АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 654/1778/14-к
Справа № 11кп/791/889/15 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 307, ч. 2 311 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2015 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З участю прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000732 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою із змінами прокурора у кримінальному провадженні на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсона, громадянин України, освіта середня-спеціальна, перебуває у цивільному шлюбі, не працює, раніше засуджений останній раз Суворовським райсудом м. Херсона за ч. 2 ст. 186, 71 КК України на 5 років позбавлення волі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 307, ч.2 ст.311 КК України, -
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_7 , засуджено за ч.2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна, за ч. 2 ст.311 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено шість років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Початок строку відбування покарання постановлено з 14 квітня 2014 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 судові витрати на користь держави у розмірі 1427 грн. 36 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав у невстановленої досудовим слідством особи, після чого зберігав та перевозив по території Херсонської області на невстановленому транспортному засобі речовини, частина з яких є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -концентрат із макової соломи (екстракційний опій), маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1,12гр., який незаконно, з метою збуту зберігав при собі до моменту його виявлення та вилучення працівниками міліції в ході огляду 13.04.2014 р. в період часу з 22 год. 51 хв. по 23 год. 49 хв. в приміщенні ГВК № 7 за адресою: с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області.

Він же, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, умисно, незаконно, з метою збуту, придбав у невстановленої досудовим слідством особи, після чого зберігав та перевозив по території Херсонської області на невстановленому транспортному засобі речовини, частина з яких є прекурсором - ангідрид оцтової кислоти, масою 1,88 гр., який незаконно, з метою збуту зберігав при собі до моменту його виявлення та вилучення працівниками міліції в ході огляду 13.04.2014 р. в період часу з 22 год. 51 хв. по 23 год. 49 хв. в приміщенні ГВК № 7 за адресою: с. Стара Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 вважає вирок суду не законним, необґрунтованим з порушенням кримінально процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності висновків суду, які викладені у вироку фактичним обставинам справи. Так, суд порушив вимоги кримінального процесуального закону не задовольнивши клопотання обвинуваченого для підготовки до дачі показів в якості обвинуваченого. Разом з тим, після судових дебатів відклав засідання на іншу дату, що є порушенням ст. 322 КПК України. Також зазначає, що протокол огляду місця події від 13.04.2014 року, на який послався суд у вироку, як на доказ, є недопустимим. Суд першої інстанції не звернув уваги на те, яким чином пакунок, який начебто викинув ОСОБА_7 , потрапив з прилеглої території до приміщення виправної колонії. Протокол огляду місця події від 13.04.2014 року складався без участі ОСОБА_8 , що є порушенням ст. 42 КПК України. Крім того суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий 13.04.2015 року, а у протоколі про його затримання зазначено 14.09.2015 року. Доказів винуватості ОСОБА_7 не встановлено, як не встановлено мети збуту. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_7 з ч.2 ст. 307, ч. 2 ст. 311 КК України на ч.2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання два роки позбавлення волі, строк відбування покарання рахувати з 13.04.2015 року. Також просить дослідити технічний аудіо запис судового засідання, протокол огляду місця події від 13.04.2014 року та протокол затримання підозрюваного від 14.04.2014 року.

Прокурор із змінами до апеляційної скарги вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше судимий, вину не визнав, характеризується негативно. Кріт того, суд у порушення ст. 316 ч. 1 КПК України після закінчення підготовчого судового засідання не постановив ухвалу про призначення кримінального провадження до судового слухання. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження призначити на новий судовий розгляд.

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_6 , які підтримали свою апеляційну скаргу, а скаргу прокурора просили задовольнити частково, прокурора, підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, а апеляцію захисника вважає такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 409 ч. 1 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із ст. 412 ч.1 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України.

Зокрема, п.5 ч.2 ст. 291 КПК України визначає, що формування в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, проводиться судовий розгляд.

Відповідно до положень п.(а) ч.3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у ньому міститься обвинувальний акт (т.2 а.с. 2,3), який не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення й правової кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення, як того вимагає п.5 ст. 291 КПК України.

Натомість, у вказаному обвинувальному акті містяться формулювання підозри, а саме " ОСОБА_7 …. повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту у місця позбавлення волі наркотичних засобів."

Відсутність висунутого та сформульованого, відповідно до вимог КПК, обвинувачення з врахуванням положень ч.1 ст. 337 КПК України унеможливлює ухвалення судового рішення судом першої інстанції та порушує право на захист підозрюваного ОСОБА_7 .

За наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження належить повернути до суду першої інстанції для нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Відповідно до ст. 419 ч.1 п.3 КПК України в резолютивній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено рішення щодо запобіжного заходу.

Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому, колегія суддів враховує, що на момент розгляду провадження ризики, які були підставою для обрання запобіжного заходу не зменшилися.

Крім того, суд враховує репутацію обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкі корисливі злочини, не працюючого, не маючого джерел доходу та міцних соціальних зв`язків, а тому вважає, що застосування більш м`якого запобіжного заходу не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_7 має бути залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою без змін.

При цьому строк тримання його під вартою має бути продовжено на 60 днів.

Відповідно до ст. 316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.

Колегія суддів, звертає увагу суду першої інстанції на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала суду про призначення провадження до судового розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційну скаргу із змінами прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 11 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в той же суд, в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 днів до 14.012.2016 року, включно.
Копію ухвали апеляційного суду учасників судового розгляду можуть отримати в суді.
Ухвала набуває законної сили негайно та оскарженню не підлягає.
Судді : (підпис) ОСОБА_2

(підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2