АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 625/102/14-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1657/15 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння транпортним засобом
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді - - ОСОБА_2 ,

суддів - - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - - ОСОБА_6 ,

потерпілого - - ОСОБА_7 ,

захисника адвоката - - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляціями прокурора Валківської міжрайонної прокуратури Харківської області та захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Коломацького районного суду Харківської області від 6 липня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Шляхове Коломацького району Харківської області, громадянин України, одружений, маючий дитину 2014 року народження , з неповною середньою освітою, працюючого трактористом в приватному господарстві, не маючий судимості в силу ст.89 КК України, фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1

засуджений за ч. 1 ст. 289 КК України до 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням на нього обов`язків , передбачених п.п. 2,3,4 ст.76 КК України.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази, позов потерпілого залишено без розгляду.

Вироком встановлено, що в період часу з 00 годин 10 хвилин до 5 годин 10 хвилин 18 червня 2012 року, більш точно час не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи с стані алкогольного сп`яніння, з мотивів завдати майнову шкоду ОСОБА_9 , з яким тривалий час був у неприязне них стосунках, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, прибув до прибудинковій території будинку АДРЕСА_2 , проникнув до відкритої кабіни трактора «МТЗ-892», державний номерний НОМЕР_1 вартістю 98627,грн., що належить ОСОБА_7 , запустив двигун, незаконно заволодів цим транспортним засобом і доїхав на ньому до села Куликове Полтавського району Полтавської області, де і залишив його , тим самим розпорядившись їм на свій розсуд.

Ці дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України.

Прокурор в апеляції і доповненнях до неї просить скасувати вирок в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 289 КК України покарання п`ять років позбавлення волі.

Крім того, прокурор просив змінити вирок, вказавши вартість транспортного засобу, яким незаконно заволодів обвинувачений.

Захисник в апеляційній скарзі, яку підтримав обвинувачений, просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд, обґрунтувавши її наступним.

Так, захисник вважав, що суд безпідставно відкинув показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та обґрунтував свої висновки неналежними доказами.

Захисник вважав, що:

- протоколи пред`явлення особи для впізнання складені не уповноваженою на то особою, оскільки оперуповноважений виконував доручення слідчого на території суміжної області без відповідного дозволу начальника УВС Харківської області;

- в матеріалах справи відсутні супровідні листи, якими слідчому були направлені матеріали перевірки заяви потерпілого, та складені протоколи;

- справа була розслідувана за межами встановленого строку досудового слідства;

- належним чином не встановлена належність транспортного засобу потерпілому;

В апеляційній скарзі захисник зазначав, що вирок підлягає скасуванню, оскільки досліджені в суді докази є неналежними , а тому висновок суду про винуватість обвинуваченого є помилковим, і його належить виправдати, але в судовому засіданні апеляційного суду захисник уточнив свою апеляційну просьбу і наполягав на скасуванні вироку і призначенні нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідача, захисника , пояснення обвинуваченого, які вважали, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає і наполягали на задоволенні апеляції захисника, прокурора, який підтримав доводи апеляції, посилаючись на обставини наведені в скарзі, потерпілого, який вважав, що апеляція прокурора є обґрунтованою і заперечував проти задоволення апеляції захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляція захисника задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_9 в межах поданих апеляційних скарг.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_9 показав про обставини інкримінованого злочину так само, як і в суді першої інстанції. Він пояснив, що дійсно у вечері 17 червня 2012 року вживав алкогольні напої із знайомими, але до заволодіння трактором не причетний, в ту ніч знаходився за місцем проживання, а з ранку був на роботі, в селі Куліковому Полтавської області, де виявлено трактор не був. В ту ніч у нього було викрадено мобільний телефон, а наступного дня він знайшов його біля будинку. Вважає , що потерпілий та свідки оговорюють його.

Суд першої інстанції навів у вироку докази, на підставі яких прийшов до висновку, що наведені доводи обвинуваченого є надуманими, а показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , таким, що не відповідають фактичним обставинам справи, а тому не прийняв їх до уваги.

Так, протоколами огляду місця встановлено, що на узбіччі дороги в селі Куликове Полтавького району виявлено трактор МТЗ 892 без номерних знаків з відповідними номерами шассі та двигуна.

Із свідоцтва про реєстрацію цього транспортного засобу убачається, що йому надано номер НОМЕР_2 і його власником є ОСОБА_7 .

Зазначені докази свідчать про безпідставність доводів апеляції захисника про відсутність достовірних даних про належність транспортного засобу.

Висновком експерта авто товарознавця встановлено, що вартість зазначеного трактору складає 98627, 45 грн.

Свідок ОСОБА_12 показав суду , що ввечері 17 червня 2012 року разом з ОСОБА_9 вживав алкогольні напої, що не заперечує і сам обвинувачений.

Протоколом виїмки телефону встановлено, що ОСОБА_9 користується послугами оператора мобільного зв`язку і йому надано номер терміналу НОМЕР_3 .

На підставі клопотання слідчого, апеляційним судом дозволено отримати інформацію з каналів зв`язку з цього номеру телефону.

Оператором мобільного зв`язку надано список вхідних та вихідних викликах з телефону, належного обвинуваченого з посиланням на базові станції.

Із цього списку вбачається, що 18 червня 2012 року в період з п`ятої години 10 хвилин до 12 години 50 хвилин на цей номер були декілька вхідних та вихідних викликів різних абонентів. При цьому, базові станції , які передавали радіозв`язок знаходились як в районі села де знайдено трактор, яким незаконно заволодів обвинувачений, так і в Чутовському районі Полтавської області , який межує з Коломацьким районом Харківської області.

Зазначений доказ отриманий у встановленому порядку, а тому є належним і сторони це не оспорюють.

Перевіряючи інформацію, яка міститься в списку телефонних викликів, а саме щодо абонентів , з яким був зв`язок в зазначений період часу 18 червня 2012 року , суд допитав свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 . ОСОБА_15 , ОСОБА_12 які пояснили , що не оспорюють про те що спілкувались по телефону з ОСОБА_9 в цей період , зміст розмови не пам`ятають але категорично стверджують, що інши особи, крім ОСОБА_9 з ними по цьому номеру телефону не розмовляли.

Свідок ОСОБА_13 , крім того , показала що 18 червня 2012 року вона знаходилась у своєї бабусі матері ОСОБА_9 і оскільки той був відсутній за місцем проживання, то вона з ранку із свого телефону № НОМЕР_4 дзвонила ОСОБА_9 , розмовляла з ним і той запевнив, що у нього все гаразд.

Ці показання свідка узгоджуються із інформацією , що надана оператором мобільного зв`язку , із якої вбачається, що дійсно зазначений абонент здійснював виклики на номер телефону, що належить ОСОБА_9 о 9 год. 05 хвилин і о 12 годині 38 хвилин, при цьому викликаємий абонент знаходився в радіусі дій базових станцій в Чутівському районі Полтавської області.

За таких обставин, суд правильно відкинув показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що з ранку 18 червня 2012 року ОСОБА_9 знаходився на робочому місці в селі Дмитрівка Коломацького району і прийшов до висновку про те, що версія обвинуваченого про те, що 17 червня 2012 року в нього вкрали телефон, а на наступний день він знайшов його біля свого будинку є надуманою і спростовується наведеними доказами.

Протоколами пред`явлення особи для впізнання встановлено, що свідок ОСОБА_16 вказала на ОСОБА_9 як на особу, яку бачила біля шостої години в селі Дуднікове Полтавської області , тобто неподалік від місця, де знайдено трактор, що належить потерпілому.

При цьому вона , зазначила риси обличчя по яким вона впізнала особу обвинуваченого.

В судовому засіданні цій свідок пояснила, що за давністю часу вона не пам`ятає рис тої особи, але на час проведення слідчої дії була впевнена, що саме ОСОБА_9 вона бачила в селі в зазначений час.

Перевіряючи цій доказ суд допитав особу, що проводила впізнання та понятого і встановив, що впізнання проведено з дотриманням вимог процесуального закону.

Оскільки оперуповноважений , який проводив впізнання, діяв на підставі належного доручення слідчого , то суд обґрунтовано визнав цій доказ належним, а посилання захисника про відсутність згоди начальника УВС на виїзд оперуповноваженого за межі області слід вважати надуманим доводом.

Що ж стосується доводів апеляції про порушення , на думку захисника, строків досудового розслідування, то вони є безпідставними.

Так із реєстру матеріалів досудового провадження вбачається, що ОСОБА_9 повідомлено про підозру 27 грудня 2013 року, а обвинувальний акт було затверджено 26 лютого 2014 року, тобто досудове слідство було завершено у двомісячний строк.

Отже, на підставі зазначених доказів, перевірених у встановленому процесуальному порядку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість обвинуваченого у інкримінованому злочині і дав йому правильну правову кваліфікацію, а тому апеляція захисника задоволенню не підлягає.

Доводи апеляції прокурора про те що у вироку не зазначена вартість трактору є безпідставними. Так, у вироку є посилання на відповідний висновок експерта та вказана вартість транспортного засобу, а тому апеляція прокурора в цій частині задоволенню не підлягає.

Разом з тим, доводи апеляції прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від покарання є обґрунтованими.

Призначаючи покарання обвинуваченому і мотивуючи можливість застосування до нього положень ст.75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що враховує характер і ступень суспільної небезпеки вчиненого злочину, наявність малолітньої дитини, обставини , що пом`якшують покарання.

З останнім доводом колегія суддів погодитись не може, оскільки із вироку убачається, що обставин, яки б пом`якшували покарання суд не встановив.

Крім того, суд зовсім не врахував обставину, що отягчає покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, а також не взяв до уваги ставлення обвинуваченого до вчиненого.

На думку колегії суддів ,рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання суд першої інстанції прийняв без належних підстав, адже вирок постановлено з порушенням вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, оскільки в ньому належним чином не обґрунтовано можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не розмежовано підстав для призначення покарання у виді позбавлення волі та підстав для звільнення від його відбування ( враховано однакові обставини й данні про особу засудженого). Крім того, не зазначено, що саме свідчить про можливість виправлення ОСОБА_17 без відбування покарання.

Також фактично поза увагою суду залишилися : ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер злочинних дій, їх підвищена небезпека і спосіб вчинення.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненому злочину та особі засудженого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням статей 75,76 КК України через його м`якість не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого.

Зазначені обставини , відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

В той же час, призначаючи покарання ОСОБА_9 , колегія суддів враховує ту обставину, що він має малолітню дитину, а тому вважає що розмір покарання визначений судом першої інстанції є явно несправедливим через суворість.

Зазначені обставини дають підстави прийти до висновку, що покарання ОСОБА_9 має бути призначено у вигляді позбавлення волі і саме таке покарання буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію захисника залишити без задоволення.

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Коломацького районного суду Харківської області від 6 липня 2015 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення покарання скасувати і постановити свій вирок.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.289 КК України - три роки позбавлення волі.

Обрати ОСОБА_9 запобіжний захід тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду.

Строк відбування покарання обчислювати з 13 жовтня 2015 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 30 днів з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: