Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/993/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.12.2015 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Кіровограді матеріали кримінального провадження 0000714 за апеляцією прокурора на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28.08.2015 року, яким
неповнолітнього ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Олександрівка Олександрівського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, виховується в неповній сім`ї, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14 листопада 2014 року Олександрівським райсудом Кіровоградської області за ч.3 ст. 185 , ст. 104, ст.75 ст.76 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку на 2 роки,
засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців.
Згідно ч.1, ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням міри покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14 листопада 2014 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців (чотири роки шість місяців).
Згідно ст. 75, ст. 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк два роки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію,
Потерпілим ОСОБА_10 під час досудового розслідування та під час судового розгляду кримінального провадження цивільний позов про відшкодування шкоди до обвинуваченого ОСОБА_9 не пред`являвся.
Судом першої інстанції неповнолітній ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку) з проникненням в приміщення, за наступних обставин.

Так, обвинувачений ОСОБА_9 05 грудня 2014 року близько 11 години 00 хвилин, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю потерпілого, через вікно, проник в приміщення житлового будинку потерпілого ОСОБА_10 , який розташрований по АДРЕСА_1 та таємно викрав звідти 2 металевих балона на суму 810 грн. 00 коп., радіоприймач «MASON», вартістю 150 грн.00 коп., 200 метрів алюмінієвого провода на суму 700 грн.00 коп. Своїми діями обвинувачений ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1660 грн. 00 коп. Викраденим він розпорядився на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (безпідставне застосування положень ст. ст. 75, 76, 104 КК України). Постановити новий вирок, яким неповнолітнього ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом складання покарань за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 14.11.2014, призначивши остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Призначити судове слідство в обсязі дослідження доказів у кримінальному провадженні: допитати обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_9 , вивчити характеризуючі дані обвинуваченого. В решті вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28.08.2015 року залишити без змін.

Зазначає, що судом першої інстанції при постановленні вироку відносно неповнолітнього ОСОБА_9 застосовано положення частин 1, 4 ст. 70 КК України та призначено покарання за сукупністю злочинів. Приймаючи вказане рішення судом зазначено, що неповнолітній був засуджений 14.11.2014 Олександрівським районним судом за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 75,76,104 КК України з іспитовим строком на 2 роки. Вказаний вирок набув законної сили 15.12.2014 р. та з 30.12.2014 р. його взято на облік Олександрівською кримінально-виконавчою інспекцією. Обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення по даному кримінальному провадженню 05.12.2014 р., тобто до набрання законної сили вищезазначеного вироку. Таким чином, з огляду на викладене вище, на думку місцевого суду у вказаному випадку слід керуватися вимогами ст. 70 КК України, призначивши неповнолітньому ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів та звільнити з випробуванням, встановивши на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України іспитовий строк. Звертає увагу на положення п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до якого у випадку, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинили новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку суду однак до набрання ним законної сили, покарання призначається за сукупністю вироків, тобто із застосуванням ст. 71 КК України.

Таким чином, суд не застосувавши вимоги ст. 71 КК України для визначення остаточного покарання, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку та постановлення нового.
Провівши у ході апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту засудженого ОСОБА_9 , законного представника неповнолітнього ОСОБА_8 , заслухавши доповідача, в дебатах прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, вказував на незаконність вироку суду першої інстанції, просив застосувати відносно обвинуваченого положення ст.71 КК України, призначивши остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, захисника-адвоката ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора частково задовольнити, а вирок місцевого суду скасувати, виходячи із такого.

Відповідно до вимог ст.369 КПК судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінально-процесуальним кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також, відповідно до вимог ст.485 КПК України під час досудового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, з`ясовуються: 1) повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 486 КПК України для з`ясування рівня розвитку, інших соціально-психологічних рис особи неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого, які необхідно враховувати при призначенні покарання і обранні заходу виховного характеру, може бути призначена психологічна експертиза.

Викладені вимоги кримінально-процесуального закону судом не дотримано, більш того порушено.

Із матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, а отже, окрім загальних положень Кримінально-процесуального та кримінального кодексів України, при проведенні досудового розслідування та судового розгляду таких кримінальних проваджень, необхідно керуватися також положеннями та вимогами Глави 38 КПК України та положеннями розділу 15 КК України, які регулюють питання особливостей кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.

Викладені вимоги процесуального закону ні органами досудового розслідування ні судом не виконані у повному обсязі. Так, із матеріалів провадження, зокрема наявних характеризуючих даних, вбачається, що ОСОБА_9 має неадекватну поведінку, агресивний, нервово-збуджений, , тікає зі школи, під час загострень розладів психіки стає некерованим, кричить на педагогів, вживає нецензурні слова, перевертає парти, стільці, б`є вікна (т.1а.с. 79,80).

У судовому засіданні апеляційного суду мати обвинуваченого ОСОБА_8 пояснюючи можливість свого впливу на виховання сина та його поведінку показала, що у сина наявний розлад особистості та поведінки внаслідок органічного ураження головного мозку, з легким когнітивним розладом, епілептичний синдром в анамнезі, та часто буває неадекватним, не розуміє слів, бувають часті приступи болю та часті епілептичні приступи. Навчався він у спеціальній школі, а не загальній. Сам обвинувачений у засіданні апеляційного суду показів не давав, на питання не відповідав, поведінка була неадекватною.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що ні місцевим судом, ні органами досудового розслідування дані про особу обвинуваченого, стан його розвитку та здоров`я належним чином не досліджені. Наявна у матеріалах справи судово-психіатрична експертиза, у якій не міститься будь-яких досліджень, не викладені дослідження медичних карток і та ін., є формальною та не є свідченням стану здоров`я та розвитку даного неповнолітнього.

Викладені вимоги закону органами досудового розслідування та районним судом дотримано не було, чим порушено право неповнолітнього обвинуваченого на справедливий судовий розгляд та захист від пред`явленого обвинувачення, а тому вирок суду на підставі ч.1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню, оскільки викладені вище порушення вимог кримінально процесуального закону є істотними як такі, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного, колегія суддів знаходить за необхідне вирок районного суду скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, у ході якого необхідно усунути викладені вище порушення і з врахуванням добутих даних прийняти законне та обґрунтоване рішення по справі.

Керуючись ст.ст. 376, 405,407, 409, 418,420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора частково задовольнити.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 28.08.2015 року відносно неповнолітнього ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді у іншому складі суду.

СУДДІ:
ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13
(підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2