Справа № 161/9092/15-к Провадження №11-кп/773/37/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст.122, ч.4 ст.296 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 січня 2016 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Луцька, житель АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, раніше не судимий,-

засуджений за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч.4 ст.296 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим остаточно ОСОБА_9 призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Луцька, житель АДРЕСА_2 , з повною загальною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,-

за ч.4 ст.296 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вони протягом іспитового строку тривалістю відповідно два та один рік не вчинять нового злочину та виконають покладені на них обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Арешт на майно, накладений ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22 березня 2015 року на металеву кулю коричневого кольору, металеву гільзу, АКС-74 калібру 5,45 мм, АКС-74 калібру 5,45 мм, 10 магазинів з набоями до АКС-74 калібру 5,45 мм в загальній кількості 330 шт., АК-47 калібру 5,45 мм, 2 магазина з набоями в кількості 16 шт. калібру 9 мм, 10 магазинів з набоями калібру 5,45 мм, а також 5 упакованих паперових коробок з набоями калібру 5,45 мм в кількості 428 шт., металевий ніж, пістолет Макарова № НОМЕР_1 калібру 9 мм з магазином, в якому знаходиться 8 патронів калібру 9 мм скасувати.

Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.

ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними в тому, що 20 березня 2015 року близько 19 год. 00 хв., перебуваючи на автодорозі сполученям Львів-Радехів-Луцьк за 30 м перед дорожнім знаком «Луцьк», неподалік АЗС «Укр-Петроль» № 3, яка знаходиться за адресою: вул.Миру, 1-а с.Городище Луцького району, будучи в групі осіб, діючи умисно, використовуючи надуманий привід, грубо порушуючи громадський порядок та існуючі в суспільстві загальноприйняті правила поведінки і моральності, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, в ході словесного конфлікту, який безпідставно виник із потерпілим ОСОБА_11 водієм автомобіля таксі марки «Шевроле Лачетті» д.н.з. НОМЕР_2 , не реагуючи на прохання останнього припинити хуліганські дії, ОСОБА_9 умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, здійснив один постріл із вогнепальної зброї, а саме, пістолета Макарова № НОМЕР_1 калібру 9х18 мм в ліве плече потерпілому ОСОБА_11 , чим спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді наскрізного вогнепального поранення нижньої третини лівого плеча з переломом нижньої третини плечової кістки та внутрішньо-суглобовим переломом ліктьового відростка лівої ліктьової кістки, які згідно висновку судово-медичної експертизи №416 від 10 квітня 2015 року відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

В подальшому обвинувачений ОСОБА_10 , підтримуючи хуліганські дії ОСОБА_9 , будучи в групі осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, а саме, метального ножа чорного кольору без маркування, який останній демонстративно тримав у правій руці, не реагуючи на неодноразові прохання потерпілого ОСОБА_11 припинити хуліганські дії, погрожував йому нанести тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вказує, що останній під час подій, які йому ставляться в обвинувачення, не керувався мотивами неповаги до суспільства і не бажав порушувати громадський порядок. Обвинувачений стверджував, що між ним і ОСОБА_10 не було ніяких домовленостей про вчинення хуліганських дій. Події 20.03.2015 року на автодорозі Львів Радехів Луцьк були продовженням конфлікту між ним та особами циганської народності, який виник на грунті особистих неприязних відносин в с.Гірка Полонка Луцького району. До потерпілого ОСОБА_11 він не підходив, а сварився з п`яним ОСОБА_12 . В суді ці обставини підтвердили свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 .

Вказані обставини під час досудового розслідування не встановлювалися та не досліджувалися, що підтверджується промовою прокурора в суді, який в судових дебатах заявив, що вагається в правильності кваліфікації дій обвинувачених.

Сукупність досліджених в судовому засіданні доказів спростовують обвинувачення ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 прохає вирок Луцького міськрайонного суду скасувати частково, ухвалити новий, яким виправдати його підзахисного за ч.4 ст.296 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним даного кримінального правопорушення, визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначити йому покарання в межах санкції цієї статті.

У зв`язку із вчиненням злочину середньої тяжкості звільнити ОСОБА_9 від покарання на підставі ч.4 ст.74 КК України, урахувавши його характеристики, бездоганну поведінку і сумлінне ставлення до праці.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі заперечує наявність в його діях хуліганства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Покладаючись на розсуд суду в правозастосовній практиці при кваліфікації його дій апелянт вважає, що його визнано винним у вчиненні тяжкого злочину на підставі припущень. Вчинені ним дії мають значно менший суспільно небезпечний характер і, принаймні, мають кваліфікуватися за ч.1 ст.296 КК України, що не є тяжким злочином.

ОСОБА_10 прохає врахувати його позитивні характеристики, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також те, що потерпілий ОСОБА_11 не має до нього претензій матеріального чи морального характеру і на його суворому покаранні не наполягає. Прохає вирок щодо нього скасувати, ухвалити новий, яким змінити правову кваліфікацію його дій з ч.4 ст.296 на ч.1 ст.296 КК України. Звільнити його від покарання на підставі ч.4 ст.74 КК України, урахувавши його позитивні характеристики, бездоганну поведінку і сумлінне ставлення до праці.

Заслухавши доповідача, який виклав обставини кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їхніх захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які подані апеляційні скарги підтримали, прокурора, який апеляційні скарги заперечив, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хуліганство» №10 від 22.12.2006 року при розгляді кримінальних справ зазначеної категорії суди, пред`являючи високі вимоги щодо якості досудового слідства, не повинні перебирати на себе функцію обвинуваченні чи функцію захисту, а мають спрямовувати процес таким чином, щоб усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об`єктивно, а вирок ґрунтувався лише на доказах, ретельно досліджених у судовому засіданні. Зокрема необхідно встановлювати усі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Із матеріалів кримінального провадження видно, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на порушення громадського порядку не убачається.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні категорично стверджував, що постріл в потерпілого ОСОБА_11 він здійснив з необережності і що будь-якої домовленості з обвинуваченим ОСОБА_10 на вчинення хуліганських дій в нього не було.

Такі його показання будь-якими представленими стороною обвинувачення та дослідженими в судовому засіданні доказами не спростовані, а навпаки підтверджуються показаннями іншого обвинуваченого ОСОБА_10 , який пояснив, що підставою для його та ОСОБА_9 неправомірних дій послужив конфлікт, який відбувся між обвинуваченими та особами циганської народності, зокрема, з ОСОБА_12 , ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , які разом вживали спиртні напої, що підтвердили в судовому засіданні вищеназвані особи.

Таким чином, причиною переслідування обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 автомобіля такси під керуванням потерпілого ОСОБА_11 , в якому знаходилися особи циганської народності, був саме конфлікт між останніми і обвинуваченими.

Зазначення у вироку, що «в судовому засіданні перевірялися показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що вони не вчиняли хуліганські дії спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_11 та частково свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 » не відповідає дійсності, оскільки потерпілий ОСОБА_11 лише ствердив факт переслідування його авто обвинуваченими і факт продовження конфлікту між останніми та особами циганської народності ОСОБА_12 та інші свідки лише підтвердили факт виникнення конфлікту на грунті сварки.

Наведені вище обставини, на думку колегії суддів, свідчать про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на вчинення хуліганських дій, а підтверджують наявність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_11 . А тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження за недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Що стосується дій обвинуваченого ОСОБА_10 , який згідно вироку суду демонстративно тримав в руках ніж, погрожуючи ним потерпілому ОСОБА_11 , то сам лише факт тримання ножа і наявність погрози згідно згаданих роз`яснень постанови Пленуму Верховного суду України не може свідчити про наявність в його діях ознак ч.4 ст.296 КК України. А тому за відсутності таких кваліфікуючих ознак як вчинення хуліганства групою осіб та із застосуванням холодної зброї чи іншого предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, дії обвинуваченого ОСОБА_10 слід перекваліфікувати з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України.

Враховуючи досліджені судом першої інстанції характеризуючі дані обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , зокрема, їх позитивні характеристики за місцем проживання та проходження військової служби, відомості про вручені подяки та винагороди, молодий вік обвинуваченого ОСОБА_10 , інформацію про те, що обвинувачені вперше притягаються до кримінальної відповідальності, проходили військову службу по мобілізації в зоні АТО, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, а також стан здоров`я ОСОБА_9 , позицію потерпілого ОСОБА_11 , який примирився з обвинуваченими, колегія суддів вважає за можливе звільнити обвинувачених від відбування призначеного покарання, застосувавши щодо них положення ч.4 ст.74 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України ст.70 ч.4 КК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 10 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині його засудження за ч.4 ст.296 КК України скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за недоведеністю його участі у вчиненні даного кримінального правопорушення.

За ч.1 ст.122 КК України залишити ОСОБА_9 призначене судом покарання 2(два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання.

Цей же вирок щодо ОСОБА_10 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.4 ст.296 КК України на ч.1 ст.296 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді трьох місяців арешту.

На підставі ч.4 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді