11-кп/775/364/2015(м)
265/7550/14-к

Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
законного представника
неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційні скарги прокурора прокуратури Орджонікідзевського району м. Маріуполя Донецької області ОСОБА_11 , законного представника потерпілого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 липня 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 липня 2015 року

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, раніше судимий: раніше неодноразово судимий, останній раз 11.09.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки. Вироком апеляційного суду Донецької області від 19.03.2015 року вирок від 11.09.2014 року скасований, постановлено новий, яким призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково у виді 6 місяців позбавлення волі приєднано покарання за вироком апеляційного суду Донецької області від 19 березня 2015 року, і остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Маріуполя Донецької області, громадянин України, раніше неодноразово судимий, останній раз 11.09.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Маріуполя за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1, 4 ст. 70, 104, 75, 76 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки, що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково у виді 6 місяців позбавлення волі приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонкідзевського районного суду м. Маріуполя від 11.09.2014 року, і остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.

Вказаним вироком ОСОБА_12 , ОСОБА_10 визнані винними та засуджені за те, що вони 19 жовтня 2014 року приблизно о 18:00 годині, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись біля ЗОШ № 14 по вул. Пашковського в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, повторно, розподіливши між собою ролі, переслідуючи мету відкритого викрадання майна у раніше незнайомого ОСОБА_13 , застосовуючи до нього насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилося в утриманні ОСОБА_12 рукою за шию потерпілого, а ОСОБА_10 в цей час з гаманця ОСОБА_13 заволодів грошима у розмірі 300 грн., після чого разом привили останнього до банкомату, розташованому в б. 98 по пр. Перемоги в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя, де під приводом страху раніше застосованого насилля, на їх вимогу потерпілий банківською карткою «ПУМБ» зі свого рахунку зняв гроші у сумі 400 грн., якими вказані співучасники відкрито заволоділи, після чого на вимогу ОСОБА_10 віддав свій мобільний телефон «Samsung SM B312Е» вартістю 539 грн., з карткою пам`яті на 4 ГБ вартістю 60 грн., чим заподіяли ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1 299 грн.

Захисник ОСОБА_8 також не погодилась з судовим рішенням і подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок щодо ОСОБА_10 скасувати із закриттям кримінального провадження за відсутністю доказів у вчиненні ним кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на незаконність відкриття кримінальне провадження, оскільки воно відкрите за заявою ОСОБА_13 , який є недієздатним, у зв`язку із чим в порушення п.п. 1.3 і 1.4 Положень про порядок ведення ЄРДР він не міг бути попередженим про кримінальну відповідальність, а його законний представник не зверталась із заявою про вчинення злочину відносно нього.

Крім того, на досудовому розслідуванні слідчі дії за участю потерпілого ОСОБА_13 проводилися без участі його законного представника, а саме огляд місця події, допит потерпілого, пред`явлення особи для впізнання, слідчі експерименти та інші. В порушення ст. 489 КПК України неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 затримано без повідомлення його законних представників. Його матері ОСОБА_14 стало відомо про затримання сина лише 23 жовтня 2014 року в суді, що свідчить про психологічний та фізичний тиск на обвинуваченого. Протокол про затримання ОСОБА_10 від 21 жовтня 2014 року не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, а саме: відсутні дати народження понятих, в графі «присутні особи» нікого не зазначено, але в заключній частині стоять підписи понятих, слідчого, ОСОБА_10 та захисника, який згідно постанови слідчого був залучений 22 жовтня 2015 року. Тому вважає, що при затриманні неповнолітнього ОСОБА_15 та повідомлення йому про підозру захисник не був присутній. В примітці про процесуальні права та обов`язки ОСОБА_10 відсутні статті про роз`яснення прав неповнолітнього, чим порушені його права на захист.

Зауважує, що в порушення ст. 44 КПК України не належно залучена в якості законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_16 спеціаліст служби у справах дітей, оскільки ОСОБА_10 під опікою цього органу не перебуває. Тому всі досудові протоколи: протокол затримання, протокол слідчого експерименту, повідомлення про підозру, допит неповнолітнього підозрюваного, який може бути тривати більш 2 годин, що передбачено ст.ст. 224, 226 КПК України, є недопустимими доказами, так як добуті з грубим порушенням кримінального процесуального закону.

Окрім того, за твердженням захисника, слідчий експеримент, проведений 22 жовтня 2014 року, не відповідає і іншим вимогам КПК України. Вказана слідча дія за показаннями понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , проводилася одночасно за участю ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .. При цьому, ОСОБА_19 не мали права залучати понятим, так як на момент проведення слідчих дій він був неповнолітнім. Крім того, свідки зазначили, що підписання протоколів проходило біля школи № 14, ще до закінчення слідчого експерименту. В самому протоколі не відображено де і за яких обставин розійшлися ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та потерпілий. До того ж, слідчий експеримент з ОСОБА_10 в порушення ст. 227 КПК України проводився лише за участю захисника та законних представників соціального педагога ОСОБА_20 і спеціаліста служби у справах дітей ОСОБА_16 , але в ході судового розгляду з показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 з`ясувалось, що вони не були присутніми на слідчому експерименті, що свідчить про незакінченість експерименту.

Більш того, на досудовому слідстві згідно ст. 494 КПК України не застосовано мір про виділення в окреме провадження щодо кримінального правопорушення, вчиненого неповнолітнім, у зв`язку із чим ОСОБА_10 на досудовому слідстві був під негативним впливом дорослого співучасника злочину, що вплинуло на його покази на слідчому експерименті, де він під впливом ОСОБА_12 оговорив себе.

Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_10 по зміненому у суді прокурором обсягу обвинувачення вину не визнав. Згідно його показань суду, коли він прийшов до школи, ОСОБА_12 з ОСОБА_13 вже знаходились там, доказів що спростували б ці його показання представлено не було. Також згідно його пояснень, він знаходився на місці злочину і був свідком того, що відбувалось між ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , насильницьких дій щодо потерпілого не робив, гроші не забирав, телефон потерпілий йому добровільно віддав в користування на один день. Тому кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України не доведена.

Законний представник потерпілого ОСОБА_13 ОСОБА_7 подала аналогічну за змістом апеляційну скаргу, в якій також просить вирок щодо ОСОБА_10 скасувати, визнати його невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , та доведеність їх вини, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок в частині призначення покарання останньому скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 всупереч ст.ст. 50, 65 КК України лише формально врахував, що ОСОБА_10 вже був неодноразово засуджений, без врахування того, що останній раз за вчинення умисних, корисних злочинів, за які судимість не знята та не погашена і належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив умисний тяжкий корисний злочин.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_8 вказує, що прокурор належним чином не обґрунтував свої доводи про необхідність посилення призначеного ОСОБА_10 покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, представника потерпілого, які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і вважає безпідставними апеляційні скарги захисника та представника потерпілого, обвинуваченого та його законного представника, які підтримали апеляційні скарги захисника та представника потерпілого і просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні грабежу, поєднаному із застосуванням насилля, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, повторно, є обґрунтованими. Його дії правильно кваліфіковані по ч.2 ст. 186 УК України.

Викладені в апеляційних скаргах захисника та представника потерпілого доводи про те, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, є безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд проведений з дотриманням вимог кримінального-процесуального закону, направлених на всебічне, повне і об`єктивне дослідження обставин кримінального провадження. Викладені у вироку висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку доказами.

Його вина підтверджується, власними показаннями, даними ним на досудовому слідстві при проведенні слідчого експерименту, показаннями другого співучасника ОСОБА_12 , вказаних у вироку свідків, даними протоколів інших слідчих дій.

Суд ретельно перевірив в судовому засіданні доводи обвинуваченого ОСОБА_10 , аналогічні тим, які викладені в апеляційних скаргах захисника та представника потерпілого про те, що грабіж відносно потерпілого він не вчиняв, а лише при цьому був присутній.

Викладені у вироку мотиви про визнання цих доводів безпідставними, направленими на ухилення від покарання за вчинення, колегія суддів розцінює аргументованими, відповідними матеріалам кримінального провадження.

Мотивуючи висновки про винність ОСОБА_10 , суд обґрунтовано взяв до уваги його показання, дані на стадії досудового слідства при проведенні слідчого експерименту, який, визнаючи свою вину в пред`явленому йому обвинуваченні, надавав детальні показання про обставини вчиненого, а також показав і детально розкрив його і співучасника роль.

Так, ОСОБА_10 показав школу, біля якої разом з ОСОБА_12 зустріли потерпілого. ОСОБА_12 схопив мужчину за шию і, здавлюючи її, став вимагати гроші, від чого мужчина впав на землю та у нього із руки випав гаманець, який він- ОСОБА_10 підібрав, забрав з нього гроші у сумі 300 грн. і поклав собі у кишеню. Після чого ОСОБА_12 підняв мужчину та вони втрьох пішли до банкомату, де мужчина зняв з картки 400 грн. і передав йому. Потім під загрозою мужчина передав йому мобільний телефон ( т. 1 а.п. 106-113).

У слідчому експерименті брали участь захисник, спеціаліст служби у справах дітей ОСОБА_16 і соціальний педагог ОСОБА_20 . При цьому ОСОБА_16 приймала участь в якості законного представника ОСОБА_10 у зв`язку з відмовою матері останнього виконувати цей обов`язок ( т. 1 а.п. 174-175). До того ж, кримінальний процесуальний закон не зобов`язує обов`язкову участь у кримінальному провадженню законного представника особи, яка перевищила 16 років, згідно з положеннями ст. 491 КПК України. Отже, апеляційні доводи захисника і представника потерпілого з приводу призначення ОСОБА_16 законним представником ОСОБА_10 , є безпідставними.

Показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про те, що вони не бачили поряд з обвинуваченим ОСОБА_10 при проведенні слідчого експерименту ОСОБА_16 та ОСОБА_20 не може свідчити про те, що останніх там не було, оскільки в протоколі вказаної слідчої дії є їх підписи і в судовому засіданні вони підтвердили свою участь. Крім того, з пояснень тих самих свідків слідчий експеримент проводився з кожним обвинуваченим окремо. Отже, апеляційні доводи захисника з цього приводу є безпідставними.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у ОСОБА_10 не було підстав для самообмови. У справі відсутні дані, які б свідчили про отримання цих свідчень обманним або яким-небудь іншим протиправним способом. У судовому засіданні перевірялися доводи обвинуваченого і його захисника про те, що до нього у стадії досудового слідства застосовувалися недозволені методи ведення слідства, у зв`язку з чим він обумовив себе у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, але свого підтвердження не знайшли (т.2 а.п. 86-87). Тому апеляційні доводи захисника та представника потерпілого з цього приводу, також є необґрунтованими.

З урахуванням викладеного, суд, давши даній обставині у вироку відповідну оцінку, правильно обґрунтував свої висновки у вироку його свідченнями, даними у стадії досудового слідства при проведенні слідчого експерименту.

Крім того, ці свідчення ОСОБА_10 знаходяться в повній відповідності з іншими доказами, які суд досліджував в судовому засіданні. Вони підтверджуються свідченнями другого обвинуваченого ОСОБА_12 , даними також при проведенні слідчого експерименту та в суді, про обставини вчинення грабежу в групі з ОСОБА_10 , свідченнями спеціаліста служби у справах дітей ОСОБА_16 , соціального педагога ОСОБА_20 та свідка ОСОБА_17 , які приймали участь у даній слідчий дії і показали, що в протоколі зафіксовано усе зі слів обвинуваченого ОСОБА_10 , ніякого тиску на нього не було.

Понятий ОСОБА_18 , який приймав участь у слідчому експерименті, на момент його проведення був неповнолітнім, що відповідно до ст. 223 КПК України виключає можливість його участі в даній слідчий дії ( т. 1 а.п. 156). Слідчим допущено порушення вказаної норми КПК України, але це, на думку колегії суддів, відповідно до ст. 412 КПК України є не істотнім і не тягне за собою скасування вироку. Будь - яких інших порушень норм КПК України при проведенні слідчого експерименту колегія суддів не встановила, тому апеляційні доводи захисника та представника потерпілого з цього приводу, не заслуговують на увагу.

Судом були дослідженні і інші докази, надані органом досудового слідства, а саме: протокол огляду торговельного чеку та гарантійного талону, які підтверджують вартість мобільного телефону «Самсунг», який належить ОСОБА_13 ; протокол огляду транзакції по карточному рахунку ОСОБА_13 , в якій зазначено про зняття 19 жовтня 2014 року о 18:20 год. коштів у сумі 400 грн.; матеріали добровільної видачі ОСОБА_10 мобільного телефону ОСОБА_13 та протоколом його огляду.

Посилання захисника та представника потерпілого в апеляційних скаргах на те, що правоохоронні органи не мали право реєструвати заяву недієздатного ОСОБА_13 та проводити на її підставі досудове слідство, колегія суддів також до уваги не приймає, оскільки відповідно до Конституції України кожен громадянин має право звернутися до відповідних органі та установ за захистом своїх порушених прав і свобод від протиправних посягань.

Перевіривши їх же апеляційні доводи про порушення на досудовому слідстві прав на захист неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів дійшла такого висновку.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_10 був затриманий 21 жовтня 2014 року. Як зазначено вище, у зв`язку з відмовою його матері ОСОБА_9 виконувати функції законного представника, для представництва його інтересів і захисту прав, постановою слідчого від 21 жовтня 2014 року був залучений спеціаліст служби у справах дітей ОСОБА_16 і в той же день на підставі доручення Донецького обласного центу з надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_10 був призначений захисник ОСОБА_21 з обов`язком 21 жовтня 2014 року о 16:00 годині прибути до слідчого ( т. 1 а.п. 174-177). З протоколу про затримання ОСОБА_10 убачається, що при його затриманні о 19:00 годині захисник був присутній. 22 жовтня 2014 року на підставі постанови слідчого для участі у кримінальному провадженні також був залучений захисник із зобов`язанням з`явитися до слідчого о 12:00 годині. У зазначений день о 12:10 годині ОСОБА_10 у присутності захисника та законного представника ОСОБА_16 було повідомлено про підозру. Ці обставини дають підстави вважати, що слідчий призначав захисника на вказані слідчі дії окремо.

В ході апеляційного розгляду захисник також звернув увагу на порушення слідчими органами вимог ст. 224 КПК України, який вказує, що суд у вироку послався як на доказ вини ОСОБА_10 на протокол його одночасного допита і другого підозрюваного ОСОБА_12 . Стверджує, що одночасний допит неповнолітньої особи з дорослою є неприпустимим. З цими апеляційними доводами захисника колегія суддів також погодитись не може, оскільки забороняється одночасний допит за участю неповнолітнього свідка чи потерпілого разом з підозрюваним у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також щодо злочинів, вчинених із застосуванням насильства або погрозою його застосування. Одночасний допит у даному кримінальному провадженні був проведений між двома підозрюваними і суд прийняв до уваги показання підозрюваного ОСОБА_12 , які перевірив у судовому засіданні, давши їм належну оцінку.

Крім того, колегія суддів не вбачає порушень прав на захист ОСОБА_10 при здійсненні його допитів 22 жовтня 2014 року, які за твердженням захисника проводилися в порушення ст. 226 КПК України більш двох годин, оскільки матеріали кримінального провадження не містять таких протоколів його особистого допиту, які перевищують взагалі дві години.

Колегія суддів також не вбачає порушення вимог ст. 494 КПК України, на що також посилається захисник у своїй апеляційній скарзі, оскільки вказана норма КПК України зобов`язує з`ясувати можливість виділення в окреме з цього кримінального провадження щодо неповнолітнього. З кримінального провадження не убачається законних підстав для виділення в окреме провадження матеріалів щодо ОСОБА_10 .

Таким чином, колегія суддів вважає, що у справі зібране достатньо доказів, які прямо і побічно викривають ОСОБА_10 у вчиненні грабежу, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб, повторно. Судом дана належна оцінка зібраним органом досудового слідства доказам в їх сукупності, і зроблений правильний висновок про кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_10 , то, на думку колегії суддів, воно є справедливим, відповідним вимогам ст. 65 УК України. Суд врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про його особу, обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, суд врахував, що ОСОБА_10 раніше неодноразово судимий, за місцем навчання та проживання характеризується негативно, вчинив злочин в період не відбутого покарання за попереднім вироком, не розкаявся, що свідчить про його наполегливе небажання стати на шлях виправлення і перевиховання.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд врахував повне відшкодування потерпілому заподіяної шкоди.

З урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 , обставин, які пом`якшують покарання, незважаючи на обставини, які обтяжують покарання, на підставі ст. 71 КК України судом призначено покарання необхідне і достатнє для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Порушення, які ставили б під сумнів дотримання судом норм кримінального та кримінального процесуального законів при розгляді кримінального провадження відсутні, тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг захисника, представника потерпілого та прокурора.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника, представника потерпілого та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 липня 2015 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України протягом 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_10 у той же строк з дня отримання їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3