Ухвала іменем україни

28 січня 2016 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
секретаря ОСОБА_6
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005912, за касаційними скаргами прокурора та засудженого на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 28 липня 2015 року щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а:

вироком Рівненського міського суду від 27 квітня 2015 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за засуджено за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки, покладено обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації.
Вироком Апеляційного суду Рівненської області від 28 липня 2015 року скасовано вирок міського суду в частині призначеного засудженому покарання та постановлено в цій частині новий вирок.
Призначено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі з конфіскацією частини майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено 4 роки позбавлення волі з конфіскацією частини майна.
Врешті вирок суду залишено без зміни.
У касаційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, судом помилково враховано кваліфікуючу ознаку «повторність» та засуджено ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки на час ухвалення вироку міським судом 27 квітня 2015 року інше кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України не розглянуто. Прокурор вважає, що вирок апеляційного суду належить змінити. Виключити з вироку посилання на кваліфікуючу ознаку «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України». Перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і за цим законом призначити покарання.
Засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Аналогічно посилається на неправильне застосування судом кримінального закону, крім того, вважає, що судом недостатньо враховано всі дані про його особу, обставини, що пом`якшують покарання та давали можливість застосувати ст. 69 КК України, тому вирок апеляційного суду невідповідає вимогам ст. 420 КПК України.
ОСОБА_5 засуджено за те, що він влітку 2014 року незаконно придбав дикорослу рослину коноплі, переніс її у квартиру АДРЕСА_2 в якій проживав, висушив та зберігав 8, 3 г канабісу без мети збуту.
24 вересня 2014 року з корисливих мотивів, надав приміщення за місцем свого проживання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів. Останні виготовили в цьому приміщенні наркотичний засіб дезоморфін («крокодил»), вжили його та надали ОСОБА_5 у виді нагороди частину наркотичного засобу.
Заслухавши доповідь судді, засудженого й прокурора, які підтримали доводи касаційних скарг, та вважали, що скарги підлягають задоволенню, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарга прокурора підлягає задоволенню, а скарга засудженого частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду продоведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за встановлених судом фактичних обставин ґрунтується на сукупності доказів, здобутих та оцінених судом відповідно до вимог КПК України.

У касаційних скаргах не оспорюється факт незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, надання приміщення для незаконного вживання та виготовлення наркотичних засобів.

Доводи касаційних скарг про відсутність в діях ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки повторності та неправильну кваліфікацію його дій є обґрунтованими.

Відповідно до частини 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У частині 3 цієї ж статті повторністю визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, якщо це прямо встановлено в Особливій частині цього Кодексу.

Згідно роз`яснень пункту 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» (далі ППВСУ) передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину. Тому, якщо за вчинення попереднього злочину особу не було засуджено, кожен із злочинів, які утворюють повторність, має бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Як убачається з матеріалів справи, 25 травня 2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000352 було внесено відомості про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України за яким йому було вручено обвинувальний акт.

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 листопада 2013 року, який ухвалою суду апеляційної інстанції залишено без зміни, визнано винуватим ОСОБА_5 за пред`явленим йому обвинуваченням.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 серпня 2014 року, скасовано вищенаведені рішення суду в зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою призначення засудженому явно несправедливого покарання внаслідок його м`якості (т. 2, а.с. 81 87) й призначено новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Таким чином, на час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 , розгляд кримінального провадження щодо засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України не завершено, обвинувального вироку судом не ухвалено.

У такому разі злочин, якій утворює повторність, повинен бути предметом самостійної кримінально-правової оцінки.

Наведені обставини, роз`яснення ППВСУ та положення вимог закону України про кримінальну відповідальність не було враховано судом апеляційної інстанції, який переглядав вирок міського суду щодо ОСОБА_5 .

Керуючись вищевикладеним, колегія суддів вважає, що вирок апеляційного суду необхідно змінити, дії засудженого із ч. 2 ст. 309 КК України перекваліфікувати на ч. 1 ст. 309 КК України.

У зв`язку з перекваліфікацією злочину покарання ОСОБА_5 належить призначити в межах санкції закону з урахуванням вимог ст. 65 КК України.

В іншій частині вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання засудженому за ч. 2 ст. 317 КК України судом апеляційної інстанції враховано тяжкість вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, що дало можливість призначити засудженому мінімальне покарання передбачене санкцією цієї статті.

Підстав для застосування ст. 69 КК України та призначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі, як про ставиться питання у його касаційній скарзі колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 433-438 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційну скаргу засудженогозадовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 змінити.

Перекваліфікувати дії засудженого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і за цим законом призначити покарання 1 рік позбавлення волі.

За ч. 2 ст. 317 КК України вважати ОСОБА_5 засудженим на 4 роки позбавлення волі з конфіскацією частини майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити 4 роки позбавлення волі з конфіскацією частини майна.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1