АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1108/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №617/1352/13-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.152, ч.1 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України
03 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 10.09.2014р. стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Указаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петрівське, Вовчанського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий:

засуджений за: - ч.3 ст.152 КК України до 8(восьми) років позбавлення волі;

-ч.1 ст.185 КК України до 1(одного) року позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим йому остаточно призначено 8(вісім) років позбавлення волі;

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Петрівське, Вовчанського району, Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий:

засуджений за ч.3 ст.152 КК України до 8(восьми) років позбавлення волі.

Крім того, цим же вироком вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.124, 100 КПК України та задоволений цивільний позов потерпілої.

Згідно вироку 06.06.2013р., о 01год. 30хв., ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_10 , діючи в групі, без попередньої змови, із застосуванням фізичного насильства до потерпілої ОСОБА_10 , з метою подолання її активного опору, умисно здійснили з нею статеві акти природним способом за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 після спільного розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_10 , зайшли на кухню квартири, де знаходилась потерпіла ОСОБА_10 , і маючи намір задовольнити свою статеву пристрасть всупереч волі потерпілої, силою повалили її на підлогу. ОСОБА_9 став здійснювати з нею насильницький статевий акт природним шляхом, при цьому долаючи активний опір потерпілої, схопив її за ліву руку та утримував її притиснувши до підлоги. ОСОБА_8 з метою подолання опору потерпілої притиснув праву руку до підлоги та утримував під час статевого акту. Продовжуючи умисні протиправні дії ОСОБА_8 бажаючи задовольнити свою статеву пристрасть, всупереч волі потерпілої, з метою подолання активного опору, наніс декілька ударів по голові та обличчю потерпілій, після цього насильницьким шляхом здійснив з потерпілою ОСОБА_10 статевий акт.

В результаті умисних протиправних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 потерпілій були спричинені легкі тілесні ушкодження.

10.05.2013р. о. 01год. 00хв., ОСОБА_8 знаходячись на літньому майданчику кафе «Чарівниця» розташованому по вул.. Перемоги, 1«Б», смт. Старий Салтів, Вовчанського району, Харківської області, маючи умисел на викрадення чужого майна, діючи навмисно із корисливих спонукань, таємно, із сумки ОСОБА_11 викрав мобільний телефон «Самсунг GT S5292 MBG SEK Дуос», вартістю996грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду.

В поданих апеляційних скаргах:

-прокурора йдеться про те, що суд першої інстанції недостатньо врахував при призначенні покарання осіб обвинувачених та призначив занадто м`яке покарання. Крім того, на його думку, суд не врахував роль кожного з обвинувачених, тому цей апелянт просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції;

-обвинувачений ОСОБА_8 вважає, що вирок суду слід скасувати, не наводячи при цьому ні обґрунтування ні прохання;

-захисник ОСОБА_7 вказує, що вирок суду ухвалено з порушенням норм КПК України, без урахування дійсних обставин справи тому підлягає зміні в частині кваліфікації з ч.3 ст.152 на ст.125 КК України внаслідок чого слід пом`якшити призначене покарання та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст.75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, в підтримку своїх апеляцій, перевіривши матеріали справи та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Так, згідно ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг і він вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Перевіряючи матеріали справи, колегією суддів встановлено, що в супереч вимогам п.7 ч.2 ст.412 КПК України у матеріалах провадження відсутні технічні носії інформації судових засідань від: 09.09.13р.; 01.11.13р.; 22.11.2013р.; 03.12.2013р.; 26.12.2013р.; 10.01.2014р.; 28.01.2014р.; 22.04.2014р., що є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне безумовне скасування судового рішення.

З приводу призначеного покарання, колегія суддів відмічає, що виходячи з обставин встановлених судом першої інстанції, які пом`якшують та обтяжують покарання, з урахуванням осіб обвинувачених призначене покарання неможна визнати явно несправедливим через його м`якість, як це стверджує прокурор.

Перевірити інші доводи апелянтів, колегія суддів позбавлена можливості враховуючи вищенаведені обставини.

Таким чином, оскільки апеляційною інстанцією встановлені істотні порушення кримінального процесуального закону, які апеляційний суд не в змозі виправити то колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню оскільки вирок районного суду підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді першої інстанції в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 10.09.2014р. стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити без змін у виді тримання під вартою строком на 30 днів.

Ухвала апеляційного суду Харківської області набирає законної сили з моменту її проголошення оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді