Ухвала

іменем україни

1 жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_5 та ОСОБА_6,

при секретарі Зінорук В.В.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження №0000034 від 3 квітня 2013 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Харкова, мешканця АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,

за участю:

захисника ОСОБА_2,

прокурора ОСОБА_7,

в с т а н о в и л а:

у касаційній скарзі засуджений ставить вимогу про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції. Посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок суду першої інстанції ґрунтується на виключно недопустимих доказах з підстав відсутності в матеріалах кримінального провадження судових рішень, як дозволів на проведення негласних слідчих дій, а також у зв'язку з недотриманням порядку про тимчасове обмеження його конституційних прав, відкриття матеріалів досудового розслідування для ознайомлення, порушення порядку помітки грошових купюр, надання експерту неповного об'єму вихідних даних, порушення процедури відібрання зразків для експертизи, проведення експертного дослідження не уповноваженою особою, пошкодженням відеозапису.

Крім того, зазначає, що в матеріалах кримінального провадження навпаки наявні докази, що здобуті на запити його захисника та підтверджують виключно його невинуватість, а також проігноровані обставини виявлення у нього грошових коштів.

Також, вказує на те, що не враховано принципу дії закону про кримінальну відповідальність у часі, до його обов'язків не входило оформлення та роздруківка заяви потерпілого, у зв'язку з чим дії, які не входили до його службових обов'язків не могли ставитися йому у провину. При цьому, стверджує, що мало прояв провокація одержання хабара.

Вказує на безпідставність незадоволення клопотань про відвід судді на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, а також на проведення розгляду кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій без участі потерпілого всупереч заперечень сторони захисту.

На переконання засудженого, вказане оминув і суд апеляційної інстанції, оскільки обмежився лише переліком доказів, наведених у вироку суду, фактично продублювавши їх, без надання їм відповідної оцінки та доводам його апеляційної скарги.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 10 червня 2014 року ОСОБА_1 визнаний винуватим і засуджений за частиною 2 статті 368 КК України (в редакції Закону України №3207-VI від 7 квітня 2011 року) на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, перебуваючи на посаді начальника відділу реєстраційно-екзаменаційної роботи Державної автомобільної інспекції з обслуговування Первомайського району ГУ МВС України в Харківській області, будучи службовою особою, вдень 9 квітня 2013 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті у будівлі № 5-а по вул. Октябрьська у м. Первомайский Харківської області, отримав від ОСОБА_3 за сприяння останньому у відкритті посвідчення водія категорії «НОМЕР_1», що надало б йому можливість здійснювати керування відповідними транспортними засобами - частину хабара в сумі 3000 грн. При цьому, ОСОБА_1, одержавши ці гроші, висунув умову ОСОБА_3, що другу частину хабара в сумі 1800 грн йому необхідно передати у першій половині дня 16 квітня 2013 року.

16 квітня 2013 року о 10 годині 50 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи у своєму службовому кабінеті за вищезазначеною адресою, отримав від ОСОБА_3 другу частину хабара у розмірі 1800 грн за відкриття у посвідченні водія категорії «НОМЕР_1».

Усього ОСОБА_1 отримав хабара у сумі 4800 грн, що більш ніж у п'ять разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є значним розміром хабара.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 30 квітня 2015 року вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 10 червня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника, яка підтримала касаційну скаргу, прокурора, яка не заперечувала проти часткового задоволення касаційної скарги в частині кваліфікації дій засудженого в редакції Закону від 18 квітня 2013 року, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до частково задоволення з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, засудженим надавалися показання щодо обставин, інкримінованих органом досудового розслідування, де ним вказувалося про відвідування потерпілим його службового кабінету та їх дати, мету такого відвідування, зокрема сприяння у оформленні посвідчення водія необхідної категорії, надання потерпілому роз'яснень щодо оформлення документів для видачі посвідчення водія, повідомлення сум, виявлення грошових коштів та їх поміщення до кишені, проведення обшуку працівниками правоохоронного органу, під час якого у нього та у сейфі виявлено грошові кошти.

Повідомлені засудженим окремі обставини узгоджувалися та доповнювалися з показаннями потерпілого. При цьому, потерпілим зазначалося, що сума для сприяння у оформленні та видачі посвідчення водія необхідної йому категорії обумовлювалася засудженим, яка і передавалася в декілька етапів, після того як він довідався про неофіційність сплати обумовленої суми, у зв'язку з чим і звернувся до правоохоронних органів, а також засвідчив правдивість проведення слідчих дій та повноту змісту протоколів слідчих дій щодо перебігу подій.

Повідомлені засудженим та потерпілим обставини, а також допустимість проведених слідчих дій, зокрема оспорені засудженим у касаційній скарзі, перевірялися шляхом допиту свідків, котрі були залучені в якості понятих та безпосередньо уповноважувалися на їх проведення органом досудового розслідування, однак беззастережно повідомляли та засвідчували про обставини проведення слідчих дій, їх перебіг, зміст та дозволи у відповідності до кримінального процесуального закону на їх проведення. При тому, що такі повідомлення узгоджуються зі змістами протоколів слідчих дій щодо посилань на дозвільні процесуальні рішення на їх проведення, виданих в умовах секретності.

Крім того, вилучені під час обшуку службового приміщення засудженого грошові кошти та змиви з його рук за експертним дослідженням містять спеціальну хімічну речовину зі спільною родовою належністю, яка встановлювалася експертом згідно його обов'язків.

Тоді як, оспорені засудженим обставини недопустимості експертних досліджень та протоколів слідчих дій позбавлені будь-якого підґрунтя, оскільки вони не спростовані стороною захисту засобами, що передбачені кримінальним процесуальним законом та нормативно-правовими актами, які встановлюють порядок проведення негласних слідчих дій, використання їх результатів, тощо, оскільки кримінальне провадження здійснюється виключно на основі змагальності сторін обвинувачення та захисту. Зокрема, на противагу доказам у кримінальному провадженні, здобутих органом досудового розслідування, сторона захисту наділена правом збирання та перевірки доказів шляхом, у тому числі, звернення з клопотаннями до правоохоронних органів, слідчих суддів та експертних установ, тощо для забезпечення збирання доказів.

Крім того, допитані свідки, що заявлялися стороною захисту, на підтвердження недопустимості доказів та відсутності протиправних дій з боку засудженого за обставин, повідомлених потерпілим, не містять спростувань щодо спілкування засудженого з потерпілим у його службовому кабінеті, а також повідомляли обставини того, що засуджений не користувався сейфом у службовому кабінеті з обмеженим доступом, з якого під час обшуку були виявлені видані за відповідною процедурою напередодні грошові кошти. А наведений у касаційній скарзі перелік відповідей на адвокатські запити вказує лише на встановлену процедуру отримання особами посвідчень водіїв, яку засуджений намагався оминути за грошові кошти.

До того ж, виключно перевірка заяви потерпілого слугувала виявленню ознак кримінального правопорушення, про які потерпілий повідомляв, шляхом проведення слідчих дій, а не провокування засудженого на передачу йому грошових коштів для сприяння у короткі терміни та всупереч встановленої процедури отримати посвідчення водія відповідної категорії у особи, яка безпосередньо мала повноваження на це.

А заявлені стороною захисту обставини на підтвердження неупередженості судді суду першої інстанції позбавленні правового підґрунтя, оскільки стосуються перебігу судового розгляду при встановленні обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. При тому, що заяви про відвід вирішувалися у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку з постановленням рішень.

Таким чином, підстав вважати ОСОБА_1 необґрунтовано засудженим, у зв'язку з покладенням в основу судових рішень недопустимих доказів його вини або ж з проведення судового розгляду з порушенням кримінального процесуального закону, колегія суддів не вбачає.

Проте, посилання засудженого на неврахування під час судового розгляду принципу дії закону України про кримінальну відповідальність у часі колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до частини 2 статті 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно ж частин 1, 4 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на час вчинення ОСОБА_1 у квітні 2013 року кримінального правопорушення, за який його засуджено, була чинною частина 2 статті 368 КК України в редакції Закону №3207-VI від 7 квітня 2011 року, за якою діяння у формі одержання службовою особою хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службового становища, утворює склад вказаного кримінального правопорушення. Приміткою 1 вказаної норми кримінального закону визначалося, що хабар у значному розмірі вважається таким, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Крім того, за наведеною нормою кримінального закону в зазначеній редакції передбачається кримінальна відповідальність у виді штрафу від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Так, до статті 368 КК України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення національного законодавства у відповідність із стандартами Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією» (далі Закон) від 18 квітня 2013 року №221-VII, який набрав чинності 18 травня 2013 року та діяв під час досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_1 та судового розгляду, внесено зміни, за якою визначення «хабар» замінено «неправомірна вигода», а неправомірною вигодою в значному розмірі, згідно примітки 1, вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, змінено черговість, нумерацію частин та доповнено частиною 5. Тоді як, інші кваліфікуючі ознаки залишені без зміни.

При цьому, санкція частини 2 статті 368 КК України в редакції 18 квітня 2013 року передбачає кримінальну відповідальність у виді штрафу від однієї тисячі до тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк від двох до чотирьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Однак, суди першої та апеляційної інстанції вказані зміни до статті 368 КК України не прийняли до уваги.

Зокрема, під час досудового та судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_1 інкриміновано кваліфікуючу ознаку - отримання хабара у значному розмірі (4800 грн), який згідно примітки 1 статті 368 КК України в редакції Закону від 7 квітня 2011 року вважався таким, що у п'ять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тоді як внесеними змінами до вказаної норми закону в редакції Закону від 18 квітня 2013 року визначення «хабар» замінено на «неправомірна вигода», неправомірною вигодою в значному розмірі, згідно примітки 1, вважається вигода, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а також розширено межі кримінальної відповідальності.

Таким чином, Закон від 18 квітня 2013 року №221-VII, хоч і не скасовує злочинність діяння, поставленого у провину ОСОБА_1, однак зменшує обсяг обвинувачення шляхом виключення такої кваліфікуючої ознаки, як значний розмір, який може вважатися таким, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, замінює визначення протиправних дій особи з «хабар» на «неправомірна вигода» та зменшує максимальну межу виду основного покарання, який йому обрано, тобто має зворотну дію у часі.

Попри це, за результатами розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1 суди першої та апеляційної інстанцій, навіть всупереч доводам його апеляційної скарги, кваліфікували його дії за частиною 2 статті 368 КК України в редакції від 7 квітня 2011 року, а не з урахуванням змін до редакції закону України про кримінальну відповідальність.

Однак, з таким висновком судів першої та апеляційної інстанцій не можна погодитися, оскільки саме Закон від 18 квітня 2013 року, який діяв на час складання обвинувального висновку та судового розгляду, поліпшує його становище, а тому має зворотну дію в часі.

Таким чином, ця помилка міськрайонного та апеляційного судів підлягає виправленню у касаційному порядку шляхом кваліфікації дій ОСОБА_1 за частиною 2 статті 368 КК України в редакції Закону №221-VII від 18 квітня 2013 року, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, за яким і призначити відповідне покарання.

Зокрема, при призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є середньої тяжкості, дані про особу засудженого, котрий вперше притягується до кримінальної відповідальності, за попереднім місцем роботи та проживання характеризується позитивно, має на утриманні непрацездатних батьків, які страждають на ряд хронічних захворювань, рідного брата, який є інвалідом дитинства, малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4, та неповнолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_5, обставини вчинення кримінального правопорушення, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Вказані обставини та передбачені частиною 2 статті 368 КК України альтернативні види покарань надають колегії суддів підстави для висновку, що основне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та додаткове - позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки, буде справедливим, достатнім та необхідним для попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, у відповідності до згаданого принципу зворотності дії у часі, колегія суддів вважає за необхідне звільнити засудженого від відбування основного покарання з випробуванням з огляду на конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, розмір отриманої неправомірної вимоги у сумі 4800 грн, згадані дані про його особу та ступінь тяжкості кримінального правопорушення.

Зокрема, колегією суддів встановлено, що на час вчинення засудженим кримінального правопорушення, що мало місце у квітні 2013 року, діяла редакція статті 75 КК України відповідно до Закону №4652-VI від 13 квітня 2012 року, яка передбачала звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, у тому числі засуджених за корупційні діяння, тобто поліпшує його становище.

Тоді як, визначена Законом №1698-VII від 14 жовтня 2014 року заборона на це, з урахуванням принципу зворотності дії закону в часі, що прямо визначений у частині 4 статті 5 КК України та підлягає застосуванню і при призначенні покарання, на нього не розповсюджується, бо поліпшує його становище.

Відтак, касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постановленні щодо нього судові рішення - зміні.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433-438, 532 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 10 червня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 30 квітня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_1 змінити.

Вважати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 368 КК України в редакції Закону №221-VII від 18 квітня 2013 року, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.

На підставі статті 75 КК України в редакції Закону №4652-VI від 13 квітня 2012 року ОСОБА_1 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробування з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 4 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Запобіжний захід у виді застави - скасувати.

В решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6