АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1516/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 640/8031/15-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05.11.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 11.06.2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, українець, з середньою освітою, який до затримання працював паркувальником в ТОВ «Харківпарксервіс», не одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 28.09.2005 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 190 КК України до сплати штрафу в розмірі 510 грн.;
2) 28.04.2009 р. Київським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 307, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 01.09.2010 р. умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 15 днів;
3) 10.09.2012 р. Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ст. 198 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним строком на 3 р.;
4) 13.08.2013 р. Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт;
5) 19.01.2015 р. Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 309 КК України до 4 р. 1 місяця позбавлення волі;
6) 18.03.2015 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України до 4 р. 2 місяців позбавлення волі,
засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 18.03.2015 р. та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Обрано запобіжний захід до набрання вироком чинності, у вигляді тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання обчислено з 27.02.2015 р., тобто з моменту взяття під варту. Зараховано в строк відбуття покарання, строк відбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 18.03.2015 р.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 06.02.2015 р. о 14-15 год., знаходячись в торгівельному центрі «Караван» по вул. Г. Праці в м. Харкові, маючи злочинний умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, суб`єктивно усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи певним, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, шляхом вільного доступу взяв з вітрини магазину товар, належний ТОВ «Група Рітейлу України», а саме: віскі «Джек Деніелс Джентльмен Джек», ємністю 0,7 л, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 424,35 грн.
Після чого, ОСОБА_7 обернув у фольгу кліпсу, яка знаходилась на пляшці, та сховавши пляшку віскі «Джек Деніелс Джентльмен Джек» під свій одяг, перетнув лінію кас та антикражні ворота гіпермаркету, намагаючись вийти із приміщення ТРК «Караван», однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, не залежних від його волі, так як при виході з гіпермаркету з неоплаченим товаром, був зупинений співробітниками охорони. Викрадене повернуте потерпілій стороні.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених 18.03.2015 р. Ленінським районним судом м. Харкова, остаточно призначити покарання у виді 5 років. Зазначив, що кримінальне правопорушення за оскаржуваним вироком мало місце до постановлення вироку Ленінського районного суду м. Харкова від 18.03.2015 року, а тому при призначенні покарання слід керуватися ч. 4 ст. 70 КК України.
Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію, обвинуваченого, який поклався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.
Згідно зі ст.. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Обгрунтованість засудження ОСОБА_8 за вказаною вище статтею ніким не оспорюється.
При призначенні покарання ОСОБА_7 районний суд відповідно до ст.. 71 КК України остаточне покарання призначив 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Ленінським районним судом м. Харкова від 08.03.2015 року ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України.
Після цього, як видно з матеріалів кримінального провадження, Київським районним судом м. Харкова від 11.06.2015 року ОСОБА_7 визнаний винним в скоєнні злочину, що мав місце 06.02.2015 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, злочин, за яким засуджений Фесенко Київським районним судом м. Харкова вчинений ним до постановлення попереднього вироку. Тому, при призначенні покарання підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не положення ст. 71 КК України, як вказав районний суд.
Доводи апеляції прокурора щодо постановлення вироку задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст.. 420 ч. 1 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Таким чином, вирок може бути постановлений тільки в цих чотирьох вказаних випадках.
Тому по даному кримінальному провадженню необхідно постановити ухвалу, а не вирок.
Доводи апеляції прокурора про призначення остаточного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі задоволенню не підлягають.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
При призначенні остаточного покарання, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_8 винен в іншому злочині, за який постановлений вирок Ленінським районним судом м. Харкова від 18.03.2015 року 4 роки 2 місяці позбавлення волі. Остаточне покарання Київський районний суд м. Харкова призначив шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 18.03.2015 року.
Апеляційний суд погоджується з правильністю призначення остаточної міри покарання районним судом з урахуванням характеру, ступеню тяжкості скоєних злочинів, обставин по справі, даних про особу.
В той же час, районний суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність ст. 71 замість ч. 4 ст. 70 КК України.
У зв`язку з цим, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 16.06.2015 р. щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на ст. 71 КК України та вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 18.03.2015 р. до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий
Судді: