А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

30.09.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судових засідань ОСОБА_4 , з участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 , її представника ОСОБА_9 , розглянув у відкритому засіданні кримінальну справу за апеляціями обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_9 , прокурора прокуратури міста Ужгорода на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 24.04.2015 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Тячевського району, Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 , одруженого, інваліда ІІІ групи, раніше не судимого,
-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у вигляді десяти років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 06.05.2014 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати по справі в розмірі 3 879, 81 гривень за проведення судових експертиз .
Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.
Згідно встановлених судом обставин, 04.05.2014 року близько 00 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за місцем проживання гр-на ОСОБА_10 , у процесі вживання спиртних напоїв з останнім, в ході словесного конфлікту, який виник між ними на грунті раптово виниклих неприязних відносин та в подальшому переріс в штовханину, під час якої ОСОБА_6 схопив дерев`яний стілець, яким наніс серію ударів в область тулуба гр-на ОСОБА_10 , а в подальшому діючи з злочинним умислом, спрямованим на протиправне заподіяння смерті гр-ну ОСОБА_10 , який виник в ході конфлікту, наніс йому серію ударів руками, ногами та дерев`яним стільцем в область голови та тулуба, заподіявши останньому тілесні ушкодження, від отримання яких, останній помер на місці.
В апеляційних скаргах:
-обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту та однобічність проведеного по справі досудового та судового слідства, просить вирок суду скасувати як незаконний, а кримінальне провадження щодо нього закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, вчинення якого йому інкримінується, або повернути на нове досудове розслідування. В обґрунтування доводів апеляції зазначав, що всі визнавальні покази та процесуальні дії, під час яких він підтверджував свою винуватість були дані та проведені внаслідок здійснення тиску на нього з боку працівників міліції та прокуратури;
-потерпіла ОСОБА_8 та її представник ОСОБА_9 просили ухвалити новий вирок по справі призначивши ОСОБА_6 більш суворе покарання. Вважають, що призначене судом першої інстанції покарання є занадто м`яким, не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
-захисник ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати, провести по справі повторну судово-психіатричну експертизу та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 . В обґрунтування доводів апеляції зазначив, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, судом першої інстанції безпідставно відмовлялось в задоволенні клопотань сторони захисту про проведення повторної судово-психіатричної експертизи, не враховано ряд фактів по справі, які можуть свідчити як про вчинення обвинуваченим вбивства в стані фізіологічного афекту, про що свідчить його пост кримінальна поведінка, так і про вчинення даного злочину іншими особами, які не встановлювались під час досудового та судового слідства. Вважає, що як досудове, так і судове слідство по справі проведені неповно та однобічно, що перешкодило суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок;
-прокурор прокуратури міста Ужгорода не оспорюючи фактичні обставини справи, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає, що покарання призначене судом першої інстанції є занадто м`яким, не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, тому просить вирок суду скасувати, та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді 13 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили щодо задоволення апеляцій прокурора та потерпілої ОСОБА_8 і її представника, прокурора, потерпілу ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_9 , які підтримали подані ними апеляції та висловили думку щодо необґрунтованості апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, оглянувши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, частково відновивши судове слідство по справі, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно з вимогами ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення норм КПК.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а крім того, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Незаконним визнається склад суду, якщо були підстави, передбачені ст.ст.75, 76 КПК України, які виключали участь судді в розгляді справи.
В свою чергу, у відповідності до ст.75 КПК України суддя не може брати участь в кримінальному провадженні, у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи, а згідно ч.3 ст.35 КПК України після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Згідно розпорядження № 378 від 25.09.2014 року здійснено заміну складу колегії в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді ОСОБА_14 та протоколом розподілу справи між суддями у неавтоматизованому режимі призначено суддю ОСОБА_16 .
Відповідно до розпорядження № 49 від 25.02.2015 року матеріали справи було перерозподілено в зв`язку перебуванням судді ОСОБА_13 на лікарняному. За результатами авторозподілу було визначено суддю ОСОБА_17 , а 06.04.2015 року в неавтоматичному режимі здійснено повернення до попереднього складу та замінено суддю ОСОБА_17 на ОСОБА_13 .
Згідно ст.320 КПК України у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Про призначення запасного судді робиться відмітка в журналі судового засідання.
Як вбачається з ухвали від 01.09.2014 року, будь-яких рішень про необхідність призначення запасного судді судом, що здійснюватиме судове провадження, не приймалось і жодних відміток про це в журналі судового засідання немає, як і жодних відомостей про участь цього судді в якості запасного в подальшому судовому розгляді даного кримінального провадження.
З матеріалів провадження видно, що підготовче судове засідання в даному кримінальному провадження проведено 03.09.2014 року в складі суддів ОСОБА_12 (головуюча), ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
25.09.2014 року суддю ОСОБА_14 , в зв`язку з його тимчасовою непрацездатністю було замінено на суддю ОСОБА_16 , в цьому складі 31.10.2014 року було вирішено питання про продовження строку дії обраного відносно обвинуваченого запобіжного заходу, а з 12.11.2014 року розпочалось безпосереднє дослідження судом обставин та доказів по справі(власне, судове слідство).
25.02.2015 року в зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді ОСОБА_13 було проведено його заміну на суддю ОСОБА_18 . З інформації, отриманої на запит апеляційного суду, слідує, що дана заміна відбулась з метою недопущення порушення строків розгляду кримінального провадження та для вирішення питання про продовження обвинуваченому строків тримання під вартою, однак з журналу судового засідання вбачається, що 25.02.2015 року в новому складі суддів, крім вирішення питання про продовження строків тримання під вартою ОСОБА_6 , також було продовжено і судове слідство в даному кримінальному провадженні. В подальшому, 12.03.2015 року, 25.03.2015 року і 03.04.2015 року, як відображено в журналі судового засідання, судове слідство продовжується в складі суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_18 і ОСОБА_16 , а 06.04.2015 року відбувається заміна судді ОСОБА_18 назад на суддю ОСОБА_13 .
В той час, як з інформації, отриманої з Ужгородського міськрайонного суду слідує, що дану заміну було проведено відповідно до Протоколу зборів суддів Ужгородського міськрайонного суду № 20 від 18.11.2014 року, а саме, позаяк питання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого було вирішено, в неавтоматичному режимі було здійснено повернення до попереднього складу судової колегії, яким і було постановлено вирок щодо ОСОБА_6 від 24.04.2015 року.
У відповідності до ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Отже, колегія суддів констатує, що при фактичній відсутності запасного судді, після декількох замін суддів зі складу колегії, визначеної першопочатково, всупереч вимог ст.ст.35, 319 КПК України, судовий розгляд спочатку розпочато не було, і будь-які вмотивовані ухвали, визначені ч.2 ст.319 КПК України судом не постановлювались, як і не ставились на обговорення питання, що є необхідною умовою для прийняття судом рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді.
Крім цього, заміну судді ОСОБА_18 на суддю ОСОБА_13 06.04.2015 року було здійснено, згідно інформації, на підставі Протоколу зборів суддів Ужгородського міськрайонного суду № 20 від 18.11.2014 року, в той час, як з 02.04.2015 року в силу вступила та почала діяти нова редакція Положення про автоматизовану систему документообігу суду.
В контексті вище вкладеного, судова колегія дійшла висновку, що вирок відносно ОСОБА_6 ухвалено незаконним складом суду і це є безумовною підставою для його скасування та призначення нового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції.
Разом з цим, відповідно до ст.412 КПК України, судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно з ч. 1 ст. 103 КПК формами фіксування кримінального провадження є: а) протокол; б) носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; в) журнал судового засідання. При цьому під час судового провадження відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК ведеться журнал судового засідання.
Відповідно до ч 5 ст.27 КПК України передбачено забезпечення повної фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.
Стаття 107 ч.6 КПК України передбачає, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
З журналу судового засідання та зафіксованого в ньому часу проведення процесуальних дій видно, що всупереч вище зазначеним вимогам кримінального процесуального закону, в суді першої інстанції під час дослідження та відтворення відеозапису, за вказівкою головуючої, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу було припинено, що є неприпустимим і тягне за собою недійсність вказаної процесуальної дії.
Отже, колегія суддів визнає суттєвими порушення вимог чинного кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції під час судового провадження, а за таких обставин судове рішення не можна вважати законним, воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню до нового розгляду.
Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, доводи апеляційних скарг потерпілої, її представника і прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, як і доводи апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності фактичних обставин справи і його вини, апеляційним судом не розглядаються.
Відтак, при новому судовому розгляді кримінального провадження суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють порядок визначення складу суддів для розгляду конкретного кримінального провадження, процедуру судового розгляду, та, забезпечивши дотримання процесуальних прав всіх учасників процесу, прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.
Дотримуючись вимог ст.331 КПК України, стосовно обвинуваченого, з врахуванням наявності ризиків, передбачених ст.ст.177 КПК України, колегія суддів вважає можливим та необхідним залишити ОСОБА_6 раніше обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст.ст.404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_9 , прокурора прокуратури міста Ужгорода задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 24.04.2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити в Ужгородському міськрайонному суді Закарпатської області новий розгляд матеріалів кримінального провадження за звинуваченням ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України, в іншому складі.

Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: