Номер провадження: 11-кп/785/1462/15
Номер справи місцевого суду: 520/3142/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

в присутності секретаря с/з: ОСОБА_5 ,

за участі

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005709 від 25.10.2013 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.10.2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стара Рудня Жлобинського району, Гомельської області, Республіки Білорусь, громадянин республіки Білорусь, білорус, з середньо-спеціальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 02.02.2012 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 289 КК України до 3 років обмеження волі, звільнений 06.09.2013 року умовно-достроково, невідбутий строк покарання становить 9 місяців 8 днів;

засуджений за ст.ст. 15 ч.2, 289 ч.2 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 02.02.2012 року і остаточно призначено покарання у вигляді 2 місяців обмеження волі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України призначене покарання у вигляді 2 місяців обмеження волі переведено у покарання у вигляді 1 місяця позбавлення волі. Остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Строк відбуття покарання відраховано з дня фактичного затримання, тобто з 06.03.2014 року,-
встановив

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 засуджений за те, що він, повторно 09.10.2013 року приблизно в 01:00 годину, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , засудженим за скоєння вказаного кримінального правопорушення вироком Київського районного суду м. Одеси від 19.02.2014 року, знаходячись біля будинку № 121 по вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, шляхом зламу дверного замка, проникли в салон автомобіля BA3-2013 держномер НОМЕР_1 та привели двигун автомобіля в робочий стан, однак не змогли довести свій намір до кінця, так як ОСОБА_9 був затриманий потерпілим на місці скоєння злочину, а ОСОБА_7 покинув місце злочину.

Не погоджуючись з вироком суду, ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких вказав, що злочину він не скоював, його причетність до скоєння злочину не встановлена, а матеріали кримінального провадження сфабриковані.

Свої доводи ОСОБА_7 мотивував тим, що потерпілий ОСОБА_10 на місті вчинення злочину його не бачив; одночасний допит з ОСОБА_9 не проводився; судом не взяті до уваги розбіжності в показах свідка ОСОБА_11 ; не достовірно визначений час скоєння злочину; покази свідка ОСОБА_12 , в частині того, що вона бачила двох чоловіків з балкона, не відповідають дійсності, оскільки її балкон знаходиться з протилежної сторони будинку від міста скоєння злочину; на місті скоєння злочину відсутні його відбитки пальців рук; свідок ОСОБА_11 не впевнено надавала пояснення в частині того, що бачила його на місті скоєння злочину; в аудиозаписах судових засідань є пропуски аудиозаписів, в яких зафіксовано підтвердження його невинуватості; покази, які надали свідки в судовому засіданні, не підтверджують його причетність до скоєння злочину. За таких обставин просить вирок суду скасувати.

Уточнивши в ході апеляційного розгляду вимоги апеляції просив вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.396 КК України, призначити йому покарання, яке фактично відбуте ним на час розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь головуючого - судді; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію та уточнення до неї, а в судових дебатах і останньому слові обвинуваченого, який просив вирок суду змінити та перекваліфікувати його дії, призначивши покарання, з урахуванням вже відбутого ним на даний час покарання; прокурора, який заперечував проти апеляції обвинуваченого та просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з призначенням нового судового розгляду, виходячи з наступного:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положення ч. 2 ст. 404 КПК України дає можливість апеляційному суду вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час розгляду апеляції, апеляційним судом було встановлено, що вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , районним судом дотримані не були, та встановлені процесуальні порушення, тягнуть за собою безумовне скасування вироку суду, виходячи з наступного.

Порядок призначення та заміни прокурора в кримінальному провадженні визначені положеннями ст. 37 КПК України, відповідно до яких, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених ч.4 та ч.5 ст.36, ч.3 ст.313, ч.2 ст.341 КПК України та ч.3 ст.37 КПК України. Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.

Як встановлено апеляційним судом, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення був підписаний прокурором прокуратури м. Одеси ОСОБА_13 та у самому обвинувальному акті зазначено, що вищевказаний прокурор є прокурором у кримінальному провадженні №0005709 від 25.10.2013 року (т.1 а.с.2-4).

З наявних та долучених районним судом під час розгляду матеріалах (том 2), які є фактично матеріалами досудового розслідування видно, що у них міститься постанова від 09.10.2013 року про призначення у цьому кримінальному провадженні групи прокурорів у складі: прокурорів прокуратури Київського району м. Одеси ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (т.2, а.с. 5).

Між тим, згідно журналу судового засідання від 27.06.2014 року та 10.07.2014 року, участь в судових засіданнях у даному кримінальному провадженню приймав прокурор ОСОБА_15 (т.1 а.с.49,52). Надалі як видно з журналів судових засіданнях від 16.07.2014 року, 17.07.2014 року, 08.08.2014 року, 03.09.2014 року, 16.09.2014 року, 30.09.2014 року, 06.10.2014 року, 14.10.2014 року, 21.10.2014 року та 29.10.2014 року (т.1 а.с. 56,65,75,83,84,87,90,91,94), участь в судових засіданнях приймав прокурор ОСОБА_16 .

Разом з цим, будь-які процесуальні документи, підтверджуючі повноваження прокурорів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 по даному кримінальному провадженню, у відповідності до положень ст. 37 КПК України - відсутні, в тому числі відсутні процесуальні документи, підтверджуючі зміну або заміну групи прокурорів. Відсутні такі відомості і в журналі судових засідань та на аудіозапису фіксації судового провадження, долученому до матеріалів кримінального провадження.

Таким чином районний суд, в порушення вимог ст.ст. 342, 344 КПК України допустив до участі у кримінальному проваджені прокурорів ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які не є процесуальними керівниками у даному кримінальному провадженні, при цьому не перевіривши їх повноваження, а тому фактично розглянув справу без уповноваженого прокурора, чим порушив вимоги ст. 324 КПК України, що у відповідності до вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням.

Згідно вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутністю прокурора, що в силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлені інші порушення вимог КПК України, які також тягнуть за собою скасування оскаржуваного вироку суду, а саме:

Положеннями ст.ст. 46, 48, 49, 50, 54 КПК України, визначені загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні, порядок залучення захисника, підтвердження повноважень захисника та порядок відмови від захисника або його заміна.

Відповідно до ч.2 ст.54 КПК України, відмова від захисника або його заміна повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії.

Як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування та розписки про отримання обвинувального акту (т.1 а.с.5-12), захист ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_17 . Ці обставини також підтверджені наявними у матеріалах досудового розслідування матеріалами (т.2 а.с.175-177) з яких вбачається, що адвокат ОСОБА_17 був залучений слідчим до участі в захисті ОСОБА_7 . При цьому, будь які дані щодо того, діє зазначений захисник за договором чи дорученням органу, уповноваженого законом на надання безоплатної допомоги, у матеріалах справи відсутні.

У підготовчому судовому засіданні, відповідно по поданої обвинуваченим ОСОБА_7 заяви про залучення йому захисника, судом залучено іншого захисника, з числа захисників Одеського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, а саме адвоката ОСОБА_18 .

Як видно з журналу судового засідання та аудіозапису фіксації судового процесу, заміна захисника була проведена у порушення вимог ч.2 ст.54 КПК України, без виклику у судове засідання та участі захисника ОСОБА_17 і при цьому суд допустив до участі захисту - адвоката ОСОБА_18 без надання нею суду належних документів, які у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.50 КПК України, підтверджують її повноваження та які захисник повинна була надати, а саме ордер захисника.

Встановлена апеляційним судом обставина неналежного виконання вимог кримінального процесуального закону в частині заміни захисника та участі іншого захисника без надання ним відповідних документів на підтвердження його повноважень, призвело до порушення права на захист обвинуваченого, що у відповідності до вимог ст.409 та 412 КПК України є істотним порушенням та тягне за собою скасування вироку суду.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України - є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити:1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;3) формулювання обвинувачення.

Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 та правова кваліфікація кримінального правопорушення. Разом з цим, такі відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням, має статус підозрюваного.
Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

З урахуванням того, що в обвинувальному акті, після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, а за правилами ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку про наявність обставини, що перешкоджала судовому розгляду обвинувального акту щодо ОСОБА_7 .

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що обвинувачення ОСОБА_7 фактично висунуте не було у встановленому законом порядку, оскільки воно, в супереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті (т.1 а.с. 2-4).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий зазначаючи правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що обвинувачений скоїв інкриміноване йому кримінальне правопорушення, що є безпідставним на недопустимим. При складанні обвинувального акту, з урахуванням принципу визначеному ст. 17 КПК України можливо вказувати тільки на те, що особа обвинувачується у вчиненні певного кримінального правопорушення.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення - є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст.ст. 62, 129 п. 3 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Суд першої інстанції на вищезазначені порушення вимог ст. 291 КПК України під час підготовчого провадження уваги не звернув, розглянув обвинувальний акт та ухвалив обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положення ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться законність та зма гальність сторін.

З огляду на положення ст.ст. 7, 9 КПК України, з урахуванням ігнорування судом першої інстанції вимог ст. 37, 54, 291 КПК України щодо невідповідності обвинувального акту вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з істотним порушенням вимог КПК України та вказане порушення, з урахуванням положень статей 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, визнається апеляційним судом суттєвим, та у відповідності з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України тягне за собою скасування вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції, судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляції обвинуваченого, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але ж вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

При цьому, з метою виконання вимог ч.4 ст.291 КПК України, судова колегія вважає за необхідне повернути надані прокурором та долучені судом першої інстанції до матеріалів кримінального провадження матеріали досудового розслідування, для надання стороні обвинувачення можливості у передбачений законом спосіб надати докази безпосередньо у судовому засіданні в суді першої інстанції, після виконання вимог положень ст.314 КПК України.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляції обвинуваченого, скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Що стосується обраного відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу, то з урахуванням обставин справи, даних про його особу, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №0005709 від 25.10.2013 року, відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Матеріали кримінального провадження №0005709 від 25.10.2013 року в 1 томі на 193 аркушах відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України - повернути прокурору Київського району м. Одеси.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - залишити раніше обраний - тримання під вартою.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4