Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/11/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.08.2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21 серпня 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Помічна Добровеличківського району Кіровоградської області, громадянина України, освіта вища,одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину,не працюючого, призваного по мобілізації, спеціальне звання майор внутрішньої служби, стан здоров`я задовільний, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 1 ст.364 КК України у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки та штрафом у розмірі 4 250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень.

- за ч.1 ст.368 КК України у вигляді арешту строком на 5 (п`ять) місяців з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2(два) роки.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді арешту строком на 5 (п`ять) місяців з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 5 (п`ять) місяців з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки та зі штрафом у розмірі 4 250 (чотири тисячі двісті п`ятдесят) гривень.

Стягнено з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово почеркознавчої експертизи від 20.03.2012 року у розмірі 392 грн 80 коп.; судово - технічної експертизи від 19.03.2012 в розмірі 1178 грн. 40 коп.; криміналістичної експертизи спец фарбника від 20.03.2012 року у розмірі 1839 грн.

Питання про речові докази вирішено судом відповідно до ст.81 КПК України в редакції 1960 року.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за зловживання службовою особою службовим становищем з корисливих мотивів всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди, а також в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданого службового становища.

Злочин вчинений за наступних обставин:
ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.364, ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону від 07.04.2011 року) за таких обставин:

24 жовтня 2011 року наказом начальника управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Кіровоградській області №66 о/с майора внутрішньої служби ОСОБА_8 призначено на посаду старшого інспектора Голованівського міжрайонного відділу кримінально-виконавчої інспекції управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Кіровоградській області.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів від 23.12.1993 року визначено, що до правоохоронних органів відносяться органи і установи виконання покарань, тобто ОСОБА_8 являється працівником правоохоронного органу службовою особою.

Відповідно до посадової інструкції старшого інспектора Голованівського МВ КВІ УДДУЗПВП у Кіровоградській області, затвердженої 20.04.2011 року начальником управління КВІ УДДУЗПВП у Кіровоградській області, на ОСОБА_8 , в тому числі, були покладені такі обов`язки:

-ведення обліку осіб, засуджених до покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю;

-здійснення контролю за додержанням порядку та умов відбування покарання особами, засудженими до покарання у виді позбавлення право обіймати певні посади або займатись певною діяльністю;

-організація виховної роботи із засудженими, проведення індивідуальних бесід метою профілактики злочинності;

-організація розшукових заходів засуджених, що ухиляються від відбуття покарань, не пов`язаних із позбавленням волі, та направлення до органів прокуратури подань для притягнення їх до кримінальної відповідальності;

Надання у разі потреби засудженим особам дозволу на виїзд за межі України.

Вироком Гайворонського районного суду Кіровоградської області від 02 грудня 2009 року громадянина ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 від відбування основної міри покарання у вигляді позбавлення волі звільнено та встановлено іспитовий строк роки. Згідно ч.2 ст.76 КК України вказаним вироком суду на ОСОБА_9 покладено обов`язки по не виїзду за межі України без дозволу кримінально - виконавчої інспекції та обов`язкового повідомлення органів КВІ про зміну місця проживання.

09.02.2012 року ОСОБА_9 , перебуваючи на обліку в КВІ, звернувся до старшого інспектора КВІ ОСОБА_8 з проханням надати йому дозвіл на виїзд за межі України терміном на 6 місяців.

22.02.2012 року близько 08 годин 30 хвилин старший інспектор Голованівського міжрайонного відділу кримінально- виконавчої інспекції управління Державного департаменту України з питань виконання покарань у Кіровоградській області майор внутрішньої служби ОСОБА_8 у своєму службовому кабінеті, який розташований в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , одержав від ОСОБА_10 хабар в розмірі 4000 грн. за не здійснення викликів до інспекції, не звернення із поданнями до відповідних органів про привід та притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_9 .

Після одержання хабара ОСОБА_8 в своєму службовому кабінеті із отриманим хабаром та зі слідами спеціальних хімічних засобів був викритий та затриманий працівниками правоохоронних органів.

Таким чином, ОСОБА_8 22.02.2012 року будучи службовою особою, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, одержав від громадянина ОСОБА_9 хабар у розмірі 4 000 гривень з невиконання покладених обов`язків щодо обліку засудженого ОСОБА_9 в інтересах останнього, чим заподіяв істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду захисник-адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 подала апеляцію, в якій просить вирок суду Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21.08.14 року, відносно ОСОБА_8 , змінити в частині основного покарання, пом`якшити йому основне покарання, призначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді штрафу в сумі 17 850 грн. з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

Крім цього, з урахуванням кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням особи винного, який характеризується виключно з позитивної сторони, просить призначити на підставі ст.69 КК України основне покарання у вигляді штрафу:

-за ч.1 ст.364 КК України перейти до іншого, більш м`якого основного покарання, не зазначеного в санкції статті штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. із позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки;

-за санкцією ч.1 ст.368 КК України - штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. із позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді штрафу в сумі 17 850 грн. з позбавленням займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

В обґрунтуванні своїх апеляційних вимог, апелянт вказує на те, що призначене засудженому основне покарання в частині 5-ти місяців арешту є занадто суворим і не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого. Судом при призначенні покарання було враховано пом`якшуючу обставину щире каяття, між тим судом першої інстанції не враховано пом`якшуючі обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини в скоєному.

Однак у судовому засіданні змінила свої вимоги та просила застосувати до засудженого ст.49 КК України та у зв`язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_11 від кримінальної відповідальності, оскільки із моменту вчинення злочину, за який він засуджений, пройшло більше 3 років, він не уникав від слідства та суду, не перебував у розшуку, згоден із наслідками, які настануть. Крім того, частково підтримала змінену апеляцію прокурора, а саме, в частині звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 364 КК України на підставі ч. 2 ст. 74 КК України у зв`язку з декриміналізацією діяння, та надала суду заяву ОСОБА_8 про розгляд справи у його відсутність та клопотання ОСОБА_8 , в якому останній підтримав апеляцію прокурора в частині звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 364 КК України та просить на підставі ст.ст. 12, 49 КК України закрити відносно нього кримінальну справу за ч.1 ст. 368 КК України і звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

В своїй зміненій апеляції прокурор, просить вирок Голованівського районного суду від 21.08.2014 року щодо ОСОБА_8 , змінити через неправильне застосування кримінального закону, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Просить звільнити ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 364 КК України на підставі ч. 2 ст. 74 КК України у зв`язку з декриміналізацією діяння, а в іншій частині вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21.08.2014 року, залишити без змін.

Доводи своєї апеляції мотивує тим, що 28.04.2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року, яким внесено зміни, зокрема у ст. 364 КК України, а саме визначено, що кримінальна відповідальність за ст. 364 КК України наступає у разі, якщо зловживання владою або службовим становищем здійснювалось з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Окрім цього, зазначає, що істотною шкодою вважається така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Внаслідок чого, в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України в редакції від 07.04.2011 року, застосував закон, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 371 КПК України 1960 року є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, обговоривши із учасниками судового засідання подані засудженим ОСОБА_11 заяву про розгляд справи у його відсутність та клопотання, в якому останній підтримав апеляцію прокурора в частині звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 364 КК України та просить на підставі ст.ст. 12, 49 КК України закрити відносно нього кримінальну справу за ч.1 ст. 368 КК України і звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 , яка частково підтримала апеляцію прокурора в частині звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 364 КК України на підставі ч. 2 ст. 74 КК України у зв`язку з декриміналізацією діяння та клопотання ОСОБА_8 , про застосування до нього ст.ст. 12, 49 КК України та закриття кримінальної справи за ч.1 ст. 368 КК України і звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, прокурора, який підтримав свою змінену апеляцію, просив її задовольнити та не заперечував проти закриття кримінальної справи за ч.1 ст. 368 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій , колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 та заявлене ОСОБА_11 клопотання підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Вина засудженого ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів, доведена сукупністю зібраних по справі доказів, у судовому засіданні апеляційного суду не оскаржується ніким із учасників процесу, а дії засудженого правильно кваліфіковані за ч.1 ст.368 КК України, як одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за невиконання в інтересах того, хто дає хабар, дій з використанням наданого службового становища.

Разом з тим колегія суддів вважає таким, що підлягає задоволенню клопотання засудженого про застосування до нього строків давності, з таких підстав.

Злочин був скоєний ОСОБА_11 22 лютого 2012 року.

Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

На момент скоєння ОСОБА_11 злочину (станом на 22.02.2012 року), передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, санкція вказаної статті передбачення покарання у виді штрафа від п`ятисот до семисот п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Згідно із ч.2 ст.12 КК України, злочином невеликої тяжкості є злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років, або інше, більш м`яке покарання за винятком основного покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Злочин, передбачений ч.1 ст. 368 КК України, за який ОСОБА_11 визнаний винним та засуджений відноситься до злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минули такі строки: два роки у разі вчинення нею злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Передбачений ст.49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується при наявності 3 умов:

1)закінчення строків давності, передбачених законом;

2) не вчинення протягом цих строків нового злочину;

3) не ухилення особи від слідства та суду.

На час розгляду кримінальної справи у апеляційному суді з дня вчинення ОСОБА_11 злочину , а саме з 22 лютого 2012 минуло більше 3 років, а тому відповідно до вимог ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, ОСОБА_8 слід звільнити від призначеного покарання за ч.1 ст. 368 КК України та його відбування, у зв`язку із закінченням строку давності.

Як убачається із матеріалів справи, злочини засудженими вчинено 22.02.2012 року. Злочини відносяться до категорії невеликої тяжкості, а тому строки давності по них спливають через два роки, відповідно до ст.ст.12, 49 КК України. Протягом досудового слідства та при розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_11 від слідства та суду не ухилявся, не розшукувався, нового злочину не вчиняв. Таким чином, перешкоди для застосування до засудженого ст.49, 74 КК України колегія суддів не встановила.

Виходячи із викладеного, обов`язку суду застосувати строки давності за відсутності перешкод до цього.

Крім того, судом першої інстанції дії засудженого ОСОБА_11 кваліфіковано за ч.1 ст. 364 КК України, як зловживання службовою особою службовим становищем з корисливих мотивів всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди.

Проте, 28.02.2014 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» №746 -VII від 21.02.2014 року , яким внесено зміни, зокрема у ст. 364 КК України, а саме визначено, що кримінальна відповідальність за ч.1 ст. 364 КК України наступає у разі, якщо зловживання владою або службовим становищем здійснювалось з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Натомість, як вбачається із матеріалів справи діяння передбачені вказаною статтею кримінального закону ОСОБА_11 , вчинено до набрання чинності, вищевказаного закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Пунктом 2 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року зобов`язано звільнити від покарання (основного і додаткового) осіб, засуджених за діяння, караність яких усувається цим Законом.

Пунктом 3 розділу II Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року визначено, що звільнення від покарання осіб, засуджених за діяння, карність яких усувається цим Законом, здійснюється в порядку, передбаченому ст. 539 КПК України.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч. 1 ст. 364 КК України за те, що він, діючи всупереч Посадовій інструкції та інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб засуджених до таких покарань, діяв всупереч цілям та завданням, що мають виконувати органи кримінально-виконавчої інспекції та їх посадові особи, чим підірвав авторитет органу КВІ та завдав істотної шкоди державі.

Проте, із диспозиції ч.1 ст.364 КК України із змінами від 21.02.2014 року, вбачається, що кримінальна відповідальність за вказаною статтею настає у разі вчинення особою зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Згідно примітки до ст.364 КК України, із змінами від 21.02.2014 року, істотною шкодою у статті 364 КК України вважається істотна шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Згідно примітки до ст.364-1 КК України у статті 364 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють надають або одержують без законних на те підстав.

Тобто кримінальна відповідальність за ч.1 ст.364 КК України настає у разі зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи у разі завдання істотної шкоди, яка виражається виключно у матеріальному виразі. Проте, виходячи із пред`явленого обвинувачення в діях ОСОБА_11 відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України в редакції від 28.02.2014 року, оскільки внаслідок його дій заподіяно істотну шкоду інтересам держави нематеріального характеру.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд 1 інстанції, визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України в редакції 07.04.2011 року, застосував кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Таким чином, оскільки Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року усунена караність за вчинення ОСОБА_8 діяння, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України в редакції від 28.02.2014 року, тому останнього слід звільнити від призначеного судом першої інстанції покарання, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України , на підставі ч. 2 ст. 74 КК України у зв`язку з декриміналізацією.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку , що вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_11 покарання слід змінити.

Керуючись ст. ст. 347-350, 362, 366, 367, 371, 377, 379 КПК України (1960 року), пунктів 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів.

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити, апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 21 серпня 2014 року щодо ОСОБА_8 засудженого за ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 368 КК України в частині призначеного покарання, змінити.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного судом першої інстанції покарання, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, на підставі ч. 2 ст. 74 КК України у зв`язку з декриміналізацією на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст. 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21.02.2014 року.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4