АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/14/15 Справа № 712/2395/13-к Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 вересня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурораОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляцією прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.08.2013 року, яким

ОСОБА_12 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Торез, Донецької обл., українка, громадянка України, з вищою освітою, одружена, маюча на утриманні двох малолітніх дітей, перебуваюча у декретній відпустці, зареєстрована та проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, -

засуджена:

- за ч. 2 ст. 190 КК України - 1 рік позбавлення волі

- за ч. 3ст. 190 КК України - 5 років позбавлення волі

- за ч. 3 ст. 358 КК України - 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_12 звільнена від призначеного покарання в зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 4 ст. 358 КК України - 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_12 звільнена від призначеного покарання в зв`язку із закінченням строків давності.

- за ч. 3 ст. 358 КК України - 1 рік обмеження волі

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, кінцево визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинувачену ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням, встановивши відносно неї іспитовий термін 3 роки з покладенням на останню обов`язків у відповідності зі ст. 76 ч. 1 п.п. 2,3,4 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь потерпілої ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 138000,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_12 процесуальні витрати по кримінальному провадженню за проведення технічної експертизи в сумі 281,52 грн. на користь держави.

Вирішена доля речових доказів відповідно ст. 100 КПК України.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 21.10.2013 року вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.08.2013 року відносно ОСОБА_12 в частині призначення покарання за ч. 1 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України та звільнення від призначених покарань на підставі ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності скасовано. ОСОБА_12 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 358 КК України та ч. 4 ст. 358 КК України, на підставі ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності та закрито в цій частині відносно неї кримінальне провадження,-

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_12 визнано винною та засуджено за те, що вона в період з червня 2008 року по жовтень 2008 року, маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинила сплановані шахрайські дії відносно ОСОБА_13 , 1955 р.н., та заволоділа її майном при наступних обставинах.

Так вона, у лютому 2008 року познайомилась з ОСОБА_13 , якій надавала юридичні послуги при оформленні права на спадщину, а також 19.06.2008 отримала нотаріальну довіреність на представництво інтересів потерпілої у судах та інших органах і, скориставшись довірливими стосунками, які виникли з останньою, запропонувала передати їй нібито для позитивного вирішення питань в суді гроші у сумі 2000 доларів США, завідомо маючи намір привласнити вказані кошти. Після чого, в червні 2008 року в денний час, поблизу будівлі Соснівського районного суду, що за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 316, зустрілась з ОСОБА_13 та отримала від неї кошти у сумі 2000 доларів США, які привласнила. Потім, у серпні 2008 року ОСОБА_12 , продовжуючи реалізацію єдиного злочинного наміру, запропонувала ОСОБА_13 передати їй кошти у сумі 3000 доларів США, нібито для проведення судово-будівельної експертизи спадкового домоволодіння, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості та отримала вказані кошти за місцем проживання довірителя за адресою АДРЕСА_2 , які привласнила. А у вересні 2008 року ОСОБА_12 знову запропонувала ОСОБА_13 передати їй кошти у сумі 3000 доларів США, нібито для оплати документів на спадкове домоволодіння та отримала вказані кошти за місцем проживання довірителя за адресою АДРЕСА_2 , завідомо маючи намір привласнити вказані кошти. Крім того у жовтні 2008 року ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_13 передати їй кошти у сумі 3000 доларів США, нібито для поїздки до Росії і збору додаткових необхідних документів на спадкове майно, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості та отримала від потерпілої вказані кошти в офісі адвокатського об`єднання «Олексій Хмельницький та партнери», що за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 288, які привласнила. А всього, ОСОБА_12 , з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_13 у сумі 11 000 доларів США, що згідно курсу гривні до долара США, встановленого Національним банком України становить 54 120 гривень, що більше ніж у 210 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і викрадені кошти використала на особисті потреби, чим завдала потерпілій значної матеріальної шкоди.

Крім того, ОСОБА_12 , маючи умисел на заволодіння чужим майном у великих розмірах шляхом зловживання довірою, спільно і за попередньою змовою з ОСОБА_14 , вчинили сплановані шахрайські дії відносно ОСОБА_13 та заволоділи її майном при наступних обставинах.

Так у середині листопада 2008 року ОСОБА_14 запропонував ОСОБА_12 , знаючи про її довірливі стосунки з ОСОБА_13 , заволодіти грошовими коштами останньої. На вказану пропозицію ОСОБА_12 погодилась і обумовивши спільні дії по заволодінню чужим майном, спланувала вчинення злочину, з умовою поділу отриманих коштів порівну. Потім зателефонувала до ОСОБА_13 , якій повідомила неправдиву інформацію про необхідність невідкладного перерахування на депозитний рахунок Соснівського райсуду м. Черкаси коштів у сумі 100 000 грн., нібито для гарантованого прийняття рішення суду по цивільній справі на користь останньої та пообіцяла, що вказанькошти будуть повернуті потерпілій через два місяці по завершенню судового розгляду. Так як, ОСОБА_13 не мала особистих коштів, то вирішила звернутись за допомогою і отримати їх у позику у бувшого чоловіка - ОСОБА_15 та 19.11.2008 у вечірній час разом з ОСОБА_12 і ОСОБА_14 приїхали за адресою: АДРЕСА_3 , де зустрілись з власником вказаного житла. А оскільки ОСОБА_15 вагався виконати прохання ОСОБА_13 про надання коштів, то ОСОБА_12 і ОСОБА_14 мотивуючи обов`язковою необхідністю перерахування коштів на рахунок суду для прийняття рішення на користь позивачки, реалізуючи спільний злочинний намір, разом умовили бувшого чоловіка надати необхідну суму коштів. Після чого, 20.10.2008 в денний час. ОСОБА_15 приїхав до будівлі офісу адвокатського об`єднання «Олексій Хмельницький та партнери», що за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 288, де зустрівся з ОСОБА_13 , яка знаходилась у легковому автомобілі ОСОБА_14 і у присутності останнього передав їй кошти у сумі 100 000 грн., яка відразу зателефонувала до ОСОБА_12 і повідомила про наявність необхідних коштів, які потрібно забрати у неї. Але ОСОБА_12 відмовилась прийняти гроші, мотивуючи особистою зайнятістю, і запропонувала потерпілій проїхати до ВАТ «Мегабанк», де передати кошти ОСОБА_14 , який користуючись особистим знайомством з керівниками вказаного банку за зниженими розцінками на оплату послуг внесе кошти на рахунок суду. Потім ОСОБА_13 разом з ОСОБА_14 прибули до ВАТ «Мегабанк», що за адресою м. Черкаси, вул. Хрещатик, 205, де того ж дня в денний час останній, продовжуючи виконувати свою роль у реалізації спільного злочинного наміру, взяв у потерпілої гроші у сумі 100 000 грн., нібито для зарахування на банківський рахунок суду, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленості, сам зайшов до приміщення вказаного банку, де перебуваючи деякий час приховав отримані кошти до своїх речей і повернувшись повідомив потерпілій неправдиву інформацію про перерахування коштів на рахунок суду та пообіцяв, що документи про вказану банківську операцію нададуть їй згодом. І того ж дня у вечірній час ОСОБА_13 отримала підроблену банківську квитанцію за № 4688039/08 від 20.11.2008 року про внесення коштів на депозитний рахунок суду від ОСОБА_12 , та остання спільно і за попередньою змовою з ОСОБА_14 заволоділи грошима потерпілої у сумі 100 000 грн., що більше ніж у 388 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і викрадені кошти розділили порівну та використали на особисті потреби, чим завдали потерпілій шкоди у великих гозмірах.

Крім того, 20.11.2008 року в денний час, ОСОБА_12 , знаходячись у офісі адвокатського об`єднання «Олексій Хмельницький та партнери», що за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 288, під час заволодіння чужим майном шляхом зловживання повірою, що належить ОСОБА_13 , з метою особистого використання, умисно підробила офіційний документ, а саме ухвалу судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.11.2008 року про надходження на депозитний рахунок суду коштів у розмірі 100 000 грн. і відкриття провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_16 .

16.02.2009 року в денний час, ОСОБА_12 знаходячись у офісі адвокатського об`єднання «Олексій Хмельницький та партнери», що за адресою: м. Черкаси, вул. Гоголя, 288, повторно підробила офіційний документ, а саме ухвалу судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.02.2009 року про задоволення позову ОСОБА_13 до ОСОБА_16 і повернення ОСОБА_13 грошових коштів в розмірі 100 000 гривень з депозитного рахунку суду.

Крім того, 20.11.2008 року у вечірній час, ОСОБА_12 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , під час заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, умисно використала завідомо підроблені документи, а саме надала ОСОБА_13 підроблену банківську квитанцію за № 4688039/08 від 20.11.2008 року про внесення коштів на депозитний рахунок суду в розмірі 100 000 гривень і ухвалу судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 20.11.2008 року про надходження на депозитний рахунок суду коштів у розмірі 100 000 грн. і відкриття провадження у цивільній справі за позовом ОСОБА_13 до ОСОБА_16 . Також, 16.02.2009 року у вечірній час, ОСОБА_12 знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , умисно використала завідомо підроблений документ, а саме: надала ОСОБА_13 ухвалу судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.02.2009 року про задоволення позову ОСОБА_13 до ОСОБА_16 і повернення ОСОБА_13 грошових коштів в розмірі 100 000 гривень з депозитного рахунку суду.

Вироком апеляційного суду Черкаської області від 21 жовтня 2013 року вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 02 серпня 2013 року відносно ОСОБА_12 , скасований в частині призначеного покарання за ч.3 ст.358 КК України. Призначено ОСОБА_12 за ч.3 ст.358 КК України покарання у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст.75 КК України останню звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку терміном на три роки. В решті вирок суду першої інстанції залишений без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 травня 2014 року вирок апеляційного суду Черкаської області від 21 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_14 скасований та призначений новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалами апеляційного суду Черкаської області від 31.07.2014 року та 18.09.2015 року, апеляційні провадження за апеляціями потерпілої на вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_12 закрито у зв`язку з відмовою апелянта (потерпілої) від апеляції.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор в своїй апеляційній скарзі та в доповненні до неї просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.08.2013 року скасувати частково у зв`язку з незастосуванням відносно ОСОБА_12 при призначенні покарання за ч.3 ст.358 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, ч.3 ст.61 КК України, так як ОСОБА_12 має на утриманні двох малолітніх дітей.

Вивчивши матеріали кримінального провадження , заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинуваченої та її захисника, які просили пом`якшити призначене судом покарання та скасувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями з наступних підстав.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах наведених у вироку, відповідають матеріалам кримінального провадження і ґрунтуються на доказах досліджених в порядку ч.3 ст.349 КПК України, яким суд дав належну правову оцінку і які не оспорюються в апеляції прокурора .

Дії обвинуваченої ОСОБА_12 кваліфіковано вірно, а при призначенні покарання за ч.2 ст.190, ч.3 ст.190 КК України за сукупністю злочинів, відповідно до ч.1 ст.70 КК України та звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст.75 КК України, суд відповідно до вимог ст.65 КК України достатньо врахував ступінь тяжкості вчинених нею злочинів, дані про особу обвинуваченої, які характеризують її з позитивного боку, обставини, що пом`якшують її покарання за відсутності обставин, що обтяжують покарання, зокрема знаходження на утриманні ОСОБА_12 двох малолітніх дітей.

Разом з тим, суд визнав ОСОБА_12 винною у вчиненні злочину передбаченою ч.3 ст.358 КК України, при цьому, суд першої інстанції не вказав редакцію Закону про кримінальну відповідальність в тексті судового рішення, оскільки редакція даного Закону змінювалась 07.04.2011 року. Тому колегія суддів вважає за необхідним при призначенні покарання ОСОБА_12 за ч.3 ст.358 КК України вказати редакцію Закону від 07.04.2011 року.

Санкцією ч.3 ст.358 КК України ( в редакції від 07.04.2011 року) передбачено покарання у вигляді обмеження волі на строк до 5 років або позбавлення волі на той самий строк.

Відповідно до вимог ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей віком до 14 років.

При цьому як встановлено судовим розглядом обвинувачена ОСОБА_12 має на утриманні 2-х дітей віком до 14 років, у зв`язку з чим суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання за ч.3 ст.358 КК України не мав права призначати покарання у виді обмеження волі, тому апеляція прокурора в цій частині обґрунтована.

Враховуючи, що санкцією ч. 3 ст.358 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) окрім обмеження волі передбачено лише покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням того, що в апеляції прокурора не ставиться питання про посилення покарання та погіршення становища обвинуваченої, то колегія суддів вважає можливим із застосуванням ст.69 КК України перейти до більш м`якого основного покарання не зазначеного в санкції ч.3 ст.358 КК України (в редакції від 07.04.2011 року).

В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій ОСОБА_12 , колегія суддів враховує щире каяття, повне добровільне відшкодування шкоди, наявність на утриманні 2-х малолітніх дітей.

Враховуючи сукупність вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_12 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, з урахуванням того, що ОСОБА_12 раніше не судима, позитивно характеризується, колегія суддів вважає можливим призначити їй покарання за ч.3 ст.358 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) із застосуванням ст.69 КК України, перейшовши до більш м`якого основного покарання, яке буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження скоєння нею нових злочинів.

Керуючись ч. 2 ст. 376, 404, 407 - 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора з доповненнями задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.08.2013 року відносно ОСОБА_12 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_12 покарання за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), із застосуванням ст. 69 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 грн.

Вважати ОСОБА_12 засудженою за ч. 3 ст. 358 КК України (в редакції від 07.04.2011 року) до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 1700 грн., за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі і за ч. 3 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п.п. 2,3,4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_12 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти вказану інспекцію про зміну місця проживання та періодично з`являтися для реєстрацію в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнити ОСОБА_12 з-під варти в залі апеляційного суду.

Зарахувати ОСОБА_12 в строк відбутого покарання тримання під вартою в період з 26.08.2015р. по 18.09.2015р.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 02.08.2015 року відносно ОСОБА_12 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :