АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер справи 667/3974/13-к
Номер провадження 11-кп/791/3/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст.ст. 185ч.2; 162 ч.2
КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року січня місяця «28» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої суддіОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5 .
З участю прокурора: адвокатів: обвинувачених: ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0001689 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 , зі змінами заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_12 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від «27» серпня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком засуджені:

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

не одруженого, уродженця і мешканця

АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.06.2010 року

цим же судом за ст.ст. 185 ч.3, 69 КК України на 2 роки

позбавлення волі, звільненого по амністії 27.08.2011 року;

вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від

18.09.2013 року та від 15.09.2015 року за ст. 289 ч.2 КК

України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього

майна,

за ст. 162 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ст. 185 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно за сукупністю злочинів призначено 4 роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Строк відбування покарання враховано з моменту затримання - 30.03.2013 року.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
не одруженого, уродженця і мешканця

АДРЕСА_2 , раніше судимого: цим же судом

30.06.2010 року за ст.ст. 185ч.3, 69 КК України на 2 роки

позбавлення волі, та звільненого 23.08.2011 року по амністії;

30.08.2013 року Комсомольським районним судом м.Херсона

за ст. 186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі;

за ст. 162 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю покарання призначеного цим вироком та покарання за вироком Комсомольського районного суду м.Херсона від 30.08.2013 року шляхом поглинання, остаточно призначено 4 роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Зараховано в строк відбування покарання знаходження під вартою з 22.11.2012 року по 03.07.2012 року.

Строк відбування покарання рахувати з моменту затримання 30.03.2013 року.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 3624 грн.

Вироком суду ОСОБА_9 і ОСОБА_10 визнані винними і засуджені за те, що 29 березня 2013 року близько 05.00 годин, за попередньою змовою між собою, без дозволу власника житла ОСОБА_13 , порушуючи недоторканість житла під приводом пошуку невстановленої слідством особи, проникли до квартири АДРЕСА_3 . ОСОБА_9 , виходячи за межі домовленості з ОСОБА_10 , завдав потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тобто застосував фізичне насильство.

Крім того, ОСОБА_9 , перебуваючи у вищевказаній квартирі, таємно викрав майно ОСОБА_13 на загальну суму 3624 грн., спричинивши матеріальний збиток на цю суму.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд неправильно встановив фактичні обставини провадження та невірно застосував закон про кримінальну відповідальність. Так, суд необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_10 з ч.2 на ч.1 ст. 162 КК України, не взявши до уваги покази потерпілого ОСОБА_13 , що удари в квартирі наносили двоє невідомих.

Вказує, що суд при призначенні покарання ОСОБА_9 не застосував ст. 71 КК України та не врахував вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 18.09.2013 року.

Просить з цих підстав вирок скасувати, призначити ОСОБА_9 за ст. 185 ч.2 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ст. 162 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі, за сукупністю злочинів визначити 5 років позбавлення волі, а за ст. 71 КК України остаточно призначити 9 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 просить призначити покарання за ст. 162 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

21 січня 2016 року заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_12 подав зміни до апеляційної скарги, в яких зазначає, що підтримує доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_11 про скасування вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність і м`якість призначеного обвинуваченим покарання.

Вказує, що судом також допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, а саме: ст.42 ч.4; ст.412 ч.1 КПК України, так як суд відповідно до журналу судового засідання та аудіозапису судового засідання від 24.08.2014 року не надав обвинуваченому ОСОБА_9 право виступати в судових дебатах, чим порушив його право на захист, яке є згідно ст. 129 Конституції України основною засадою судочинства, що є підставою для скасування вироку.

Просить з цих підстав вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких вказує на необґрунтованість доводів, так як він не бив потерпілого. Вважає, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення, порушень ст. 411 КПК України не допустив. Просить апеляційну скаргу відхилити, а вирок залишити без змін.

Перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги зі змінами, заперечення на неї; заслухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами та просив її задовольнити, вирок скасувати і призначити новий розгляд провадження; думку обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_10 і захисника ОСОБА_8 , що вважали апеляційну скаргу необґрунтованою, просили її відхилити, а вирок залишити без змін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню з таких підстав.

Судом при розгляді даного провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які як правильно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, перешкоджали ухвалити законне та обґрунтоване рішення. В матеріалах провадження є журнал судового засідання від 27.08.2014 року /т.2, а.п. 142/, відповідно до якого в цьому засіданні закінчено з`ясування обставин та перевірка їх доказами, проведені судові дебати, надано обвинуваченим останнє слово і постановлено вирок.

Проте, як слідує з даного журналу судом в порушення вимог ст. 364 КПК України не було надано право виступати в судових дебатах потерпілому ОСОБА_13 , який брав участь в судовому засіданні та обвинуваченому ОСОБА_9 .

Тобто, судом порушені засади кримінального провадження щодо змагальності сторін та забезпечення права обвинуваченого на захист.

Також в матеріалах провадження відсутній аудіозапис даного судового засідання від 27.08.2014 року, технічний носій долучений до справи не містить такого запису.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно ст. 415 КПК України.

Під час розгляду провадження слід врахувати наведене, виконати вимоги кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність відносно ОСОБА_9 та щодо кваліфікації дій ОСОБА_10 , більш ретельно перевірити обставини інкримінованого обвинуваченому злочину і докази, оскільки наведені у вироку покази потерпілого ОСОБА_13 не відповідають наданих ним під час судового засідання і зафіксованим на технічному носії та постановити законне судове рішення.

У разі, якщо при новому розгляді провадження суд дійде аналогічних висновків щодо доведеності обвинувачення, то призначене ОСОБА_9 , ОСОБА_10 покарання не можна вважати м`яким.

З урахуванням того, що на даний час відсутні ризики, які б давали підстави вважати, що обвинувачені можуть здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України, а саме переховуватися від суду, впливати на учасників процесу, вчинити інше кримінальне порушення, а також того, що обвинувачені тривалий час знаходяться під вартою, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни запобіжного заходу ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з тримання під вартою на особисте зобов`язання, яке забезпечить виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків з покладенням на них обов`язків, передбачених ст.179, 194 ч.5 п.п.2,3,4 КПК України.

Керуючись ст.ст. 407; 409; 412; 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 27 серпня 2014 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Змінити обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 запобіжний захід по даному кримінальному провадженню з тримання під вартою на особисте зобов`язання, покласти на них обов`язки, передбачені ст. 194 ч.5 п.п. 2,3,4 КПК України:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому проживають ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ;

- повідомляти суд про зміну місця проживання;

- утримуватися від спілкування з потерпілим ОСОБА_13 за межами судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ___підпис___ ___підпис__________ _____підпис______

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_2