Номер провадження: 11-кп/785/986/15
Номер справи місцевого суду: 522/511/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.08.2015 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

та перекладача ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 квітня 2015 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Євлах Республіки Азербайджан, громадянин Республіки Азербайджан, не працюючий, студента II курсу ОНАЗ ім. О.С. Попова, не одружений, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засуджений за ст. 118 КК України, до 1 (одного) року 5 (п`яти) місяців позбавлення волі з поміщенням в кримінально-виконавчу установу закритого типу,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний винним в скоєні наступного кримінального правопорушення.
Так, 18 листопада 2013 р. о 04 год. 30 хв. на перехресті вул. Дворянської та вул. Новосельського в м. Одеса, між ОСОБА_8 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, з одного боку, та ОСОБА_11 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, та іншою невстановленою особою, з другого боку, на ґрунті особистої неприязні раптово виник конфлікт, в ході
якого останні почали висловлюватися на адресу ОСОБА_8 нецензурною лайкою. При цьому ОСОБА_11 завдав удару ногою ОСОБА_8 в область тулуба, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав. В процесі бійки ОСОБА_8 , прагнучи захистити своє життя та здоров`я від посягання, дістав розкладний ніж, який носив при собі, що не є холодною зброєю, та почав розмахувати ним перед нападаючим. Вважаючи, що ОСОБА_11 та невстановлена особа посягають на його життя та здоров`я, усвідомлюючи, що відносно нього вчиняються суспільно-небезпечні дії, застосовуючи заходи необхідної оборони, проте перевищуючи межі необхідної оборони, тобто діючи за явної невідповідності завданої йому діями потерпілого шкоди, ОСОБА_8 умисно наніс ОСОБА_11 удар ножем в обличчя та в область тулубу, після чого покинув місце події.
В результаті дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини по навкологрудинній лінії, з проникненням до правої плевральної порожнини в другому міжреберні з повним поперечним перетином хрящової частини другого правого ребра, ушкодженням пристіночної плеври і верхньої частки правої легені з крововиливом в праву плевральну порожнину; різаної рани кінчика носа, різаної рани верхньої губи праворуч, різаної рани червоної кайми нижньої губи праворуч. Проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені і крововиливом в плевральну порожнину було небезпечним для життя і має ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
У зв`язку з проникаючим колото-різаним пораненням грудної клітини з пошкодженням правої легені і крововиливом у праву плевральну порожнину, на місці події наступила смерть потерпілого ОСОБА_11 . Безпосередньою причиною смерті потерпілого стала гостра крововтрата.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Крім того, прокурором вказано, що судом безпідставно перекваліфіковано дії ОСОБА_8 зі ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, оскільки в діях підсудного є всі ознаки скоєння ним кримінального правопорушення передбаченого ст. 115 ч.1 КК України та вони підтверджуються зібраними доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження.
Заслухавши виступ судді-доповідача, виступ прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, виступи захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 (за допомогою перекладача), які заперечували в задоволенні апеляційної скарги прокурора, та засудженого, який в останньому слові просив вирок суду залишити без змін, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Вина ОСОБА_8 в тому обсязі як це визнав суд, встановлена доказами, приведеними у вироку, яким дана належна оцінка.

Вина ОСОБА_8 в умисному вбивстві при перевищенні меж необхідної оборони доведена дослідженими безпосередньо під час судового розгляду в суді першої інстанції наступними доказами.
Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 вину свою у вчиненні вказаного злочину, передбаченого ст. 115 ч. 1 КК України признав частково, та дав покази, з яких установлено, що 18 листопада 2013 року, приблизно біля 04 години двоє молодих осіб чоловічої статі, які перебували в стані алкогольного сп`яніння голосно висловлювались нецензурною лайкою в його бік, позвали до себе, Сприйнявши лайку на свою адресу він підійшов до вказаних осіб, після чого один з них потерпілий ОСОБА_13 вдарив у його в бік ногою, в наслідок чого він впав, після чого, в ході бійки, вказані особи намагалися завдати йому удари. З метою захисту від дістав ніж, а коли той впав на земля, один з нападаючих намагався ним заволодіти, однак йому вдалося підняти ніж, яким він почав відмахуватися від вказаних осіб, в результаті потерпілий отримав різану рану обличчя. Як наніс удар у грудну клітину потерпілого, він не пам`ятає. В процесі бійки до них підбігли його знайомі, після чого побачивши кров, він злякався, та втік, але усвідомивши свій вчинок, цього ж дня добровільно пішов до відділу міліції.
Він не бажав настання смерті потерпілого, останній зі своїм товаришем першим на нього напав, він застосував ніж з метою самозахисту, оскільки вказані особи його били.
Допитаний свідок ОСОБА_14 показав, що він на таксі приїхав до гуртожитку, де на іншій стороні вулиці побачив бійку, визначивши одного з її учасників як ОСОБА_8 та двох інших хлопців (один з яких був досить високого зросту, інший нижчого). Направившись у той бок, він побачив як хлопець високого зросту перший вдарив ОСОБА_8 , у результаті чього він впав. Другий хлопець, нижчий, направився до нього та напав, у результаті чого він відпихнув нападника. Далі, в процесі бійки побачив, як потерпілий впав, а ОСОБА_12 побіг у інший від гуртожитку бік. Він також побіг за ним. Як розпочиналася бійка та яким чином обвинувачений застосовував ніж він не бачив, подробиці бійки чув від працівників міліції, перед тим як його допитував слідчий.
На думку колегії суддів, дані покази обвинуваченого, свідка - очевидця вчиненого злочину, враховуючи місце і темний час доби 18.11.2013р. в 04 год. 30 хв., свідчать про те, що ОСОБА_15 подвегся посяганню з боку потерпілого ОСОБА_13 , який за своїми фізичними даними перевершував обвинуваченого, а перебуваючи в стані алкогольного сп`яніємо спільно зі своїм товаришем, становив реальну загрозу для обвинуваченого ОСОБА_16 .
Перебуваючи в такому стані душевного хвилювання, викликаного агресивною поведінкою і нападом потерпілого ОСОБА_13 , який першим почав завдавати ударів по тулубу, позбавляло обвинуваченого ОСОБА_17 можливості в достатній мірі контролювати свої дії, в зв`язку з чим він, знаходився під реальною загрозою нападу, вдався до захисту таким засобом - ножем, яким на відмаш завдав потерпілому навмисне удари в область обличчя і тулуба.
Із акта судово-медичного дослідження № 3857 від 18.11.2013 року вбачається, що ОСОБА_11 були нанесені тілесні ушкодження у вигляді колото-різаної рани передньої поверхні грудної клітини по навкологрудинній лінії, з проникненням до правої плевральної порожнини в другому міжребер`ї з повним поперечним перетином хрящової частини другого правого ребра, ушкодженням пристіночної плеври і верхньої частки правої легені з крововиливом в праву плевральну порожнину; різаної рани кінчика носа, різаної рани верхньої губи праворуч, різаної рани червоної кайми нижньої губи праворуч. Проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням правої легені і крововиливом в плевральну порожнину було небезпечним для життя і має ознаки тяжких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_11 знаходиться в прямому причинному зв`язку з проникаючим колото - різаним пораненням грудної клітини з пошкодженням правої легені і крововиливом у праву плевральну порожнину. Безпосередньою причиною смерті ОСОБА_11 стала гостра крововтрата ( а.с. 80-87 кримінального провадження).
Висновком експерта № 238-3857/2013р від 22.11.2013 року свідчить про те, що в крові потерпілого знайдено етиловий спирт в концентрації 2,7%, що при житті могло відповідати сильному алкогольному сп`янінню (а.с.94-106 кримінального провадження).
Таким чином, колегія судів приходить до висновку, що досліджені під час судового розгляду судом першої інстанції у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, обґрунтовано дозволили суду дійти висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України (Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони).
З доводами прокурора викладені в апеляційній скарзі про те, що судом не законно перекваліфіковано дії ОСОБА_8 з 115 ч.1 КК України (Умисне вбивство) на ст. 118 КК України, колегією суддів не можуть бути взяті до уваги, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону, а саме.
Порівняння суспільно небезпечних діянь, передбачених ст. 115 КК України та ст.118 КК України, свідчить про їх певну подібність за окремими рисами, зокрема, за об`єктом посягання - життя іншої людини, суб`єктом злочину - фізична осудна особа, за такими ознаками об`єктивної сторони, як обстановка, спосіб та знаряддя злочину, настання наслідків у вигляді смерті.
За нормативним визначенням умисне вбивство (стаття 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується діянням у вигляді посягання на життя іншої людини, наслідком у вигляді смерті людини та причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідком, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямим умислом), коли винний усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини і бажає або свідомо припускає її настання.
Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК України). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (частина третя ст. 27 Конституції України).
Згідно із частиною першою статті 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина третя статті 36).
Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.
Втім, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
З фактичних обставин, встановлених на підставі безпосередньо досліджених під час судового розгляду доказів та показів самого ОСОБА_18 , вбачається, що між обвинуваченим з одного боку, та потерпілим, який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, і іншою невстановленою особою з другого боку, за ініціативи та активних протиправних дій останніх, раптово виник конфлікт, в ході яких вони завдавали удари ногами ОСОБА_8 . При цьому ОСОБА_11 перший завдав удару ногою ОСОБА_8 в область тулуба, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав. Розпочалася бійка, в процесі якої обвинувачений, прагнучи захистити своє життя та здоров`я від посягання, дістав розкладний ніж, який носив при собі, що не є холодною зброєю, та почав розмахувати ним перед нападаючим. Після того як ніж випав з його рук, один з нападаючих намагався ним заволодіти, однак, це йому не вдалося. Вважаючи, що ОСОБА_11 та невстановлена особа посягають на його життя та здоров`я, усвідомлюючи, що відносно нього вчиняються суспільно- небезпечні дії, проте невірно їх оцінюючи, намагаючись захиститися від посягання на його життя та здоров`я, у зв`язку із чим, застосовуючи заходи необхідної оборони, перевищуючи межі необхідної оборони, тобто діючи за явної невідповідності завданої йому діями потерпілого шкоди, ОСОБА_8 , розмахуючи перед нападником ножем, умисно наніс таким чином ОСОБА_11 удар ножем в обличчя та в область тулубу, після чого покинув місце події. Товариш обвинуваченого ОСОБА_19 , який прибув на місце події безпосередньо перед застосуванням ОСОБА_8 ножа, також зазнав нападу від одного із учасників бійки та фактично не вплинув на хід події.
Викладені обставини свідчать, що ОСОБА_18 зазнав суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого та особи, що перебувала з ним, яке створювало реальну загрозу заподіяння шкоди його здоров`ю і не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з його боку та спричинення більш тяжкої шкоди нападниками, використав ніж, який мав при собі.
Такі дії ОСОБА_8 свідчать, що у нього виникла підстава для необхідної оборони, тобто виникло право на захист право охоронюваних інтересів шляхом заподіяння шкоди тому, хто посягає, для припинення цього посягання.
За таких обставин твердження прокурора викладені в апеляційній скарзі про те, що мотивом дій обвинуваченого були особисті неприязні стосунки, які виникли під час конфлікту, колегія судів не може визнати обґрунтованими та такими, що відповідають фактичним обставинам справи. В даному випадку мотивом дій ОСОБА_8 був захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.
Водночас застосований засіб захисту та заподіяння шкоди у вигляді позбавлення життя за даних конкретних обставин справи не відповідали небезпечності посягання та обстановці захисту, а відтак ОСОБА_8 вийшов за межі заходів, необхідних для захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів, тобто перевищив межі необхідної оборони.
Ситуація, яка передувала вчиненню злочину, супроводжувалася завданням ударів обвинуваченому, при цьому потерпілий почав діяти перший та спільно з іншою особою, перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, внаслідок чого його поведінка була агресивною та неадекватною. Під час цього посягання, засуджений, не маючи іншої можливості уникнути подальшого насильства з боку потерпілого та спричинення більш тяжкої шкоди його здоров`ю, скориставшись своїм правом на застосування захисту шляхом заподіяння фізичної шкоди нападнику, використав складний ніж, який знаходився у нього в кишені куртки.
Таким чином, правова оцінка фактичної та юридичної підстав кваліфікації діяння, інкримінованого ОСОБА_8 стороною обвинувачення злочину, дають підстави стверджувати, що доводи прокурора про наявність у діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого частиною першою ст. 115 КК України є неправильним.
Як роз`яснив у своїй Постанові за № 2 від 07.02.2003 року Пленум Верховного суду України, питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Обставини щодо нанесення потерпілому тілесних ушкоджень ножем, який залучено до матеріалів справи у якості доказу, стороною захисту та обвинувачення не оспорювались, але мотиви спричинення цих ушкоджень підлягають більш детальному дослідженню.
Допитані у судовому засіданні в суді першої інстанції свідки обвинувачення не довели суду факт умислу з боку обвинуваченого на спричинення смерті потерпілому з мотивів особистої неприязні.
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ст.17 КПК України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що під час судового розгляду стороною обвинувачення в порушення ст. 91 КПК України не доведено наявність у обвинуваченого умислу на вчинення навмисного вбивства з мотивів особистої неприязні, як зазначено в обвинувальному акті.
З наведених підстав суд першої інстанції мотивовано кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ст.118 КК України за ознаками: умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони.
Крім того, на думку колегії суддів, при призначені покарання обвинуваченому суд першої інстанції мотивовано врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину - відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений за ст.118 КК України є невеликої тяжкості; особу винного - громадянин Республіки Азербайджан, вперше притягується до кримінальної відповідальності, студент 2 курсу ОНАЗ ім. О.С. Попова, позитивно характеризується за місцем навчання, офіційно не працевлаштований, не одружений; обставини, що пом`якшують покарання - активне сприяння розкриттю злочину (добровільно з`явився до міліції, сприяв відшуканню знаряддя злочину, давав покази щодо обставин вчинення злочину); обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Разом з цим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції аргументовано прийшов до правильного рішення, що необхідно призначити ОСОБА_8 за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбаченого за ст.118 КК України, покарання у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.
Крім того, колегія суддів вважає, що допитані у судовому засіданні свідки обвинувачення жодним чином не довели суду факт умислу з боку обвинуваченого ОСОБА_20 .
Свідок ОСОБА_21 , який був присутній на місці події, за час судового розгляду, що тривав понад 1 рік та 3 місяці, жодного разу не з`явився за викликом до суду, місце його перебування органом досудового розслідування не встановлено, у селі Зеленів, Кіцманського району Чернівецької області не проживає більш трьох років та на даний час, місце його знаходження невідомо, та згідно даних адресно довідковим підрозділом ГУДМС УДМС України в Чернівецької області на території області не зареєстрований, про що свідчить відповідь В.о. прокурора Чернівецької області старшого радника юстиції ОСОБА_22 від 10.12.2014 року (а.с. 158), у зв`язку з чим прокурор відмовився від його допиту. При цьому показання вказаного свідка на досудовому розслідуванні не могли бути враховані судом першої інстанції, оскільки він не допитувався в суді.
З наведених підстав, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є Законним та мотивованим, а тому він не підлягає скасуванню чи зміні.

Керуючись: ст. ст. 407, 412 и 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора прокуратури Приморського району м. Одеси ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 17 квітня 2015 року, у відношенні ОСОБА_8 без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2