АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/355/2016 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 4 ст. 368 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ОСОБА_8
ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 06 лютого 2015 року у кримінальному провадженні
ОСОБА_10 , який народився
ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Воропаїв Вишгородського району Київської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою:
АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_12 , ОСОБА_13
захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_10
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 06 лютого 2015 року

ОСОБА_10 засуджено за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону №221-VII від

18 квітня 2013 року) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_10 позбавлено спеціального звання підполковника служби цивільного захисту.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

Згідно витягу з наказу начальника Головного управління Держтехногенбезпеки у Київській області № 91 від 23.07.2012 року підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_10 призначено начальником управління державного нагляду з питань пожежної безпеки ГУ Держтехногенбезпеки у Київській області.
У зв`язку з реорганізацією наказами № 14 від 30.04.2013 року та № 44 від 10.06.2013 року підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_10 з 19.05.2013 року призначено на посаду начальника відділу контролю застосування санкцій та аналітичної роботи управління запобігання надзвичайним ситуаціям Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Київській області.
Згідно з Положенням про ВКЗС та АР УЗНС ГУ ДСНС України у Київській області, затвердженим начальником управління 30.05.2013 року, серед основних завдань відділу є контроль за дотриманням законності при застосуванні запобіжних заходів у вигляді повного або часткового зупинення роботи підприємств, експлуатації будівель, споруд, окремих приміщень, у порядку, встановленому законом (п. 2 Положення); розгляд в установленому порядку звернень юридичних осіб з питань, що належать до повноважень відділу та здійснення в межах своїх повноважень заходів щодо вирішення викладених у них питань (п. 3.9 Положення); водночас начальник відділу здійснює керівництво діяльністю відділу; розподіляє обов`язки між працівниками відділу, контролює їх роботу; вносить на розгляд начальнику управління проекти документів з питань, що належать до компетенції відділу; організовує, регулює та контролює своєчасний і якісний розгляд працівниками відділу звернень від підприємств, установ та організацій, громадян з напряму діяльності відділу, а також готує за ними проекти відповідних рішень; організовує виконання законів, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, прокуратури Київської області, інших нормативно-правових актів, а також відповідних доручень з питань дотримання законності при здійсненні адміністративно-правової діяльності та застосуванні запобіжних заходів, тощо (п. 7.5 Положення).
Таким чином, виконуючи вказані організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції та обіймаючи посаду начальника ВКЗС та АР УЗНС ГУ ДСНС України у Київській області, ОСОБА_10 був службовою особою органу цивільного захисту.
Крім того, ОСОБА_10 , здійснюючи правозастосовні і правоохоронні функції, згідно ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», був працівником правоохоронного органу та як начальник структурного підрозділу органу державної влади, згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК України - службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Постановою про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року виконуючого обов`язки заступника головного державного інспектора з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки у Київській області було зупинено експлуатацію приміщень торгівельного комплексу «Торговий дім Кооператор» Васильківської районної спілки споживчих товариств, розташованого за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Декабристів, 190, у зв`язку з тим, що в порушення вимог ст. 5 Закону України «Про пожежну безпеку» здійснювалась експлуатація території та приміщень торгівельного комплексу «Торговий дім Кооператор» з порушеннями вимог Правил пожежної безпеки в Україні, затверджених наказом МНС № 126 від 19.10.2004 року, та інших нормативних актів з питань пожежної безпеки.
Відповідно до п.6.7 Інструкції про порядок і умови застосування органами державного пожежного нагляду запобіжних заходів, затвердженої наказом МНС України № 130 від 21.10.2004 року, що зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08.11.2004 року за № 1416/10015, у разі усунення на об`єкті, до якого застосовано запобіжний захід, порушень вимог правил пожежної безпеки у повному обсязі керівник (власник) об`єкта надає до органу держпожнагляду, який виніс постанову, письмове звернення щодо припинення дії постанови. Посадова особа, яка виносила постанову, доручає відповідному органу (посадовій особі) держпожнагляду здійснити позапланову перевірку умов виконання постанови. Рішення про можливість припинення дії постанови на відповідному об`єкті приймається керівником (його заступником) органу держпожнагляду, який її виносив, або іншою посадовою особою органу держпожнагляду, яка уповноважена приймати відповідні рішення, передбачені цією Інструкцією, тільки за умов усунення усіх порушень встановлених законодавством вимог пожежної безпеки на підставі зібраних матеріалів, про що ставиться відмітка в постанові та в журналі обліку постанов про застосування запобіжних заходів.
У кінці листопада 2012 року колишнім головою правління Васильківської районної спілки споживчих товариств ОСОБА_15 доручено юрист-консульту ОСОБА_16 займатися питанням щодо усунення порушень згідно постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року, надано контактний номер телефону особи, що контролювала дане питання у Головному управління Держтехногенбезпеки у Київській області, - ОСОБА_10 та повідомлено про те, що під час попередніх розмов ОСОБА_10 наполягав на тому, що доки не буде вирішено із ним питання «Торговий дім Кооператор» працювати не буде.
Приблизно в середині січня 2013 року ОСОБА_16 перший раз звернувся до ОСОБА_10 , повідомивши, що колишній голова ОСОБА_15 помер та зараз він буде займатися питанням усунення порушень згідно постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року. При цьому ОСОБА_10 вказав, що колишньому голові правління називалась сума за допомогу у винесенні рішення про припинення дії постанови № 36 у розмірі 5-6 тисяч доларів США, але, враховуючи постійні скарги останнього, вирішення даного питання буде коштувати дорожче.
Приблизно 23.01.2013 року ОСОБА_10 , який на той час перебував на посаді начальника управління державного нагляду з питань пожежної безпеки Головного управління Держтехногенбезпеки у Київській області, знаходячись у своєму робочому кабінеті, що розташований на п`ятому поверсі будівлі Головного управління Держтехногенбезпеки у Київській області за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 8, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди, повідомив, що крім фінансових питань Васильківська районна спілка споживчих товариств повинна виконати його умови, спочатку усунути дрібні порушення, приготувавши відповідний гарантійний лист, по якому Головним управлінням Держтехногенбезпеки у Київській області буде прийнято рішення про зупинення виконання постанови про застосування запобіжних заходів

№ 36 від 07.05.2012 року максимально на три місяці, тим самим буде надана можливість використовувати будівлю, а після усунення всіх інших порушень, коли спілкою буде подано відповідний лист із детальним описом усунутих порушень та з додаванням фотографій, у разі сплати Васильківською районною спілкою споживчих товариств грошової винагороди йому особисто, він, використовуючи своє службове становище, підпише у керівництва рішення про припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року. При цьому ОСОБА_10 наголосив, що у разі несплати йому особисто грошової винагороди рішення про припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року винесене не буде.
Приблизно 19.03.2013 року, попередньо домовившись із ОСОБА_10 по телефону, ОСОБА_16 знову прийшов до його службового кабінету, де між ними відбулася розмова з приводу подальшого усунення Васильківською районною спілкою споживчих товариств порушень, у ході якої ОСОБА_10 , виступаючи ініціатором одержання неправомірної вигоди, доніс до відома юрист-консульта Васильківської районної спілки споживчих товариств ОСОБА_16 вимогу, що питання припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року можливе лише з використанням наданого йому службового становища та сплаті йому особисто грошової винагороди у розмірі приблизно 10-13 тисяч доларів США, тобто за умови одержання неправомірної вигоди.
26.06.2013 року ОСОБА_16 під час телефонної розмови повідомив ОСОБА_10 про те, що всі порушення, визначені у постанові № 36 від 07.05.2012 року, Васильківською районною спілкою споживчих товариств усунені та запитав коли можна отримати рішення про припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів. В свою чергу ОСОБА_10 повідомив, щоб ОСОБА_16 брав із собою лист про усунення порушень, відповідні фотографії та приїздив до нього розмовляти про фінансову сторону питання.
Розуміючи протиправність дій ОСОБА_10 , який створив такі умови, які переконали ОСОБА_16 в наявності реальної небезпеки не отримати рішення про припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року без сплати ОСОБА_10 неправомірної вигоди, ОСОБА_16 звернувся з відповідною заявою до УДСБЕЗ ГУ МВС України в Київській області.
08.08.2013 року, 09.08.2013 року та 16.08.2013 року, знаходячись у кабінеті № 44 будівлі ГУ ДСНС України у Київській області за адресою: м, Київ, вул. Межигірська, 8, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_16 , погрожуючи останньому тим, що не надасть рішення про припинення дії постанови № 36 від 07.05.2012 року, якщо ОСОБА_16 не передасть йому обумовлену неправомірну вигоду в розмірі 50 000 грн., визначив при цьому день її передачі - 20.08.2013 року.
20.08.2013 року, в період часу з 15 години 00 хвилин до 15 години 40 хвилин, начальник відділу контролю застосування санкцій та аналітичної роботи управління запобігання надзвичайним ситуаціям Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Київській області підполковник служби цивільного захисту ОСОБА_10 , знаходячись у своєму службовому кабінеті № 44, що розташований у будівлі ГУ ДСНС України у Київській області за адресою: м. Київ,

