Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0616/1-149/11 Головуючий у 1-й інст. Гичко
Категорія ст. ст. 152,153,187 ч.2 КК України Доповідач Михайловський В. І.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі:

головуючого-судді Михайловського В.І.

суддів: Фоміна Ю.В.,

ОСОБА_1,

з участю: прокурора Сидоренка О.П.

адвокатів: ОСОБА_2І,

ОСОБА_3

засуджених: ОСОБА_4,

ОСОБА_5,

розглянувши у судовому засіданні в залі суду м. Житомира кримінальну справу за апеляціями прокурора, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_6 та в їх інтересах адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_3П, засудженого ОСОБА_5 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 жовтня 2011 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і житель ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, не судимий,

засуджений: за ст.152 ч.3 КК України на 7(сім) років 6 місяців позбавлення волі; за ст.153 ч.2 КК України на 4(чотири) роки позбавлення волі; за ст.187 ч.2 КК України на 7(сім) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України ОСОБА_5 остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 7(сім) років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянин України, не судимий

засуджений: за ст.152 ч.3 КК України на 7 (сім) років 3 місяці позбавлення волі; за ст.187 ч.2 КК України на 7(сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України ОСОБА_4 остаточно визначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 7(сім) років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_6, громадянин України, не судимий,

засуджений: за ст.152 ч.3 КК України на 7(сім) років 3 місяці позбавлення волі; за ст.187 ч.2 КК України на 7(сім) років позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України остаточно призначено засудженому ОСОБА_6 7(сім) років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

Міра запобіжного заходу засудженим ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 залишена попередня тримання під вартою.

Строк відбування покарання всім засудженим рахується з дня затримання, а саме з 25 жовтня 2010 року.

Судові витрати по справі: 412 грн. 80 коп. за проведення дактилоскопічної експертизи, 774 грн. за проведення імунологічної експертизи, 206 грн. 40 коп. за проведення товарознавчої експертизи, всього вирішено стягнути 1392 грн. 40 коп. із засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 в дольовому порядку на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області.

Цивільний позов задоволено частково та стягнуто з засудженого ОСОБА_5 5(пять) тисяч гривень моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_7

Долю речових доказів вирішено згідно ст.81 КПК України.

Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_8, перебуваючи у стані алкогольного спяніння, спільно з ОСОБА_5 та ОСОБА_6А, 24 жовтня 2010 року близько 23 години 30 хвилин, знаходячись в приміщенні кафе-бару «2000», розташованого на 237 км. автодороги «Київ Чоп», Новоград-Волинського району, побачивши там раніше незнайому їм ОСОБА_7, яка сиділа за окремим столиком, підсіли до неї за столик та познайомившись з нею, продовжували спільно вживати спиртні напої, до часу залишення ОСОБА_7 приміщення кафе.

Близько 02 години 25 жовтня 2010 року, ОСОБА_8, ОСОБА_5 та ОСОБА_6, побачивши, що ОСОБА_7 проходить поблизу кафе-бару «Євро», розташованого на протилежній стороні автодороги «Київ-Чоп» від кафе-бару «2000», за спільною домовленістю між собою, вирішили наздогнати та із застосуванням фізичного насильства вступити з нею у статеві зносини, у лісовій посадці поблизу кафе-бару «2000».

Здійснюючи свій спільний злочиний намір, ОСОБА_8, ОСОБА_5, та ОСОБА_6, діючи узгоджено між собою, наздогнали потерпілу ОСОБА_7 поблизу бару «Євро» та з метою подолати її опір, взяли її під руки, перевели на іншу сторону автодороги «Київ-Чоп». Після чого, долаючи її опір, взявши за ноги та руки, силоміць віднесли у лісову посадку, розташовану на відстані 200 м від кафе-бару «2000» та поклали її спиною на землю.

Знаходячись на вказаному місці вчинення злочину, без відриву у часі, ОСОБА_8 C O., ОСОБА_5С, та ОСОБА_6, за попередньою домовленістю між собою, діючи узгоджено, умисно, з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_7 із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для її життя та здоровя, вони спільно, всупереч волі потерпілої, зняли з неї одяг і, наносячи удари кулаками рук по її обличчю, здавлюючи належним їй шарфом шию, висловлюючи при цьому погрози застосування насильства, небезпечного для життя та здоровя ОСОБА_7 С Л., які вона сприйняла як реальні і небезпечні для свого життя та здоровя, завдали їй тілесні ушкодження, внаслідок яких вона втратила свідомість.

