрозділу органу, що проводить слідство або дізнання, попередньо зареєструвавши їх у книзі обліку речових доказів.
Згідно з п. 5 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Верховного суду України, Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Державною податковою адміністрацією України та Державною судовою адміністрацією України від 13.05.2004 року (що діяла на 2009 рік) факт вилучення речових доказів, документів, цінностей та іншого майна (у тому числі предметів і документів, вилучених з обігу) відображається у протоколі слідчої або судової дії.
Відповідно п. 7 Інструкції від 13.05.2004 року, у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, а також все майно, яке описується. У протоколі повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки кожного об`єкта, який вилучається, а також місце, де вони були знайдені.
Згідно п. 9 Інструкції від 13.05.2004 року всі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, секретаря судового засідання, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.
Відповідно п. 55 Інструкції від 13.05.2004, при передачі кримінальної справи від одного слідчого до іншого в тому ж органі, що здійснює досудове слідство, а також від працівника органу дізнання до слідчого перший зобов`язаний здати, а другий прийняти (з перевіркою наявності) всі вилучені у справі предмети і цінності, розписатися в їх прийнятті в книзі обліку речових доказів у присутності відповідальної за їх зберігання особи.
Начальник СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_7 , який служив у кримінальній міліції ОВС з листопада 1994 року, і оперуповноважений СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 , яка служила в кримінальній міліції ОВС з вересня 2006 року, мають вищу юридичну освіту та достатній службовий досвід, достовірно ознайомлені з зазначеними положеннями нормативних актів.
Замість того, щоб належним чином і відповідно до Закону та Присяги працівника органів внутрішніх справ виконувати свої функціональні обов`язки, оперуповноважений СБНОН Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_8 скоїла тяжкий злочин - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, і злочини невеликої тяжкості - службове підроблення, за наступних обставин.
13.07.2009 року заступником прокурора Дніпропетровської області санкціоновано проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуана» на суму 15 гривень у ОСОБА_10 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Встановлено, що 14.07.2009, близько 18 год. 05 хв., невстановлена особа, перебуваючи між будинками АДРЕСА_4 , незаконно збула ОСОБА_11 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс / марихуана / висушеною масою 1,1 гр.
18.07.2009 року старшим слідчим слідчого відділу Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 порушено кримінальну справу № 65091367 за фактом незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів ОСОБА_11 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
14.08.2009 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за результатами розгляду подання старшого слідчого СВ Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_12 винесено постанову про проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 .
19.08.2009 року заступником прокурора Дніпропетровської області санкціоновано проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуана» на суму 15 (п`ятнадцять) гривень у ОСОБА_10 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 . Проведення оперативної закупівлі планувалося із затриманням фігуранта.
27.08.2009 року, близько 19 год. 00 хв., після проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуана», біля будинку № 125, розташованого на пр. К. Маркса, м. Дніпропетровська, працівниками СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 проведено фізичне затримання ОСОБА_10
27.08.2009 року, після проведення огляду ОСОБА_10 і речей, що знаходяться при ньому, працівники Кіровського РВ ОСОБА_7 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 , поняті ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , а також ОСОБА_10 попрямували до місця проживання ОСОБА_10 , що проживає за адресою: АДРЕСА_3 .
27.08.2009 року, в період з 19 години 35 хвилин до 21 години 45 хвилин за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками Кіровського РВ ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 і ОСОБА_15 на підставі зазначеної постанови суду від 14.08.2009 проведено обшук, в ході якого у вітальній кімнаті квартири виявлено, в тому числі, готівкові грошові кошти в сумі 50 505 гривень України, які належали ОСОБА_10 . Протокол обшуку зазначеної квартири складався оперуповноваженим СБНОН Кіровського РВ ДМУ ОСОБА_8 .
У силу ст. 6 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотиків, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», ст.ст. 78, 177, 186 КПК України ОСОБА_8 та ОСОБА_7 мали обов`язок встановити, чи належать ці кошти до числа здобутих у результаті незаконних операцій з наркотичними засобами, або до категорії майна, що підлягає конфіскації в дохід держави в силу положень ст.59, ч.2 ст.307 КК України.
ОСОБА_7 , переслідуючи корисливі мотиви, намірився зазначені грошові кошти викрасти з використанням владних повноважень на проведення обшуку згідно постанови суду, передбачених ст.186 КПК України, п. 10 ст. 11 Закону України «Про міліцію» і владних повноважень з керівництва співробітниками СБНОН Кіровського РВ ДМУ.
Достовірно усвідомлюючи, що у разі внесення до протоколу обшуку даних про виявлення та вилучення зазначених коштів у сумі 50 505 гривень вони підлягатимуть передачі слідчому, в провадженні якого знаходиться кримінальна справа стосовно ОСОБА_10 та подальшому розміщенню на зберігання згідно з п.п. 29, 31 Інструкції - поза вільного доступу співробітників ОВС, що виключає можливість їх безперешкодного розкрадання, ОСОБА_7 схилив службову особу, що складала протокол обшуку квартири АДРЕСА_5 - оперуповноваженого СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 до завідомого викривлення у протоколі обшуку даних про склад предметів, виявлених і вилучених у ході обшуку, зобов`язавши її не включати в протокол дані про виявлення та вилучення зазначених коштів, а в цілях створення перед іншими учасниками обшуку помилкового уявлення про належне їх вилучення схилив останню також до складання протоколу огляду грошових коштів у порядку ст. 264 КУпАП, вважаючи, що такий в подальшому може бути знищений, оскільки його копія врученню учасникам огляду не підлягає, і таким чином як в матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_10 , так і у третіх осіб будуть відсутні об`єктивні дані про виявлення та вилучення грошових коштів у сумі 50 505 грн.
ОСОБА_7 27.08.2009 року, в період з 19 години 35 хв по 21 годину 45 хвилин, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою приховування факту виявлення та вилучення у ході обшуку грошових коштів у сумі 50505 грн., і, отже, створення умов для безперешкодного заволодіння ними, використовуючи владні повноваження на проведення обшуку та вилучення предметів у ході такого, а також повноваження на керівництво персоналом СБНОН Кіровського РВ ДМУ, діючи свідомо, в порушення вимог ст.ст. 186, 188 КПК України, ст. 10, ст. 11 Закону України «Про міліцію», п.п. 10, 11 Інструкції № 34/15, віддав вказівку ОСОБА_8 :
- внести у офіційний документ протокол обшуку квартири АДРЕСА_5 завідомо неправдиві дані про результати обшуку, а саме про склад вилучених предметів, шляхом не відображення факту виявлення та вилучення у ході обшуку грошових коштів у сумі 50 505 гривень України,
- з метою створення перед іншими учасниками обшуку помилкового уявлення про належне вилучення грошових коштів у сумі 50 505 грн. - скласти свідомо незаконний протокол їх огляду і вилучення із завідомо незаконним посиланням на положення ст.ст. 264, 265 КУпАП, оскільки подія адміністративного правопорушення, за яким ці кошти могли бути предметом або знаряддям правопорушення, відсутня, з метою подальшого знищення цього протоколу при сприятливих для цього умовах і остаточного приховування факту розкрадання зазначених коштів.
У свою чергу, оперуповноважений СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 , 27.08.2009 року, в період 19 години 35 хвилин до 21 години 45 хвилин, знаходячись за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , маючи вищу юридичну освіту та досвід служби в кримінальній міліції (з вересня 2006 року), достовірно знаючи, що запропоновані ОСОБА_7 дії мають на меті приховування факту виявлення та вилучення грошових коштів у сумі 50 505 гривень з метою безперешкодного їх розкрадання, зокрема, достовірно переконавшись у меті таких дій у ході короткочасної бесіди з ОСОБА_7 таємно від інших учасників обшуку, добровільно погодилася зазначені вказівки ОСОБА_7 виконати, тим самим вступивши з ним у попередню змову на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем.
Після цього, оперуповноважений СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 у вказаний період часу 27.08.2009, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою приховування факту виявлення та вилучення у ході обшуку грошових коштів, використовуючи владні повноваження на проведення обшуку і вилучення в ході такого предметів, передбачених п. 10 ст. 11 Закону України «Про міліцію», в порушення вимог ст.ст. 186, 188 КПК України, здійснила наступні дії:
- внесла в офіційний документ - протокол обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_3 від 27.08.2009, завідомо неправдиві відомості, умисно вказавши, що в ході такого обшуку вилучено лише полімерну сумку чорного кольору, в якій знаходиться 5 (п`ять) скляних банок об`ємом 3 літри, які заповнені речовиною зеленого кольору рослинного походження: банка № 1 заповнена на 2/3 від загального обсягу; банка № 2 заповнена на 1/3 від загального обсягу; банка № 3 заповнена на 1/2 від загального обсягу; банка № 4 заповнена на 1/4 від загального обсягу; банка № 5 заповнена на 2/3 від загального обсягу; мобільний телефон Nokia N 85 imey НОМЕР_1 ; картонний лист з-під блоку сигарет «Мarlbora», на якому є список імен з цифрами навпроти; сліди пальців рук на п`яти липких стрічках з вищевказаних банок, завідомо приховавши у протоколі факт виявлення та вилучення грошових коштів у сумі 50 505 гривень України, тим самим навмисно виклала в протоколі неправдиві фактичні дані про склад предметів, виявлених і вилучених у ході обшуку. При цьому у всіх інших частинах вказаний офіційний документ, протокол обшуку є правдивим та у ньому зафіксовано події, які дійсно мали місце.
- за відсутності підстав на те - достовірно знаючи про те, що зазначені грошові кошти в сумі 50 505 гривень фактично виявлено в ході обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_3 на підставі постанови суду від 14.08.2009 року та не можуть бути вилучені інакше як у межах процесуальної форми обшуку, свідомо за відсутності події адміністративного правопорушення, за яким зазначені грошові кошти в сумі 50 505 гривень можуть бути предметом або знаряддям правопорушення, завідомо необґрунтовано посилаючись на ст. 264, 265 КУпАП, склала завідомо неправдивий офіційний документ - протокол огляду від 27.08.2009 року, вказавши у ньому завідомо неправдиві дані про вилучення зазначених коштів у ході такого огляду, тоді як насправді вони вилучені в ході обшуку, свідомо з метою подальшого знищення такого протоколу, копії якого учасникам огляду врученню не підлягають, і, тим самим остаточного приховування факту вилучення цих коштів.
27.08.2009 року, в період 19 години 35 хвилин до 21 години 45 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи умови попередньої змови з ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем - всупереч інтересам служби використовуючи владні повноваження на проведення обшуку, передбачені п. 10 ст. 11 Закону України «Про міліцію», в порушення вимог ст.ст. 186, 188 КПК України, достовірно знаючи про те, що належні ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 50 505 гривень України виявлено в ході обшуку, та знаючи про те, що дані кошти у протокол обшуку ОСОБА_8 навмисно не внесено, незаконно вилучив їх, поклав до полімерного пакету - в цілях створення помилкового уявлення про їх належне вилучення, однак не опечатав, та виніс з кв. АДРЕСА_6 .
28.08.2009 року, в період 08 годині 00 хвилин до 17 години 00 хвилин, знаходячись у приміщенні Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, розташованому за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Плеханова, № 34, оперуповноважений СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_8 , будучи службовою особою, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою приховування факту розкрадання грошових коштів у сумі 50505 гривень, достовірно знаючи про те, що протокол обшуку від 27.08.2009 року містить завідомо неправдиві дані про склад виявлених і вилучених предметів, зокрема не містить даних про те, що мав місце факт виявлення та вилучення грошових коштів у сумі 50 505 гривень України, які належать ОСОБА_10 , передала цей протокол ОСОБА_7 , для подальшої передачі в слідчий відділ Кіровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, тим самим видавши завідомо неправдивий офіційний документ, а оригінал протоколу огляду від 27.08.2009 року з посиланням на ст. 264, 265 КУпАП при невстановлених слідством обставинах знищила разом з ОСОБА_7 .
При невстановлених слідством обставинах - після 21 годині 45 хвилин 27.08.2009 року (більш точний час слідством не встановлений) ОСОБА_7 і ОСОБА_8 обернули зазначені грошові кошти в сумі 50 505 гривень на свою користь, розподіливши між собою у невстановлених частках, після чого реалізація умов попередньої змови між ними на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовими особами своїм службовим становищем знайшла своє завершення.
В апеляційній скарзі:

-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.04.2015 стосовно ОСОБА_7 за ч.3 ст. 191, ч.3 ст. 27 ч.1 ст. 366, ч.І ст. 366 КК України та ОСОБА_8 за ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України скасувати, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги він посилається на те, що судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку не дотримані вимоги кримінального процесуального закону, без належної перевірки та оцінки всіх зібраних у провадженні доказів у сукупності суд невірно дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.3 ст. 27 ч.1 ст. 366, ч.І ст. 366 КК України та ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України відповідно.

Виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що стороною обвинувачення не встановлено, що майно, яке сторона обвинувачення вважає привласненим, а саме гроші, були ввірені обвинуваченим і знаходилися у їхньому віданні. На підтвердження цього суд посилається на покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_21 , які на думку суду, не протирічать один одному, які давали послідовні та правдиві покази, які співвідносяться між собою, вказуючи те, що 27 серпня 2009 року, біля 19-00 год. співробітники СБНОН під керівництвом ОСОБА_7 проводили обшук в квартирі, за місцем проживання ОСОБА_10 . На підставі постанови суду від 14.08.2009 року, в ході проведення якого дійсно було встановлено та вилучено готівкові грошові кошти в розмірі 50 505 гривень України, зазначені кошти були перелічені належним чином, про це було складено відповідний процесуальний документ, за участю понятих, гроші були вилучені та доставлені до приміщення Кіровського РВ ДМУ ГУ МБС України в Дніпропетровській області, що знаходиться за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Плеханова, 34, до робочого кабінету оперуповноваженого СБНОН Кіровського РВ ДМУ ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_14 та розміщені у сейфі вищезазначеного кабінету до 27.08.2009 року, після чого передані особисто свідком ОСОБА_14 слідчому ОСОБА_22 .

Суд вказав, що зазначені свідчення виключають скоєння обвинуваченими дій щодо привласнення, шляхом зловживання службовим становищем з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби для незаконного обернення майна на свою користь. Крім того зазначені свідки, неодноразово у судовому засіданні вказували на те, що ні ОСОБА_8 , ні ОСОБА_7 особисто грошові кошти в своє відання не приймали та ними не розпоряджалися. ОСОБА_7 лише надавав вказівки в межах своїх повноважень щодо вилучення грошових коштів, а ОСОБА_8 при виконання своїх службових обов`язків склала відповідні процесуальні документи.

Однак, викладене твердження суду не відповідає дійсності, оскільки допитаний під час судового розгляду ОСОБА_10 показав, що він бачив, як ОСОБА_7 клав гроші у сумі 50 505 гривень у поліетиленовий пакет та разом із ним вийшов з його квартири, тобто отримав його у своє відання та набув право на його розпорядження. Показання свідка ОСОБА_10 підтверджують, допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_23 та не заперечує сам обвинувачений.

Крім цього, суд безпідставно вказав, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_13 та ОСОБА_21 , не протирічать один одному.

Допитаний у суді свідок ОСОБА_10 показав, що під час обшуку, на запитання ОСОБА_7 щодо належності грошей, відповідав, що гроші у сумі 50 505 грн. належать особисто йому. Дану відповідь чули всі присутні працівники міліції під час обшуку, в тому числі і ОСОБА_8 . Дані показання свідка ОСОБА_10 підтверджують свідки ОСОБА_19 та ОСОБА_23 , однак суперечать показанням ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та обвинувачених. Тобто під час обшуку ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та іншим працівникам міліції, які брали участь у обшуку, було достовірно відомо, що кошти у сумі 50 505 грн. належать саме ОСОБА_10 та у майбутньому підлягають конфіскації.

Даний факт підтверджує прямий умисел у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на заволодіння грошовими коштами у сумі 50 505 грн. шляхом не відображення у протоколі обшуку факту виявлення та вилучення грошей, а також шляхом складання завідомо незаконного протоколу огляду і вилучення вказаних грошей з посиланням на ст.ст. 264, 265 КУпАП.

Також суд, залишив без уваги те, що: грошові кошти виявлені в житловому приміщенні родини ОСОБА_24 , на підставі постанови про проведення обшуку, в межах процесуальної форми обшуку, інших підстав для вилучення грошей у сумі 50 505 грн. ніж постанова суду про проведення обшуку, у працівників міліції не було;оформлення вилучення предметів в ході обшуку окремим протоколом огляду, а не протоколом обшуку, явно суперечить вимогам ст. 188 КПК України є прямим і грубим порушенням норм Кримінально-процесуального кодексу та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Таким чином, факт складання окремого, що суперечить вимогам ст. 188 КПК України та вимогам ст.ст. 264, 265 КУпАП, протоколу огляду, свідчить про те, що грошові кошти свідомо не розглядалися як предмет, який необхідно долучати до кримінальної справи, а протокол огляду складено з метою створення видимості нібито належної процесуальної дії по вилученню грошей.

В мотивувальній частині вироку суд безпідставно перекрутив показання свідка ОСОБА_19 , оскільки допитана в суді свідок ОСОБА_19 давала неоднозначні покази, постійно їх змінюючи під час допиту та зазначила, що вона точно не пам`ятає чи слідчий ОСОБА_22 чи працівники СБНОН Кіровського РВ обіцяли повернути їй гроші в сумі 50 505 грн. Свідок ОСОБА_19 точно не змогла відповісти на питання чи під погрозами слідчого ОСОБА_22 чи працівників СБНОН Кіровського РВ про конфіскацію квартири, вона написала розписку про отримання грошей. Також вона точно не змогла відповісти чи слідчому ОСОБА_22 чи працівникам СБНОН Кіровського РВ вона передала дану розписку.

Однозначно під час досудового розслідування та судового розгляду було встановлено, що фактично даної розписки не існує, сторона захисту даної розписки не надала. Відносно слідчого ОСОБА_22 в ході досудового розслідування прийнято рішення про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом заволодіння ним грошових коштів в сумі 50 505 грн. Дана постанова не скасована.

Однак суд посилаючись на показання ОСОБА_19 безпідставно ставиться критично до показів свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які викривають злочинну діяльність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Доводи суду про те, що свідчення ОСОБА_15 хоча і суперечать, але не спростовують свідчення ОСОБА_7 і ОСОБА_14 є надуманими і ніяким чином судом не вмотивованими. ОСОБА_7 і ОСОБА_14 показали, що передавали ОСОБА_22 грошові кошти спільно з ОСОБА_15 , а останній засвідчив, що в такій передачі участі не брав. Показання ОСОБА_15 в цій частині підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_27 і ОСОБА_22 .

Вважає, що судом було неправомірно відхилено клопотання прокурора про дослідження та надання суду речового доказу, а саме кримінальної справи № 65091456 в 1 томі відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст. 307 КК України, для підтвердження обставин вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що є неповнотою судового розгляду.

Під час допиту у суді свідок ОСОБА_28 , показав, що слідчий ОСОБА_22 не рекомендував ОСОБА_19 його в якості адвоката, він не радив ОСОБА_19 писати розписку про тримання грошей та при ньому таку розписку не писали.

Допитаний у суді в якості свідка ОСОБА_22 показав, що він не рекомендував ОСОБА_19 найняти адвоката ОСОБА_28 .

Вважає, що під час допиту свідка ОСОБА_29 суддя ОСОБА_1 незаконно в порушення ст.ст. 22 КПК України висловив свою думку щодо доведеності факту рекомендації ОСОБА_19 слідчим ОСОБА_22 адвоката ОСОБА_28 . Тим самим, суддя ОСОБА_1 вказаним висловлюванням підтримав позицію сторони захисту, яка нічим не підтверджена, що знайшло своє відображення у мотивувальній частині виправдувального вироку, де суддя вказує, що як доказ відсутності в діяннях обвинувачених складу кримінальних правопорушень, описує показання свідка ОСОБА_19 з викривленнями, змінюючи їх суть, які ні чим не підтверджені, та ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_22 , тим самим проявив упедженність.

Вважає, що під час допиту свідка ОСОБА_10 суддя ОСОБА_1 здійснював тиск на свідка змушуючи його дати показання, що у всьому винен слідчий ОСОБА_22 , а ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не винуваті.

Під час допиту свідків ОСОБА_29 та ОСОБА_10 суд перейняв на себе функції захисту, виказавши при цьому свою необ`єктивність та упередженість, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді-доповідача по справі, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі, захисника ОСОБА_9 , який просив вирок суду відносно його підзахисної ОСОБА_8 залишити без змін, обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , які просили виправдувальний вирок щодо них залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку,що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судові рішення повинно бути законним, обгшрунтованним і вмотивованим.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення є законним та обгрунтовани, якщо воно ухвалено компетентним судом, відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального закону.

Виходячи з вимог ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнаннч особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а також мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку та положення закону, яким керувався суд.

Але як вбачається з вироку суду останній визнав доведеним обставини, за якими обвинувачуються ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, а надалі у вироку суду, прийшов до протилежного висновку про недоведеннність вини вищевказаних обвинувачених у скоєнні інкримінованих їм кримінальних злочинів.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку допустив істотне поруення вимог кримінально-процесуального заону, яке тягне за собою безумовне скасування вироку.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотним порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 411 КПК України передбачає, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а за наявності суперечливих доказах, які мають істотне значення для висновків суду у судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Стаття 410 КПК України передбачає, що неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Стаття 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадженя ці вимоги кримінально-процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були.

Перевіркою доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом вищевказаних вимог ст.ст. 410-413 КПК України, встановлено, що вони є обґрунтованими з огляду на наступне.

Виправдовуючи ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в скоєнні злочину, передбаченого ст.191 ч.3 КК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку зазначив, що стороною обвинувачення не встановлено, що гроші, які сторона обвинувачення вважає привласненням було якимось чином ввірено обвинуваченим чи знаходились у їхньому віданні.

На підтвердження цього, суд посилається на покази свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_15 ОСОБА_33 .. ОСОБА_13 та ОСОБА_21 , які на думку суду не протирічать один одному, давали послідовні та чітки покази, які співпадають між собою , вказуючи, що вони, а саме ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 проводили обшук в квартирі за місцем проживання ОСОБА_30 на підставі постанови суду від 14.08.2009 року, в ході проведення якого дійсно були вилучені готівкові гроші в розмірі 50 505 гривень, які були перелічені про що було складено відповідний процесуальний документ за участю понятих, а гроші були доставлені до приміщення Кіровського РВ, до робочого кабітену свідка ОСОБА_37 та поміщені у сейф кабінету до 27.08.2009 року, після чого були передані особисто ОСОБА_38 слідчому ОСОБА_39 .

Крім цього, суд вказав в вироку, що зазначені свідчення виключають скоєння обвинуваченими дій щодо привласнення шляхом зловживання службовим становищем всупереч інтересам служби для незаконного обернення грошей на свою користь. Зазначені свідки в судовому засіданні вказували на те, що ні ОСОБА_40 ні ОСОБА_41 особисто гроші в своє віддання не приймали та ними не розпоряджалися, ОСОБА_41 лише надавав вказівки в межах своїх повноважень щодо вилучення грошей, а ОСОБА_40 при виконанні своїх слідчих обов`язків складала відповідні процесуальні документи.

Однак, викладені вище твердження суду не відповідають дійсності.

Допитаний під час судового розгляду ОСОБА_42 показав, що він бачив як ОСОБА_41 поклав його гроші в сумі 50 505 гривень у поліетиленовий пакет і з ним вийшов з квартири тобто набув право на його розпорядження. Це ж саме підтверджують допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_43 , не заперечує ці обставини і сам обвинувачений ОСОБА_7 .

В порушення вимог закону суд безпідставно вказав, що покази свідків ОСОБА_42 , ОСОБА_31 , ОСОБА_44 та інших не протирічать один одному.

Так, допитаний у суді свідок ОСОБА_42 показав, що під час обшуку на запитання ОСОБА_7 щодо належності грошей, він відповів, що гроші у сумі 50 505 гривень належать особисто йому. Дану відповідь чули всі присутні працівники міліції під час обшуку в тому числі і ОСОБА_8 .

Покази ОСОБА_42 суперечать показам свідків ОСОБА_37 , ОСОБА_45 та обвинувачених, але покази ОСОБА_42 підтверджують свідки ОСОБА_31 , ОСОБА_46 ..

Із цього вбачається, що під час обшуку ОСОБА_47 , ОСОБА_48 та іншим працівникам міліції, які брали учась у обшуку було достовірно відомо, що гроші в суму 50 505 гривень належать саме ОСОБА_49 .

Суд першої інстанції покази свідків ОСОБА_42 , ОСОБА_31 , ОСОБА_23 не спростував, не дав оцінки і не навів доводів чому він поклав в основу вироку покази працівників міліції, а не покази інших свідків, які дали протилежні свідчення.

Виправдовуючи ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , суд залишив поза уваги також те, що грошові кошти, виявлені в квартирі ОСОБА_24 , на підставі постанови про проведення обшуку в межах процесуальної форми обшуку. Яких-небудь інших підстав для вилучення грошей у сумі 50 505 гривень у працівників міліції не було.

Крім того, ОСОБА_41 і ОСОБА_40 в порушення вимог закону, а саме ст. 188 КПК України оформили вилучення предметів в ході обшуку окремим протоколом огляду, а не протоколом обшуку, що є грубим порушенням норм КПК України та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що факт складання окремого протоколу суперечать вимогам ст.188 КПК України та вимогам ст.ст.264, 265 КУпАП України, свідчить про те, що грошові кошти свідомо не розглядались як предмет, який необхідно долучати до кримінальної справи, а протокол огляду складено з метою створення видимості нібито належної процесуальної дії по вилученню грошей мають рацію.

Цей факт підтверджується показами свідків ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , які пояснили, що протокол огляду грошей та самі гроші у сумі 50 505 гривень не передавались слідчому.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_34 показав, що він разом зі свідком ОСОБА_35 та обвинуваченим ОСОБА_41 передали гроші в сумі 50 505 гривень ОСОБА_53 , але свідок ОСОБА_35 спростував ці покази, пояснивши, що він не був присутнім при передачі грошей слідчому ОСОБА_53 , що протирічить одне одному, але суд не привів доводів, чому він поклав в основу вироку одні пояснення і відкинув інші.

Крім того, свідки , ОСОБА_42 , ОСОБА_31 , ОСОБА_54 та ОСОБА_55 в своїх показах, всупереч викладеного у мотивувальній частині вироку не вказували на те, що гроші у сумі 50 505 гривень після вилучення були доставлені у Кіровський РВ до робочого кабінету оперуповноваженого СБНОН Коляди та розміщені у сейфі до 27.08.2009 року, після чого були передані особисто ОСОБА_38 слідчому ОСОБА_53 , оскільки вони не були присутні при цьому.

Суд у вироку суду вказує, що їхні покази підтверджують даний факт. Але сам свідок ОСОБА_34 не давав таких показів, що він доставляв гроші в Кіровський РВ та клав їх до сейфу, з його показань це зробив ОСОБА_7 , який не заперечував проти цього під час допиту в судовому засіданні.

Як доказ відсутності в діях обвинувачених складів кримінальних правопорушень, суд розцінив покази свідка ОСОБА_31 та вказав, що вона засвідчила суду, що слідчий ОСОБА_50 примушував її до написання розписки про повернення їй вилучених при проведенні обшуку грошей у сумі 50 505 гривень із застосуванням погроз конфіскації квартири у разі відмови від написання такої розписки, під тиском якого вона була змушена написати вказану розписку та передати її ОСОБА_53 , хоча останній вилучених грошей їй не повернув.

Суд же безпідставно, проявляючи упередженість, в мотивувальній частині вироку перекрутив покази свідка ОСОБА_31 , у зв`язку з тим, що вона давала неоднозначні покази, постійно змінюючи їх під час допиту та зазначила, що вона точно не пам`ятає, чи слідчий ОСОБА_50 чи працівники СБНОН Кіровського РВ обіцяли повернути їй гроші в сумі 50 505 гривень. Свідок ОСОБА_31 точно не змогла відповісти на питання чи під погрозами ОСОБА_56 чи працівників СБНОН Кіровського РВ про конфіскацію квартири вона написала розписку про отримання грошей.

Також вона точно не змогла відповісти кому вона передала розписку. В той же час, в ході досудового розслідування та судового розгляду було встановлено, що фактично цієї розписки не існує.

Щодо слідчого ОСОБА_57 в ході досудового розслідування було прийнято рішення про відмову в порушенні проти нього кримінальної справи за фактом заволодіння ним грошових коштів в сумі 50 505 гривені ця постанова ніким не скасована на даний час. Як вбачається з оправдувального вироку суду по кримінальному провадженню мають місце значні протиріччя в частині того, хто і коли передавав гроші в сумі 50 505 гривень слідчому ОСОБА_58 .

Так, свідок ОСОБА_34 і обвинувачений ОСОБА_7 дають свідчення, що вони разом з свідком ОСОБА_35 передали грошові кошти в сумі 50 505 гривень ОСОБА_53 . Свідок ОСОБА_36 та обвинувачена ОСОБА_8 пояснюють, що ОСОБА_41 та ОСОБА_34 на наступний день після обшуку із сейфа в їх робочому кабінеті взяли речові докази, вилучені в квартирі ОСОБА_24 в тому числі чорний пакет з грішми та пішли в слідчий відділ, через деякий час вони вернулися без речових доказів і сказали, що віддали їх ОСОБА_53 . Цей факт їм став відомий зі слів ОСОБА_37 та ОСОБА_59 і особисто при передачі речових доказів вони не були присутні.

Свідок ОСОБА_35 в судовому засіданні заперечив, що він був присутнім при передачі грошей ОСОБА_53 , однак йому відомо, що гроші передали ОСОБА_53 , від кого він це взнав, він не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_50 підтверджує факт передачі йому протоколу обшуку від 27.08.2009 року та речей, які в ньому зазначені, однак заперечує факт отримання протоколу огляду та грошових коштів, заперечив факт схиляння ОСОБА_31 до написання розписки про отримання нею грошових коштів та взагалі про наявність такої розписки.

Крім цього, зазначив, що ОСОБА_41 і ОСОБА_40 неодноразово погрожували йому, щоб він змінив свої покази та вказав, що вони передали йому гроші у сумі 50 505 гривень.

Даний факт знайшов своє підтвердження та зазначений в ухвалі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07.11.2012 року при обрані запобіжного заходу ОСОБА_47 та ОСОБА_48 у вигляду тримання під вартою.

Свідок ОСОБА_60 показав, що в 2009 році його робоче місце було в одному кабінеті зі слідчим Соболем, дійсно в серпні 2009 року слідчому ОСОБА_61 та ОСОБА_34 передали протокол обшуку квартири ОСОБА_24 та речові докази. Гроші в сумі 50 505 гривень та протокол огляду по КУпАП ОСОБА_53 вони не передавали.

Розписку ОСОБА_31 при ньому ОСОБА_53 не писала.

Свідок ОСОБА_27 пояснив суду, що в 2009 році він обіймав посаду начальника СВ Кіровського РВ, в серпні 2009 року до нього в робочий кабінет зайшов начальник СБНОН ОСОБА_7 , який приніс матеріали за результатами обшуку в квартирі ОСОБА_24 з речовими доказами. Матеріали він розписав на слідчого ОСОБА_39 . Речові докази він не перевіряв, чи були там гроші в сумі 50 505 гривень, він не знає, вважає, що гроші викрали ОСОБА_41 та ОСОБА_40 .

Ці суттєві протиріччя повинні бути усунені при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів відноситься критично до вказівки у вироку суду першої інстанції про те, що ОСОБА_62 , складаючи протокол огляду грошових коштів прямо виконала вказівку ОСОБА_63 , оскільки знаходилася в той час в його підпорядкуванні та мала невеликий досвід роботи в оперативній діяльності. Суд не врахував, що вона займала посаду оперуповноваженого, мала відповідну освіту, проходила необхідну атестацію, мала досвід роботи в правоохоронних органах.

Вищевказане підтверджує те, що ОСОБА_40 , складаючи окремий протокол огляду грошових коштів, усвідомлювала, що вона грубо порушує вимоги закону, безперечно усвідомлювала, що подія адміністративного правопорушення, за яким ці кошти могли бути предметом або знаряддям правопорушення відсутня.

Не приймає судова колегія висновок суду щодо неможливості вступу в злочинну змову ОСОБА_64 і ОСОБА_59 , так як обшук проводився в квартирі, а не в одній кімнаті, де складали процесуальні документи у обох було достатньо часу для вступу в злочинну змову.

Це підтверджується показами свідків, які приймали участь в слідчих діях у якості понятих, а також свідків власників квартири.

Не може погодитися судова колегія з висновком суду про те, що суд не розцінює як службове підроблення складений ОСОБА_65 протокол огляду і вилучення грошей від 27.08.2009 року з посиланням на норми КУпАП, оскільки не відносить його до офіційних документів.

