Справа № 454/1192/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/53/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львовікримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 06 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2015 року на 3 роки 2 місяці позбавлення волі, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, -

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

адвоката ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі; -за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно обрано покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2015 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.

Залишено ОСОБА_7 запобіжний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з часу фактичного тримання 24.04.2015 року.

Вирішено питання з судовими витратами.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що 30 листопада 2014 року приблизно о 19-20 год, діючи в групі із ОСОБА_10 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, для власного збагачення, прибули в с.Межиріччя Сокальського району Львівської області, та в подальшому діючи з єдиним злочинним умислом, розподіливши між собою ролі, а саме, він взламав врізний замок вхідних дверей приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить Великомостівському споживчому товариству, проник у середину магазину, та викрав продукти харчування на суму 2582,5 гривень, сигарети різних марок на суму 1514,5 гривень, алкогольні напої різних марок на суму 5054 гривень та виручку в сумі 350 гривень, у той час як ОСОБА_10 залишився біля магазину та спостерігав, щоб ніхто не надійшов.

Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 завдав Великостівському споживчому товариству матеріальної шкоди на загальну суму 10170 гривень.

Крім цього, ОСОБА_11 з метою повторного вчинення крадіжки чужого майна, для власного збагачення, 8 грудня 2014 року приблизно о 18 год, діючи в групі із невстановленою слідством особою чоловічої статі, прибули в с.Межиріччя Сокальського району Львівської області, та в подальшому діючи з єдинимзлочинним умислом, шляхом пошкодження замків вхідних дверей, проникли всередину приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який належить Великомостівському споживчому товаристу. Після чого поскладав у заздалегідь заготовлені сумку, господарські поліхромові два мішки та поліетиленові пакети продукти харчування на суму 1485,5 гривень, сигарети різних марок на суму 1947,5 гривень, горілку «Львівська нова» 0,5 л. в кількості 20 пляшок на суму 1280 гривень та виручку в сумі 255 гривень, а всього на загальну суму 4713 гривень. Однак свого злочинного умислу до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений жителем с.Межиріччя Сокальського району, при цьому він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця. З місця вчинення кримінального правопорушення втік, при цьому предметів, на які був націлений його злочинний умисел, із собою не викрав.

Не погоджуючись із даним вироком, перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить його змінити та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрати покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_7 частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2015 року та остаточно призначити покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на те, що оскаржуване рішення є незаконним, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме при призначенні покарання ОСОБА_7 застосовано замість ч.4 ст.70 КК України ст.71 КК України, яка на його думку, не підлягає застосуванню.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, адвоката, який просить залишити вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
Згідно з вимогами частини першої статті 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та правильність кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюється.

Згідно зі ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ураховуючи принципи співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, по місцю проживання характеризується посередньо, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженнями прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.4 ст.70 КК України та безпідставне застосування ст.71 КК України.

Відповідно до частини четвертої статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Проте районний суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 наведені вимоги кримінального закону залишив поза своєю увагою та не дотримався правил призначення покарання за сукупністю злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджений вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2015 року на 3 роки 2 місяці позбавлення волі.

Як встановлено судом, 30 листопада 2014 року та 08 грудня 2014 року ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, та ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, тобто до ухвалення попереднього вироку Жовківського районного суду Львівської області від 26 червня 2015 року.

З огляду на зазначене, остаточне покарання ОСОБА_7 має бути визначено на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Поряд з тим, колегія суддів не може погодитись із доводами резолютивної частини апеляційної скарги прокурора про необхідність на підставі ч.4 ст.70 КК України приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки принцип приєднання основного покарання саме цією частиною і статтею не передбачений.

Серед підстав, передбачених п.п.2,3 ч.1 ст.413 КПК України, що тягнуть за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, судом першої інстанції було застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме призначено остаточне покарання за сукупністю вироків, та не застосовано закон, який підлягає застосуванню, а саме призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду робить висновок про те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню як ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

При новому розгляді у суді першої інстанції слід виконати усі вимоги чинного законодавства, дослідити всі обставини кримінального провадження і у разі визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень призначити покарання згідно з вимогами закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 06 серпня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження у цьому ж районному суді.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до проведення судового засідання в суді першої інстанції, але не більше, ніж 60 днів, тобто до 10 березня 2016 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4