вул. Межигірська, 8, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи наявні у нього організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, реалізуючи свій злочинний умисел на отримання незаконної вигоди майнового характеру шляхом створення умов, за яких юрист-консульт Васильківської районної спілки споживчих товариств ОСОБА_16 вимушений надати неправомірну вигоду, вимагав та одержав від останнього неправомірну вигоду для себе у розмірі 50 000 грн. за сприяння у винесенні та підписанні у керівництва рішення про припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року, при цьому надав ОСОБА_16 рішення від 19.08.2013 року про зняття запобіжних заходів і припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів від 07.05.2012 року № 36 щодо зупинення експлуатації приміщень торгівельного комплексу «Торговий дім Кооператор» Васильківської районної спілки споживчих товариств за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. Декабристів, б.190.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Подільського районного суду м. Києва від 06 лютого 2015 року в частині правової кваліфікації та призначеного покарання, а саме: змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення і застосувати ч. 2 ст. 369-2 КК України з призначенням покарання за цим законом, не пов`язаного з позбавленням волі; скасувати вирок в частині позбавлення його на підставі ст. 54 КК України спеціального звання підполковник служби цивільного захисту.

Апелянт вважає, що призначене йому покарання є занадто суворим, оскільки дані про його особу дають підстави для висновку про те, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства і до нього може бути застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Зокрема, звертає увагу на те, що за місцем колишньої роботи він характеризується позитивно, за місцем проживання задовільно, тимчасово не працює, не судимий, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей і непрацездатну мати, яка перебуває на пенсії, він є особою, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи, має ряд хвороб, у скоєному щиро розкаюється і тяжких наслідків від вчиненого діяння не наступило.

Без належних мотивів, як стверджує апелянт, суд першої інстанції позбавив його і спеціального звання підполковник служби цивільного захисту.

Окрім того, апелянт зазначає, що в суді не доведено наявності в його діях окремих ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, оскільки відсутній предмет цього злочину, а він не є його суб`єктом. Враховуючи, що він сам не мав змоги будь-яким чином самостійно вирішувати питання щодо скасування постанови № 36 від 07.05.2012 року, але міг посприяти такому рішенню через вплив на особу, уповноважену на його прийняття, його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 369-2 КК України і саме зазначена правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам провадження, бо в суді було встановлено, що він дійсно пропонував ОСОБА_16 посприяти у вирішенні цього питання через вплив на відповідальну особу за певну грошову винагороду, однак такої винагороди не отримав.

В апеляційній скарзі зі змінами захисник ОСОБА_11 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_10 , на ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) та призначити обвинуваченому покарання за цим законом, не пов`язане з позбавленням волі.

Апелянт вважає, що висновки суду щодо правової кваліфікації діяння ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 368 КК України суперечать як вимогам закону про кримінальну відповідальність, так і доказам, дослідженим в ході судового розгляду, яким суд першої інстанції дав неправильну оцінку.

Зокрема, звертає увагу на те, що ч. 4 ст. 368 КК України передбачає відповідальність за діяння, предметом якого була неправомірна вигода в особливо великому розмірі, або вчинене службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, між тим розмір неправомірної вигода, яка інкримінується ОСОБА_10 , не є особливо великим, в той же час ОСОБА_10 був службовою особою, яка займає відповідальне, а не особливо відповідальне становище.

Крім того, апелянт вважає, що суд не дав належну оцінку показанням обвинуваченого про те, що в його компетенцію не входило вирішення питань про зняття заборони на експлуатацію торгівельного комплексу і зазначене рішення приймалось іншою особою; необґрунтовано надав перевагу показанням свідка ОСОБА_16 , не врахувавши при цьому, що досліджені в судовому засіданні аудіо - та відеозаписи, отримані під час контролю за вчиненням злочину, жодним чином не підтверджують факт вимагання та отримання хабара ОСОБА_10 у ОСОБА_16 .

На думку захисника, дії ОСОБА_17 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 369-2 КК України, оскільки матеріалами провадження доводиться, що хоча ОСОБА_10 із використанням своїх службових повноважень і мав намір отримати неправомірну вигоду від ОСОБА_16 за вплив на прийняття головним державним інспектором рішення про припинення дії постанови від 07.05.2012 року, але ОСОБА_16 , даючи неправомірну вигоду, усвідомлював, що в такий спосіб Васильківська райспоживспілка, інтереси якої він представляв, продовжить підприємницьку діяльність, використовуючи це приміщення, в тому числі і шляхом надання його в оренду.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи обвинуваченого та захисників, які просили змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначити йому за цим законом покарання, не пов`язане з позбавлення волі; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; частково дослідивши докази у кримінальному провадженні, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в межах підтриманих стороною захисту в суді апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів установлено, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у одержанні ним, як службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням свого службового становища зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, із дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви.

Так, в основу вироку обґрунтовано покладено дані, встановлені із показань свідка ОСОБА_16 , який з листопада 2012 року працював у Васильківській районній спілці споживчих товариств на посаді юриста та з цього часу за дорученням голови правління спілки ОСОБА_15 , який рекомендував йому звертися безпосередньо до начальника управління держнагляду з питань пожежної безпеки ГУ Держтехногенбезпеки у Київський області ОСОБА_10 , займався питанням зняття заборони експлуатації Васильківською районною спілкою споживчих товариств торгівельного комплексу «Кооператор», і який, зокрема, показав в суді про те, що, починаючи з січня 2013 року він неодноразово спілкувався з ОСОБА_10 з цього питання, домовився з ним про те, що рішення про скасування постанови про заборону експлуатації торгівельного комплексу Васильківської райспоживспілки буде прийнято після усунення спілкою порушень правил пожежної безпеки та передачі ОСОБА_10 грошей в сумі 50.000 грн., 20.08.2013 року, перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_10 отримав від останнього оригінал зазначеного рішення, залишивши у місці, на яке вказав ОСОБА_10 , гроші, про які вони домовлялися; а також із показань в суді свідка ОСОБА_18 , якій, як голові Васильківської райспоживспілки зі слів ОСОБА_16 було відомо, що за вирішення питання про зняття заборони на експлуатацію «Торгового дому Кооператор», представнику ГУ ДСНС в Київській області необхідно заплатити гроші, не дивлячись на те, що спілкою були вжиті заходи для усунення порушень правил пожежної безпеки, що були виявлені під час перевірки і які стали підставою для прийняття рішення № 36 від 07.05.2012 року.

Крім того, зазначені висновки суду ґрунтуються на основі даних, установлених із аналізу сукупності зібраних у ході досудового розслідування та досліджених судом письмових доказів, у тому числі:

- у відомостях, наявних у документах, поданих Васильківською райспоживспілкою до ГУ ДСНС в Київській області з листом № 75 від 25.07.2013 року щодо усунення порушень вимог правил пожежної безпеки;

- у рішенні від 19.08.2013 року головного державного інспектора з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки у Київській області, полковника служби цивільного захисту ОСОБА_19 , про припинення дії постанови про застосування запобіжного заходу від 07.05.2012 року № 36, прийнятому за зверненням від 25 липня 2013 року № 76 Васильківської районної спілки споживчих товариств, що надійшло до ГУ ДСНС в Київській області 13 серпня 2013 року № 1709 від ОСОБА_18 , і таке рішення, як було встановлено судом і не оспорювалося стороною захисту, отримав ОСОБА_16 20.08.2013 року безпосередньо від ОСОБА_10 в службовому кабінеті останнього (т. 2 а.с. 10);

- у даних протоколу контролю за вчиненням злочину від 20.08.2013 року, відповідно до якого зафіксовано огляд службового кабінету ОСОБА_10 і вилучено справжні та імітаційні кошти в сумі 50.000 грн. (т. 2 а.с. 1-9);

- у відтворених в судовому засіданні, які були здобуті в ході негласних слідчих (розшукових) дій, відеозаписів зустрічей ОСОБА_16 і ОСОБА_10 та аудіозаписів телефонних розмов між ними;

а також на інших детально наведених у вироку доказах.

При цьому, отримані в результаті проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, докази обґрунтовано визнані судом першої інстанції належними і допустимим, оскільки, як встановила колегія суддів, контроль за вчиненням злочину у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 здійснювався з дотриманням вимог ст. 271 КПК України та загальних положень кримінального процесуального закону про негласні слідчі (розшукові) дії, про що доводять дані, викладені, в тому числі й, у постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 15.08.2013 року (т.1 а.с. 143-145), у протоколах про результати аудіо, відео контролю особи та протоколах за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій від 08.08.2013 року, 09.08.2013 року, 16.08.2013 року, 20.08.2013 року (т.1 а.с. 151-158), у протоколах про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 29.08.2013 року, у протоколах за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій від 15.08.2013 року, 16.08.2013 року, 20.08.2013 року (т.1 а.с. 159-172), у протоколі виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів від 19.08.2013 року та протоколі огляду, помітки і вручення грошових коштів справжніх та імітаційних від 20.08.2013 року (т.1 а.с. 139, 25-30).

Судом першої інстанції з достатньою повнотою були перевірені доводи сторони захисту про необхідність визнання як протоколу контролю за вчиненням злочину від 20.08.2013 року, речей і документів, що були вилучені під час проведення даної слідчої дії, а також інших письмових доказів, недопустимими і з висновками суду щодо їх необґрунтованості погоджується колегія суддів.

До того ж, в суді апеляційної інстанції сторона захисту не посилалась на неналежність і недопустимість зазначених доказів, а лише стверджувала, що ці докази не давали суду першої інстанції підстав для правової кваліфікації дій ОСОБА_10 за ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року).

Ретельно перевірялись судом першої інстанції і доводи захисту про те, що кримінальне правопорушення було вчинено внаслідок провокаційних дій з боку свідка ОСОБА_16 , та визнані необґрунтованими із наведенням достатніх мотивів на підтвердження висновків суду у вироку, і такі висновки в суді апеляційної інстанції апелянтами сумніву не піддавалися.

Доводи апеляційних скарг, які фактично стосуються тверджень про неправильне застосування судом Закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильною кримінально-правовою кваліфікацією дій ОСОБА_10 за ст. 368 КК України, колегія суддів не приймає до уваги з наступних підстав.

Так, відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу, про що зазначив і Верховний Суд України, виклавши свою позицію в цій частині у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року №5 «Про судову практику у справах про хабарництво». Тобто, кримінальна відповідальність за одержання неправомірної вигоди у розумінні диспозиції частини другої статті 368 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року) настає тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи невчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Як правильно вказав у вироку суд першої інстанції,проаналізувавши письмові докази, обвинувачений ОСОБА_10 очолював відділ контролю застосування санкцій та аналітичної роботи управління запобігання надзвичайним ситуаціям Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України у Київській області, серед основних завдань якого згідно з Положенням про ВКЗС та АР УЗНС ГУ ДСНС України у Київській області, затвердженим начальником управління 30.05.2013 року, є контроль за дотриманням законності при застосуванні запобіжних заходів у вигляді повного або часткового зупинення роботи підприємств, експлуатації будівель, споруд, окремих приміщень, у порядку, встановленому законом (п. 2 Положення); розгляд в установленому порядку звернень юридичних осіб з питань, що належать до повноважень відділу та здійснення в межах своїх повноважень заходів щодо вирішення викладених у них питань (п. 3.9 Положення); а, враховуючи, що безпосередньо начальник відділу за цим Положенням здійснює керівництво діяльністю відділу, розподіляє обов`язки між працівниками відділу, контролює їх роботу; вносить на розгляд начальнику управління проекти документів з питань, що належать до компетенції відділу; організовує, регулює та контролює своєчасний і якісний розгляд працівниками відділу звернень від підприємств, установ та організацій, громадян з напряму діяльності відділу, а також готує за ними проекти відповідних рішень; організовує виконання законів, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, прокуратури Київської області, інших нормативно-правових актів, та відповідних доручень з питань дотримання законності при здійсненні адміністративно-правової діяльності та застосуванні запобіжних заходів (п. 7.5 Положення), ОСОБА_10 , як начальник цього відділу, в силу виконання своїх службових обов`язків мав безпосереднє відношення до здійснення контролю за дотриманням законності при застосуванні запобіжних заходів і припиненні їх дії щодо торгівельного комплексу Васильківської районної спілки споживчих товариств.

Досліджені судом у кримінальному провадженні докази доводять, що звернення Васильківської районної спілки споживчих товариств № 76 від 25 липня 2013 року про зупинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року у зв`язку із повним усуненням виявлених порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки, яке зареєстровано 13.08.2013 року за № 1709 ГУ ДСНС України у Київській області, було доручено для розгляду саме ОСОБА_10 , а в подальшому ним підлеглому працівнику для вчинення дій з його розгляду (т.3 а.с. 14-15), за показаннями ОСОБА_10 в суді, він особисто доповів начальнику управління про те, що всі недоліки усунені та можна приймати рішення про зняття заборони з експлуатації об`єкта «Торгового дому Кооператор» Васильківської районної спілки споживчих товариств і таке рішення було прийнято 19.08.2013 року, тобто завдяки своєму службовому становищу ОСОБА_10 вжив усіх необхідних заходів для прийняття головним державним інспектором з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки у Київській області рішення про припинення дії постанови про застосування запобіжного заходу від 07.05.2012 року, яке безпосередньо передав ОСОБА_16 20.08.2013 року в своєму службовому кабінеті, отримавши неправомірну вигоду.

Посилання в апеляційних скаргах на те, що рішення у формі постанови про припинення дії постанови про застосування запобіжного заходу від 07.05.2012 року було прийнято не ОСОБА_10 , а головним державним інспектором з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки у Київській області, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки вчинені ОСОБА_10 дії, як вважає колегія суддів, повністю охоплюються елементами складу злочину - одержання неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище, кримінальна відповідальність за який передбачена ч. 4 ст. 368 КПК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року), бо він отримав грошові кошти (неправомірну вигоду) за виконання в інтересах третьої особи конкретних дій із використанням наданого йому службового становища, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг про відсутність у діях ОСОБА_10 саме складу злочину за ст. 368 КК України є непереконливими та спростовуються встановленими у ході судового розгляду обставинами провадження.

Крім того, колегія суддів, вважаючи безпідставними доводи обвинуваченого та захисників про те, що дії ОСОБА_10 підлягають правовій кваліфікації за ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року), приймає до уваги те, що об`єктивна сторона цього складу злочину передбачає одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди, при цьому сам вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, характеризується як вплив на прийняття такою особою неправомірного рішення, проте такі обставини в суді першої інстанції встановлені не були, а у колегії суддів відсутні підстави вважати, що рішення від 19.08.2013 року головного державного інспектора з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки у Київській області ОСОБА_19 про припинення дії постанови про застосування запобіжного заходу від 07.05.2012 року № 36 є незаконним і ОСОБА_10 здійснив вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, саме з метою прийняття такою особою незаконного рішення.

Водночас, колегія суддів знаходить неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_10 за кваліфікуючою ознакою ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) - вимагання неправомірної вигоди і вважає доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в цій частині такими, що заслуговують на увагу.

Так, відповідно до п. 3 примітки до ст. 354 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року) у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

За змістом правових позицій Верховного Суду України, викладених у судових рішеннях, зокрема, від 4 жовтня 2012 року, 23 травня 2013 року, 30 травня 2013 року, 05 вересня 2013 року, 26 червня 2014 року, вимагання може бути поставлено за провину лише у тому разі, якщо винна особа з метою одержання неправомірної вигоди, погрожуючи вчиненням або невчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам та законним інтересам того, хто дає цю вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати неправомірну вигоду, щоб запобігти шкідливим наслідкам законним інтересам. Інакше, законність прав та інтересів, які захищає особа, яка дає неправомірну вигоду, є однією з основних (визначальних) і обов`язкових ознак вимагання. При цьому, відповідні погроза або створення умов повинні супроводжуватися конкретними цілеспрямованими діями винного, які б давали особі, що надає неправомірну вигоду, реальні підстави вважати, що у разі непередачі такої вигоди її права та законні інтереси будуть порушені. За відсутності зазначених дій пропозиція надати неправомірну вигоду не може розцінюватися як вимагання останньої.

Як встановлено колегією суддів, у тому числі й у результаті допиту свідка ОСОБА_16 в суді апеляційної інстанції, у середині січня 2013 року, за рекомендацією колишнього голови правління Васильківської районної спілки споживчих товариств ОСОБА_20 , він звернувся до ОСОБА_10 , який на той час перебував на посаді начальника управління державного нагляду з питань пожежної безпеки ГУ Держтехногенбезпеки у Київській області, для вирішення питання щодо припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року і на той час йому вже було відомо, що ОСОБА_20 намагався вирішити з ОСОБА_10 це питання за певну грошову винагороду.
Під час цієї розмови, за показаннями свідка, ОСОБА_10 повідомив, що, крім усунення всіх порушень законодавства в сфері пожежної безпеки, йому необхідно заплатити «грошову винагороду» за прийняття рішення про скасування запобіжних заходів і в подальшому, у липні 2013 року, вже після того як він (свідок) звернувся із заявою про злочин та проводилось досудове розслідування у кримінальному провадження, між ним та ОСОБА_10 під час чергової розмови був узгоджений розмір «винагороди» в сумі 50000 грн., який був зменшений саме на його прохання і на що погодився ОСОБА_10 .

Крім того, як показав свідок ОСОБА_16 , ще у березні 2013 року за зверненням Васильківської районної спілки споживчих товариств було призупинено дію постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року на три місяці під гарантію спілки про усунення в подальшому всіх порушень і до прийняття такого рішення мав відношення безпосередньо ОСОБА_10 , оскільки саме він надав консультацію які саме документи необхідно підготувати, проте в той час він не вимагав для себе ніякої грошової «винагороди», але згадував, що гроші необхідно буде йому заплатити за прийняття рішення про остаточне припинення дії постанови про застосування запобіжних заходів.

26.06.2013 року, як стверджував свідок ОСОБА_16 , він зателефонував ОСОБА_10 і повідомив, що всі порушення спілкою усунені, на що ОСОБА_10 запропонував приїхати до нього та узгодити «фінансові» питання. 08.08.2013 року, 09.08.2013 року та 16.08.2013 року під час розмов з ОСОБА_10 , останній наполягав на передачі йому 50.000 грн., а ця сума була зменшена зі 105.000 грн. та узгоджена між ними раніше, погрожуючи, що не надасть рішення про припинення дії постанови № 36 від 07.05.2012 року.

Між тим показання свідка ОСОБА_16 в частині вимагання у нього ОСОБА_10 неправомірної вигоди в сумі 50.000 грн. не узгоджуються з іншими доказами, наявними у кримінальному провадженні.

Так, зі звернення Васильківської районної спілки споживчих товариств № 76 від 25.07.2013 року про зупинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року, яке зареєстровано 13.08.2013 року за № 1709 ГУ ДСНС України у Київській області, вбачається, що прохання спілки обґрунтоване повним усуненням в приміщенні торгівельного комплексу «Кооператор» виявлених порушень вимог законодавства у сфері пожежної безпеки.
Водночас, зі змісту долученого до звернення акту № 507 від 31.07.2013 року перевірки додержання (виконання) вимог законодавства у сфері пожежної і техногенної безпеки, цивільного захисту, контролю за діяльністю аварійно-рятувальних служб «Торгового дому Кооператор» Васильківської районної спілки споживчих товариств, за адресою: м. Васильків, вул. Декабристів, 190, слідує, що на час перевірки, тобто станом на 31.07.2013 року, були виявлені порушення вимог законодавства, зокрема встановлено, що приміщення підвального поверху та 3-го поверху не обладнані автоматичною пожежною сигналізацією сигналу на пульт центрального спостереження охорони та системою оповіщення про пожежу і евакуацію людей, не проведена перевірка працездатності пожежних і зовнішнього протипожежного водопостачання на витрату води, зі складанням акту (т.2 а.с. 16-20). Між тим, за довідкою Васильківської районної спілки споживчих товариств від 25.07.2013 року приміщення підвального та третього поверху не використовуються для роботи підприємства, знеструмлені та зачинені (т.2 а.с. 22-24).

Тобто, на час офіційного звернення Васильківської районної спілки споживчих товариств про зупинення дії постанови про застосування запобіжних заходів № 36 від 07.05.2012 року, а таке звернення було зареєстровано 13.08.2013 року за № 1709 ГУ ДСНС України у Київській області, фактично не всі порушення, які, разом з іншими, стали підставами для прийняття рішення про застосування запобіжних заходів, були усунені, але спілка письмово гарантувала невикористання в торгівельному комплексі таких приміщень, що й було прийнято до уваги при прийнятті 19.08.2013 року рішення про припинення дії постанови від 07.05.2012 року № 36.

При цьому, ОСОБА_10 в суді постійно заперечував вчинення будь-яких дій, які б могли свідчити про вимагання ним грошей у ОСОБА_16 , а з досліджених в суді апеляційної інстанції відеозаписів зустрічей ОСОБА_16 і ОСОБА_10 08, 09, 16, 20 серпня 2013 року, та аудіозаписів телефонних розмов між ними 15, 16, 20 серпня 2013 року не вбачається, що під час таких телефонних розмов або зустрічей ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_16 у разі ненадання йому неправомірної вигоди вчиненням будь-яких дій, які б стали підставою для відмови у припиненні дії постанови про застосування запобіжних заходів. Навпаки, досліджені в суді аудіо- та відеоматеріали дають підстави для висновку про те, що під час спілкування ОСОБА_10 лише надавав ОСОБА_16 рекомендації, у тому числі й при безпосередньому вивченні представлених ОСОБА_16 документів, які саме дії необхідно здійснити, які додаткові документи та гарантії усунення порушень законодавства долучити до звернення Васильківської районної спілки споживчих товариствз метою відновлення роботи «Торгового дому Кооператор», тобто припинення дії попередніх запобіжних заходів, в той же час питання щодо «грошової винагороди» порушував саме ОСОБА_16 , а ОСОБА_10 , хоч і не заперечував проти цього, але й не наполягав.

Таким чином, проаналізовані докази не доводять того, що ОСОБА_10 з метою одержання неправомірної вигоди погрожував вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам третьої особи або створив такі умови, за яких ОСОБА_16 в інтересах Васильківської районної спілки споживчих товариств не повинен був, а вимушений дати гроші в сумі 50 000 грн. ОСОБА_10 з метою запобігання шкідливим наслідкам неможливості експлуатації Васильківською районною спілкою споживчих товариств торгівельного комплексу «Кооператор», внаслідок чого у наведених діях обвинуваченого відсутня ознака вимагання неправомірної вигоди, у зв`язку з чим кваліфікуючу ознаку - поєднане з вимаганням неправомірної вигоди необхідно виключити з його обвинувачення.

За таких обставин, дії ОСОБА_10 , хоч і підлягають правовій кваліфікації за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року), що правильно було визначено судом, проте вони полягали у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

Що стосується покарання, то, на думку колегії суддів, воно може бути в даному випадку пом`якшено лише в частині призначеного судом основного покарання, з огляду на зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_10 шляхом виключення вищевказаної кваліфікуючої ознаки, а тому, колегія суддів, керуючись положеннями ст.ст. 50, 65 КК України та приймаючи до уваги ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину, відсутність обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання, дані про особу винного, який характеризується позитивно, має сім`ю та двох малолітніх дітей, стан його здоров`я, вважає можливим зменшити обвинуваченому розмір основного покарання у виді позбавлення волі до мінімального, передбаченого санкцією ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року).

Прохання обвинуваченого та захисників про призначення ОСОБА_10 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, не може бути задоволено, оскільки не ґрунтується на вимогах закону про кримінальну відповідальність, бо санкція ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року) не передбачає альтернативні до позбавлення волі види покарання, а підстав для застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, враховуючи ступінь тяжкості злочину, віднесеного до категорії тяжких, вчиненого у сфері службової діяльності та такого, що підриває авторитет держави, зважаючи його суспільну небезпеку та конкретні обставини вчинення, навіть за наявності виключно позитивних даних про особу винного, колегія суддів не вбачає.

Додаткові покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади і конфіскації майна призначені ОСОБА_10 судом першої інстанції з дотриманням вимог та в межах санкції ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року).

Що ж стосується додаткового покарання у виді позбавлення спеціального звання підполковник служби цивільного захисту, то вирок суду в цій частині, всупереч тверджень апеляційних скарг, ґрунтується на вимогах ст.ст. 50, 52, 54, 65 КК України і підстав для його скасування в цій частині колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, покарання ОСОБА_10 , а саме, основне - у виді позбавлення волі, яке належить винному відбувати реально, в сукупності з додатковими видами покарання, призначеними судом, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для його виправлення і перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів, отже доводи апелянтів про протилежне являються безпідставними.

З урахуванням викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 06 лютого 2015 року щодо ОСОБА_10 змінити шляхом виключити з мотивувальної частини вироку, а саме, з фактичних обставин кримінального правопорушення та правової кваліфікації злочину, кваліфікуючу ознаку за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) вимагання неправомірної вигоди.

Пом`якшити ОСОБА_10 покарання за ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року), визначивши його у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади на строк 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Зарахувати у строк покарання час попереднього ув`язнення ОСОБА_10 з 20 серпня 2013 року по 27 серпня 2013 року, тобто 8 днів, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, як 16 (шістнадцять) днів позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4