Справа №133/3772/14-к
Провадження №11-кп/772/848/2015
Головуючий в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

У Х В А Л А
іменем України
15 вересня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000486 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань від 01.09.2014 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Козятинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 з доповненнями та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 07 липня 2015 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козятин Вінницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 08.06.2004 року Бердичівським районним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
2) 23.11.2006 року Козятинським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
3) 18.02.2009 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
4) 07.05.2009 року Козятинським міськрайонним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення воля;
5) 10.02.2014 року Ружинським районним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 25.12.2014 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі на підставі ст.ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25.12.2014 року і визначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати по справі: за висновок експертизи № 1023 від 03.09.2014 року в сумі 245 грн. 96 коп., за висновок експертизи № 1186 від 09.10.2014 року в сумі 443 грн. 52 коп., за висновок експерта № 271 від 20.10. 2014 року в сумі 443 грн. 52 коп., за висновок експерта 1187 від 25.10.2014 року в сумі 245 грн. 96 коп., за висновок експерта № 1188 від 18.11.2014 року в сумі 591 грн. 36 коп. , а всього 1970 грн.32 коп.
Вирішено питання речових доказів.
Відповідно до вироку суду, 01.09.2014 року до чергової частини Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області надійшов рапорт оперуповноваженого БНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області капітана міліції ОСОБА_10 про те, що 01.09.2014, в ході реалізації оперативного обліку, який перебуває в провадженні БНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області, проведено оперативну закупівлю наркотичного засобу в громадянина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_3 , під час якої останній збув за кошти в сумі 100 гривень, шприц ємкістю 2,5 мл, який на 1,0 мл. заповнений кустарно виготовленою наркотичною речовиною «опій екстракційний» ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 жителю АДРЕСА_4 , який в подальшому передано працівникам міліції.
Згідно висновку експерта № 1023 від 03.09.2014, рідина вилучена в громадянина ОСОБА_11 в одноразовому медичному шприці, об`ємом 1,0 мл, який йому під час оперативної закупівлі наркотичних засобів збув ОСОБА_9 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,085 г.
Крім цього, 04.10.2014 року близько 21.00 год. працівниками СКР спільно СБНОН Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області при здійсненні контролю за вчиненням злочину проведено повторну оперативну закупівлю наркотичних засобів, з затриманням ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 . Під час проведення оперативної закупівлі ОСОБА_9 в першому під`їзді будинку, що розташований по АДРЕСА_5 , не зупиняючись на вчиненому, маючи умисел на збут наркотичних та психотропних речовин, обіг яких обмежено, усвідомлюючи протиправність своїх дій, виконуючи свої злочинні наміри, збув ОСОБА_11 за грошові кошти у сумі 100 гривень, купюрою 100 гривень 1 шт., серійний номер КК 9379249, яку попередньо було ксерокопійовано та помічено люмінісцентним порошком, у вигляді двох букв «03», медичний шприц, загальною ємкістю 1,0 мл, заповнений на 1,0 мл. речовиною прозорого кольору, який в подальшому видав ОСОБА_11 при поверненні до призначеного місця. При цьому ОСОБА_11 пояснив, що виданий засіб він тільки, що придбав в першому під"їзді будинку , що розташований по АДРЕСА_5 у ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 .
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1186 від 09.10.2014, в наданій на експертне дослідження рідині з осадом, об`ємом 1 мл., виявлено психотропні речовини, обіг яких обмежено - амфетамін масою 0,0095 г. і метамфетамін масою, 0,0047 г. та наркотичні засоби обіг яких обмежено - морфін, масою 0,00004 г. та кодеїн, масою 0,00003 г.
04.10.2014 року, на виконання ухвали Козятинського міськрайонного суду від 19.09.2014, працівниками Козятинського РВ УМВС України у Вінницькій області проведено обшук житла ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_2 . В ході обшуку вищевказаного будинку було виявлено та вилучено дві купюри по 5 гривень серійні №№ НЗ 9899909 та МА 8031458, використаний медичний шприц з голкою ємкістю 5,0 мл., поліпропіленову пляшку ємкістю 1,5 л., на 1/3 заповнену рідиною з запахом ацетону, металеву виделку з загнутими зубцями, дві деформовані поліпропіленові пляшки з нашаруванням темного кольору, фрагмент фольгового паперу з нашаруванням темного кольору, насіння маку із запахом ацетону, а також при затримані ОСОБА_9 вилучено грошові кошти в сумі 100 гривень з помічено люмінісцентним порошком, у вигляді двох букв «ОЗ».
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 271 від 20.10.2014, на поверхні грошової купюри номіналом 100 гривень за номером та серією КК 9379249 знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором. На поверхнях ватних тампонів , якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_9 - знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором. На поверхні ватної палички знаходиться нашарування спеціальної хімічної речовини (люмінофору), яка люмінесціює яскраво-жовтим кольором. Нашарування спеціальних хімічних речовин, які знаходяться на поверхні ватної палички, на поверхні грошової купюри, на поверхнях ватних тампонів, якими було виконано змиви з правої та лівої руки ОСОБА_9 мають спільну родову належність.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1187 від 25.10.2014, суміш насіння та порошкоподібної речовини, загальною масою 99,80 г, - містить: дозріле насіння рослини виду Мак снотворний, яке до наркотичних засобів не відноситься, та гідрокарбонат натрію (сода), який до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не відноситься.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1188 від 18.11.2014, нашарування речовини коричневого кольору на поверхні фрагменту фольгового паперу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 0,011 г, у перерахунку на суху речовину. Рідина світло-коричневого кольору, яка знаходиться в деформованій пляшці з полімерного матеріалу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, масою 0,257 г, у перерахунку на суху речовину. В рідині коричневого кольору, об`ємом 426 мл, яка знаходиться в деформованій пляшці з полімерного матеріалу, наркотичних засобів не виявлено. На поверхні деформованої металевої виделки, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено. На поверхнях порожнього медичного шприца, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено. Нашарування речовин коричневого кольору на внутрішніх стінках двох фрагментів пляшок з полімерного матеріалу, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальною масою 0,054 г, у перерахунку на суху речовину.
В апеляційній скарзі прокурора з доповненнями ставиться питання про скасування вироку суду, оскільки у матеріалах провадження відсутній технічний носій на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Апеляція мотивована тим, що відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Також в апеляційній скарзі вказує на м`якість призначеного покарання.
В апеляції захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 також ставиться питання про скасування вироку суду, так як в матеріалах провадження відсутній технічний носій на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Апеляція мотивована тим, що відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, однак при ознайомленні із звукозаписом судового засідання виявилось, що відсутні фонограми судових засідань за грудень 2014 року та січень 2015 року. Крім цього вказує на недоведеність вини обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_8 з доповненнями, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення п.7 ч.2 ст.412 КПК України (у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції).
Як вбачається з матеріалів судового провадження, а саме з журналу судового засідання, розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за участю сторін, допитувались свідки, досліджувались документи, речові докази, вирішувалось клопотання та проводились інші процесуальні дії, однак при ознайомленні із звукозаписом судового засідання виявилось, про відсутність фонограми судових засідань за грудень 2014 року та січень 2015 року.
Відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно положень Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 16.11.2012 року №157 передбачено, що секретар або інший працівник апарату суду після запису фонограми судового засідання на ком пакт-диск здійснює перевірку якості запису шляхом прослуховування, та перед передачею справи з місцевого суду до апеляційної інстанції проводить перевірку ком пакт-диска з робочою копією фонограми місцевого суду, який в подальшому використовується суддями, сторонами по справі для прослуховування, відтворення або виготовлення копій технічного запису.
Таким чином судом були допущені істотні порушення вимоги кримінально процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку суду, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим апеляційний суд залишає поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора в частині м`якості призначеного покарання та апеляційної скарги захисту в частині недоведеності вини обвинуваченого, оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування судом закону про кримінальну відповідальність та покарання.
Крім цього, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, слід вирішити питання про запобіжний захід відносно ОСОБА_9 . При цьому з урахуванням особи обвинуваченого, наявності ризиків, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни запобіжного заходу на більш м`який.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Козятинської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 зі змінами та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Козятинського міськрайонного суду від 07 липня 2015 року у кримінальному провадженні №0000486, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань від 01.09.2014 року по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в Козятинському міськрайонному суді Вінницької області іншим складом суду.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишити тримання під вартою до початку розгляду провадження в суді першої інстанції, але не більше ніж на 60 діб.

Судді:
З оригіналом вірно: