Справа № 11а - 688/10 Головуючий у 1 інстанції Левик Я.А.
Доповідач: Партика І.В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2010 року Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі

головуючого - судді Леона О.І.,

суддів Михайлишин Г.Я., Партики І.В., за участю прокурора Остапик О.П.,

захисника ОСОБА_1,

за участю засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Львові справу за апеляціями засудженого ОСОБА_2 та йог захисника ОСОБА_1, прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 липня 2010р.

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_3, 12.06.1987р. народження, уродженець та мешканець с. Болотня Перемишлянського району Львівської області, вул. Шевченка, 30, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_1, не працюючий, раніше судимий вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 23.09.2005р. за ст. 185 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, який змінено ухвалою апеляційного суду Львівської області від 13.12.2005р. із застосуванням ст. 69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст. 395 КК України на 4 місяці арешту. Відповідно до ст. 70 КК України на сукупністю злочинів остаточно на 3 роки 8 місяців позбавлення волі

Початок строку відбування покарання 24.10.2010р.

Запобіжний захід утримання під вартою залишено без змін.

ОСОБА_2, 09.06.1991р. народження, уродженець та мешканець с. Болотня Перемишлянського району Львівської області, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_1, не працюючий, судимий вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 09.10.2009р. за ч. 1 ст. 122 до 1 року позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 75 КК України даний вирок допущено до самостійного виконання.

Початок строку відбування покарання 25.11.2009р.

Запобіжний захід утримання під вартою залишено без змін.

Стягнуто солідарно із засуджених на користь ОСОБА_4 2354 грн. матеріальної шкоди та 1600 грн. у відшкодування моральної шкоди.

З обох засуджених стягнуто по 150 грн. 24 коп. вартості проведеної по справі експертизи.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винним та засуджені за те, що 17 вересня 2009р. біля 11 год. за попередньою змовою між собою, витягнувши скло з рами вікна житлового будинку гр. ОСОБА_4 та ОСОБА_5, розташованого в с. Болотня Перемишлянського району Львівської області, проникли в середину такого, звідки таємно та з корисливих спонукань викрали гроші в сумі 300 грн. та золоті вироби: ланцюжок вартістю 868, 4 грн., хрестик 208 грн., медальйон 197, 6 грн., перстень 780 грн., а всього майна на загальну суму 2354 грн.

Окрім того ОСОБА_3, будучи особою, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, згідно постанови Перемишлянського районного суду Львівської області від 15.05.2009р. терміном на 1 рік, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду 09.09.2009р. самовільно без поважних причин та дозволу органів внутрішніх справ, залишив місце постійного проживання і переховувався від правоохоронних органів до 24.10.2009р.

Не погоджуючись з вироком суду засуджений ОСОБА_2 подав апеляцію у якій просить такий скасувати, покликаючись на те, що при розгляді даної справи судом було порушено його право на захист, оскільки не допущено до участі в розгляді справи в якості захисників його матір та гр. ОСОБА_6, в основу вироку покладено суперечливі докази, не враховано дані про його особу, стан здоровя, порушено строки утримання його під вартою, що привело до загострення хвороби. Суд першої інстанції не взяв до уваги його показання та показання свідка ОСОБА_7, а ряд свідків по справі взагалі не допитано судом, не враховано, що обшук та виїмка знарядь злочину не проводились, а вирок у цілому побудований на припущеннях, що є порушенням вимог ч. 2 ст. 327 КПК України та ч. 3 ст. 62 Конституції України.

Захисник ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_1 у поданій апеляції та доповненні до такої просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд, покликаючись на те, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими у судових засіданнях, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, судом у вироку не зазначено, чому не були взяті до уваги одні докази, а відкинуті інші. Зокрема судом невірно викладено показання потерпілого ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які є суперечливими та неправомірно покладені в основу вироку, не дано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_8, а його допит проводився з порушенням вимог чинного законодавства. не в повному обємі досліджено показання ряду свідків, зокрема ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, не взято до уваги показання свідка ОСОБА_12, а оголошення свідків, які не були присутніми в ході судового розгляду було формальним. Не враховано показання засудженого ОСОБА_3 в ході судового розгляду. В порушення кримінально - процесуального законодавства не був складений протокол вилучення речового доказу (олімпійки), в силу чого такий доказ не може бути доказом вини засудженого. Не перевірено і твердження підзахисного про перебування його після скоєного у м. Львові, а докази про зберігання ним золотих прикрас взагалі відсутні. Не враховано, що даними висновків проведених експертиз не доведено причетності ОСОБА_2 у скоєному. Вважає, що показання свідків та засудженого ОСОБА_3 були отримані під моральним тиском, що не можуть бути доказами, оскільки отримані незаконним шляхом. Окрім того зазначає, що судове слідство по справ мало обвинувальний ухил, що протирічить нормам Конституції та принципам правосуддя.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції у поданій апеляції та змінах до такої просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_3 змінити у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону. Вважає за необхідне кримінальну справу в частині обвинувачення ОСОБА_3 за ст. 395 КК України скерувати прокурору Перемишлянського району Львівської області для організації додаткового розслідування, оскільки така всупереч вимогам ст. 395 КК України порушена не уповноваженою особою, а у решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши суддю доповідача, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали подані апеляції, засудженого ОСОБА_3, який підтримав апеляцію прокурора, прокурора, яка вважає за необхідне подану апеляцію задоволити, та відхилити апеляції інших учасників процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції ОСОБА_2 та його захисника не підлягають до задоволення, апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України є обгрунтованим.

Як встановлено під час перевірки матеріалів кримінальної справи, досудове слідство і судовий розгляд проведено відповідно до вимог кримінально процесуального закону, обставини справи досліджено всебічно, повно та обєктивно, а викладені у вироку висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені детально наведеними у вироку доказами, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про обставини вчинення крадіжки з їх будинку 17.09.2009р. саме засудженими ОСОБА_2 та ОСОБА_3,

- даними, що містяться у рапортах працівників міліції, які свідчать про зникнення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з місць їх постійного проживання після 17.09.2009р. (т.1 а.с. 19 21, 65 -67, 108, 129 135, 143 145),

- даними протоколів предявлення осіб для впізнання, згідно яких ОСОБА_4 опізнав засуджених як осіб, які 17.09.2009р. знаходились біля вікна його будинку через яке було здійснено проникнення до його житла (т.1 а.с. 26-27, 28-29, 35-36),

- даними предявлення предметів для впізнання, згідно якого потерпілий упізнав светр, у якому 17.09.2009р. під час крадіжки був одягнутий ОСОБА_2, показаннями свідка ОСОБА_11, який зі слів ОСОБА_3 дізнався про те, що олімпійка, яка була знайдена його донькою і яку він носив фактично належала ОСОБА_2 Тому, та обставина, що по справі не складено протоколу вилучення даного речового доказу, а тому такий доказ не може бути доказом вини засудженого також не заслуговує на увагу, оскільки вказану олімпійку свідок ОСОБА_11 добровільно віддав працівникам міліції і така визнана речовим доказом. (т.2, а.с. 21, 23),

- дослідженими у судовому засіданні показаннями свідка ОСОБА_13 та протоколом ставки вічна на віч між ОСОБА_13 та ОСОБА_3, згідно якого встановлено, що ОСОБА_3 передавав 17.09.2009р. ОСОБА_13 для здачі у ломбард м. Львова золоті вироби, викрадені у будинку ОСОБА_4, отримавши грошові кошти в сумі 600 грн.

Покликання захисника ОСОБА_1 на ту обставину, що у квитанції про здачу золотих виробів у ломбард не вказано прізвище ОСОБА_2 не заслуговує на увагу, оскільки в ході досудового слідства під час проведення ряду слідчих дій ОСОБА_3 стверджував, що крадіжку з будинку ОСОБА_4 він вчиняв разом із ОСОБА_2, при цьому детально описав хід подій.

Так допитаний в якості свідка ОСОБА_14 повідомив суду, що возив маму ОСОБА_2 ОСОБА_15 до подружжя ОСОБА_4, де Бут рей Ж.І. розмовляла з нею на підвищених тонах і доводила, що у неї пропали цінні речі, і саме ОСОБА_2 був у їх будинку. Допитана в якості свідка ОСОБА_16 у суді 1 інстанції зазначила, що мати ОСОБА_2 під час судових процесів пропонувала підійти до потерпілих та запропонувати їм гроші.

Суд першої інстанції підставно взяв до уваги ці докази, оскільки вони є логічними та послідовними, підтверджуються іншими зібраними по справі доказами, тому покликання апелянта на ту обставину, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, а висновки суду не підтверджуються доказами не заслуговує на увагу.

Вказівка авторів апеляції на порушення норм КПК з боку досудового та судового слідства, яке виразилось в порушенні права ОСОБА_2 на захист, на незаконне утримання під вартою, а також вимог ст. 62 Конституції України, оскільки судове слідство мало обвинувальний ухил також є голослівним, оскільки, як видно з матеріалів кримінальної справи право на захист засудженого ОСОБА_2 не було порушено, як і не встановлено упередженого ставлення головуючого по справі до учасників процесу.

Захистом також не доведено, що свої показання на досудовому слідстві ОСОБА_3 давав під тиском і моральним примусом працівників міліції. Що стосується його показань у суді першої інстанції, то колегія вважає, що суд вірно не взяв їх до уваги, оскільки такі жодними доказами не підтверджені.

Покликання захисника ОСОБА_1 на те, що суд поклав в основу вироку докази, які викликають сумнів, оскільки є недостатніми та недостовірними, зокрема показання потерпілого ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8, а також поверхнево та недостатньо провів допит ряду свідків у судовому засіданні також не заслуговує на увагу, оскільки фіксація перебігу судового розгляду справи відображена у протоколі судового засідання, по справі проводилось повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, і жодних зауважень з боку учасників процесу на порушення порядку ведення судового слідства не надходило.

Покликання захисту на ту обставину, що суд не звернув уваги на те, що у кримінальній справі є висновки ряду проведених експертиз, які не мають доказового значення для встановлення вини ОСОБА_2 колегія не приймає до уваги, оскільки такі не покладено в основу вироку.

Судом першої інстанції вірно не взято до уваги показання засудженого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_15, ОСОБА_12, оскільки такі суперечать зібраним по справі доказам, є неправдивими, дані з метою уникнення ОСОБА_2 кримінальної відповідальності за скоєне, в звязку з чим судом і інстанції підставно винесено дві окремі ухвали, у яких суд вказує на необхідність компетентних органів вжити відповідних заходів за наслідками яких вирішити питання про притягнення вказаних осіб до кримінальної відповідальності (т.3, а.с. 189, 190).

Доводи ОСОБА_2 про незаконність утримання його під вартою, що приводить до загострення хвороби також нічим обєктивно не підтверджено. Жодних доказів про те, що по стану здоровя ОСОБА_2 не може перебувати в умовах слідчого ізолятора не представлено.

Що стосується засудження ОСОБА_3 за ст. 395 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду у цій частині скасувати, з направленням справи на додаткове розслідування у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону.

Як вбачається з представлених матеріалів кримінальну справу щодо ОСОБА_3 за ст. 395 КК України 02.10.2009р. порушив старший слідчий СВ Перемишлянського РВ ГУМВСУ у Львівській області ОСОБА_17 Проте відповідно до вимог ст.ст. 425, 430 КПК України, кримінальна справа за ст. 395 КК України порушується прокурором. Отже кримінальну справу проти ОСОБА_3 за ст. 395 КК України порушила не уповноважена особа. Вина ж ОСОБА_3 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України повністю доведена зібраними по справі доказами.

Колегія суддів вважає, що обране судом покарання обом засудженим відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є ефективним та достатнім для їх виправлення та перевиховання. При цьому судом було враховано дані про особи винних, молодий вік, характеристики з місця проживання, те, що ОСОБА_2 страждає хронічним захворюванням бронхіальною астмою, вчинив злочин під час розгляду судом кримінальної справи про його обвинувачення за ч. 1 ст. 122 КК України.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що апеляція прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції підлягає до задоволення. Доводи апеляції ОСОБА_2 та його захисника не відповідають дійсному стану, спростовуються дослідженими по справі доказами, не можуть бути підставою для скасування чи зміни постановленого щодо ОСОБА_2 вироку, який колегія вважає законним і обгрунтованим.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 362, 366, 371, 374, 377, 379 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задоволити.

Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 15 липня 2010р. яким засуджено ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі із самостійним виконанням вироку Перемишлянського районного суду Львівської області від 09.10.2009р. та ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі залишити без змін.

Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ст. 395 КК України скасувати, а матеріали кримінальної справи направити прокурору Перемишлянського району Львівської області для проведення додаткового розслідування.

Головуючий

Судді