Справа № 11-1123/10 Головуючий у І інстанції
Провадження № - Доповідач у 2 інстанції . .
Категорія 17.11.2010
УХВАЛА

Іменем України

17 листопада 2010 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Бех М.О.

суддів Каленченко Н.О., Романець Л.А.

за участю прокурора Стаховської Н.С.

представником

цивільного відповідача ОСОБА_1.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури , захисника в інтересах засудженого ОСОБА_2, відповідача ТОВ « Агентство безпеки « Партнер» на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2010 року, яким,-

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого виконавчим директором ТОВ «Агентство безпеки «Партнер», проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого,

засуджено за ст.271 ч.2, 75, 76 КК України до п»яти років позбавлення волі, іспитовий строк 2 роки,-

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку ОСОБА_2 наказом №36/1 від 30.05.2005 року був призначений на посаду виконавчого директора ТОВ «Агентство безпеки «Партнер». Відповідно до вищевказаного наказу ОСОБА_2 наділений правом підпису всіх без виключення договорів, фінансових та інших документів, що безпосередньо стосуються діяльності ТОВ «Агентство безпеки «Партнер», а також правом розпоряджатися всіма матеріальними цінностями, які знаходяться у власності підприємства. Згідно з функціональним обов'язками виконавчого директора ТОВ «Агентство безпеки «Партнер» ОСОБА_2 був зобов'язаний здійснювати загальне керівництво підприємством, підбір керівного складу підприємства, стратегічне планування та розвиток підприємства, контроль за діяльністю керівників різних напрямків, контроль за дотриманням вимог законодавства в діяльності підприємства, тощо, тобто обіймав посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, та в силу примітки 1 до ст.364 КК України, являвся службовою особою.

13.10.08 виконавчий директор ТОВ «Агентство безпеки «Партнер» ОСОБА_2, в порушення вимог ст. 18 Закону України «Про охорону праці», п. 1.3 «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті», п.п. 3.1, 3.17, 4.1 Типового положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», не організувавши спеціального навчання і перевірку знань з питань охорони праці, допустив охоронця ТОВ «Агентство безпеки «Партнер» ОСОБА_3 01. до виконання робіт на висоті., в порушення вимог ст. 8 Закону України «Про охорону праці», п.п. 1.5, 2.1 «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті», не забезпечив охоронця ТОВ «Агентство безпеки «Партнер» ОСОБА_3 засобами індивідуального захисту від можливого падіння при виконанні робіт на висоті, , не забезпечив розробку інструкції охоронця ОСОБА_3 у відповідності до послідовності технологічного процесу та з урахуванням умов, в яких виконувались вказані роботи на висоті.

13.10.2008 року о 13 годині 06 хвилин охоронець ТОВ «Агентство безпеки «Партнер» ОСОБА_4, перебуваючи на території нафтобази ТОВ «Вето-Сервіс» в м. Бориспіль по вул, Привокзальній, 9, виконуючи свої службові обов'язки відповідно до інструкції з охорони праці для охоронника, табелів постів №1, №2, затверджених виконавчим директором ТОВ «Агентство безпеки «Партнер» ОСОБА_2, до яких серед інших входило здійснення контролю рівня наливу нафтопродуктів до цистерн кожного бензовозу шляхом підйому по спеціальній драбині на автоцистерни, будучи не забезпеченим засобами індивідуального захисту при виконанні робіт на висоті, не пройшовши спеціального навчання та перевірки знань з питань охорони праці, по спеціальній драбині виліз на автоцистерну бензовозу на висоту 2,5 м., звідки впав головою вниз на асфальт, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми із забійними ранами тьмяної та потиличної областей зліва та лівої вушної раковини, забою головного мозку, внутрішньо-мозкових крововиливів правої тімяної та скроневої ділянок, закритої спино-мозкової травми із компресійни переломом тіл грудних хребців, закритої травми грудної клітки із множинними переломами ребер зліва, забою легенів, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень.

Згідно з актом спеціального розслідування нещасного випадку за формою Н-5 від 13.07.09 та актом №1 від 21.07.09 про нещасний випадок, на підприємстві, пов'язаний з виробництвом, Територіального управління Держгірпромнагляду по Київській області та місту Києву встановлено, що причиною нещасного випадку, що стався з ОСОБА_3І, стало порушення виконавчим директором ТОВ «Агентство безпеки «Партнер» ОСОБА_2 вимог вищезазначених нормативно-правових актів про охорону праці.

На вирок суду захисник в інтересах засудженого подав апеляцію, в якій просить вирок суду скасувати. Постановити новий вирок, яким ОСОБА_2, останнього визнати невинним. Кримінальну справу щодо ОСОБА_2 закрити за відсутністю в його діях складу злочину, а кримінальну справу повернути на додаткове розслідування. При цьому апелянт посилається на те, що слідство по справі проведено однобічно та неповно, висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи.

У апелянта викликає сумнів щодо об»єктивності ОСОБА_5 спеціального розслідування та професійної компетентності членів комісії, яка проводила розслідування, оскільки голова комісії є спеціалістом з охорони праці в соціально-культурній сфері, а розслідування нещасних випадків на нафтобазах займається інший підрозділ. У самому висновку містяться протиріччя 3 однієї сторони комісія зазначила ,що виконувані роботи ОСОБА_3 відносяться до Переліку робіт з підвищеною небезпекою, з другої сторони комісія у акті зазначила про те, що небезпечні фактори в роботі охоронця відсутні.

Комісія прийшла до висновку, що саме ОСОБА_2 винний в порушенні нормативно правових актів про охорону праці,як керівник підприємства. Але фактично керівником підприємства є ОСОБА_6, а ОСОБА_2 працює на підставі контракту. Судом залишено без належного з»ясування того факту, що наказом генерального директора відповідальним за техніку безпеки з 2005 року є ОСОБА_7 Кримінальна справа відносно ОСОБА_2 порушена за матеріалами перевірки щодо нещасного випадку, що стався з охоронником ТОВ «Агенство безпеки «Партнер» ОСОБА_3 прокуратурою Бориспільського району 19.08.2009 р. (Т.1, а.с.1-3).

Проте в матеріалах справи міститься постанова Бориспільського РВ УМВС України від 18.10.2008 р. про відмову в порушенні кримінальної справи по факту отримання ОСОБА_3 тілесних ушкоджень у зв'язку з тим, що ОСОБА_3 впав з власної необережності. (Т.1, а.с.85, на звороті). Вказана постанова про відмову в порушенні кримінальної справи на час розгляду в суді справи не скасована.

Таким чином ставиться під сумнів взагалі законність порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2, оскільки згідно п. 11 ст.6 КГІК України кримінальна справа не може бути порушена, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання.

Прокурор в апеляції ставить питання про скасування вироку у зв»язку з призначенням покарання ОСОБА_2, яке не відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину через його м»якість. Просить постановити новий вирок яким визнати винним та засудити ОСОБА_2 за ст.271 Ч.2КК України та призначити покарання- 5 років позбавлення волі з позбавленням права , обіймати посади пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки. На підставі ст.75, 76 КК України звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

При цьому апелянт посилається на те, що суд постановляючи вирок відносно ОСОБА_2 та не застосувавши до останнього додаткову міру покарання -позбавлення права займати посади пов»язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, належним чином не мотивував прийняте рішення. Отже, суд не врахував, суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_2 тяжкого злочину, що потягло тяжкі наслідки Крім того, ОСОБА_2 як на досудовому слідстві так і під час судового засідання вину свою в інкримінованому злочині не визнав повністю, не сприяв слідству та суду встановленню істини по справі, отже не розкаявся та не зробив належних висновків для свого виправлення та попередження нових аналогічних злочинів.

Представник цивільного відповідача ТОВ «Агентство безпеки «Партнер» подав апеляцію на вирок в частині цивільного позову, в якій просить вирок в частині задоволення цивільного позову скасувати, постановити новий вирок яким у задоволенні цивільного позову відмовити.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, просив залишити без задоволення апеляції захисника та цивільного відповідача, засудженого та представника цивільного відповідача , які підтримали свої апеляції, а апеляцію прокурора просили відхилити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів, вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст. 368 КПК України однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції коли залишились недослідженими такі обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Висновок суду у вироку про доведеність вини ОСОБА_8 у пред»явленому обвинуваченні органами досудового слідства є передчасним, оскільки судом залишили недослідженими такі обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Як в ході досудового так і судового слідства ОСОБА_2 не визнавав себе винним у пред»явленому обвинуваченні та пояснював про те, що був прийнятий на роботу виконавчим директором ТОВ наказом генерального директора товариства. Він не був відповідальним за охорону праці на підприємстві. Наказом за цю ділянку роботи відповідав ОСОБА_7 Він не є керівником підприємства.

Суд виклавши ці показання у вироку не спростував цих показань ОСОБА_8, даних ним на свій захист, а лише перелічив джерела доказів, якими, на думку суду, підтверджувалась винуватість підсудного, не розкривши їх змісту. Також суд, пославшись у вироку на показання свідків не дав ніякої оцінки цим доказам та не зазначив у вироку, які саме обставини по пред'явленому ОСОБА_8 обвинуваченню вони підтверджують або спростовують.

Акт спеціального розслідування нещасного випадку від 13.07.2009 року на підприємстві ТОВ « Агенство безпеки «Партнер» , як доказ вини ОСОБА_2 у скоєнні злочину , містить в собі дані , які не відповідають фактичним обставинам справи. Так ОСОБА_3, згідно контракту від 30.10.2001 року прийнятий генеральним директором ОСОБА_6, на посаду охоронника та допущений до роботи. ОСОБА_2 прийнятий на роботу генеральним директором ОСОБА_6 по контракту на посаду виконавчого директора ТОВ з 01.06.2005 року. Тому посилання у висновку комісії про те, що керівник підприємства ОСОБА_2 допустив до виконання до роботи на висоті працівника,який не пройшов спеціального навчання та перевірки знань ОСОБА_8 питань охорони праці, не забезпечив працівника засобами індивідуального захисту при виконанні робіт на висоті є передчасним, оскільки відсутнє будь яке посилання на порушення останнім наказу або Інструкції, де було б зазначено, що саме він є відповідальним за охорону праці на ТОВ.

Крім того, як убачається із показань свідка ОСОБА_5- голови комісії, він не є спеціалістом у розслідуванні нещасних випадків на нафтобазах, а є спеціалістом з охорони праці в соціально-культурній сфері, розслідуванням нещасних випадків на нафтобазах в управлінні займається інший підрозділ. Свідок не зміг в судовому засіданні відповісти на питання, що стосувались особливостей організації охорони праці на нафтобазах.

В матеріалах кримінальної справи мається наказ від 17.10.2005 року генерального директора ТОВ «Агенство безпеки «Партнер» ОСОБА_6В про переведення ОСОБА_7 на посаду начальника служби охорони та відповідальним за охорону праці. Про те, в ході досудового слідства слідчим винесена постанова 25 листопада 2009 року про відмову у порушенні кримінальної справи щодо начальника служби охорони ТОВ « Агенство безпеки «Партнер» ОСОБА_7 за ст. 271 КК України за відсутністю складу злочину в його діях. Відмова мотивована тим, що наказ про призначення ОСОБА_7 відповідальним за охорону праці на ТОВ носить формальний характер.

Про те, з таким висновком слідчого не можна погодитись, оскільки його висновки суперечать матеріалам справи. Так постанова про відмову у порушенні кримінальної справи передбачає тільки ст. 271 КК України без посилання на її частину. Як убачається із матеріалів кримінальної справи саме ОСОБА_7, будучи відповідальним за охорону праці на ТОВ, розробив Інструкцію з охорони праці для охоронників ТОВ та табелі постів №1 та № 2 , свої обов»язки відповідальної особи з охорони праці, які затвердив виконавчий директор ОСОБА_2 І Б..

Залишились не з»ясованими питання про те, чи не вийшов за межі своїх повноважень ОСОБА_2, затверджуючи Інструкцію по охороні праці для охоронників, табелів №1 та №2 , обов»язків відповідальної особи з охорони праці-Гамалія Г. , не будучи керівником даного підприємства відповідно до ОСОБА_9

Відповідно до ст. 8 Закону України « Про охорону праці» работодавець зобов»язаний забезпечити за свій рахунок придбання комплектування, видачу та утримання засобів індивідувального захисту відповідно до нормативно-правових актів з охорони праці та колективного договору.

Відповідно до п 5.5. ОСОБА_9 ТОВ у товариства створюється виконавчий одноособовий орган- генеральний директор- Лисак В.В. В матеріалах справи міститься довідка статистики №8794 з ЄДРПОУ , згідно якої керівником підприємства ТОВ «Агенство статистики №8794 з ЄДРПОУ, згідно якої керівником підприємства ТОВ «Агенство безпеки «Партнер», є ОСОБА_6.

Вказана особа по справі не допитувалась, перелік її функціональних обовязків не встановлювався і не вирішувалось питання про наявність чи відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ст. 271 ч.2 КК України.

Крім того кримінальна справа відносно ОСОБА_2 порушена за ст. 272 ч.2 КК України за матеріалами перевірки щодо нещасного випадку, що стався з охоронником ТОВ «Агенство безпеки «Партнер» ОСОБА_3 прокуратурою Бориспільського району 19.08.2009 р.

В той же час в матеріалах справи міститься постанова Бориспільського РВ УМВС України від 18.10.2008 р. про відмову в порушенні кримінальної справи по факту отримання ОСОБА_3 тілесних ушкоджень у звязку з тим, що ОСОБА_3 впав з власної необережності. Вказана постанова про відмову в порушенні кримінальної справи на час розгляду в суді справи не скасована.

Законність порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 ставиться під сумнів, оскільки згідно п. П ст. 6 КПК України кримінальна справа не може бути порушена, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є не скасована постанова органу дізнання.

На ці суттєві порушення вимог кримінально- процесуального законодавства досудового слідства суд першої інстанції не звернув уваги та постановив незаконний вирок щодо ОСОБА_2 , в якому мотивувальна частина обвинувачення неконкретна та не відповідає фактичним обставинам справи. З цих підстав вирок суду підлягає скасуванню.

А поскільки зазначені недоліки досудового слідства не можуть бути усунуті в ході судового слідства, тому справа підлягає поверненню на додаткове розслідування.

В ході додаткового розслідування належить всебічно, повно та об»єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи засудженого, його захисника в апеляціях і на підставі аналізу й оцінки зібраних доказів, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛЙЛА:

Апеляцію прокурора Бориспільської міжрайонної прокуратури, захисника в інтересах засудженого ОСОБА_2, цивільного відповідача ТОВ « Агентство безпеки « Партнер» задоволити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2010 року щодо ОСОБА_2 скасувати. Справу повернути на додаткове розслідування Бориспільському міжрайонному прокурору.

Судді: 1 2 3