Справа № 1806/1-54/11
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.02.2011 року м.Суми

Ковпаківський районний суд міста Суми в складі:

головуючого судді Рунова В.Ю.

при секретарі Дегтяренко В.М.

з участю прокурорів Петренка В.І., Колобиліна М.В.

захисника ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальну справу про обвинувачення

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, зареєстрованого в ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_5, працюючого директором ТОВ «Креатех», раніше не судимого

за ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України, -

в с т а н о в и в:

Органом досудового слідства ОСОБА_2 було предявлено обвинувачення за ст.ст.212 ч.3 і 366 ч.2 КК України в тому, що обіймаючи посаду директора та одночасно постійно виконуючи обовязки головного бухгалтера ТОВ «Креатех», будучи службовою особою, відповідальною за керівництво і організацію ведення бухгалтерського обліку, підготовку податкових декларацій, бухгалтерських звітів, балансів, розрахунків та інших документів, пов'язаних із своєчасним нарахуванням та сплатою необхідних сум податків, зборів, обов'язкових платежів у встановленому законом порядку, на протязі часу з січня 2006 р. по вересень 2008 р., маючи намір на ухилення від сплати ПДВ шляхом безпідставного завищення податкового кредиту, підробив та використав в бухгалтерському обліку TOB «Креатех» підроблені податкові накладні й інші документи про придбання цим товариством товарно-матеріальних цінностей (робіт, послуг) від TOB «Грунт» м. Київ (податкові накладні № 300101 від 30.01.2006 р. на суму 1810 грн., № 270201 від 27.02.2006 р. на суму 7120 грн., № 020302 від 02.03.2006 р. на суму 13700 грн., № 130301 від 13.03.2006 р. на суму 5240 грн., № 170401 від 17.04.2006 р. на суму 3206 грн., № 2170401 від 17.04.2006 р. на суму 3206 грн., № 100501 від 10.05.2006 р. на суму 3506 грн., № 080501 від 08.05.2006 р. на суму 4704 грн., № 150502 від 15.05.2006 р. на суму 2997 грн., № 020602 від 02.06.2006 р. на суму 5067 грн., № 100702 від 10.07.2006 р. на суму 5778 грн., №170702 від 17.07.2006 р. на суму 4754 грн., № 070812 від 07.08.2006 р. на суму 11352 грн., № 86 від 11.09.2006 р. на суму 5476 грн., № 89 від 12.09.2006 р. на суму 6720 грн., № 89 від 02.10.2006 р. на суму 14533 грн., № 104 від 09.10.2006 р. на суму 10744 грн., № 141 від 03.11.2006 р. на суму 18047 грн., № 141 від 07.02.2007 р. на суму 18047 грн., № 185 від 04.12.2006 р. на суму 19492 грн.), TOB «Авісторг-ТП» м. Київ (№ 99 від 07.11.2007 р. на суму 9569 грн., № 114 від 05.12.2007 р. на суму 2777 грн., № 6 від 10.01.2008 р. на суму 2543 грн., № 17 від 07.02.2008 р. на суму 1874 грн., № 8 від 13.03.2008 р. на суму 17240 грн., № 48 від 15.04.2008 р. на суму 1748 грн., № 58 від 07.05.2008 р. на суму 90720 грн., № 56 від 05.05.2008 р. на суму 13822 грн., № 90 від 04.06.2008 р. на суму 2642 грн., № 102 від 01.07.2008 р. на суму 2800 грн., № 118 від 04.08.2008 р. на суму 2126,80 грн., № 120 від 06.08.2008 р. на суму 48991,60 грн.), TOB «Трєст-Актив» м. Київ (податкові накладні № 4 від 07.02.2007 р. на суму 1206 грн., № 10 від 01.03.2007 р. на суму 5590 грн., № 16 від 05.03.2007 р. на суму 6796 грн., № 22 від 12.03.2007 р. на суму 19064 грн., № 41 від 03.04.2007 р. на суму 13753,60 грн., № 52 від 17.04.2007 р. на суму 25480,40 грн., № 64 від 07.05.2007 р. на суму 8380 грн., № 71 від 29.05.2007 р. на суму 906 грн., № 81 від 14.06.2007 р. на суму 5204 грн., № 92 від 03.07.2007 р. на суму 10782 грн., № 110 від 01.08.2007 р. на суму 5166 грн., № 115 від 03.08.2007 р. на суму 2664,80 грн., № 4 від 07.02.2007 р. на суму 1206 грн., № 10 від 01.03.2007 р. на суму 5590 грн., № 16 від 05.03.2007 р. на суму 6796 грн., № 22 від 12.03.2007 р. на суму 19064 грн., № 41 від 03.04.2007 р. на суму 13753,60 грн., № 52 від 17.04.2007 р. на суму 25480,40 грн., № 64 від 07.05.2007 р. на суму 8380 грн., № 71 від 29.05.2007 р. на суму 906 грн., № 81 від 14.06.2007 р. на суму 5204 грн., № 92 від 03.07.2007 р. на суму 10782 грн., № 110 від 01.08.2007 р. на суму 5166 грн., № 115 від 03.08.2007 р. на суму 2664,80 грн.), TOB «Магнолія» м. Житомир (податкові накладні № 107 від 08.09.2007 р. на суму 47806 грн., № 208 від 08.10.2007 р. на суму 7033 грн.) і ПП «Сіті» м. Житомир (податкова накладна № 56 від 01.08.2007 р. на суму 8630,80 грн.), які протиправно врахував при складанні податкових декларацій з ПДВ, де безпідставно завищив податковий кредит та занизив чисту суму зобов'язань з ПДВ, що підлягала сплаті до бюджету, чим порушив вимоги п.п.7.2.3, 7.2.4, 7.2, 7.4.5 і 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» та не сплатив до бюджету ПДВ на загальну суму 509468 грн.

Крім того, на протязі І-го кварталу 2006 р. ІІІ-го кварталу 2008 р. Норейко В.Е. з метою ухилення від сплати до бюджету податку на прибуток, склав та надав до податкової інспекції податкові декларації з податку на прибуток TOB «Креатех», в яких завищив валові витрати по підробленим ним же податковим накладним та іншим документам на придбання ТМЦ (робіт, послуг) від TOB «Грунт», TOB «Авісторг-ТП», TOB «Трєст-Актив», TOB «Магнолія» та ПП «Сіті», хоча даних господарських операцій реально не відбулося, внаслідок чого останнім була занижена чиста сума оподатковуваного прибутку TOB «Креатех», отриманого від реалізації ТМЦ та сума податку на прибуток, яка підлягала сплаті до бюджету, чим порушив вимоги п.п.5.1, 5.3.9 і 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» та не сплатив до бюджету податку на прибуток на загальну суму 636836 грн.

Вказані вище дії ОСОБА_2 призвели до ненадходження до бюджету податків на прибуток і на додану вартість в особливо великому розмірі на загальну суму 1146304 грн.

Крім того, ОСОБА_2 на протязі часу з січня 2006 р. по вересень 2008 р. вніс до вказаних вище офіційних документів фінансової та податкової звітності ТОВ «Креатех» (податкові декларації) завідомо неправдиві відомості, підробив документи на придбання ТОВ «Креатех» товарно-матеріальних цінностей та послуг від ТОВ «Грунт», TOB «Авісторг-ТП», TOB «Трєст-Актив», TOB «Магнолія», ПП «Сіті», TOB «Багатопрофільна фірма «Техносервіс» та TOB «Буд Опторг Україна» (рахунки-фактури, видаткові та податкові накладні, договори), складав та видавав завідомо неправдиві документи, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді ненадходження до державного бюджету податків на загальну суму 1146304 грн.

Вислухавши думку прокурора Колобиліна М.В., який не вбачав підстав як для закінчення судового слідства, так і для повернення справи прокурору на додаткове розслідування, міркування підсудного ОСОБА_2, який вважав за можливе закінчити судове слідство по справі та перейти до дебатів, захисника ОСОБА_1, яка поклалася у вирішенні цього питання на розсуд суду, перевіривши матеріали справи, суд вважає, що під час розслідування даної кримінальної справи була допущена така неповнота досудового слідства, яка не може бути усунута в судовому засіданні, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.281 КПК України, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам ст.ст.22 і 64 КПК України не були досліджені або поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (наприклад не були допитані певні особи, не витребувані і не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин тощо).

Як було встановлено в ході розгляду справи з 22.01.2009 р. по 04.02.2009 р. ДПІ в м. Суми була проведена планова виїзна перевірка ТОВ «Креатех» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 03.10.2005 р. по 30.09.2008 р., валютного та іншого законодавства за період з 03.10.2005 р. по 30.09.2008 р., про що був складений відповідний акт № 869/235/33698871/9 від 09.02.2009 р. (т.1 а.с.26-67), згідно якого була встановлена неправомірність включення TOB «Креатех» до складу валових витрат та податкового кредиту ПДВ документів, отриманих від підприємств, державна реєстрація яких скасована чи підписаних не уповноваженою особою. На підставі встановлених ДПІ порушень п.п.7.2.3, 7.2.4, 7.2, 7.4.5 і 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» та п.п.5.1, 5.3.9 і 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» TOB «Креатех» було донараховано податків на прибуток на загальну суму 426258 грн. та на додану вартість на загальну суму 341006 грн. за період з 2006 р. по вересень 2008 р.

З 15.10.2009 р. по 21.10.2009 р. ДПІ в м. Суми була проведена невиїзна позапланова перевірка TOB «Креатех» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 03.10.2005 р. по 30.09.2008 р., про що також був складений відповідний акт № 2052/235/33698871/63 від 22.10.2009 р. (т.17 а.с.6-49), згідно якого була встановлена неправомірність включення TOB «Креатех» до складу валових витрат та податкового кредиту ПДВ документів, отриманих від підприємств, державна реєстрація яких скасована чи підписаних не уповноваженою особою. На підставі встановлених ДПІ порушень п.п.7.2.3, 7.2.4, 7.2, 7.4.5 і 7.4 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» та п.п.5.1, 5.3.9 і 5.3 ст.5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» TOB «Креатех» було донараховано податків на прибуток на загальну суму 210578 грн. і на додану вартість на загальну суму 168462 грн. за період з 2006 р. по вересень 2008 р.

На підставі складених і вказаних вище актів перевірок ДПІ в м. Суми були винесені податкові повідомлення-рішення, згідно яких ТОВ «Креатех» були визначені податкові зобовязання по податкам:

-№ /0/10791 від 23.02.2009 р. по податку на прибуток в сумі 426258 грн. (т.1 а.с.69-70);

-№ /0/10792 від 23.02.2009 р. по ПДВ в сумі 341006 грн. (т.1 а.с.71-72);

-№ /0/74792 від 04.11.2009 р. по податку на прибуток в сумі 210578 грн. (т.17 а.с.50);

-№ /0/74791 від 04.11.2009 р. по ПДВ в сумі 168462 грн. (т.17 а.с.51).

Вказані вище податкові акти перевірки та повідомлення-рішення були у встановлені законом строки оскаржені директором ТОВ «Креатех» ОСОБА_2 до Сумського окружного адміністративного суду (справи №№ 2а-209/10/1870, 2а-2698/10/1870).

До теперішнього часу зазначені справи за позовом ТОВ «Креатех» не розглянуті адміністративним судом по суті, у зв'язку із клопотанням представників ДПІ в м. Суми провадження у цих справах було зупинено на підставі п.3 ч.1 ст.156 КАСУ (т.21 а.с.18-19).

Злочин, передбачений ст.212 КК України, є закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та у розмірах, встановлених законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобовязань, визначених на підставі із Законом України № 2181-ІІІ «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами» (Далі Закон № 2181-ІІІ), а саме з наступного дня після настання строку, до якого мав бути сплачений податок, збір чи інший обовязків платіж, що відповідно до визначеного ст.5 вказаного Закону порядку вважається узгодженим і підлягає сплаті.

Відповідно до вимог ст.5 Закону № 2181-ІІІ та розяснень, викладених в абз.3 п.15 постанови № 15 Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004 р. «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів», в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом.

Оскільки платник податків ТОВ «Креатех» у встановленому законом порядку оскаржило до компетентного суду як податкові повідомлення-рішення, так і акти ДПІ в м. Суми за результатами перевірки товариства з питань дотримання ним вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 03.10.2005 р. по 30.09.2008 р., які мають суттєве значення для даної кримінальної справи, а рішення адміністративного суду у цих справах на теперішній час не прийнято, то на день винесення цієї постанови не існує узгодженого податкового зобовязання, а тому на думку суду згідно положень Закону № 2181-ІІІ формально не існує і самого факту кримінально-карного ухилення від сплати податків.

Для наявності узгодженого податкового зобовязання, яким до речі встановлюються остаточні види і розміри сум податків (суми донарахувань), що підлягають сплаті до бюджету, обовязково необхідно наявність податкового повідомлення-рішення, яке набрало чинності (тобто або податкове повідомлення-рішення не було оскаржене у передбачений законом спосіб, або було оскаржене, але не було скасовано за рішенням суду, яке в свою чергу також повинно вступити в законну силу).

Наявність узгодженого податкового зобовязання необхідна у кримінальній справі для визначення меж між злочинним і незлочинним ухиленням від сплати податків, зборів, інших обовязкових платежів, тобто для визначення предмету злочину, передбаченого ст.212 КК України, який складають не просто кошти, що фактично не надійшли до бюджетів чи державних цільових фондів, а лише у значних, великих чи особливо великих розмірах.

Іншими словами, ухилення від сплати податків це злочин з матеріальним складом, для кваліфікації якого потрібно встановлення певних суспільно небезпечних наслідків.

За таких обставин, суд позбавлений можливості на даний час визначитись із законністю винесених податковим органом вказаних вище актів перевірок і повідомлень-рішень та правильністю сум і видів донарахувань по податкам, оскільки це не належить до його компетенції в порядку кримінального судочинства і може в подальшому потягти таку ситуацію, коли рішення суду у цій кримінальній справі буде протилежне, ніж рішення адміністративного суду з одних і тих же питань законності, правильності та обґрунтованості актів перевірок і повідомлень-рішень ДПІ в м. Суми.

З огляду на викладене, суд також позбавлений й прийняти у даній кримінальній справі будь-яке остаточне рішення у відсутності набравши чинності рішень адміністративних судів, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Вказану неповноту досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні, оскільки адміністративному суду потрібно поновити провадження у справах та прийняти відповідні рішення, а потім вирішувати питання про наявність ухилення ОСОБА_2 від сплати податків.

Крім того, статтею 212 КК України встановлено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших платежів, а тільки за умисне ухилення від їх сплати. У зв'язку з цим в судовому засіданні підлягає обовязковому встановленню, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обовязкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину. При цьому, необхідно розмежувати ухилення від сплати обовязкових платежів і несвоєчасну їх сплату за відсутності умислу на несплату.

Особа, яка не мала наміру ухилитися від сплати зазначених платежів, а не сплатила їх з інших причин, може бути притягнута лише до встановленої законом відповідальності за порушення податкового законодавства, пов'язані з обчисленням і сплатою зазначених платежів.

Згідно законодавства з питань оподаткування зазначене діяння є фінансовим (податковим) правопорушенням, відповідальність за яке може наставати, зокрема, за підпунктом 17.1.1, п.17.1 ст.17 Закону України «Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» у разі, коли несплата повязана з неподанням платником податкової декларації у визначені законом строки, або ж за п.11 ч.1 ст.11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» якщо несплата зумовлена відсутністю податкового обліку, ведення його з порушенням установленого порядку, неподанням чи несвоєчасним поданням платіжних доручень на перерахування належних до сплати податків і зборів (обовязкових платежів) та іншими порушеннями податкового законодавства, відповідальність за які передбачена цим законом.

Тобто сама по собі формальна відсутність у фізичної особи підприємця чи у юридичної особи, як зазначалось вище, належним чином оформлених первинних фінансових чи бухгалтерських документів, ведення чи належного ведення бухгалтерського або податкового обліку тощо, не є тією безумовною підставою, яка безперечно тягне за собою кваліфікацію дій особи за ст.212 КК України як умисне ухилення від сплати податків та притягнення цієї особи саме до кримінальної відповідальності за цим законом.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи ТОВ «Креатех» здійснювало всі операції, в тому числі і по придбанню товарно-матеріальних цінностей від TOB «Грунт», TOB «Авісторг-ТП», TOB «Трєст-Актив», TOB «Магнолія» та ПП «Сіті», в безготівковій формі платіжними дорученнями на рахунки контрагентів шляхом перерахування коштів з одного рахунку на інший.

В судовому засіданні ОСОБА_2 категорично заперечив вчинення ним злочину та пояснив, що не ухилявся від сплати податків і вважав, що отримував товар саме від TOB «Грунт», TOB «Авісторг-ТП», TOB «Трєст-Актив», TOB «Магнолія» та ПП «Сіті», внаслідок чого і перераховував кошти на їхні рахунки в інших банках за місцем їх знаходження. Про те, що дані підприємства не здійснюють у визначений законом спосіб господарську діяльність і не звітують перед податковою інспекцією він не знав, оскільки його це не цікавило. Отримавши товар та впевнившись у його якості, він перераховував обумовлену суму коштів на рахунок контрагента.

Згідно предявленого ОСОБА_2 обвинувачення TOB «Грунт», TOB «Авісторг-ТП», TOB «Трєст-Актив», TOB «Магнолія» та ПП «Сіті» виявляють ознаки фіктивності, а тому укладені між ними та ТОВ «Креатех» угоди на думку органу досудового слідства є нікчемними.

Разом з тим, органом досудового слідства в порушення вимог ст.ст.22 і 64 КПК України не були досліджені обставини, які на думку суду мають істотне значення для правильного вирішення даної кримінальної справи та встановлення дійсних фактичних обставин справи.

Зокрема, не були встановлені та допитані особи, які отримували від імені уповноважених осіб TOB «Грунт», TOB «Авісторг-ТП», TOB «Трєст-Актив», TOB «Магнолія» та ПП «Сіті» (чи особисто) та з їх рахунків в банківських установах, перераховані від ТОВ «Креатех» грошові кошти за отримані (чи не отримані) ТМЦ та послуги.

Якщо за версією обвинувачення вказані вище підприємства фактично не існували і не здійснювали господарської діяльності з ТОВ «Креатех», то виникає питання, куди ж поділися грошові кошти з їх банківських рахунків, які б можливо було отримати юридичною чи фізичною особою лише за певних конкретних умов, а тому вказані вище особи підлягають обовязковому встановленню та допиту їх на предмет причетності до вчинення злочину чи сприяння ОСОБА_2 у вчиненні злочину.

Крім того, одночасно із допитом вказаних вище осіб необхідно також провести зустрічні податкові перевірки між ТОВ «Креатех» та TOB «Грунт», TOB «Авісторг-ТП», TOB «Трєст-Актив», TOB «Магнолія» і ПП «Сіті», а також між ТОВ «Креатех» та субєктами господарювання, на які ТОВ «Креатех» поставило придбаний від так званих фіктивних підприємств товар та надало послуги.

Зазначені порушення кримінально-процесуального закону, на думку суду, перешкоджають повно та всебічно розглянути дану кримінальну справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе судове рішення.

З'ясування та дослідження вказаних вище обставин відповідно до вимог ст.ст.22 і 64 КПК України є обовязковим як для органів досудового слідства, так і для суду, оскільки вони впливають на встановлення дійсних обставин справи, визначення вини підсудного ОСОБА_2 (чи його невинуватості) та правильності юридичної кваліфікації його дій (бездіяльності), виду його правової відповідальності згідно до законодавства України, але суд позбавлений можливості це зробити в судовому засіданні через великий об'єм процесуальних і слідчих дій (в тому числі й розшукових), відсутності клопотання учасників судового розгляду на виконання необхідних слідчих дій в порядку ст.3151 КПК України, а також встановлення та допиту певних осіб.

Так, усунути викладену вище неповноту можливо лише шляхом проведення органом досудового слідства ряду слідчих та інших процесуальних дій.

Оскільки усунути виявлені порушення закону, тобто неповноту досудового слідства в судовому засіданні неможливо, то суд вважає за необхідне кримінальну справу направити прокурору Сумської області на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути вказані вище недоліки, а саме вирішити питання щодо встановлення та допиту осіб, які отримали в банківських установах перераховані від ТОВ «Креатех» грошові кошти, та проведення між цими особами і ОСОБА_2 очних ставок; провести зустрічні податкові перевірки між ТОВ «Креатех» та його контрагентами, зазначеними в актах податкових перевірок; вирішити питання про узгодження податкового зобовязання у передбачений законом спосіб та про призначення після цього судової бухгалтерсько-економічної експертизи з питань дотримання ТОВ «Креатех» податкового, валютного та іншого законодавства за період з 03.10.2005 р. по 30.09.2008 р.; у разі необхідності повторно провести між ОСОБА_2 та свідками по справі очні ставки, в тому числі очні ставки зі свідками, які мешкають поза межами м. Суми, а також виконати інші необхідні і можливі слідчі дії в межах строків досудового слідства.

Керуючись ст.281 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ст.ст.212 ч.3, 366 ч.2 КК України направити прокурору Сумської області на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити підписку про невиїзд.

На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду Сумської області через Ковпаківський районний суд міста Суми протягом семи діб з дня її винесення.

Головуючий суддя

ОСОБА_3