Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/838/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 317 (229-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.09.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000427 за апеляцією захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30 червня 2015 року, яким

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одружений, проживає АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24.07.2012 року Кіровським районним судом м. Кіровограда (далі тим же судом) за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік;

-30.07.2013 року тим же судом за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць. Звільнений 21.04.2014 року від відбування покарання на підставі ухвали Полтавського районного суду Полтавської області від 11.07.2014 року, на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»

засуджено за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Стягнуто з обвинуваченого на користь держави судові витрати в сумі 368 грн. 94 коп.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він вчинив незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а також надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Так ОСОБА_7 , 19.01.2015 року о 10 год. 00 хв. перебуваючи за місцем свого проживання АДРЕСА_1 та реалізуючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, за допомогою зерен маку, розчинників та інших інгредієнтів, ОСОБА_7 незаконно виготовив опій екстракційний, для особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи реалізовувати умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_7 виготовлену речовину вимокнув у ватні тампони та ватну туруну, які залишив незаконно зберігати за місцем свого проживання для подальшого особистого вживання, без мети збуту.

В подальшому, 19.01.2015 року близько 14.00 год. співробітниками Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області, з наданням добровільної згоди ОСОБА_7 на огляд домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 , проведено огляд, в ході якого виявлено та вилучено 1 грн. з подрібненою речовиною рослинного походження, металевий лоток зі шприцом 10 мл. в середині якого знаходиться вата коричневого кольору, голка металева на якій намотана вата коричневого кольору, 6 згортків вати коричневого кольору, коробка з наперстком з пристрою для куріння на яких наявні нашарування речовини коричневого кольору, ін`єкційний шприц 20 мл. з ватою в середині коричневого кольору, згорток тканини з речовиною схожою на насіння маку, 4 пляшки коричневого кольору зі специфічним запахом.

Згідно висновку експерта № 69 від 27.01.2015 року, надані на експертизу предмети ( ватні тампони та ватна туруна) містять нашарування концентрату макової соломи (опію екстракційного), який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію екстракційного в перерахунку на суху речовину, відповідно становить 0,06 г (об.1); 0,056 (об.3); 0,58 (об.4); 0,057 (об.5); 0,053 (об.6); 0,058 (об.7); 0,055 (об.8); 0,054(об.9); 0,059 (об.10). Загальна масі концентрату макової соломи (опію екстракційного) в перерахунку на суху речовину становить 0,511 г.
На поверхні полімерної пляшки з обрізаним дном виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу-екстракту канабіса. Маса екстракта канабіса в перерахунку на суху речовину становить 0,108 г., що згідні наказу МОЗ України № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 року не вистачає для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

Надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Маса канабісу (в перерахунок на висушену речовину) становить 1,215 г., що згідно наказу МОЗ України № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» від 01.08.2000 року не вистачає для притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності.

На поверхні металевої миски та голки в захисному ковпачку нашарувань наркотичних алкалоїдів опію не виявлено. В двошарових рідинах та в насінні наркотичних алкалоїдів опію не виявлено.

Крім того, 19.01.2015 року, о 10 годині обвинувачений за місцем свого проживання, АДРЕСА_1 , в ході бесіди з ОСОБА_9 , маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, надав останньому приміщення флігеля та необхідні побутові прилади для незаконного вживання наркотичних засобів.

В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого просить вирок районного суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, застосувавши до останнього ст.75 КК України, звільнивши від відбування призначеного покарання з випробуванням. Свої вимоги мотивує тим, що призначене районним судом покарання не відповідає тяжкості злочину та обставинам. Крім того, суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання належним чином не врахував те, що вчинений ОСОБА_7 злочин відноситься до категорії середньої тяжкості, значної шкоди охоронюваним законом інтересам не завдано, потерпілих в кримінальному провадженні не має, а діями обвинуваченого не завдано жодної матеріальної чи моральної шкоди. Також, ОСОБА_7 щиро розкаявся в вчиненому, активно сприяв розкриттю правопорушення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив апеляцію захисника в інтересах обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок районного суду без зміни, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали подану апеляційну скаргу і просили її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до таких висновків.

Розглянувши справу в межах поданої апеляцій, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, за що його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних на законних підставах і досліджених у судовому засіданні доказах.

Суд першої інстанції, об`єктивно встановивши фактичні обставини справи, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 та правильно кваліфікував дії останнього за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, а також за ч.1 ст.317 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, судом не встановлено.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.

Так, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості.

Характеризуючи особу обвинуваченого, суд першої інстанції прийняв до уваги, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, однак не займається суспільно-корисною працею, страждає психічно поведінковими розладами внаслідок вживання наркотичних речовин (опій ацетильований), потребує лікування, яке йому не протипоказане (а.к.п. 35, 42), раніше притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні кримінальні правопорушення, але був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

Обставинами, що пом`якшують покарання правильно визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які обтяжують покарання судом не встановлені.

За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 лише за умови його ізоляції від суспільства, з призначенням покарання у межах санкції статей обвинувачення .

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Таке покарання на думку колегії суду, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, перевиховання та профілактики вчинення нових кримінальних правопорушень. При цьому підстави для застосування до обвинуваченого вимог ст..69, 75 КК України відсутні.

Апеляційні доводи захисника-адвоката в інтересах обвинуваченого стосовно не врахування при призначенні покарання всіх пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки їх в повній мірі враховано судом першої інстанції, що підтверджується вироком суду, а призначене покарання є обґрунтованим та відповідає цілям покарання.

За таких обставин, апеляційні доводи захисника адвоката ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.

Разом з тим, відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі поданих апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається з мотивувальної частини згаданого вироку, суд першої інстанції вказав про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 органами досудового розслідування за ч.2 ст.309 КК України як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

З даним висновком районного суду колегія суддів погодитися не може, оскільки частиною 1 ст.337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і в лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 надійшов до районного суду за вчинення останнім кримінальних правопорушень ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України і прокурор підтримував саме таке обвинувачення, не змінюючи та не доповнюючи його, колегія судді вважає, що вище зазначену вказівку районного суду в частині необхідності кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України необхідно виключити з вироку суду, як безпідставну.

Враховуючи викладене, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

В порядку ст..404 КПК України вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.06.2015 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на необхідність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України.

В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 30.06.2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4