Подолавши в такий спосіб опір потерпілої, застосувавши фізичне насильство, небезпечне для життя та здоровя потерпілої ОСОБА_7, та погрози застосування такого насильства, ОСОБА_4, ОСОБА_5, та ОСОБА_6 заволоділи належними їй срібними прикрасами, а саме, срібним браслетом 925 проби, вагою 29,53 грама, розмір 19.0, вартістю 450 грн., срібним підвіском хрестик 925 проби, вагою 3,79 грамів, вартістю 180 грн., срібним ланцюжком розміру 60 см., вагою 17,90 грамів, 925 проби, вартістю 320 грн., срібною каблучкою розміру 18,0, 925 проби, вагою 5, 57 грамів, вартістю 110 грн.; однією срібною сережкою 925 проби, вагою 2, 86 грами, вартістю 195 грн., срібною каблучкою розміру 17,5., вагою о грамів, 925 проби, вартістю 165 грн., два срібник кільця 925 проби, по ціні за одне таке кільце, 150 грн., на суму 300 грн.

Далі, ОСОБА_4 CO., з використанням безпорадного стану потерпілої, першим вступив з нею у статеві зносини, тобто зґвалтував її, в той час, як ОСОБА_5 застосовував фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні ударів кулаками рук по обличчю потерпілої та погрози застосування такого насильства до ОСОБА_7

Згодом, з використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_7, з застосуванням насильства, з нею вступив в статеві зносини ОСОБА_6, а ОСОБА_5 в цей час продовжував застосовувати фізичне насильство, яке виразилось у нанесенні ударів кулаками рук по обличчю потерпілої, та погрози застосування такого насильства до ОСОБА_7.

Потім, ОСОБА_5 самостійно, з використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_7, задовольнив з нею свою статеву пристрасть неприродним способом орогенітально, застосовуючи при цьому насильство та погрози застосування такого насильства, що виразилось у нанесенні ним ударів по обличчю потерплої.

Після того ОСОБА_5С, задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним способом, спільно з ОСОБА_4 та ОСОБА_6 заволоділи майном потерпілої ОСОБА_7, а саме: мобільним телефоном марки «Samsung» С3010, вартістю 352 грн. 50 коп., з сім карткою оператора мобільного звязку «Джинс» вартістю 25 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 30 грн., мобільним телефоном марки «Nokia», вартістю 300 гри., з сім карткою оператора мобільного звязку «Київстар», вартістю 40 грн., на рахунку якої було 10 грн. та грішми в сумі 300 грн.

Внаслідок спільних злочинних дій ОСОБА_5 Ю С, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 потерпілій ОСОБА_7 було заподіяно тілесні ушкодження у вигляді синців навколо очей, у вискових ділянках, на носі, в лівій скуловій ділянці, на руках, саден на правій сідниці, кистях рук, крововиливів в слизову оболонку губ, які належать до легких тілесних ушкоджень, а також спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 2797 грн. 50 коп.

В апеляціях: прокурор просить вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 27 жовтня 2011 року скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на те, що, застосовуючи до засуджених таке додаткове покарання, як конфіскація майна, суд порушив вимоги ст.59 КК України та не зазначив, яка саме частина майна конфіскується. Також було невірно вказано про запобіжний захід, який застосовано до кожного з засуджених: тримання під вартою замість вказаного у кримінально-процесуальному законі взяття під варту.

Вирішуючи питання щодо судових витрат, суд в резолютивній частині вироку зазначив, що вони підлягають стягненню із засуджених у дольовому порядку, але не вказав в якому саме розмірі. Вирішуючи питання щодо речових доказів, суд не вказав які речові докази підлягають знищенню, а які підлягають поверненню законному власнику. Суд також мав визнати таку помякшуючу обставину як добровільне відшкодування завданого збитку, а не „злочину, як це вказав суд.

Адвокат в інтересах засудженого ОСОБА_4 та засуджений ОСОБА_4 відповідно просять вирок змінити та скасувати, постановити новий вирок, яким помякшити покарання застосувавши ст.69 КК України, також просять виключити з вироку таку кваліфікуючу ознаку як використання безпорадного стану потерпілої та частину 2 ст.187 КК України.

В обґрунтування апеляцій скаржники посилаються на те, що у ОСОБА_4 не було такої мети як власне збагачення, а тому відсутня субєктивна сторона злочину, будь-яких речей ОСОБА_4 у потерпілої не брав та просив у неї неодноразово вибачення, покази потерпілої ОСОБА_7 в цій частині є суперечливими та непослідовними

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_6 в апеляціях просять вирок суду змінити та помякшити призначене покарання за ст.152 ч.3 КК України, з урахуванням ст.69 КК України, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку - використання безпорадного стану потерпілої, а за ст.187 ч.2 КК України ОСОБА_6 слід виправдати.

В обґрунтування апеляцій скаржники посилаються на те, що досудове та судове слідство проведені однобічно і неповно, щодо вчинення злочину, передбаченого ст.187 ч.2 КК України, переконливих доказів не зібрано, обвинувачення побудоване лише на припущеннях, умисел ОСОБА_6 був спрямований лише на зґвалтування ОСОБА_7, а не заволодіння її майном шляхом розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб.

Засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 27.10.2011 року, постановити новий вирок, яким призначити йому менш сувору міру покарання, не повязану з ізоляцією від суспільства.

В обґрунтування апеляції засуджений посилається на те, що судом не взято до уваги обставини, які мають суттєве значення для справи, а зроблені висновки не відповідають дійсним обставинам справи.

На думку апелянта, судом першої інстанції йому призначена міра покарання, яка не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі: не взято до уваги молодий вік ОСОБА_5, характеристики, склад сімї та стан здоровя. Суд не виконав вимоги ст.22 КПК України, не взято до уваги те, що між ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 не було попередньої змови на розбійний напад та заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7, всі вони є не судимі і раніше розбійних нападів або бандитизму не вчиняли.

Заслухавши доповідача по справі, висновок прокурора, який підтримав подану апеляцію з наведених мотивів та заперечував проти задоволення апеляцій засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та в їх інтересах адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_2, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_2, які підтримали подані ними апеляції з наведених мотивів та не заперечували проти задоволення апеляції прокурора, обговоривши доводи апеляцій та вивчивши справу, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Вина ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.152 ч.3, 152 ч.2, 187 ч.2 КК України щодо потерпілої ОСОБА_7 підтверджена зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами: показами потерпілої ОСОБА_9 щодо обставин, часу та способу вчинення відносно неї злочинів ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, показами свідків: ОСОБА_10, ОСОБА_11, протоколами: огляду місця пригоди, відтворення обстановки та обставин події від 27.10.2010 року, виїмки одягу ОСОБА_6, ОСОБА_5, висновками судово-медичних експертиз, протоколами предявлення фотознімків для впізнання потерпілій ОСОБА_7, протоколом виїмки бірок від прикрас потерпілої ОСОБА_7, висновками експертів щодо складу походження антигенів крові потерпілої ОСОБА_7 та підозрюваних ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5, висновком судово-медичної експертизи щодо спричинення потерпілій ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, протоколами предявлення для впізнання фотознімків свідку ОСОБА_11, протоколом вилучення та огляду речового доказу мобільного телефону „Самсунг С3010 у ОСОБА_5, висновком товарознавчої експертизи № 5/636 від 3.12.2010 року щодо вартості вказаного телефону, яка становить 352 грн. 50 копійок, а також частково й показами допитаних в якості підсудних ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 щодо обставин, часу та способу вчинення злочинів, повязаних із зґвалтуванням потерпілої ОСОБА_7 з застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування з використанням безпорадного стану потерпілої, вчиненому групою осіб; задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням та погрозою застосування фізичного насильства, з використанням безпорадного стану потерпілої, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.152 КК України, а також обставин заволодіння майном потерпілої ОСОБА_7 у вигляді срібних прикрас, мобільних телефонів марок „Samsung, „Nokia на загальну суму 27797 грн. 50 копійок.

Колегія суддів вважає необґрунтованими посилання засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на те, що вони не вчиняли будь-яких насильницьких дій, спрямованих на зґвалтування ОСОБА_7, задоволення з нею статевої пристрасті неприродним способом та насильницьких дій, спрямованих на заволодіння майном, яке належало на прав власності ОСОБА_7, оскільки вони повністю спростовуються як показами самої потерпілої під час досудового і судового слідства, показами допитаних свідків, протоколами вилучення та приєднання до справи частини викраденого майна, а також висновком судово-медичної експертизи щодо заподіяння потерпілій ОСОБА_7 під час нападу тілесних ушкоджень 25.10.2010 року ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з 2 до 4-ї години ночі в лісовій посадці в районі автодороги Київ Чоп на відстані 200 метрів від кафе-бару „2000 в Новоград-Волинському районі Житомирської області.

Колегія суддів також вважає безпідставними посилання засуджених на те, що органами досудового слідства та судом було порушено вимоги ст.22 КПК України щодо повноти, всебічності розслідування вказаної кримінальної справи, оскільки по даній справі зібрано достатньо доказів відносно доведеності вини ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів, які були всебічно досліджені, оцінені та яким суд першої інстанції надав вірну юридичну оцінку, здійснивши правильну кваліфікацію протиправних дій всіх співучасників злочину.

У цьому звязку колегія суддів вважає також необгрунтованими посилання засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5, що предявлене їм обвинувачення грунтується лише на показах потерпілої ОСОБА_7, оскільки такі твердження спростовуються показами допитаних в суді свідків, висновками проведених та досліджених експертиз, протоколами: огляду місця події та фотознімками до них, огляду речових доказів, а також й іншими вищенаведеними доказами по справі.

Разом з тим, розглядаючи справу по суті та призначаючи покарання, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку не зазначив конкретний розмір стягнення судових витрат з засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у дольовому порядку.

А тому, задовольняючи апеляцію прокурора в цій частині, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з кожного засудженого у дольовому порядку 464 грн. 13 копійок, а всього 1392 гривні 40 копійок судових витрат за проведення експертиз.

Що стосується вирішення питання повернення речових доказів та описки „добровільне відшкодування завданого злочину замість „добровільне відшкодування завданого збитку, то вказане питання суд першої інстанції не позбавлений можливості вирішити в порядку ст.409 КПК України.

Вимоги прокурора щодо зміни назви міри запобіжного заходу: з тримання під вартою на взяття під варту не є грубим порушенням судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, самі по собі не впливають на суть вироку, визначену засудженим міру запобіжного заходу, а тому задоволенню в цій частині не підлягають.

Вирішуючи питання щодо виду і розміру призначеного засудженим покарання, колегія суддів вважає, що воно призначено без достатнього врахування фактичних обставин справи та обставин, передбачених ст.66 КК України, а тому апеляційні вимоги засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у цій частині підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5, маючи досить молодий вік (відповідно 1988, 1986, 1991 років народження), вперше притягаються до кримінальної відповідальності, добровільно відшкодували потерпілій ОСОБА_7 заподіяні злочином збитки на загальну суму 26800 гривень.

Зазначені обставини, з урахуванням виключно позитивних характеристик ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_5, колегія суддів визнає такими, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому вважає за можливе призначити засудженим ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ст.ст.152 ч.3, 187 ч.2 КК України та не призначати додаткового покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.187 КК України, - конфіскацію майна, яке є власністю засуджених.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_6 та в їх інтересах адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3П, засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 27 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_4, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 змінити.

Призначити засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_6 за ст.152 ч.3 КК України, з застосуванням ст.69 ч.1 КК України, 5(пять) років позбавлення волі, кожному; за ст.187 ч.2 КК України, з застосуванням ст.69 ч.ч.1, 2 КК України, 4 роки 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна, яке є власністю засуджених, кожному.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити засудженим ОСОБА_4 та ОСОБА_6 покарання у вигляді 5(пяти) років позбавлення волі без конфіскації майна, кожному.

Призначити засудженому ОСОБА_5: за ст.152 ч.3 КК України, з застосуванням ст.69 ч.1 КК України, - 5(пять) років 6 місяців позбавлення волі; за ст.153 ч.2 КК України 3(три) роки 6 місяців позбавлення волі; за ст.187 ч.2 КК України, з застосуванням ст.69 ч.ч.1,2 КК України, 4(чотири) роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити засудженому ОСОБА_5 5(пять) років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнути з засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 в дольовому порядку по 464 гривні 13 копійок з кожного за проведення судово-медичної, судово-дактилоскопічної, товарознавчої та судово-імунологічної експертиз, а всього стягнути з вказаних осіб 1392 грн. 40 коп. судових витрат.

Доручити Новоград-Волинському міськрайонному суду Житомирської області в порядку ст.ст.409, 411 КПК України належним чином вирішити питання долі речових доказів та виправити явну описку: „відшкодування збитку замість визначеного судом „відшкодування злочину.

В решті вказаний вирок залишити без зміни.

Судді: