У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 серпня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Зазулі І.Є.

суддів Волинця М.М., Калиняк О.М.

з участю прокурора Войценка А.І.

захисника ОСОБА_1

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.1 ст. 263, ч.2 ст. 355, ст. 70 КК України, ОСОБА_3 за ч.2 ст. 355 КК України за апеляціями прокурора, представника потерпілого ОСОБА_4 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської обл. від 17 березня 2010 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської обл. від 17 березня 2010 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець

смт. Миколаївка м. Харцизька Донецької обл.,

не судимого в порядку ст. 89 КК України,

проживає у ІНФОРМАЦІЯ_2,

засуджений за ч.1 ст. 263 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 355 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_2 визначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець

м. Жидачева Львівської обл., не судимого

в порядку ст. 89 КК України, проживає у

м. Жидачеві Львівської обл., вул. Гайдамацька,7,

кв.2,

засуджений за ч.2 ст. 355 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Запобіжні заходи взяття під варту засудженим залишено без зміни.

Строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_2 постановлено рахувати з 11 квітня 2008 року, засудженим ОСОБА_3 з 12 квітня 2008 року.

Вирішено питання про речові докази.

У вироку зазначено, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачуються в тому, що 11 березня 2008 року вони за попередньою змовою групою осіб та з невстановленими слідством особами в готелі-ресторані "Ельбрус" в с. Деревач Пустомитівського р-ну Львівської обл., спочатку ОСОБА_3 пред'явив ОСОБА_5 вимогу передати йому 12000 доларів США під надуманим приводом нібито повернення боргу та вирішення таким чином цивільно-правового зобов'язання, якого між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 не було. ОСОБА_5 заперечив існування у нього будь-яких боргів перед ОСОБА_3 і передати вказану суму відмовився. Після цього ОСОБА_2 В,М., ОСОБА_3 та невстановлені слідством особи з метою залякування потерпілого ОСОБА_5 та примусового схиляння його до виконання злочинних вимог стали висловлювати на його адресу погрози вбивством чи заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, погрози пошкодження чи знищення майна. Оскільки ОСОБА_5 знову заперечив існування будь-яких боргових зобов'язань перед ОСОБА_3 та відмовився передати гроші в сумі 12000 доларів США, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та невстановлені слідством особи з метою вимагання грошей в сумі 12 000 доларів США почали наносити ОСОБА_5 численні удари руками та ногами по тілу, внаслідок чого ОСОБА_5 впав та втратив свідомість. Коли ОСОБА_5 прийшов до тями, ОСОБА_3 продовжував наносити йому удари по тулубу відрізком металевої труби, в результаті чого у ОСОБА_5 були виявлені легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Побоюючись за своє життя та здоров'я, ОСОБА_5 змушений був погодитись на вимоги ОСОБА_2, ОСОБА_3 та невстановлених слідством осіб про передачу їм 12 000 доларів США. 11 квітня 2008 року близько 18.00 год. на вул. Галицькій у м. Стрию Львівської обл. ОСОБА_5 передав ОСОБА_2 900 доларів США і фотокопії купюр на суму 5 200 доларів США. Отримавши гроші, ОСОБА_2 поклав їх у кишеню куртки і в цей момент був затриманий працівниками міліції.

У вироку також зазначено, що 04 квітня 2008 року у м. Жидачеві Львівської обл. ОСОБА_3 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою зайшли у приміщення магазину з продажу мобільних телефонів на вул. Шашкевича 16/2 до приватного підприємця ОСОБА_6, повідомили останнього про побиття його товариша - ОСОБА_5 і, погрожуючи насильством та пошкодженням чи знищенням майна, вимагали у ОСОБА_6 конкретно не визначеної суми грошей, яку останній буде сплачувати вимагачам.

