АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 вересня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0002929 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Єреван Республіки Вірменія, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 1 липня 2015 року,

за участю сторін:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 1 липня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_5 , правильності кваліфікації його дій і призначеного йому покарання, просить вирок змінити, а саме виключити у вступній частині вироку посилання на попередню судимість обвинуваченого, зазначивши, що він в силу ст. 89 КК України раніше не судимий.

При цьому прокурор зазначає про те, що, виходячи з п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, судимість ОСОБА_5 за попереднім вироком погашена разом із закінченням визначеного йому іспитового строку 2 березня 2012 року, а нове кримінальне правопорушення він вчинив 4 травня 2015 року, тобто будучи в силу указаної норми кримінального закону не судимий. Таким чином, суд у вироку не застосував кримінальний закон, який підлягав обов`язковому застосуванню.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, обвинуваченого також на підтримку доводів апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження № 0002929 та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 4 травня 2015 року, приблизно о 18 годині, знаходячись по вулиці Фрунзе незаконно без мети збуту придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи наркотичний засіб в медичному шприці, який став незаконно зберігати при собі, та який у цей же день о 23 годині 20 хвилин біля будинку № 7-Б по вулиці Білицькій в місті Києві було виявлено та вилучено у нього працівниками міліції.

Відповідно до висновку експерта № 1485х від 20 травня 2015 року, у ОСОБА_5 вилучено наркотичний засіб метадон (фенадон), масою 0, 076 г.

Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у незаконному зберіганні і придбанні наркотичного засобу без мети збуту, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядаються.

За викладених у вироку суду першої інстанції обставин кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 309 КК України є правильною.

Судом призначено обвинуваченому ОСОБА_5 покарання з урахуванням передбачених ст. 65 КК України обставин, в межах санкції кримінального закону, за яким його визнано винуватим, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про його особу, встановлених обставин у кримінальному провадженні, та в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд не застосував кримінальний закон, який підлягав обов`язковому застосуванню.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Подільського районного суду м. Києва від 3 березня 2011 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покладено на нього обов`язки, що передбачені ст. 76 КК України (т. 1 а.с. 36-38).

Постановою цього ж суду від 4 квітня 2012 року ОСОБА_5 звільнено від подальшого відбування покарання, призначеного йому указаним вироком, на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, тобто через закінчення іспитового строку, під час якого обвинувачений виконав покладені на нього обов`язки і не вчинив нового злочину (т. 1 а.с. 39).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Таким чином, оскільки постановою від 4 квітня 2012 року ОСОБА_5 звільнено від подальшого відбування покарання за попереднім вироком у зв`язку із закінченням іспитового строку, то на час вчинення 4 травня 2015 року нового кримінального правопорушення він, в силу п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України, визнається таким, що не має судимості.

У зв`язку із цим, вказівка суду у вступній частині вироку на попередню судимість ОСОБА_5 від 3 березня 2011 року є помилковою, а тому підлягає виключенню з вказівкою на те, що обвинувачений раніше не судимий в силу ст. 89 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 1 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Виключити з вступної частини вироку вказівку про те, що ОСОБА_5 раніше судимий за ч. 2 ст. 185 КК України вироком від 3 березня 2011 року.

Вважати, що ОСОБА_5 раніше в силу ст. 89 КК України не судимий.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа: № 11-кп/796/1506/2015

Категорія КК України: ч. 1 ст. 309
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Суддя - доповідач: ОСОБА_1