Справа №11-810/11 22.12.2011 22.12.2011 22.12.2011
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-810/11 Головуючий у першій інстанції:
Категорія: ч.2 ст.309 ОСОБА_1.
КК України Доповідач апеляційного суду
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2011 року м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючої Погорєлової Г.М.

суддів: Гребенюк В.І., Міняйло М. П.

за участю: прокурора Іванова А.О.

захисника ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

секретаря Пароконного О.О

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_4 і його захисника ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 жовтня 2011 року, яким :

ОСОБА_4, 23 лютого 1973 року народженця, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1, мешкає по вул. Космонавтів 108 «а» кв. 4, громадянин України, раніше судимий Ленінським районним судом м. Миколаєва: 1) 6 травня 2011 року по ст. 309 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., постановою цього ж суду від 15 серпня 2011 року замінено штраф на 240 годин громадських робіт; 2) 15 серпня 2011 року по ст. 263 ч 1 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього певних обовязків, передбачених ст. 76 КК України,

- засуджений по ст.309 ч.2 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст. 309 ч. 2 КК України, за даним вироком та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 серпня 2011 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено

ОСОБА_4 2 роки 2 місяці позбавлення волі та 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього певних обовязків із числа передбачених ст. 76 КК України.

Суд вказав, що вказані покарання за даним вироком та вироком від 15 серпня 2011року підлягають самостійному виконанню.

Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України ОСОБА_4 частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 6 травня 2011 року у виді штрафу в розмірі 500 грв., Суд зазначив, що вказаний вирок від 6 травня 2011 року підлягає самостійному виконанню.

Постановлено стягнути з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати за проведення судової експертизи в сумі 562,8 гривень.

За вироком суду, 11 серпня 2011 року біля 13 години ОСОБА_4, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, на пл. Перемоги в м. Миколаєві, у невстановленої у ході слідства особи, незаконно, повторно придбав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований обємом 0,1мл., маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0.044 г. Незаконно придбаний наркотичний засіб ОСОБА_4 зберігав при собі. Приблизно через 30 хвилин він був затриманий за адміністративне правопорушення і під час особистого огляду у нього було вилучено вказаний наркотичний засіб.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи фактичних обставин справи, виду і розміру призначеного покарання по ст. 309 ч.2 КК України просить вирок суду скасувати і постановити свій вирок, оскільки при призначенні

ОСОБА_4 покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків неправильно застосований кримінальний закон.

Посилається, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, суд, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим не вірно призначив ОСОБА_4 два покарання: у виді 2 років 2 місяців та 2 років позбавлення волі і звільнив засудженого від відбування покарання, чим не дотримався розяснень, які містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24. 10. 2003 року (зі змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання». Апелянт вважає, що вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15. 08. 2011 року, яким було засуджено ОСОБА_4 за ст. 263 ч.1 КК України на 2 роки позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки, підлягає самостійному виконанню.

Також посилається, що в мотивувальній частині вироку відсутнє визначення судом не відбутого ОСОБА_4 покарання за вироком від 06. 05. 2011 року. Пропонує, частково приєднати ОСОБА_4 не відбуте покарання за цим вироком, остаточно призначивши йому покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України у виді 2 років 2 місяців позбавлення волі та штрафу у розмірі 500 грн., визначивши про самостійне виконання покарань, а не вироків, як вказав суд.

В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Вказує, що злочин скоїв у звязку зі скрутним матеріальним становищем, оскільки не мав постійної роботи, а на його утриманні знаходиться троє дітей, хвора цивільна дружина і мати пенсіонерка. Посилається, що він ВІЧ інфікований, страждає іншими тяжкими захворюваннями, у скоєному щиро кається .

Захисник ОСОБА_3 в апеляції також просить вирок змінити, застосувати ст. 69 КК України, помякшити покарання ОСОБА_4

В обґрунтування посилається на аналогічні доводи, що і засуджений. Крім того, зазначає, що ОСОБА_4 позитивно характеризується, повністю визнав свою вину, давав правдиві і послідовні показання, активно сприяв розкриттю злочину, скоєний ним злочин не відносяться до тяжких і корисних.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, засудженого ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_3 на підтримку апеляцій, думку прокурора про залишення без задоволення апеляцій засудженого та його захисника, вивчивши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції засудженого та захисника не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Вина засудженого ОСОБА_4 у вчиненні незаконних дій з наркотичним засобом за обставин, зазначених у вироку суду, як і кваліфікація дій за ст. 309 ч. 2 КК України, підтверджується дослідженими судом доказами і апелянтами не оскаржується.

Що стосується покарання, то воно засудженому призначено з дотриманням вимог ст.ст. 65,66,67 КК України, тобто з урахуванням ступеня тяжкості скоєного, даних про його особу, обставин, що помякшують покарання, а саме: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину і обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного спяніння.

Суд першої інстанції умотивував рішення стосовно призначення ОСОБА_4 позбавлення волі за ст. 309 ч.2 КК України, яке є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Оскільки покарання за цим злочином призначено в розмірі, близькому до мінімального за санкцією кримінального закону, то помякшуючи покарання обставини та дані про особу засудженого, на які посилаються в апеляціях засуджений і його захисник, враховані в достатній мірі. Тому колегія суддів не вбачає підстав для помякшення покарання, як просять апелянти.

Разом із тим, призначаючи ОСОБА_4 покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, суд допустив неточність при формулюванні призначення покарань.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів покарання призначається, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Разом із тим, відповідно до розяснень, які містяться в п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 (з наступними змінами), у разі, коли щодо особи було прийнято рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням і якщо вона вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що слід відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За таких обставин суд 1 інстанції, пославшись у вироку водночас як на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, на поглинення менш суворого покарання більш суворим, так і на самостійне виконання вироку від 14 жовтня 2011 року в даній справі та вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 серпня 2011 року, допустив неточність, яка підлягає усуненню.

Тому необхідно виключити з вироку посилання суду на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Зазначені вище вирок щодо ОСОБА_4 від 15 серпня 2011 року, якім він звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням та вирок від 14 жовтня 2011 року підлягають самостійному виконанню.

Підлягає уточненню вирок і в частині призначення покарання ОСОБА_4 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Оскільки ОСОБА_4 новий злочин вчинив 11 серпня 2011 року до відбуття покарання у виді штрафу за вироком від 06 травня 2011 року, то виходячи з вимог ч. 3 ст. 72 КК України щодо правил складання покарань, штраф, як основне покарання при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно. Вказавши не про самостійне виконання покарань, а про самостійне виконання цих вироків, суд допустив неточність. Тому слід вважати про самостійне виконання покарань, призначених ОСОБА_4 за вироком у даній справі від 14жовтня 2011 року та вироком від 06 травня 2011 року.

Відсутні передбачені ст. 378 КПК України підстави для скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку з мотивів, які вказані в апеляції прокурора. Тому дана апеляція підлягає частковому задоволенню.

Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 365. 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А

Апеляцію старшого помічника прокурора Ленінського району м. Миколаєва ОСОБА_5, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково, апеляції засудженого ОСОБА_4 і його захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 жовтня 2011 року у відношенні ОСОБА_4 в частині призначення покарання уточнити.

Виключити із вироку посилання суду на застосування ч. 4 ст.70 КК України, поглинення менш суворого покарання більш суворим..

Вважати ОСОБА_4 засудженим за ст. 309 ч. 2 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 15 серпня 2011 року, яким ОСОБА_4 засуджений за ст. 263 ч. 1 КК України до позбавлення волі на строк 2 роки з випробуванням протягом іспитового строку 2 роки на підставі ст. 75 КК України, з покладенням обовязків, передбачених п. п 2,3 ч.1 ст. 76 КК України виконувати самостійно.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати ОСОБА_4 не відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду від 6 травня 2011 року у виді штрафу у розмірі 500 грн., яке виконувати самостійно.

В решті зазначений вирок залишити без зміни.

Головуюча:

судді: