Дата документу Справа № 331/2309/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1393/15 Головуючий в 1-й інстанції
Єдиний унікальний №331/2309/14-к ОСОБА_1
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач у 2-й інстанції
ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2015 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000825, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 17 квітня 2014 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, освіта базова середня, не працюючого, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 або АДРЕСА_3 , раніше судимого:

1) 12.11.2001р. Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ст.ст.140 ч.2, 229-6 ч.1, 42 КК України ( в ред. 1960p.), ст.ст.75, 76 КК України (в ред. 2001р.) до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

2) 22.11.2002р. Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст.185 ч.3, 71 КК України (в ред. 2001р.) до 3 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 12.08.2002р. умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 28 днів;

3) 18.06.2009р. Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ст.ст.185 ч.2, 185 ч.3, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 26.08.2011р. по відбуттю покарання;

4) 23.11.2012р. Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ст.ст.395, 69 КК України до 120 годин громадських робіт;

5) 14.03.2013р. Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ст.ст.389 ч.2, 71 КК України до 1 місяця 10 днів арешту;

6) 19.11.2013р. Жовтневим районним судом м.Запоріжжя за ст.ст.309 ч.1, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

В апеляційній обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок змінити, призначивши йому остаточне покарання не пов`язане із реальним позбавленням волі, посилаючись на те, що він повністю визнав та усвідомив свою вину, щиро розкаявся у скоєному, сприяв у встановленні істини у справі, потерпілі від злочину відсутні, працює, хоча і неофіційно, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має трьох малолітніх дітей, його дружина є сиротою, не працює у зв`язку із вихованням дітей, його робота є єдиним джерелом доходів його сім?ї, на даний час стан його здоров?я погіршився, він страждає рядом тяжких захворювань, а в разі повторного відбуття покарання у вигляді позбавлення волі він може втратити фізичну придатність до праці.

У зміненій та доповненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , посилаючись на ті ж самі обставини, просить вирок змінити, призначивши остаточне покарання не пов`язане із позбавлення волі. При цьому також зазначив, що суд при призначенні йому покарання, виходив з того, що він вчинив злочин в період іспитового строку, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 19.11.2013р. Проте судом не було враховано, що ухвалою Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 03.06.2014р. на підставі акта амністії його було звільнено від покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 19.11.2013р., таким чином до нього можливо було застосувати положення ст.ст.69, 75 КК України і призначити остаточне покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі. У зв`язку з чим просить дослідити під час апеляційного розгляду ухвалу Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 03.06.2014р., яку він отримав лише наприкінці червня 2014 року, тобто вже після ухвалення вироку.

Вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 17 квітня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 19.11.2013p., остаточно призначено 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід до набранням вироком законної сили у вигляді домашнього арешту залишений без змін.

Строк відбування покарання постановлено обчислювати з дня фактичного затримання.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

В судовому засіданні апеляційної інстанції: обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурор частково підтримала апеляційну скаргу та просила виключити з вироку призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.

Вислухавши доповідача, учасників судового провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено у вироку, 10 березня 2014 року, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичною засобу без мети збуту, діючи повторно, знаходячись в Шевченківському районі м.Запоріжжя по вул.Памірська, у невстановленої досудовим слідством особи, шляхом грошової оплати в розмірі 150 грн., незаконно придбав наркотичний засіб - опій ацетильований, який надалі зберігав при собі без мети збуту.

Після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, незаконно перевіз на громадському транспорті наявний у нього наркотичний засіб від зупинки громадського транспорту «вул.Вороніна» в м.Запоріжжі до зупинки громадського транспорту «АТБ» по вул.Запорізька в м.Запоріжжі.

10 березня 2014p., приблизно о 10 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №6 по вул.Запорізька в м.Запоріжжя, був затриманий працівниками міліції, які під час проведення особистого огляду виявили та вилучили у ОСОБА_7 із лівої кишені куртки медичний шприц одноразового використання, в якому знаходилась рідина темно-коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,0750 грама, який він незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, і правова кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції, журналу судового засідання, розгляд справи відносно ОСОБА_7 відбувався відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України, тобто за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому головуючий не тільки належним чином з`ясував чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, але й роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.

Вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 про зміну вироку суду та пом`якшення призначеного йому покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, визнав вину, має на утриманні малолітніх дітей.

Обставинами, які пом`якшують покарання суд визнав щире каяття.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з вказівкою суду у вироку про те, що обвинувачений має на утриманні трьох малолітніх дітей, оскільки згідно свідоцтв про народження він не є батьком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (арк. 23-24), а свідоцтво про народження третьої дитини в матеріалах справи відсутнє.

Посилання обвинуваченого на те, що він страждає на певне захворювання, як він про це вказує в апеляційній скарзі, не є підставою для пом`якшення йому призначеного покарання, оскільки у разі погіршення стану його здоров`я не виключена можливість застосування до нього ст.84 КК України в установленому законом порядку при наявності підтверджуючих медичних документів.

Враховуючи особу обвинуваченого, який перебуває на обліку у лікаря-нарколога у зв`язку з вживанням опіатів та алкоголю (арк.с. 22), те, що в минулому він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисне кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, колегія суддів приходить до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням, а також призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Призначене судом першої інстанції мінімальне покарання, передбачене санкцією ст.309 ч.2 КК України, колегія суддів вважає необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.11.2013 року ОСОБА_7 був засуджений за ст. 309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік на підставі ст.ст. 75, 76 КК України.

Суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, застосував ст.71 КК України.

Однак, враховуючи, що під час апеляційного розгляду встановлено, що до набрання законної сили вироку, який переглядається, ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 03.06.2014 року ОСОБА_7 був звільнений від подальшого відбування покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 19.11.2013 року на підставі п. «в» ст.1 Закону України від 08.04.2014 року «Про амністію у 2014 році», з вироку необхідно виключити рішення суду про призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі та вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 17 квітня 2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ст.71 КК України та вважати його засудженим за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання період знаходження ОСОБА_7 під вартою з 23.06.2014 року по 15.01.2015 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4