Дата документу Справа № 239/800/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/683/15
Єдиний унікальний № 239/800/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно у режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002297, за апеляційною скаргою заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 27 січня 2015 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 02.06.2010 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 13.04.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 19 днів за постановою Кіровського районного суду Донецької області;

- 22.04.2013 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст. ст. 185 ч. 2, 71 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі. Звільнений за відбуттям покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішена доля речових доказів. Запобіжний захід не обирався.

У вироку зазначено, 13 листопада 2014 року, приблизно о 21-30 год., ОСОБА_8 в м. Новогродівка Донецької області, з метою скоєння крадіжки прийшов до квартири АДРЕСА_2 , в якій мешкає ОСОБА_10 , де постукав в двері, на що йому ніхто не відчинив. ОСОБА_8 впевнившись, що в даній квартирі нікого немає, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, ногою вибив замок даних дверей та проник у середину квартири, звідки таємно, навмисно, повторно, з корисних мотивів, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, викрав майно на загальну суму 3 881 грн. 50 коп., що належить ОСОБА_10 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, внаслідок чого заподіяв потерпілому матеріальну шкода на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При цьому зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд не врахував, що останній вчинив тяжкий злочин, за який передбачено покарання до шести років позбавлення волі, та об`єктом якого є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантована Конституцією України. Крім того, не надав уваги тому, що обвинувачений був неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, за що відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив і знову менш ніж через півроку після відбуття покарання за попереднім вироком, вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, незважаючи на працездатний вік суспільно корисною працею не займається, заходів до працевлаштування не вживає, зловживає спиртними напоями, вчинив вказаний злочин у стані алкогольного сп`яніння. Тому, з урахуванням наведених обставин, зокрема і обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вважає, що наявність однієї обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, є недостатнім для застосування ст. 75 КК України. Між тим вказує, що суд безпідставно визнав в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, оскільки ознака «повторність» увійшла у кваліфікацію дій останнього.
Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Виключити з вироку рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив вирок залишити без змін; колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні умисного кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав в основу вироку, є законним та обґрунтованим.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, кваліфіковано правильно.
Порушень ст. ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України, призначив його враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини провадження, каяття як обставину, що пом`якшує покарання, скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, як обставини, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше був засуджений, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні, і призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст.185 КК України і виходячи із зазначених обставин в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, але за умови здійснення за ним контролю з боку кримінально-виконавчої інспекції на підставі статей 75, 76 КК України.

Призначене судом першої інстанції покарання, з урахуванням адекватності характеру вчинених дій, їх небезпечності, виходячи з мети й принципів невідворотності, справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Обставини, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, а саме, що об`єктом злочину є суспільні відносини у сфері охорони права власності, непорушність яких гарантована Конституцією України є елементом складу злочину (об`єкт злочину), за який його засуджено, а тому урахуванню при призначенні покарання, вони не підлягають.

Доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання, оскільки суд не надав уваги тому, що обвинувачений неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, за що відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив і знову менш ніж через півроку після відбуття покарання за попереднім вироком, вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, незважаючи на працездатний вік суспільно корисною працею не займається, заходів до працевлаштування не вживає, зловживає спиртними напоями, вчинив вказаний злочин у стані алкогольного сп`яніння, судом частково враховані при призначенні покарання, а інші обставини не містять переконливих доводів, які б слугували перепоною для звільнення ОСОБА_8 від призначеного судом покарання з випробуванням.
Крім того, посилання прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості, у зв`язку з його м`якістю безпідставні, оскільки суд першої інстанції призначив покарання у виді 4 років позбавлення волі, а прокурор, який брав участь у провадженні, просив призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі, що по суті є більш м`яким.
Разом з тим, доводи щодо безпідставності визнання судом в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів, є слушними.

Так, відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась з обставин, наведених у ч. 1 ст. 66, ч. 1 ст. 67 КК України передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз враховувати її як обтяжуючу обставину.

Частково погоджуючись з апеляційною скаргою, колегія суддів вважає, що суд безпідставно врахував обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів з огляду на попередню судимість ОСОБА_8 за крадіжку. Ця ознака, в даному випадку, по суті, є кваліфікуючою, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, не може ще раз враховуватися при призначенні покарання, як така, що його обтяжує.

У той же час, виключення з мотивувальної частини вироку зазначеної обставини, не впливає на ступінь тяжкості скоєного злочину, характер діяння та на дані про особу винного, а тому підстав для призначення більш суворого покарання, у тому числі і по іншим доводам, зазначеним в апеляційній скарзі, колегія суддів, не вбачає.

З урахуванням викладеного, і оскільки, згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, інших підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, скасування вироку повністю чи частково та ухвалення нового вироку, або скасування вироку повністю чи частково та закриття кримінального провадження, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 407 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 27 січня 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4