АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 598/43/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/418/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 грудня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

представника потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Збаразького району ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Збаразького районного суду від 15 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, раніше не судимого, -

засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково, постановлено стягнути з ОСОБА_7 в його користь 1981 грн. 89 коп. матеріальної шкоди та 70 000 грн. моральної шкоди.

В решті позову відмовлено.

Цивільний позов ОСОБА_9 в частині стягнення витрачених коштів на покращене харчування в розмірі 494 грн. 09 коп. залишено без розгляду.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за кримінальне правопорушення, яке ним вчинене за наступних обставин.

19 травня 2011 року, близько 21 год. ОСОБА_7 , біля гаражу, що знаходиться на загальному подвір`ї багатоквартирного житлового будинку по АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи та розуміючи протиправний характер та можливі наслідки своїх дій, умисно наніс ОСОБА_9 ряд ударів по тілу невстановленим тупим предметом з обмеженою видовженою (циліндричною) поверхнею, схожим на дерев`яну биту, в результаті чого, заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді чисельних довгастих синців на лівій половині тулуба, боковій поверхні грудей та передньобоковій поверхні живота, закритої травми живота з ушкодженням селезінки, крововиливом в брижу сліпої кишки та внутрішньочеревною кровотечею, що в подальшому призвело до оперативного втручання та видалення травмованої селезінки, що за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах:
- прокурор прокуратури Збаразького району ОСОБА_11 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати за м`якістю призначеного покарання і ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки останній своєї вини у вчиненому не визнав, щиро не розкаявся, не сприяв розкриттю злочину, завдані збитки не відшкодував, потерпілий просив суд суворо покарати обвинуваченого;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вказаний вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий, яким кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення. Зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вина ОСОБА_7 в заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень не доведена доказами, що були дослідженні під час судового розгляду. Судом упереджено не взято до уваги покази свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які вказували, що ОСОБА_7 не наносив ОСОБА_9 тілесних ушкоджень. Крім того, судом у вироку невірно викладено покази свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ;

- в доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить у випадку доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, вирок в частині призначеної міри покарання змінити, призначивши обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який в судових дебатах підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким його засудити за ч.1 ст.121 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які в судових дебатах, а обвинувачений і в останньому слові, просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника задовольнити, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , які в судових дебатах просили апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

У відповідності з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи в апеляції захисника обвинуваченого про те, що ОСОБА_7 не вчиняв кримінальне правопорушення, за яке його засуджено та, що досудове та судове слідство по справі проведено необ`єктивно і з обвинувальним ухилом, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і не підтверджені доказами, позбавлені підстав.

Як встановлено матеріалами справи, органами досудового слідства та судом дотримано вимог кримінально-процесуального закону, спрямованих на встановлення об`єктивної істини у справі. Викладені у вироку висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку.

Будучи допитаним в судовому засіданні суду першої інстанції, потерпілий ОСОБА_9 ствердив, що 19 травня 2011 року близько 21 год., на подвір`ї багатоквартирного житлового будинку, що по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 на грунті неприязних відносин, що склалися між ними, наніс йому удар по лівій стороні тулуба предметом схожим на дерев`яну биту, яку перед цим виніс із приміщення гаража. Коли він впав на землю, то цим же предметом заподіяв ще вісім чи дев`ять ударів по тілу, спричинивши йому закриту травму живота з ушкодженням селезінки, крововиливом в брижу сліпої кишки та внутрішньочеревною кровотечею, що призвело до оперативного втручання та видалення травмованої селезінки.

Колегія суддів вважає показання потерпілого ОСОБА_9 в ході судового слідства правдивими, оскільки вони були послідовними в деталях, суттєвих розбіжностей, які би могли вплинути на доведеність винності обвинуваченого, не встановлено. А тому суд першої інстанції вірно поклав їх в основу обвинувального вироку, як один із доказів, на підтвердження винності ОСОБА_7 , так як вони ще й об`єктивно узгоджуються з іншими доказами по справі.

Вищезазначені показання потерпілого також узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_15 , яка вказувала, що 19 травня 2011 року приблизно о 21 годині, виглянувши у вікно, вона побачила, що її чоловік свариться з ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , яка також була на подвір`ї і кричала, щоб вона забрала свого чоловіка, бо ОСОБА_16 його вб`є. Коли вона вибігла у двір, то побачила, що ОСОБА_7 стояв з дерев`яною битою в руках поряд з її чоловіком та сказав їй, щоб вона забрала чоловіка, бо він йому ще і голову розіб`є. Коли вони зайшли в свою квартиру, то побачила на його тілі сліди у виді синіх опухлостей він ударів. При цьому чоловік їй розповів, що ОСОБА_7 побив його битою. На другий день у чоловіка почалися нестерпні болі і він змушений був звернутись за медичною допомогою в лікарню в м. Тернопіль, де йому була проведена операція та видалена селезінка.

Крім того, показання потерпілого щодо часу, місця вчинення кримінального правопорушення, механізму та послідовності заподіяння тілесних ушкоджень, знаряддя, яке використано для нанесення тілесних ушкоджень та інші обставини вчиненого також частково узгоджуються з показаннями самого обвинуваченого, який не заперечив про наявний конфлікт, який мав місце 19 травня 2011 року між ним та його сусідом ОСОБА_9 , однак ствердив, що він не наносив потерпілому будь-які удари, в тому числі і дерев`яною битою чи іншим твердим предметом циліндричної форми. Зокрема, зазначає, що ОСОБА_9 першим підійшов до нього, та незважаючи на те, що на руках у нього була малолітня дитина, почав кричати, виражаючись нецензурними словами, намагався його вдарити. Після того, як він його відштовхнув від себе, то ОСОБА_9 схопив його рукою за шию і почав її стискати, спричинивши йому біль. Даний конфлікт тривав приблизно п`ять хвилин. З будинку вийшла дружина ОСОБА_9 , яка забрала свого чоловіка. При цьому він заперечив, що наносив потерпілому будь-які удари, в тому числі і дерев`яною битою чи іншим твердим предметом циліндричної форми.
Достовірність показань потерпілого також підтверджені іншими об`єктивними доказами, зокрема, даними протоколом огляду місця події, протоколом відтворення обстановки та обставин події, висновками судових експертиз.
Із висновку експерта №85 від 19.07.2011 року судово-медичної експертизи, вбачається, що у ОСОБА_9 при клініко-інструментальному обстеженні була діагностована закрита травма живота з ушкодженням селезінки, крововиливом у брижу сліпої кишки та внутрішньочеревною кровотечею, з приводу чого, того ж дня за терміновими показаннями йому проведене оперативне втручання видалення травмованої селезінки (спленектомія). Всі виявлені у ОСОБА_9 ушкодження спричинені неодноразовою дією тупого предмета з обмеженою видовженою (циліндричною) поверхнею, незадовго до звернення його за медичною допомогою, не виключено у зазначений в постанові термін події 19 травня 2011 року. Заподіяна ОСОБА_9 закрита травма живота з ушкодженням селезінки та внутрішньочеревною кровотечею, належить до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент спричинення. Характер та властивості всіх виявлених у ОСОБА_9 ушкоджень (синців на лівій половині тулуба та закритих ушкоджень органів черевної порожнини), їх утворення за обставин, зазначених у постанові та в протоколі допиту ОСОБА_9 , тобто, внаслідок нанесення численних ударів дерев`яним предметом, схожим на биту, не виключається. Вищенаведене дає підстави стверджувати, що утворення виявлених у ОСОБА_9 ушкоджень за умов його падіння на площині, при падінні з мопеда, внаслідок поштовхів руками тощо, виключається.

Висновком експерта №066 від 26.07.2012 року додаткової судово-медичної експертизи, відповідно до якої результати макро- та мікроскопічного дослідження видаленої 20.05.2011 року у ОСОБА_9 під час хірургічного втручання ушкодженої селезінки показали, що хвороботворних її змін, патологічних процесів чи аномалій розвитку в ній не виявлено, а тому самовільний її розрив статися не міг. ОСОБА_9 після його побиття 19.05.2011 року (оскільки в нього не було переломів ребер, що прикривають селезінку) міг наступного дня здійснювати активні дії, у тому числі їхати на мопеді чи керувати ним, виконувати роботу на городі тощо. Тілесні ушкодження у ОСОБА_9 , які описані у його медичній карті №2972, у тому числі під час хірургічного втручання, заподіяні не менш як 9-ма ударами тупими предметами з циліндричною травмуючою поверхнею, до яких належать палиця, металева труба, дерев`яна битка, інші аналогічні знаряддя, що цілком відповідає показанням потерпілого під час відтворення обстановки та обставин події, зафіксованих у протоколі цього відтворення від 10.07.2012 року. Характер закритої травми живота та особливості ушкодження селезінки, властивості, форма, локалізація, кількість, взаєморозташування, вираженість зовнішніх ушкоджень на тулубі ОСОБА_9 виключають можливість утворення «закритої травми живота та травматичного ушкодження селезінки» від «падіння на площині з висоти власного зросту, при падінні з мопеда… чи внаслідок поштовхів руками в переднюю частину тулуба» потерпілого, як і за інших аналогічних обставин.

Вищенаведені висновки експертиз, є науково обгрунтованими, переконливими, виконані кваліфікованими спеціалістами і сумнівів у колегії судів не викликають.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно не взято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_7 , а також свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які вказували, що ОСОБА_7 не бив потерпілого та не наносив йому тілесних ушкоджень, в тому числі і дерев`яною битою, при цьому не заперечували, що між потерпілим та обвинуваченим був конфлікт, очевидцями якого вони були.

Крім того, про неправдивість показів свідків може стверджувати і те, що свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вказували в судовому засіданні про свої неприязні відносини з потерпілим та ОСОБА_12 і про свої дружні стосунки з обвинуваченим, а свідок ОСОБА_14 вказував що він також знайомий ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів прийшла до вірного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, а тому підстав для закриття кримінального провадження, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі захисника, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, хоча судом першої інстанції вірно оцінено вищевказані зібрані по справі докази в їх сукупності та вірно визначено обсяг винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, але при призначенні покарання, суд припустився ряду помилок, які виразилися у наступному.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Згідно матеріалів кримінального провадження попереднім вироком Збаразького районного суду від 11 червня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч.1 ст.76 КК України.

Даний вирок ухвалою апеляційного суду Тернопільської області від 1 жовтня 2014 року скасований з направленням справи на новий судовий розгляд з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального Закону.

Враховуючи вищенаведене, та те, що вказаний вирок скасовувався з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону без вказівки на м`якість призначеного покарання, в ході судового слідства обсяг обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 не змінювався, а тому судом допущено істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, а саме в порушення вимог ч.2 ст.416 КПК України судом безпідставно призначено останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі без застосування ст.75 КК України, чим погіршив становище останнього, призначивши йому більш суворе покарання, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку суду першої інстанції в порядку ст.404 КПК України - шляхом пом`якшення покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, виходячи виключно з вимог ст.416 КПК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419, 498 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Збаразького району ОСОБА_11 залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Збаразького районного суду від 15 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.121 КК Украни до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінальну-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2