Ухвала
іменем україни
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 26 листопада 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та потерпілого ОСОБА_5 на ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 27 липня 2015 року.

Вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2013 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, раніше не судиму,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій, на 3 роки;

- за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих функцій, на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженої.

ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК України виправдано, у зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 27 липня 2015 року вирок щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

ОСОБА_6 засуджено за те, що вона, обіймаючи посаду генерального директора ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», будучи службовою особою, наділеною повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій, у період часу з 11 липня 2005 року по 30 березня 2007 року, зловживаючи своїм службовим становищем, із коштів, отриманих у межах своїх службових повноважень під звіт із каси товариства, привласнила і використала на свій розсуд 366 524 грн. 70 коп., завдавши товариству матеріальної шкоди на вказану суму, що становить особливо великий розмір.

З метою створення документального підтвердження законності своїх дій ОСОБА_6 звітувала про використання таких коштів, використовуючи завідомо підроблені документи - авансові звіти, квитанції до прибуткових касових ордерів і накладні про придбання ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» сільськогосподарської продукції в ПП «Агро-Тех-В.К.» і ТОВ «Спарк-Авто», які свою статутну діяльність не здійснювали, жодних товарів, робіт і послуг не надавали.

Для виготовлення таких документів, ОСОБА_6 дала вказівку своєму підлеглому ОСОБА_7 , який про її злочинні наміри обізнаний не був та перебував у службовій залежності від засудженої, придбати бланки квитанцій до прибуткових касових ордерів, накладних і податкових накладних із відтисками печаток підприємств - суб`єктів господарювання, які свою статутну діяльність не здійснювали.

Отримавши від ОСОБА_7 такі бланки, ОСОБА_6 організувала внесення до них недостовірних відомостей іншими працівниками товариства, які знаходилися у службовій залежності від неї та не були обізнані про злочинні наміри засудженої.

Крім того, з вересня 2005 року по березень 2007 року, ОСОБА_6 давала вказівки своїм підлеглим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які не були обізнані про її злочинні наміри, вносити до авансових звітів завідомо неправдиві відомості про використання коштів для розрахунків з ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» і з ПП «Агро-Тех-В.К.» і ТОВ «Спарк-Авто» за поставлену продукцію.

В такий спосіб ОСОБА_6 вчинила службове підроблення, використала підроблені авансові звіти для приховування привласнення грошей підприємства, які були їй ввірені, шляхом зловживання своїм службовим становищем і спричинила таким чином тяжкі наслідки ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» у виді матеріальної шкоди на суму 366 524 грн. 70коп.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачувалася в тому, що у період часу з 1 травня 2005 року по 11 липня 2007 року систематично неналежно виконувала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, допускала порушення вимог статуту ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» та укладеного контракту по найму й оплаті праці. Такі порушення виразились у відсутності на підприємстві належного бухгалтерського обліку, обліку і зберігання товарно-матеріальних цінностей, що спричинило ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» тяжкі наслідки у виді матеріальних збитків внаслідок нестачі паливно-мастильних матеріалів на суму 802 154 грн. 92 коп.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали суду апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину та особі засудженої внаслідок м`якості. Посилається на ту обставину, що суд без належної оцінки, вибірково оцінивши докази, виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 367 КК України. Крім того, вказує, що суд при звільненні засудженої від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України безпідставно застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна. Зазначає, що судом першої інстанції було необґрунтовано застосовано до ОСОБА_6 вимоги ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки остання вчинила особливо тяжкий злочин та злочини середньої тяжкості, вину не визнала, не розкаялась, шкоду не відшкодувала. Вважає, що вказані порушення, всупереч вимогам ст. 377 КПК України (1960 року), судом апеляційної інстанції усунуті не були. Крім того, зазначає, що апеляційний суд, вказавши у мотивувальній частині про обґрунтованість певних доводів прокурора, не прийняв рішення про це у резолютивній частині. Просить справу направити на новий апеляційний розгляд.

Потерпілий ОСОБА_5 у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та справу направити на новий апеляційний розгляд у зв`язку з порушенням ст. 377 КПК України (1960 року). При цьому зазначає, що на доводи апеляційних скарг в частині неправильного застосування кримінального закону, а саме необґрунтованого застосування ст. 69, 75 КК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину її особі внаслідок м`якості судом першої інстанції, апеляційним судом не дано відповіді, справу переглянуто формально.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора та потерпілого, засуджена ОСОБА_6 просить судові рішення залишити без зміни, вважаючи їх законними та обґрунтованими.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подані скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України, а також правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора та потерпілого у касаційних скаргах про немотивоване застосування до засудженої положень ст. 69 КК України є безпідставними, оскільки суд першої інстанції при вирішенні питання про застосування ст. 69 КК України до засудженої, у судовому рішенні навів декілька обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Зокрема, судом першої інстанції було враховано похилий вік засудженої, незадовільний стан здоров`я, та обґрунтовано визнано їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У той же час, викладені у касаційних скаргах доводи про те, що суд, приймаючи рішення про звільнення засудженої від відбування призначеного покарання з випробуванням не дотримався вимог закону, є обґрунтованими.
У мотивувальній частині вироку суд зобов`язаний навести обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, належним чином мотивувати своє рішення у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням лише у тому випадку, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Проте, ці вимоги судом не виконані, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення засудженої без ізоляції від суспільства.
Судом, при застосуванні ст. 75 КК України, не була дана належна оцінка тяжкості вчиненого злочину засудженою, який віднесений законом до категорії особливо тяжких, ту обставину, що вину у вчиненому вона не визнала, завдану злочином шкоду не відшкодувала.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

За таких обставин, судом було безпідставно призначено покарання засудженій у виді конфіскації майна при прийнятті рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, судом апеляційної інстанції було допущено суперечності, оскільки в мотивувальній частині ухвали вказано про помилковість визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання відсутність контролю з боку ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», однак у резолютивній частині рішення про виключення вказаної обставини з пом`якшуючих покарання не прийнято.
Також, як убачається з вироку місцевого суду, тяжкі наслідки, що настали внаслідок учинення ОСОБА_6 службового підроблення, полягали у заподіянні ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» 366 524 грн. 70 коп. матеріальної шкоди. Однак підроблення ОСОБА_6 документів було способом заволодіння коштами, а наслідки, що проявились у нанесенні збитків, настали не в результаті службового підроблення, а внаслідок заволодіння коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем.

Відповідно до ст. 377 КПК України (1960 року), в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляції та докладні мотиви прийнятого рішення. У разі залишення апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.
У порушення вимог ст. 377 КПК України (1960 року), суд апеляційної інстанції дані порушення не виправив, переконливих мотивів прийнятого рішення за апеляційними скаргами не навів і не зазначив підстави, з яких визнав всі доводи апеляційних скарг прокурора та потерпілого необґрунтованими.

У тому числі, не було належним чином перевірено і доводів прокурора щодо безпідставного виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, про що вказувалось в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 червня 2014 року при скасуванні попередньої ухвали суду апеляційної інстанції.

Допущене порушення кримінально-процесуального закону є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
Під час нового апеляційного розгляду суду належить звернути увагу на допущені недоліки, усунути їх, постановити рішення у відповідності до вимог кримінального та кримінально процесуального закону, з урахуванням того, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати м`яким.
Керуючись ст. ст. 394-396, 398 КПК України (1960 року), п.п. 11, 15 розділу XI КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Касаційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 27 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3