Даний висновок суду свідчить про неправильне тлумачення закону судом, яке суперечить його точному змісту, оскільки проткол огляду і вилучення грошей від 27.08.2009 року, з посиланням на норми КУпАП складений оперуповноваженим СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_66 згідно примітки до ст.358 КК України, а також примітки до ст.364 КК України є офіційним документом, складеним службовою особою.

Суд проявив упередженість в судовому засіданні, яке відбулося 10.12.2014 року в тому, що не задовольнив клопотання прокурора про дослідження та надання суду речового доказу для огляду, а саме кримінальної справи № 65091456 відносно ОСОБА_42 , якою звинувачують в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, в якій на а.с. 38 міститься оригінал постанови про проведення обшуку в квартирі ОСОБА_24 від 14.08.2009 року, на а.с.39 цього ж тому міститься оригінал протоколу обшуку від 27.08.2009 року, складений ОСОБА_8 ; на а.с. 36 міститься рапорт начальника СБНОН Кіровського РВ ОСОБА_67 , яким він повідомляє начальника ОСОБА_68 про те, що 27.08.2009 року в квартирі ОСОБА_24 був проведений обшук та вилучено наркотичну речовину, однак не зазначено про вилучені грошові кошти у сумі 50 505 гривень, що свідчить про приховування факту вилучення вказаних грошей; на а.с.69 міститься заява ОСОБА_30 про прохання допустити до участі в справі адвоката ОСОБА_69 Немає також в цьому кримінальному провадженні і розписки нібито написаної ОСОБА_31 слідчому ОСОБА_70 про отримання грошей, а також відсутній протокол огляду та вилучення грошей від 27.08.2009 року з посиланням на норми КУпАП, складений Фітісоіою, що підтверджує той факт, що до слідчого цей протокол не надходив.

Колегія суддів вважає, що при нововому розгляді кримінального провадження в судовому засіданні ця неповнота повинна бути усунена і заявлене клопотання прокурора повинно бути задоволено.

Як вбачається з протоколу судового засідання головуючий по справі в порушення вимог ст.22 КПК України висловив особисто свою думку щодо доведеності факту рекомендації ОСОБА_31 слідчим ОСОБА_71 адвоката ОСОБА_72 , тим самим підтримав позицію сторони захисту, а також здійснював тиск на свідка ОСОБА_42 , змушуючи його дати покази, що у всьому винен слідчий ОСОБА_50 , а ОСОБА_73 і ОСОБА_40 не винуваті.

Це є істотним порушенням вимог закону, а саме ст.22 КПК України, яка передбачає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупердженність повинен створити необхідні однакові умови для реалізації учасниками судового розгляду своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.Крім цього, всупереч вимогам ст.ст.56,58,363 КПК України, суд під час закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами не з`ясував думку представника потерпілого у даному кримінальному провадженні, чим обмежив його права, щоє достатнім порушенням кримінально-процесуального закону.

Не надав суд можливості під час судових дебатів висловити думку представнику потерпілого, чим було порушено його право, щодо висловлення своєї позиції, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

В той же час в суді першої інстанції треба вияснити кому була фактично спричинена шкода в частині вилучення грошей з квартири ОСОБА_24 , щоб потерпілий мав реалізувати свої права, передбачені ст.55-56 КПК України. Що ж стосується залучення до справи у якості потерпілого Кіровького відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, то правовий статус цього потерпілого при новому розгляді повинен бути приведений відповідно з вимогами Закону.

До речі цивільний позов по справіі не заявлений, але шкода не відшкодована.

По справі мають місце і інші порушення вимог КПК України.

Згідно п.6 ч.1 ст.4076 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції, має право скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження застосовуються загальні засади кримінального процесу, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких без клопотання учасників судового провадження не входить повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження , що передбачено ч.3 ст.404 КПК України, з другого боку, в перелік істотних порушень кримінально- процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять порушення вимог зазначених вказаних вище статтей кримінально-процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального процесу, а саме з вимог п.10 ч.1 ст.7 КПК України та ст.17 КПК України, ст.23 КПК України, відповідно до яких до загальних засад відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини та безпосередність дослідження показів, речей, документів, вказаний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі.

При новому судовому розгляді першої інстанції необхідно повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження та докази як зі сторони обвинувачення так і зі сторони захисту, оцінити їх на предмет допустимості, дати відповідь на всі доводи апеляційної скарги прокурора, усунути протиріччя, оглянути всі речові докази, що за відсутності клопотання учасників кримінального провадження позбавлений зробити суд апеляційної інстанції, на відсутність дослідження яких посилався прокурор, дати юридичну оцінку діям обвинувачених після дослідження всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 405, 407,419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, а кримінальне провадження направити в суд першої інстанції на новий судовий розгляд.

Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: