АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/778/1527/15
Категорія: ст.309 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000569, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 червня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працевлаштованого, неодруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 20.11.1989 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

2) 22.01.1991 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років 2 місяців позбавлення волі з іспитовим строком;

3) 10.06.1991 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 30.03.1993 р. умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 21 день;

4) 16.12.1996 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 140 КК України (в ред. 1960 р.) до 3 років позбавлення волі. 14.07.1998 р. перегляд вироку засуджений до 4 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 12.11.1998 р. у зв`язку з амністією;

5) 04.06.2008 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

6) 19.11.2008 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 30.11.2012 р. по відбуттю покарання;

7) 15.10.2014 р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , мотивуючи це тим, що слідчий у даному кримінальному провадженні, виявивши обставини, що можуть свідчити про вчинення ОСОБА_8 злочину, всупереч ч. 1, ч. 3 ст. 214 КПК України, відомості про виявлені обставини незаконного придбання та зберігання ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів до ЄРДР не вніс, а тому всі прийняті процесуальні рішення та докази, здобуті без дотримання вимог ст. 84 КПК України, не можна визнати належними і допустимими, однак суд поклав ці докази в основу вироку. В судовому засіданні ОСОБА_8 заявляв про зазначені обставини, а також про незаконне його затримання та утримання під вартою. Проте суд не прийняв рішення про доручення відповідному органу досудового розслідування провести перевірку фактів, викладених у заяві обвинуваченого. Між тим, ОСОБА_8 був затриманий без відповідного судового рішення, за вчинення кримінального правопорушення, відомості про яке не внесено до ЄРДР, особою, яка не мала на те повноважень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, ухвалити відносно нього виправдувальний вирок або призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, справа відносно нього сфабрикована. Під час його затримання працівники міліції підклали йому в кишеню флакон та шприц, при цьому в якості понятих були присутні особи, які є постійними понятими по такій категорії справ. Суд не врахував той факт, що на експертизу був направлений флакон ємкістю 25 мл., а з експертизи був повернутий флакон ємкістю 30 мл. Під час судового розгляду не був допитаний в якості свідка ОСОБА_9 , який був присутній під час затримання. Крім того, свідок ОСОБА_10 пояснив, що він з ним купував наркотичні засоби, останній раз це було навесні 2015 року, однак зазначене не відповідає дійсності, оскільки з грудня 2014 року він утримується під вартою.

Крім того, обвинуваченим ОСОБА_8 подано клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, а також апеляційну скаргу з клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження.

Однак, враховуючи, що обвинуваченим ОСОБА_8 на вирок суду вже було подано апеляційну скаргу, по якій було відкрито апеляційне провадження, подану ним нову апеляційну скаргу слід вважати фактично доповненням до первинної апеляційної скарги, у зв`язку з чим необхідність у поновленні строку на апеляційне оскарження відсутня.

В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити, звільнивши з-під варти, посилаючись на ті ж самі доводи, що наведені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду обвинувачений уточнив свою апеляційну скаргу і просив оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, з підстав зазначених у своїй апеляційній скарзі та захисника.

Захисник ОСОБА_7 також змінив свою апеляційну скаргу і просив оскаржуваний вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, з підстав зазначених у своїй апеляційній скарзі та свого підзахисного.

Вирішуючи клопотання обвинуваченого про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, колегія суддів відмовила в його задоволенні, обмежившись лише дослідженням копії витягу з ЄРДР (а.п.10), оскільки обвинувачений, порушуючи питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, не зазначив правових підстав, визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України, за яких зазначені обставини підлягають повторному дослідженню.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 червня 2015 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15.10.2014 р., остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Зараховано в строк відбування покарання строк тримання під вартою з 02.12.2014 р.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 737, 88 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

Як зазначено у вироку, 02.12.2014р., приблизно о 14 год. 30 хв., ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, діючи умисно, повторно, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання без мети подальшого збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись по вул. Чумаченко в м. Запоріжжі, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, не менш 15,6 мл особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», який став незаконно зберігати при собі без мети подальшого збуту.

В цей же день о 15 год. 45 хв. ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. № 16 по вул. Чумаченко в м. Запоріжжі, незаконно зберігаючи при собі, без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», був затриманий працівниками міліції, які в ході проведення санкціонованого обшуку у ОСОБА_8 виявили та вилучили скляний флакон з речовиною темно-коричневого кольору та медичний шприц об`ємом 5 мл., з речовиною темно-коричневого кольору об`ємом 2,5 мл., які являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», об`ємом 13,1 мл. та 2,5 мл., маса яких склала 0,054 г. та 0,037 г. відповідно в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі, без мети збуту, для особистого вживання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема і в останньому слові, захисника ОСОБА_7 які підтримали свої апеляційні скарги та апеляційні скарги один одного у урахуванням їх змін в апеляційному суді; прокурора, який заперечував проти апеляційних скарг та просив відмовити в їх задоволенні, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню, з огляду на таке.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Стаття 87 КПК України передбачає недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, зокрема суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод порушення права особи на захист.

Однак цих вимог закону судом належним чином не виконано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 під час судового провадження у суді першої інстанції подав заяву (а.п. 139) де скаржився на неправомірні дії окремих працівників міліції під час його затримання, що потягло його притягнення як завідомо невинного до кримінальної відповідальності, поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення та іншою фальсифікацію обвинувальних доказів, про що він заявляв і під час апеляційного розгляду.

Однак, судом такі скарги були залишені поза увагою, а заяви обвинуваченого згідно до ст. 206 кримінального процесуального закону на перевірку не направлялися, і процесуальні рішення, які у відповідності до закону могли бути у свою чергу оскарженими, не приймалися.

Отже, ухвалений судом вирок був винесений на підставі доказів, які не були перевірені на предмет їх прийнятності, а тому суд допустив порушення ст. ст. 87, 370, 374 КПК України, які перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону підставою для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному випадку суд апеляційної інстанції позбавлений можливостей щодо перегляду вироку суду в межах доводів апеляційних скарг щодо неправомірних дій окремих працівників міліції, а отже і подальшої оцінки доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановлені не були, що призвело в свою чергу і до порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Таким чином, виходячи із передбачених ч. 6 ст. 9, п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою реалізації обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції, при суворому дотриманні принципу змагальності сторін, належить перевірити і інші доводи апеляційних скарг як обвинуваченого, так і захисника, дати належну оцінку усім наданим як стороною обвинувачення, так і стороною захисту доказам, з обов`язковою їх мотивацією, усунути протиріччя одних і тих самих доказів (протоколів обшуку, висновків експертиз у їх взаємозв`язку з результатами обшуку стосовно вилучених предметів) та ухвалити судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, оскільки суд ухвалив обвинувальний вирок з призначенням обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді реального позбавлення волі, до встановленого ним строку тримання під вартою, а між цим вироком та рішенням апеляційної інстанції про скасування вказаного вироку, встановлений термін тримання під вартою сплив, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк тримання під вартою терміном на 30 днів до 02 грудня 2015 року, оскільки з огляду на необхідність уникнення ризиків, визначених ст. 177 КПК України, враховуючи ступінь тяжкості інкримінованого кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він обвинувачується, репутацію обвинуваченого, наявність судимостей, у тому числі і у сфері обігу наркотичних засобів, а також враховуючи, що підстави, за яких раніше судом йому був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не відпали, а тому саме такий запобіжний захід відповідає вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 407, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

у х в а л и л а:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 червня 2015 року відносно ОСОБА_8 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у Комунарському районному суді м. Запоріжжя в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити на 30 днів до 02 грудня 2015 року.

Зазначена ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4