Справа № 1121/3667/12; 1/401/12/13

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07.02.2013 року Світловодський міськрайонний суд Кіровоградської області, в складі:

головуючий суддя - Андріянов О.В.

При секретарі - Суботніцькій О.А.

З участю:

прокурора - Христенко О.В.;

захисника - ОСОБА_1;

підсудного - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в Світловодському міськрайонному суді Кіровоградської області, кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, за спеціальністю трактористмашиніст широкого профілю, не одружений, офіційно не працює, проживає: в ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого:

- 10.04.2003 року, Світловодським міськрайонним судом, за ч. 3, ст.185, ч. 2, ст. 309 КК України, до 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 20.02.2004 року, Світловодським міськрайонним судом, за ч. 3, ст. 185, ст. 71 КК України, до 3 років, 4 місяців позбавлення волі, звільнений 01.02.2006 року умовно достроково, не відбутий термін покарання складав 1 рік, 12 днів;

- 24.09.2007 року, Світловодським міськрайонним судом, за ч. 2, ст. 309 КК України, до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки;

- 20.08.2008 року, Світловодським міськрайонним судом, за ч. 2, ст.309, ст.71 КК України, до 3 років, 1 місяця позбавлення волі, звільнений 30.08.2010 року умовно достроково, не відбутий строк покарання складав 9 місяців, 23 дні,

за ч. 2, ст. 307 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

До суду від прокурора надійшла кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого: ч. 2, ст. 307 КК України.

Органами досудового слідства ставиться підсудному ОСОБА_2 у провину те, що він, вчинив умисний злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів за наступних обставин:

Так, в середині липня 2012 року (точний час в ході судового слідства не встановлений), ОСОБА_2, будучи особою, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, переслідуючи ціль незаконного збагачення шляхом придбання, виготовлення та зберігання психотропних речовин з метою збуту, а також незаконного збуту психотропних речовин, шляхом здійснення хімічних реакцій, без спеціального на те дозволу, незаконно виготовив психотропну речовину - метамфетамін, який став незаконно зберігати з метою збуту.

Реалізуючи свій злочинний задум до кінця, 22.03.2012 року, о 19 годині 10 хвилин, ОСОБА_2, знаходячись в під'їзді гуртожитку, розташованого в будинку № 67, по вулиці Леніна, в м. Світловодську, Кіровоградської області, незаконно продав за грошові кошти в сумі 100 грн. громадянці з вигаданими анкетними даними ОСОБА_3, тобто таким способом незаконно збув психотропну речовину - метамфетамін, масою 0,0117 г, який він раніше незаконно придбав, виготовив та зберігав при собі з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.309 КК України, своїми умисними протиправними діями вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2, ст. 307 КК України.

Крім того, 20.04.2012 року, о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи за місцем свого проживання, в кв. № 77, буд. № 12, по вул. Будівельників, в м. Світловодську, Кіровоградської області, незаконно, повторно продав за грошові кошти, в сумі 200 гривень громадянці з вигаданими анкетними даними ОСОБА_3, тобто, таким способом незаконно повторно збув психотропну речовину - метамфетамін, масою 0,0302 г, який він раніше незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав при собі з метою збуту.

Також, 26.05.2012 року, о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_2, перебуваючи за місцем свого проживання, в кв. № 77, буд. № 12, по вул. Будівельників, в м. Світловодську, Кіровоградської області, незаконно повторно продав за грошові кошти в сумі 200 гривень громадянці з вигаданими анкетними даними ОСОБА_3, тобто таким способом незаконно повторно збув психотропну речовину метамфетамін, масою 0,0303 г, який він раніше незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав при собі з метою збуту.

У цей же день, 26 травня 2012 року, в проміжок часу з 18 год. 40 хв. до 19 год. 40 хв., в ході проведення огляду місця події біля колишнього магазину «Багіра», що знаходиться за адресою: вул. Калініна 31 «а», в м. Світловодську, Кіровоградської області, у ОСОБА_2 працівниками міліції було виявлено та вилучено психотропну речовину метамфетамін, масою 0,0578 г, який він раніше незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав при собі з метою збуту.

У цей же день, 26.05.2012 року, в проміжок часу з 20 год. 05 хв. до 20 год. 50 хв., в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2, в кв. № 77, буд. № 12, по вул. Будівельників, в м. Світловодську, Кіровоградської області, працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину, яка є соляною кислотою, що віднесена до прекурсорів, загальний об'єм соляної кислоти становить 31,4 мл, який він раніше незаконно повторно придбав та зберігав при собі з метою збуту.

Таким чином, ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 309 КК України, своїми умисними протиправними діями вчинив незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинених повторно, тобто вчинив злочини, передбачені ч. 2, ст.307 КК України.

В судовому засіданні захисник заявив клопотання про повернення кримінальної справи з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства.

Прокурор проти заявленого клопотання заперечив, вважає його необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Вважає вину підсудного доведеною наявними в матеріалах справи доказами.

Підсудний підтримав заявлене його захисником клопотання.

В судовому засіданні було встановлено, що справа по обвинуваченню ОСОБА_2 надійшла до суду 23.07.2012 року, з первісним обсягом обвинувачення за ч. 2, ст. 307 КК України.

Постановою від 14 січня 2013 року прокурором було змінено обвинувачення на ч. 2, ст. 309 КК України.

Згодом, постановою від 29 січня 2013 року прокурором було змінено обвинувачення на ч. 2, ст. 307 КК України.

Відповідно до п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2, від 11.02.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» повернення справи на додаткове розслідування у зв'язку з наявністю підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею КК України, якою передбачено відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для пред'явлення йому обвинувачення, яке до цього не було пред'явлене, допускається тільки за клопотанням прокурора або потерпілого чи його представника.

Постанова органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи в частині обвинувачення особи у вчиненні більш тяжкого злочину чи про відмову в порушенні відповідної справи, як і постанова щодо обсягу обвинувачення, не є перешкодою для повернення справи на додаткове розслідування з цих підстав.

Таким чином, після зміни прокурором обсягу обвинувачення на менш тяжкий злочин, зміна обвинувачення в суді на більш тяжкий злочин, без її повернення на додаткове розслідування, не допускається та це є порушенням прав підсудного.

Крім цього, під час досудового розслідування були допущені наступні порушення, які не можуть бути усунуті у судовому засіданні:

Під час дослідження по справі доказів, було встановлено, що на наявному носії інформації, на якому зберігається відеозапис оперативної закупки, зазначена відеозапис не відтворюється, що виключає можливість встановити подію збуту психотропної речовини підсудним легендованій особі.

Інформація протоколів про оперативну закупку та покази понятих свідчать лише про факт видачі особі грошових коштів для проведення такої закупки та видачею цією особою психотропної речовини. Зазначені докази не доводять про придбавання психотропної речовини саме у підсудного.

На неодноразові вимоги суду органами досудового слідства, дізнання не були видані на огляд речові докази, які були вилучені в квартирі, де мешкав підсудний, а також не надані грошові купюри, які були вилучені, як грошові кошти, за які придбавалася психотропна речовина.

На час затримання підсудного фактично був проведений особистий обшук особи підсудного, без судового рішення та послідуючого повідомлення прокурора, під час якого в нього було виявлено та вилучено психотропну речовину та грошову купюру, проте слідчим, у порушення вимог КПК України, був складений протокол огляду місця події.

Особистий обшук особи був проведений 26.05.2012 р., в проміжок часу з 18:40 год. до 19:40 год., при тому, що підсудного вже фактично затримали та до нього були застосовані спеціальні засоби наручники, а протокол затримання був лише складений в проміжок часу з 21:40 год. по 22:15 год., що свідчить про незаконне утримання підсудного та обмеження його прав.

Весь цей час у володінні працівників міліції також знаходилися грошові купюри, які були вилучені безпосередньо у підсудного та за місцем його проживання.

Під час допиту свідок ОСОБА_4 повідомив, що оперативна закупка здійснювалася за особисті кошти оперативних співробітників, свідок ОСОБА_5 пояснив, що грошові кошти на оперативну закупку видавалися з відповідного кошторису.

На здійснений судом запит, за клопотанням захисника, суду були УМВС України в Кіровоградській області надані копії видаткових ордерів, згідно яких зазначені в них кошти отримувалися певною особою, але у підзвіт працівників СБНОН Світловодського МВ УМВС України в Кіровоградській області, які здійснювали витрачення цих грошових коштів на службові цілі проведення оперативних закупок у підсудного, зазначені грошові кошти не видавалися.

Таким чином, під час судового слідства не було встановлено з достовірністю джерела фінансування проведених у підсудного оперативних закупок.

Оперативні закупки за фактами реалізації психотропної речовини, які ставляться у провину підсудному, здійснювалися одною той самою особою, декілька разів.

Необхідність проведення повторних оперативних закупок може бути лише обумовлено та виправдано неналежним попереднім фіксуванням злочинних дій.

Фіксація за допомогою технічних пристроїв оперативних закупок, з трьох проведених, відбувалася лише один раз.

Крім цього, кожної оперативної закупки легендована особа тривалий час залишалася без контролю, долаючи значні відстані, в тому числі за допомогою громадського транспорту.

Зміст матеріалів оперативно розшукової справи віднесено до державної таємниці, також під грифом «таємно» видана Інструкція про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, в тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності, а тому суд позбавлений можливості надати належну правову оцінку діям оперативних співробітників, щодо дотримання ними законодавства, під час здійснення оперативно розшукових заходів.

Проте, враховуючи обставини проведення оперативних закупок, в їх сукупності, що були встановлені під час судового слідства, виникає вмотивована оцінка дій працівників правоохоронних органів, щодо можливої провокації з їх сторони скоєння злочину підсудним, та яких не будь належних та допустимих доказів, які б могли допомогти провести відмінність між провокацією і законною формою слідчої дії ні під час досудового, ні під час судового слідства здобуто не було.

У своєму рішенні Європейський суд з прав людини, у справі «ОСОБА_6 Кастро проти Португалії» та «ОСОБА_4 проти РФ» вказав, що працівники поліції (міліції) спровокували кримінальну діяльність зазначених осіб, яка за інших обставин могла і не відбутись. Однак, провівши ці оперативні заходи, орган дізнання фактично виявив факт виготовлення, придбання та зберігання підсудним певної кількості наркотичних засобів. Обвинувачення не може ґрунтуватися лише на показах легендованої особи.

Зазначені судові рішення, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», є частиною національного законодавства України

Не можуть також в цій справі братися до уваги обставини придбання у підсудного психотропної речовини іншою легендованою особою ОСОБА_7, та його покази в якості свідка, так як вина в скоєнні по цьому факту підсудним злочину доведена не була, та в цій частині винесена постанова про відмову у порушенні кримінальної справи.

Пунктом 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» передбачено, що висновки суду не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих із порушенням процесуального порядку збирання останніх.

Дізнання, досудове чи судове слідство у всякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були витребувані та досліджені документи, для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. ст. 22, 64 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, які помякшують і обтяжують його відповідальність. При провадженні досудового слідства, дізнання, розгляду справи у суді підлягають доказуванню: подія злочину, винність обвинуваченого та мотиви скоєння, обставини, що впливають на ступень тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, помякшують чи обтяжують покарання; характер та розмір шкоди, завданої злочином.

Під час провадження досудового слідства, повною мірою вимоги ст. ст. 22, 64 КПК України, щодо встановлення обставин скоєння злочинів, які ставляться у провину підсудному ОСОБА_2, всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, які помякшують і обтяжують його відповідальність, виконано не було.

Пунктом 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» передбачено, що повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Вказані факти свідчать про поверховість проведених перевірок та проведення досудового слідства, порушення процесуального законодавства під час розслідування справи.

Зазначена неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута під час судового розгляду, а тому клопотання захисника підсудного підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст.: 281, 273, 317 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання захисника задовольнити.

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2, в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2, ст. 307 КК України направити Світловодському міжрайонному прокурору Кіровоградської області для додаткового розслідування, під час якого необхідно усунути неповноту та неправильність досудового слідства, зазначених в мотивувальній частині цієї постанови.

Залишити ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд.

На постанову суду протягом 07 діб може бути подана апеляційна скарга.

Суддя Світловодського міськрайонного суду

Кіровоградської області ОСОБА_8

07.02.2013