АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/670/15 Справа № 692/586/15-к Категорія: ч.1 ст. 186, ч.2 ст.187 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

представника потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 29.05.2015 року, яким

ОСОБА_10

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Драбово-Барятинське Драбівського району Черкаської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.06.2003 року Драбівським райсудом за ст.ст.15 ч.2, 153 ч.1, 15 ч.2, 152 ч.1 КК України до 6 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України приєднане повністю не відбуте покарання у вигляді одного року позбавлення волі за вироком Драбівського райсуду від 14.11.2002 року та визначено 7 років позбавлення волі, звільненого 15.04.2010 року по закінченню терміну покарання;

- 16.03.2015 року Драбівським райсудом за ст..ст. 296 ч.1, 185 ч.1 КК України до 2 -х років позбавлення волі, -

засуджено:

- за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст.187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 ч.4 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховано покарання шляхом поглинення за вироком Драбівського райсуду від 16 березня 2015 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахується з 29 травня 2015 року.

Зараховано засудженому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін перебування його під вартою в період з 06.03.2015 року до 28 травня 2015 року включно із розрахунку день за день.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до вступу в законну силу вироку.

Вирішена доля цивільного позову, процесуальних витрат та речових доказів, відповідно до положень ст.ст. 100, 124, 129 КПК України, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджений за те, що 4 березня 2015 року близько 8 години ранку в АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння у житловому будинку АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_11 , діючи умисно, повторно, протиправно із корисливих мотивів відкрито заволодів мобільним телефоном «LG» «В 2000» вартість якого згідно висновку експерта №6/134 від 27 березня 2015 року складає 71,86 грн. разом із сім - картою мобільного оператора «Київстар» вартістю 20 грн., чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 91,86 грн.

Він же 5 березня 2015 року близько 2 години ночі в АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом розбиття віконного скла проник до житлового будинку ОСОБА_12 , де, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів здійснив напад на потерпілу ОСОБА_12 з метою заволодіння її майном, поєднаний із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілої наніс їй два удари долонею правої руки в область обличчя ОСОБА_12 , спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, які згідно висновку експерта №29 від 11 березня 2015 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень та, погрожуючи вбивством потерпілій, заволодів її мобільним телефоном «Nокіа» «1280» вартістю 180 грн. та грошима в сумі 8 000 грн., чим завдав матеріальної шкоди на суму 8180 грн.

Як вбачається із апеляційної скарги прокурора та доповнень до неї, останній не оспорюючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого. Постановити вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до 6 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання менш суворим призначити остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів зарахувати покарання, шляхом поглинення, за вироком Драбівського районного суду від 16 березня 2015 року. А також, виключити із мотивувальної частини вироку обставини, що згідно ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого-щире каяття. Включити до мотивувальної частини вироку, обставину, що згідно ст.67 КК України обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Прокурор подав доповнення до апеляції, яке є аналогічним його апеляції із зазначенням того, що на підставі ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів зарахувати покарання, шляхом поглинення, за вироком Драбівського районного суду від 16 березня 2015 року, остаточно визначивши до відбуття 12 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна. А також, виключити із мотивувальної частини вироку обставини, що згідно ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого-щире каяття. Включити до мотивувальної частини вироку, обставину, що згідно ст.67 КК України обтяжує покарання - вчинення злочину щодо особи похилого віку.

В апеляції захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 порушується питання про зміну вироку Драбівського районного суду Черкаської області від 29 травня 2015 року, а саме змінити кваліфікацію кримінального правопорушення, вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 з ч.3 ст.187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України, призначити покарання в межах санкції ч.3 ст.186 КК України.

Мотивуючи наступним:

- призначене покарання є занадто суворим;

- суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильної кваліфікації його дій, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину.

Зокрема обвинувачений не погоджується з кваліфікацією його дій відносно потерпілої ОСОБА_12 за ч.3 ст.187 КК України. Однак, ні досудовим слідством, ні судовим слідством такі звинувачення не були доведені, а грунтуються лише на суб`єктивних висновках сторони обвинувачення. Так, обвинувачений ОСОБА_7 пояснював, що він не погрожував убивством і наміру завдавати тілесних ушкоджень ОСОБА_12 у нього не було, він лише раз ударив потерпілу в обличчя долонею правої руки. Обвинувачений ОСОБА_7 не застосовував будь-які предмети (зброю чи її макети), не погрожував застосувати такі предмети та не вчиняв дії, які вказують на можливість реального застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

На апеляцію захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 подано заперечення потерпілої ОСОБА_12 , в якому вона фактично підтримує апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав сою апеляцію та доповнення до неї, та заперечував проти апеляції захисника ОСОБА_9 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника, які підтримали свою апеляцію, пояснення представника потерпілої ОСОБА_12 , який підтримав апеляцію прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляцій колегія суддів вважає, що апеляція захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляцію прокурора з доповненнями слід залишити без задоволення.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду 1 інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Колегія суддів вважає, що вирок суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню та призначення нового розгляду в суді 1 інстанції в іншому складі суду з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:

- судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;

- необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

У разі істотного порушення кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст.409 КПК України.

Згідно роз`яснень п.9 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 р. із змінами та доповненнями, відповідно до КПК України вирок може бути обґрунтовано лише тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, судом належить неухильно додержуватись вимог КПК України про безпосереднє дослідження всіх зібраних на попередньому слідстві і додатково поданих доказів. В умовах відкритого, усного і гласного судового розгляду суд повинен оголосити протоколи слідчих дій та інші документи.

Вказані вимоги КПК України та Пленуму ВСУ, судом 1 інстанції при постановленні вироку не виконані.

Так, з журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що суд 1 інстанції в порушення вимог ст.ст.363, 364 КПК України не надав можливості обвинуваченому виступити в судових дебатах, що є істотним порушенням КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході розгляду справи в суді 1 інстанції потерпіла ОСОБА_12 взагалі не допитувалась, під час досудового розслідування дана потерпіла в ході допиту не заявляла про погрози вбивством. Відсутні такі дані також в протоколі слідчого експеременту, в протоколі прийняття заяви про злочин, даних про внесення в ЄРДР. Обвинувачений ОСОБА_7 як під час досудового розслідування так і в суді показів про погрозу вбивством потерпілій, також не давав.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 - проведено з істотним порушенням КПК України та неповно, під час якого залишилися недослідженими вищевказані обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого вироку - і тому апеляція захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 29.05.2015 року, відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню.

При новому розгляді, суду 1 інстанції слід ретельно перевірити обґрунтованість обвинувачення за ст.187 КК України та безпосередньо допитати в судовому засіданні потерпілу ОСОБА_12 .

У зв`язку із скасуванням вироку суду 1 інстанції за наведених підстав, колегія суддів не входить в обговорення решти доводів апеляцій щодо його незаконності і вважає, що вони в разі наявності підстав можуть стати предметом під час нового судового розгляду.

При цьому, доводи апеляції прокурора про обґрунтованість врахування пом`якшуючої обставини щирого каяття та неврахування обтяжуючої обставини вчинення злочину щодо особи похилого віку, слід перевірити суду 1 інстанції при новому розгляді.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляцію прокурора та доповнення до неї слід залишити без задоволення, а апеляція захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, тому вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 29.05.2015 року, відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді 1 інстанції в іншому складі суду.

На стадії досудового розслідування та судового розгляду в суді 1 інстанції, ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Враховуючи ту обставину, що колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і даний запобіжний захід обирався судом при ухваленні вироку, який в свою чергу підлягає скасуванню повністю, то колегія суддів вважає необхідним продовжити термін тримання під вартою ОСОБА_7 на 60 днів, тобто до 04.10.2015 р.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 409 КПК України, -

у х в а л и л а :
Апеляцію захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляцію прокурора та доповнення до неї залишити без задоволення.

Вирок Драбівського районного суду Черкаської області від 29.05.2015 року, відносно ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд в суді 1 інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 продовжити на 60 днів, тобто до 04.10.2015 р.

Головуючий :

Судді :