Крім цього ОСОБА_2 влітку 2007 року на вул. Варшавській у м. Львові незаконно придбав бойову вогнепальну зброю та боєприпаси до неї пістолет ТТ калібру 7,62 мм, споряджений вісьмома бойовими патронами, незаконно носив та зберігав їх за місцем свого проживання, на вул. Варшавській,61 у м. Львові. 11 квітня 2008 року пістолет ТТ, споряджений вісьмома патронами, було виявлено та вилучено у ОСОБА_2 під час затримання останнього при одержанні грошей від ОСОБА_5

На вирок суду прокурор Касприк П.С., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляцію та зміни до неї. В апеляції просить вирок скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляції покликається на те, що вирок в частині перекваліфікації дій підсудних з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України, а також виправдання ОСОБА_3 за епізодом вимагання грошей у ОСОБА_6 за ч.2 ст. 189 КК України є незаконним і підлягає скасуванню в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону. Цивільно-правових відносин між потерпілим ОСОБА_5 та ОСОБА_3 про вчинення на користь один одного певних дій не існувало, між ними відсутні будь-які договірні або майнові зобов'язання щодо сплати або повернення грошових коштів, передбачені чинним законодавством. В матеріалах справи також відсутні угоди, що підтверджують боргові зобов'язання та зобов'язання фінансового і матеріального характеру, рішення судів з цього приводу та інше. Вважає, що досудовим слідством неправомірні дії підсудних щодо ОСОБА_5 були вірно кваліфіковані як вимагання за ст. 189 КК України. Неправильною є перекваліфікація дій підсудних з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України, оскільки при доведеності вини у вчиненні даного злочину їх дії мали б кваліфікуватися за ч.3 ст. 355 КК України як такі, що поєднані з насильством небезпечним для життя і здоров'я, так як ОСОБА_5 були спричинені легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я. Також дії ОСОБА_3 були кваліфіковані як вчинені повторно, хоча він раніше не був засуджений за злочини проти власності. Судом не враховані показання потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які в судовому засіданні просили брати до уваги їх показання, дані на досудовому слідстві. Ці показання спростовують показання підсудних щодо наявності у ОСОБА_5 боргових зобов'язань перед ОСОБА_3 і доводять вчинення ОСОБА_3 вимагання щодо ОСОБА_6 Обираючи покарання, суд не врахував особи підсудних, а саме те, що вони раніше притягувалися до кримінальної відповідальності, вчинили злочин групою осіб, не визнали вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України.

Вирок оскаржив також представник потерпілого ОСОБА_5 ОСОБА_4 В апеляції просить вирок скасувати й справу направити на додаткове розслідування. Покликається на те, що досудовим слідством та в суді діям засуджених і невстановлених осіб не було дану оцінку за ч.2 ст. 296 КК України, оскільки вони, маючи умисел на вчинення вимагання в громадському місці, грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю. Даний факт свідчить про однобічність і неповноту досудового і судового слідства. Суд покликався на показання потерпілого ОСОБА_5 про отримання ним 12 000 доларів США, однак ОСОБА_5 заперечував отримання грошей. Таким чином висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Перекваліфікація судом дій підсудних з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України є неправильним застосуванням кримінального закону. При призначенні покарання судом не було враховано тяжкість вчиненого злочину та особи підсудних.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора на підтримку поданої ним апеляції, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_2, захисника останнього адвоката ОСОБА_1, які просять вирок залишити без зміни, а апеляції без задоволення, обговоривши наведені в апеляціях доводи й перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції слід задоволити частково.

Вирок суду підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий розгляд в суд першої інстанції зі стадії попереднього розгляду, виходячи з наступного.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 367 КПК України є підставою для скасування вироку.

Відповідно до ч.2 ст. 332, ч.1 ст. 334 КПК України вирок складається з трьох частин вступної, мотивувальної і резолютивної.

Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке в подальшому викладається ним у резолютивній частині вироку, і воно повинно відповідати резолютивній частині.

Органами досудового слідства ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачуються у вчиненні 11 березня 2008 року вимагання щодо ОСОБА_5 та їх дії кваліфіковані за ч.2 ст. 189 КК України.

ОСОБА_3 обвинувачується також у скоєнні 04 квітня 2008 року злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України, щодо ОСОБА_6

В частині обвинувачення за епізодом від 11 березня 2008 року дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 перекваліфіковані судом з ч.2 ст. 189 КК України на ч.2 ст. 355 КК України.

У резолютивній частині вироку зазначено про визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винними у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст. 355 КК України (т.3 а.с.377 зворот).

Однак у мотивувальній частині вироку міститься формулювання обвинувачення підсудних саме у вчиненні вимагання (ст. 189 КК України), і всупереч вимогам закону відсутнє формулювання обвинувачення за ч.2 ст. 355 КК України, яке суд визнав доведеним (т.3 а.с.374-375).

Викладена у вироку фабула обвинувачення є дослівним переписуванням резолютивної частини обвинувального висновку (т.3 а.с.204-210), і в ній, навпаки, зазначено про відсутність між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 цивільно-правового зобов'язання.

Не відповідає вимогам закону вирок і щодо формулювання недоведеної частини пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення за епізодом від 04 квітня 2008 року.

У мотивувальній частині вироку зазначено, що за епізодом вимагання грошей у потерпілого ОСОБА_6 ОСОБА_3 слід виправдати.

Між тим обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні цього злочину сформульоване у вироку як доведене судом, а не як таке, що інкриміноване підсудному органами досудового слідства.

Крім цього судом не враховано, що формулювання недоведеної частини пред'явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

Таким чином вирок суду постановлений з істотним порушенням кримінально-процесуального закону й на підставі п.3 ч.1 ст. 367 КПК України підлягає скасуванню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 237, ст. 249-1 КПК України при попередньому розгляді справи суддя з'ясовує, зокрема, чи складено обвинувальний висновок відповідно до вимог КПК. У разі, якщо прокурором були суттєво порушені вимоги статей 228-232 КПК, суддя своєю постановою повертає справу прокуророві для усунення виявлених порушень.

Провівши у справі попередній розгляд, суддя не з'ясував відповідність складання обвинувального висновку вимогам закону та дотримання прокурором кримінально-процесуального закону при перевірці справи з обвинувальним висновком.

Згідно з ч.2, ч.4 ст. 223 КПК України в описовій частині обвинувального висновку зазначаються обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві, а в резолютивній частині коротко викладається суть пред'явленого обвинувачення із зазначенням статті кримінального закону, яка передбачає даний злочин.

Закон зобов'язує прокурора перевірити, чи правильно складено обвинувальний висновок, в тому числі, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за статтями кримінального закону (п.6 ст. 228 КПК України).

В описовій та резолютивній частинах обвинувального висновку викладено суть пред'явленого ОСОБА_2 і ОСОБА_3 обвинувачення за епізодом від 11 березня 2008 року. Такими, що встановлені досудовим слідством, зазначені наступні обставини справи: ОСОБА_2 і ОСОБА_3 11 березня 2008 року за попередньою змовою групою осіб з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, пошкодження чи знищення майна вимагали у ОСОБА_5 передачі їм грошей в сумі 12 000 доларів США й з метою вимагання грошей заподіяли потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я (т.3 а.с.188-210).

Таким чином суть пред'явленого обвинувачення викладена як вчинення вимагання, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров'я особи (поряд з іншими кваліфікуючими ознаками), тобто злочину, передбаченого ч.3 ст. 189 КК України

Між тим в обвинувальному висновку статтею кримінального закону, яка передбачає даний злочин, зазначено ч.2 ст. 189 КК України. Отже суть пред'явленого обвинувачення не відповідає кваліфікації, вказаній в обвинувальному висновку.

Наведене не було перевірено ні прокурором при виконанні вимог ст. 228 КПК України, ні суддею при попередньому розгляді справи.

Дане порушення при складанні обвинувального висновку є суттєвим, оскільки виключає можливість прийняття судом законного рішення у справі з урахуванням такого обвинувального висновку.

З огляду на викладене й на підставі п.3 ч.1 ст. 367, ч.1 ст. 370 КПК України вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий розгляд зі стадії попереднього розгляду іншим суддею.

При попередньому розгляді справи судді необхідно ретельно вивчити матеріали справи, з'ясувати питання відповідно до ст. 237 КПК України, в тому числі перевірити дотримання прокурором вимог статей 228-232 КПК України, й за результатами прийняти одне з передбачених ст. 244 КПК України рішень.

Доводи прокурора та представника потерпілого щодо наявності в діях засуджених ознак більш тяжкого злочину чи злочину, по якому обвинувачення не було пред'явлене, а також вчинення вимагання стосовно потерпілого ОСОБА_6 підлягатимуть перевірці судом першої інстанції.

Якщо в подальшому при розгляді справи по суті суд прийде до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 більш тяжкого злочину, ніж той, за який їх засуджено, покарання має бути призначене відповідно до вимог кримінального закону.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляції прокурора та представника потерпілого ОСОБА_4 задоволити частково.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 17 березня 2010 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати, а справу повернути на новий розгляд у той же суд іншим суддею зі стадії попереднього розгляду.

С у д д і :

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9