АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 642/2572/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/289/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 122 КК України
УХВАЛА
02 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження № 1-кп/642/289/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 27 жовтня 2015 року, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, с вищою освітою, офіційно не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України на 3 роки обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням передбачених ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 10 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Як зазначено у вироку, 17 березня 2014 року, приблизно о 09 годині 55 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись на території автомобільної стоянки ринку «Казка», розташованої за адресою: м. Харків, вул. Єлізарова, 2-А, в ході раптово виниклих особистих неприязних відносин, навмисно наніс раніше не знайомому ОСОБА_7 , один удар кулаком в праву частину обличчя. В результаті чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №284 А/14 від 07.05.2014 року, громадянину ОСОБА_7 були спричинені наступні тілесні ушкодження: синець правої половини обличчя, перелом верхньої щелепи, перелом тіла правої акулової кістки з порушенням цілісності нижнього краю правої орбіти, перелом скуло альвеолярного відростка зі зсувом, які відносяться до пошкоджень середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень по ознаці тривалості розладу здоров`я.
В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Указав, що у порушення вимог ст.374 КПК України, у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним, не зазначено мотивів вчинення обвинуваченим злочину та направленості умислу ОСОБА_10 при застосуванні насильства до потерпілого і не вирішено питання про долю майна, на яке було накладено арешт під час досудового слідства, як того вимагають положення п.12 ч.1 ст.368 того ж КПК. Зазначив, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ОСОБА_10 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, свою винуватість на досудовому і судовому слідстві не визнав, у вчиненому не розкаявся, завдану злочином шкоду потерпілому не відшкодував, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення. Просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник указує на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначив, що докази обвинувачення, у тому числі протоколи пред`явлення потерпілому та свідкам особи для впізнання за фотознімками, отримані з істотним порушенням вимог КПК України щодо порядку їх збирання, а тому є недопустими; суд послався у вироку на показання свідка ОСОБА_11 , яка не допитувалась на досудовому, судовому слідстві і не була зазначена у реєстрі матеріалів досудового розслідування та не звернув уваги на наявність суперечностей у показаннях свідків обвинувачення. Вважає, що у кримінальному провадженні не встановлено обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони складу злочину вини та її форми, а стороною обвинувачення не надано об`єктивних, достовірних доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним цього кримінального правопорушення. Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як не доведено, що в діянні ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
У своїй апеляційній скарзі потерпілий посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України. Зазначив, що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки залишив поза увагою, що ОСОБА_10 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, винуватість свою не визнав, у вчиненому не розкаявся, завдану йому злочином шкоду не відшкодував, що свідчить про відсутність у обвинуваченого бажання стати на шлях виправлення. Просить вирок скасувати ухвалити апеляційним судом вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України 3 роки позбавлення волі та стягнути з ОСОБА_8 на його користь моральну та матеріальну шкоду на загальну суму 20 000 гривень за рахунок арештованого майна - автомобіль марки DAEWOO MATIZ, держномер НОМЕР_1 ., який належить обвинуваченому ОСОБА_8 .
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, потерпілого, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого, захисника підлягають частковому задоволенню.
Доводи відповідних апеляційних скарг про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону є обґрунтованими.
Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.
Про це ж зазначено у роз`ясненнях, які містяться в п.п.8, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ и постановлення вироку» від 29.06.1990 року № 5, згідно яких суди у кожній справі повинні встановлювати відмічені вище обставини, а також спрямованість умислу підсудного.
Цих вимог належним чином не виконано.
Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку не зазначив мотивів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та на що був спрямований умисел ОСОБА_8 при нанесенні потерпілому удару.
Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист від конкретного обвинувачення.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить усунути вищевказані порушення вимог кримінального процесуального, перевірити доводи апеляційних скарг прокурора, потерпілого, захисника і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 27 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: