АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 657/1592/14-к
Провадження № 11кп/791/502/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 187 ч.1 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі

головуючого судді: ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 , на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2015 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хорли Каланчацького району, Херсонської області, громадянина України, з професійно технічною освітою, холостого, не працюючого, зареєстрованого в с. Привілля Каланчацького району, раніше судимого,

засуджено за ч.1 ст.187 КК України на 4 роки позбавлення волі з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу. За ч.1 ст.152 КК України виправдано за недоведеністю вчинення злочину.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 в доход держави судові витрати в сумі 3548, 16 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він, 16 вересня 2014 року близько 02:15 год. в будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння її майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілої, яке виразилось у демонструванні ножа, приставлянні його до тіла потерпілої, а також спричиненні потерпілій легких тілесних ушкоджень.

В апеляційних скаргах :

адвокат ОСОБА_8 посилається на те, що судом першої інстанції не було встановлено з достатньою повнотою обставини, які мають істотне значення для справи, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На думку апелянта у справі відсутні об`єктивні докази винності ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України.

Просить вирок суду змінити. Кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.125 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись з доводами потерпілої, вважає їх надуманими, і просить залишити цю апеляційну скаргу без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_9 , не погоджуючись з вироком суду, посилається на свою невинуватість, відсутність доказів його винності у вчиненні злочину, і просить вирок суду скасувати, а справу закрити.

Потерпіла ОСОБА_10 , посилаючись на несправедливість призначеного ОСОБА_9 покарання, просить вирок суду змінити, і за ч.1 ст.187 КК України призначити покарання обвинуваченому на 7 років позбавлення волі.

Прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, суперечливість оцінки доказів, покладених судом в основу вироку, ставить питання про скасування вироку, та ухвалення нового вироку, за яким просить кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.1 ст.125 КК України, і призначити покарання у виді 200 годин громадських робіт, а на підставі ст.72 КПК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 25 днів, зарахувавши строк тримання під вартою в строк покарання. У доповненнях до апеляційної скарги просить вирок скасувати, і повернути провадження на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, доводи потерпілої ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 , прокурора, на обґрунтування вимог своїх апеляційних скарг, адвоката ОСОБА_11 на підтримку доводів апеляції потерпілої, пояснення та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив про скасування вироку, посилаючись на те, що злочину, за який його засуджено, він не вчиняв, колегія вважає що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора, і потерпілої ОСОБА_10 , підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні розбою, суд послався як на докази його винності на показання потерпілої ОСОБА_10 , показання малолітнього свідка ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дані протоколів огляду місця події, висновки судово медичних експертиз.
Однак, оцінюючі дані докази, суд передчасно дійшов висновку про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України.
Посилання у апеляційних скаргах адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора, на невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, є слушними, і заслуговують на увагу.

Аналіз пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, та перевірені в судовому засіданні докази, вказують на те, що показання потерпілої ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_9 лише в частині знаходження останнього у приміщенні, та заподіяння потерпілій тілесних ушкоджень, за виключенням порізів на шиї та пальцях правої кисті.

В іншій частині обвинувачення показання потерпілої ОСОБА_10 є суперечливими, і взаємовиключними.

Висновки суду про доведеність винності ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.187 КК України, доказами, дослідженими під час судового розгляду, об`єктивно не підтверджуються. У вироку не мотивовано, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а також висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Критично оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_9 , і розцінюючи його твердження як обраний спосіб захисту, суду належало співставити їх з показаннями потерпілої ОСОБА_10 , рештою зібраних у провадженні доказів.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_10 , пояснювала, що 16 вересня 2014 року приблизно о 02:00 год. вона прокинулась та побачила у дверях незнайомого чоловіка, який підскочив до неї, почав бити, бив у голову, затим вихопив ножа і приставив їй до горла. В цей час прокинулась дитина, вона пішла заспокоїти доньку, сказала, що цей чоловік по гроші, зараз забере і піде. Чоловік зв`язав їй руки канатом, сказав віддати йому гроші і все, що має. Вона згадала, що в сумці у неї було 50 грн., знайшла їх, віддала. Руки у неї були зв`язані. Чоловік запитав про горілку. Вона принесла з холодильника горілку. В будинку було темно, він присвічував ліхтариком на запальничці. Наказав роздягнутися і зґвалтував її. Вони пішли на кухню, де він зробив собі чаю. Вікно на кухні було відчинено, хоча вона залишила його в режимі провітрювання, зрозуміла, що він проник через це вікно. Деякий час спілкувались. Потім пішли мити руки. Вона провела його до дверей. Після цього вона зателефонувала знайомому, який відвіз їх з дитиною до батьків, а потім до міліції. Горілку з обвинуваченим не вживала. Обличчя нападника було закрито пов`язкою.

Стороною обвинувачення суду не було надано доказів, які б підтвердили версію потерпілої щодо проникнення обвинуваченого через вікно, оскільки, як було встановлено в ході судового розгляду, сліди взуття, виявлені та вилучені з зовнішньої та внутрішньої сторін вікна, обвинуваченому не належать, з чим також погодився й суд першої інстанції. Як стверджував обвинувачений ОСОБА_9 , потерпіла відволіклась на вікно, ніби щось там побачила, після чого запропонувала виключити світло. Отже, сліди які не належать ОСОБА_9 , не виключають присутності невідомої особи у будинку, а також не виключають вчинення цією особою неправомірних дій відносно потерпілої ОСОБА_10 .

Твердження потерпілої про те, що обвинувачений був у чорних рукавицях також не знайшло свого об`єктивного підтвердження, оскільки суду не було надано висновки експертизи за результатом дослідження мікрооб`єктів, вилучених у будинку потерпілої в ході огляду місця події від 16.09.2014, які на думку представника потерпілої належать обвинуваченому і були залишені саме належними йому рукавичками. Також суду не надано висновки експертиз за результатом дослідження слідів пальців рук, виявлених та вилучених при огляді місця події від 16.09.2014, оскільки та обставина, що сліди вилучались, свідчить про їх наявність; вилучені сліди пальців рук могли бути непридатними для ідентифікації особи, або належати іншій особі, а не обвинуваченому, тому за відсутності висновку експертизи суд позбавлений був можливості розцінювати дану обставину як підтвердження перебування обвинуваченого у рукавичках, що мало наслідком відсутність у будинку потерпілої відбитків його пальців рук.

Досудовим слідством, і в судовому засіданні не здобуто, та стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б достовірно вказували на спосіб проникнення обвинуваченого до будинку та на спрямованість умислу і відповідні дії ОСОБА_9 щодо нападу з метою заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_10 .

Зокрема, щодо висновків суду про застосування обвинуваченим мотузка, яким він нібито зв`язував потерпілій руки, і ножа, який він приставляв до шиї потерпілої, та яким остання порізалась, відхиляючи його від себе, слід звернути увагу на наступне.

Досудовим слідством мотузка та ножа відшукано не було. Сліди на кистях потерпілої, які б свідчили про зв`язування, відсутні. Зі слів потерпілої, ОСОБА_9 приставляв ніж їй до шиї відразу, коли проник у будинок та завдав декілька ударів по голові, до того, як почав вимагати гроші. Судом було встановлено, що обвинувачений перебував у будинку близько півтори години, оскільки близько 03:00 год. потерпіла з дитиною приїхала до батьків. І батьки потерпілої, і ОСОБА_16 , який відвозив потерпілу з дитиною до батьків, вказують, що у ОСОБА_10 були порізи. ОСОБА_13 також зазначала, що у потерпілої руки були в крові. Таким чином, за умови спричинення потерпілій порізів близько 02:00 год. та наявності на її руках крові через годину, сліди крові повинні були бути як на сумочці, в якій потерпіла шукала гроші, на дверях, на столі, чи посуді, який вона надала обвинуваченому. Як вбачається з протоколу огляду місця події від 16.09.2014, на дверній ручці були виявлені плями бурого кольору, з яких зроблено змиви (а.п.119 зв.), але суду не було надано відомостей про проведення та результат дослідження даних слідів. Про наявність крові на чашці та ковдрі не вказується. Наявність плям бурого кольору на джинсових шортах потерпіла пояснила тим, що могла забруднити їх, коли шукала гроші в сумочці.

Наявність у потерпілої рани на лівій боковій поверхні шиї, та долонній поверхні правої кисті (ушкодження б) у висновку експертизи № 225/К-к від 24.09.2014 р. само по собі, без підтвердження іншими об`єктивними даними та доказами, не може розцінюватися як безперечний доказ вчинення обвинуваченим розбійного нападу.

Крім того, висновки суду місять і інші суперечності, оскільки суд, в одній частині показання потерпілої визнає за достовірні, і обґрунтовує ними свої висновки про доведеність винності обвинуваченого, а в іншій частині показання потерпілої відкидає як недостовірні, зокрема щодо обставин протиправного проникнення ОСОБА_9 до ї помешкання, зв`язування їй рук, зґвалтування, вживання горілки разом з обвинуваченим, тощо, ставлячи таким чином під сумнів взагалі правдивість показань потерпілої з приводу повідомлених нею обставин.

Відповідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим , якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Частиною з статті 373 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з того, що для усунення неповноти судового розгляду, істотних суперечностей, тобто невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, необхідно повторно дослідити обставини та докази, що не досліджувалися або неповно досліджувалися судом першої інстанції, які відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, можна дослідити при апеляційному розгляді тільки за клопотанням учасників судового провадження. Враховуючи те, що апелянти таких клопотань не заявляли, колегія суддів позбавлена такої можливості.

Оскільки у положеннях Кримінального процесуального кодексу України відсутнє однозначне регулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального процесуального провадження. При цьому колегія суддів виходить з положень ч.1 ст.9 КПК України, якою передбачено, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства. Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього Кодексу.

Зважаючи на те, що судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження допущено однобічність та неповноту судового слідства, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. З огляду на вимоги вказаної статті Кримінального процесуального кодексу України, прохання прокурора про постановлення нового вироку стосовно ОСОБА_9 є безпідставним, і задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , прокурора, потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 27 березня 2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у вигляді взяття під варту залишити без зміни.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_5
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 17 червня 2015 року
Ухвала набрала законної сили 17 червня 2015 року
Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2