АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1395/15 Справа № 205/9365/14-к Головуючий у 1 й інстанції:суддя - ОСОБА_1 Доповідач:суддя апеляційного суду - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого: судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003717, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах, захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2015 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 20 березня 2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки на підставі ст. 75 КК України, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 20.03.2013 року, та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього належного йому майна.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2 291 грн. 52 коп.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, у невстановлені слідством день, час та місці, незаконно виготовив з метою збуту психотропну речовину «метамфетамін» в рідині об`ємом не менше 1,0 мл. та 5,7 мл., яку незаконно зберігав з метою збуту за місцем свого проживання.
Реалізуючи мету збуту ОСОБА_6 , 29 вересня 2015 року, близько 19 години 25 хвилин, взяв за місцем свого проживання та зберігаючи при собі з метою збуту психотропну речовину, переніс її в під`їзд будинку АДРЕСА_2 , де, в період часу з 19 години 25 хвилин до 20.00 години того ж дня, діючи з корисливої зацікавленості, продав за 100 гривень ОСОБА_11 , тобто незаконно збув рідину об`ємом 1,0 мл., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - «метамфетамін», масою 0,0513 г.
Крім того, в період часу з 20 годин 52 хвилини до 21 години 11 хвилин того ж дня, ОСОБА_6 , знаходячись у вказаному в під`їзді будинку, був затриманий працівниками міліції, які в ході особистого огляду виявили та вилучили у нього рідину об`ємом 5,7 мл., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - «метамфетамін», масою 0,3021 г., яку ОСОБА_6 , незаконно виготовив та зберігав з метою збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що він психотропну речовину не збував, а всі докази у провадженні сфальсифіковані працівниками міліції, в тому числі і безпосередньо при його затриманні. Посилається на істотні порушення процесуального закону, які були допущенні при його особистому обшуку, оскільки така слідча дія відбувалась без понятих. Зазначає, що судовий розгляд проведений неповно, оскільки не був допитаний свідок ОСОБА_12 , показання якого, на думку обвинуваченого, мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати на підставі невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок яким виправдати ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю доказів для доведення вини обвинуваченого.
В обґрунтування посилається на порушення судом вимог ст. 337 КПК України і зазначає, що суд вийшов за межі обвинувачення в частині часу та місця вчинення злочину. Вказує на порушення процесуального закону при проведенні огляду закупника, вручення йому помічених грошових купюр, оскільки понятий ОСОБА_13 пояснив, що не перебував в Ленінському РВ та не приймав участі в зазначених процесуальних діях, а приймав участь лише при огляді затриманого ОСОБА_6 . Однак при повторному допиті даного понятого, на думку захисника, він змінив свої показання на неправдиві. Вважає, що понятий ОСОБА_13 взагалі не приймав участі при проведені оперативної закупівлі, що є істотним порушенням процесуального закону і тягне за собою недопустимість як доказів протоколу огляду оперативного закупника та грошових коштів та протоколу оперативної закупки від 29 вересня 2014 року. Також вважає, що вказані документи не мають доказової сили, оскільки була порушена безперервність спостереження за оперативним закупником. Вказує на необґрунтованість висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого і, посилаючись на ст. 17 КПК України, згідно якої сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого, просить його виправдати.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме в частині часу вчиненого кримінального правопорушення. Вказує, що в ході судового розгляду встановлено, що вказаний злочин обвинувачений вчинив 29 вересня 2014 року, проте в мотивувальній частині вироку зазначено 29 вересня 2015 року. Враховуючи викладене, просить виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, що вказані події відбувалися 29.09.2015 року, зазначивши правильну дату 29.09.2014 року.
В судовому засіданні захисник уточнив апеляційні вимоги і просив вирок суду скасувати у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення і закрити кримінальне провадження. В іншій частині він, та обвинувачений підтримали свої апеляційній скарги і просили їх задовольнити, вирок суду вважали незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, апеляційну скаргу прокурора безпідставною і просили її залишити без задоволення, а вирок суду просили скасувати та закрити кримінальне провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції і просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, посилався на їх безпідставність і необґрунтованість та просив залишити їх без задоволення.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого та захисника про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених судом обставин кримінального провадження, дослідивши звукозапис судового розгляду, приходить до наступних висновків.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення і зробив обґрунтований висновок про доведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині. Вина обвинуваченого у вчиненні даного злочину, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку.

Так, вина підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснював, що 29 вересня 2014 року, близько 19.00, він був запрошений працівниками міліції для оперативної закупки психотропної речовини, і розповідав про обставини, за яких він, в ході оперативної закупки, за участі понятих, за оброблені грошові кошти в сумі 100 грн., у приміщенні квартири в буд. АДРЕСА_3 , придбав у ОСОБА_6 медичний шприц, заповнений рідиною світло-жовтого кольору, який він поклав в карман куртки та, вийшовши з квартири, повернувся до автомобіля працівників міліції, де у присутності понятих видав рідину, яку придбав у ОСОБА_6 .
Показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які пояснили, що 29 вересня 2014 року, близько 19.00, в їх присутності працівники міліції здійснили огляд покупця ОСОБА_11 та видали йому грошові кошти у розмірі 100 грн., обробивши купюри спеціальною речовиною, про що було складено протокол. Потім разом з покупцем та працівниками міліції вони прибули до будинку АДРЕСА_4 , звідки ОСОБА_11 спрямував до будинку АДРЕСА_3 , а вони йшли слідом, спостерігаючи за ним. Підійшовши до будинку, ОСОБА_11 зателефонував, та через 2 -3 хвилини двері під`їзду відчинились, і він зайшов у під`їзд; при цьому вони бачили силует чоловіка, який відчиняв двері. Через 3 5 хвилин ОСОБА_11 вийшов з під`їзду, повернувся до службового автомобілю працівників міліції та в їх присутності видав медичний шприц з рідиною світло-жовтого кольору, пояснивши, що ця рідина є психотропним засобом, який він придбав у ОСОБА_6 за видані йому грошові кошти.
Після цього, близько 20 годин 50 хвилин того ж дня, в їх присутності, працівники міліції у під`їзді будинку АДРЕСА_2 здійснили огляд ОСОБА_6 , у якого виявили та вилучили медичний флакон з рідиною світло-жовтого кольору, а також грошові кошти, що при ультрафіолетовому освітленні мали сліди хімічних речовин, які також мались на долонях і пальцях рук ОСОБА_6 .
З протоколу огляду від 29 вересня 2014 року вбачається, що у ОСОБА_6 виявлено та вилучено медичний флакон з рідиною світло-жовтого кольору, а також грошові кошти у розмірі 100 гривень, двома купюрами по 20 грн. з серійними номерами КЄ 1643570, МП 2116168, 50 грн. с серійним номером РГ 2811270, 10 грн. з серійним номером ПЖ 2714600, що при ультрафіолетовому освітленні мали сліди хімічних речовин, які також мались на долонях і пальцях рук ОСОБА_6 (т.1, а.с. 66-67).
Висновком судово-хімічної експертизи № 70/10-2520 від 08 жовтня 2014 року, згідно якої рідина об`ємом 1,0 мл., видана ОСОБА_11 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якого склала 0, 0513 г. (т.1, а.с. 105-108).
Висновком судово-хімічної експертизи № 70/10-2521 від 09 жовтня 2014 року встановлено, що рідина об`ємом 5,7 мл., вилучена у ОСОБА_6 , містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін, маса якого склала 0,3021 г., та яка ймовірно раніше складала єдиний об`єм з рідиною, вилученою у ОСОБА_11 (т.1, а.с. 71-75).
Висновком судово-хімічної експертизи № 70/12-2519 від 31 жовтня 2014 року, на вилучених у ОСОБА_6 грошових коштах банкнотах КЄ 1643570, МП 2116168, РГ 2811270, ПЖ 2714600, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_6 , виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в ультрафіолетових променях, що мають між собою спільну родову приналежність (т.1, а.с. 131-135).
Обставини придбання ОСОБА_11 у ОСОБА_6 психотропної речовини, обставини вилучення у ОСОБА_6 психотропної речовини і грошових коштів підтверджуються відеозаписом проведення оперативної закупки та огляду ОСОБА_6 від 29 вересня 2014 року, переглянутим в судовому засіданні в суді першої інстанції.
Доводи апеляційних скарг сторони захисту є аналогічними з позицією захисту в суді першої інстанції за якою обвинувачений не визнавав своєї вини і якій суд дав належну правову оцінку і прийшов до висновків, які ґрунтуються на доказах, досліджених під час судового розгляду та навів у вироку достатні і переконливі мотиви, чому суд відноситься до них критично.
Так, колегія суддів погоджується з висновками суду щодо оцінки показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є належними та достовірними доказами, об`єктивно узгоджуються між собою, а також з протоколом огляду покупця та грошових купюр від 29 вересня 2014 року, в ході якого покупцю ОСОБА_11 видані грошові кошти у розмірі 100 гривень двома купюрами по 20 грн. з серійними номерами КЄ 1643570, МП 2116168, 50 грн. с серійним номером РГ 2811270, 10 грн. з серійним номером ПЖ 2714600, оброблені спеціальною хімічною речовиною; а також протоколом оперативної закупки психотропної речовини від 29 вересня 2014 року, в ході якої ОСОБА_11 видав одноразовий медичний шприц з рідиною світло-жовтого кольору (т.1, а.с. 97-100, 101-102).
Також суд першої інстанції усунув виявлені суперечності в показаннях свідка ОСОБА_15 , чим належним чином виконав вимоги ст.ст. 94, ч. 4 ст. 96, ч. 12 ст. 352 ст. 374 КПК України, у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є необґрунтованими. Твердження захисника, що суд безпідставно викликав для повторного допиту в якості свідка ОСОБА_15 у зв`язку з тим, що сторони не заявляли відповідних клопотань, колегія суддів розцінює як такі, що суперечать положенням ч. 13 ст. 352 КПК України, оскільки дана норма регламентує проведення повторного допиту свідка за ініціативою суду, без клопотань сторін.
Таким чином, доводи захисника про недопустимість як доказів протоколу огляду закупника та грошових купюр від 29.09.2014 року та протоколу оперативної закупівлі від 29.09.2014 року, оскільки, на його думку, при проведені цих слідчих дій понятий (свідок) ОСОБА_15 не був присутній, колегія суддів вважає такими, що спростовуються доказами кримінального провадження, зокрема показаннями самого ОСОБА_15 , другого понятого свідка ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_11 . А також вказаними протоколами, оскільки в них міститься особистий підпис понятого ОСОБА_15 , яким він засвідчив правильність відповідних документів і за який він несе відповідальність (т. 1 а.с. 97-102).
Доводи обвинуваченого та його захисника, що судовий розгляд в суді першої інстанції проведено неповно, одностороннє, з обвинувальним ухилом, колегія суддів розцінює як безпідставні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, усестороннє та об`єктивно дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення.

Докази, які містяться в кримінальному провадженні отримали належну правову оцінку з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а також з точки зору їх узгодженості та взаємозв`язку, які в своїй сукупності є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні та підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинах.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого щодо непричетності обвинуваченого до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів прийшла до висновку, що вони зводяться до особистого тлумачення апелянтами норм матеріального та процесуального закону та аналізу і переоцінки одиничних непрямих доказів. При цьому, вказані учасники провадження оцінюють і тлумачать такі докази на свій лад, вибірково, спотворюючи їх зміст та відособлено від інших доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.

Що стосується доводів захисника про вихід суду за межі обвинувачення та доводів прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд у вироку зазначив, що злочин вчинено 29 вересня 2015 року, то колегія суддів вважає дані доводи необґрунтованими, оскільки даний недолік є механічною опискою суду, тому що вказана дата ще не настала на день розгляду провадження судом та, як вбачається з вироку в іншій частині, суд правильно посилається на дату подій, а саме на 29 вересня 2014 року. Вказаний недолік, може бути усунений, за ініціативою сторін або суду, в порядку ст. 379 КПК України.

При призначенні покарання суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та інші обставини, які впливають на вид і розмір покарання і прийшов до обґрунтованого висновку, що досягнення цілей покарання, виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, можливе лише за умови ізоляції обвинуваченого від суспільства, а призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі є обґрунтованим і призначене в розмірі, наближеному до мінімального. Таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, співрозмірним і достатнім і відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст.ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для визнання деяких доказів недопустимими або для змінити чи скасування вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , в його інтересах захисника ОСОБА_7 , прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2015 року щодо ОСОБА_9 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4