Справа №11-30/11 Головуючий у суді у 1 інстанції - Бондаренко
Номер провадження Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2011 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого - Гончарова

суддів: Забари, Матуса

з участю прокурора - Ворфоломеєвої,

захисника ОСОБА_2,

засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 листопада 2010 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець м. Шостка, вул. Миру, 7, кімн.70, раніше судимий:

1) 07.02.2007 року за ч.2 ст.186 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

засуджений за:

ч.2 ст.342 КК України до 1 року позбавлення волі,

ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднано частину невідбутого покарання 6 місяців за вироком суду від 07.02.2007 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, мешканець АДРЕСА_1, раніше судимий:

1) 29.05.1996 року за ч.4 ст.81, ч.3 ст.82, ст.ст. 42, 44 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

2) 31.01.1997 року за ст.43, ч.3 ст.206 КК України до 4 років позбавлення волі;

3) 12.05.2003 року за ч.4 ст.70, ч.2 ст.185 КК

України до 1 року 8 місяців позбавлення волі;

4) 08.06.2006 року за ч.2 ст.185 КК України до 1

року позбавлення волі,

засуджений за ч.2 ст.342 КК України до 1 року позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати за проведення товарознавчої експертизи 117 грн.70 коп.,

ВСТАНОВИЛА :

Згідно вироку суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнані винними та засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.

22 травня 2007 року, близько 18.30 год. ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, повторно, знаходячись у гуртожитку по вул. Миру, 7 в м. Шостка відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоровя потерпілого наніс ОСОБА_5 удари кулаком по голові та тулубу та вкрав у нього карту поповнення рахунку мобільного зв'язку «Лайф», вартістю 50 грн. і грошову купюру 50 грн., чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів в лівій скроневій області, забійної рани на фоні крововиливу на червоній каймі верхньої губи зліва, садна на внутрішній поверхні лівого стегна, на внутрішній поверхні правого стегна, та матеріальну шкоду на суму 100 грн.

15 вересня 2007 року, близько 20.00 год. ОСОБА_2, знаходячись у районі стадіону школи №8 по вул. Красній у м. Шостка, повторно, відкрито, з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, наніс удар кулаком в область ребер з правої сторони та удар ногою по правій нозі потерпілого ОСОБА_6, та заволодів його мобільним телефоном «Сіменс СХ-75» вартістю 666 грн., в якому знаходилась сім карта мобільного оператора зв'язку «фисе» - 15 грн., на рахунку якої було 0,48 коп. та брелоком, що знаходився на мобільному телефоні з емблемою футбольного клубу «інтер» - 2 грн. - всього на суму 683,48 грн. та спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливу на зовнішній поверхні правого голіностопного суглобу.

30 жовтня 2008 року ОСОБА_2 ОСОБА_7Г.( засуджений Шосткинськи міськрайонним судом 27.05.2009 року за ч.2 ст.345 КК України) та ОСОБА_3В перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, в період часу з 19.40 до 20.00 год., на перехресті вул. Короленко та вул. Марата в м. Шостка, брутально лаялись, на зауваження не реагували Працівниками міліції - інспектором з адміністративної практики взводу патрульної служби ОСОБА_8 та інспектором патрульної служби ОСОБА_9, які прибули на виклик, на зухвалу поведінку ОСОБА_7, було зроблено зауваження, на яке він не відреагував та продовжував свої дії. З метою його затримання, інспектором з адміністративної практики взводу патрульної служби ОСОБА_8 була дана команда «стояти на місці», але ОСОБА_7 почав відходити в сторону. ОСОБА_8 в межах своїх повноважень, поклав руку на плече ОСОБА_7, на що той вдарив працівника міліції ОСОБА_8 пляшкою з-під пива по голові, а потім наніс три удари кулаком в область голови. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 почали затримувати ОСОБА_7, намагаючись одягнути йому наручники.

В цей час ОСОБА_3, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, а саме, що він втручається у діяльність працівників правоохоронного органу під час виконання покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку та чинить їм опір, підбіг до працівника міліції ОСОБА_8, який виконував свої обов'язки пов'язані з охороною громадського порядку, затримуючи порушника, схопив його за формений одяг - бушлат, та почав відтягувати в бік від ОСОБА_7, маючи на меті обмежити його дії та не дати можливості йому одягнути наручники, внаслідок чого було порвано по швах правий рукав бушлату та розірвано правий та лівий бокові шви на ньому.

В цей час ОСОБА_2, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій. а саме, що він втручається у діяльність працівників правоохоронного органу під час виконання покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку та чинить їм опір, підбіг до працівника міліції ОСОБА_9, який виконував свої обов'язки, пов'язані з охороною громадського порядку, затримуючи порушника, схопив його за формений одяг -бушлат, маючи на меті обмежити його дії та не дати можливості одягнути наручники ОСОБА_7, внаслідок чого утворились пошкодження - частковий відрив шеврону від лівого рукава та його розслоїння.

Захисник ОСОБА_4 в поданій апеляції, просить прийняти справедливе рішення При цьому мотивує свої вимоги тим, що працівники міліції спровокували ОСОБА_4 М В на вчинення протиправних дій; не було досліджено експертизу щодо перебування ОСОБА_2 в стані алкогольного сп'яніння під час подій 22.05.2007 року та не було допитано всіх свідків цієї події; телефон ОСОБА_6 було вилучено у ОСОБА_10, тому він не може бути свідком по справі; судом взято до уваги неправдиві свідчення ОСОБА_11 та ОСОБА_10

Засуджений ОСОБА_2, посилаючись на однобічність, неповноту та необ'єктивність досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, а також на ту обставину, що суд прийняв рішення, ґрунтуючись на припущеннях, просить вирок суду скасувати, а справу направити на додаткове розслідування. При цьому обґрунтовує свої вимоги тим, що суд не взяв до уваги його показання та показання свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13; в ході досудового слідства було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про проведення відтворення обстановки та обставин події злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України; злочину 15.09.2007 року не вчиняв, обвинувачення у вчиненні вказаного злочину ґрунтується на суперечливих показаннях потерпілого та свідка ОСОБА_10 щодо обставин події; судом належним чином не було досліджено всі обставини справи.

В поданій апеляції засуджений ОСОБА_3, не оспорюючи доведеності своєї вини та кваліфікації вчиненого ним злочину, просить пом'якшити призначене покарання, шляхом застосування ст. 69 КК України, враховуючи те, що вину визнав повністю та щиро розкаявся, має на утриманні двох дітей та матір похилого віку, крім того має поганий стан здоров'я.

Вислухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_4, засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які підтримали подані ними апеляції, думку прокурора про залишення вироку суду відносно ОСОБА_3 без зміни та скасування його відносно ОСОБА_2, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи поданих по справі апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції захисника ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_3 задоволенню не підлягають, а апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог п.п. 2, 3 ст. 367 КПК України підставами для скасування судових рішень, зазначених у статті 347 цього Кодексу, при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Пункт третій ст. 369 КПК України передбачає, що вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Згідно ч.1 ст. 370 КПК України, істотним порушенням кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. При цьому згідно п.2 ч.2 ст. 370 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.

Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції при розгляді справи були дотримані не в повному обсязі.

Так, у відповідності з п.1 ч.1 ст. 45 КК України участь захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді справи в суді першої інстанції є обов'язковою у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років.

При цьому згідно ч. 4 ст. 44 КПК України та роз'яснень, які містяться у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24.10.2003 року "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", судам необхідно мати на увазі, що у випадках, коли відповідно до вимог ст. 45 КПК України участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники можуть брати участь у справі як захисники лише одночасно із захисником-адвокатом.

Як вбачається з матеріалів справи, серед іншого, ОСОБА_2 було пред'явлене обвинувачення в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, яке він вчинив до досягнення 18-річного віку.

В ході досудового слідства і спочатку розгляду справи судом першої інстанції захист ОСОБА_2 здійснювався його матір'ю, ОСОБА_4, а також захисником-адвокатом ОСОБА_14

05.11 22010 року адвокат ОСОБА_14 звернувся до суду із заявою про перенесення призначеної до розгляду на 08.11.2010 року даної кримінальної справи в зв'язку із своєю хворобою, додавши до заяви копію медичної довідки про останню.

Однак, суд першої інстанції, в порушення права на захист підсудного ОСОБА_2, продовжив слухання справи у відсутність вищевказаного захисника-адвоката.

Вказане порушення кримінально-процесуального закону є безперечною підставою для скасування вироку.

Крім того, суд першої інстанції визнав доведеною вину засудженого ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та дійшов висновку, що він відкрито викрав чуже майно у потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Разом з тим, такі висновки суду першої інстанції є передчасними і з ними колегія судців погодитись не може, оскільки суд не усунув істотні протиріччя у доказах та у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Зокрема, як вбачається з протоколів судового засідання, ОСОБА_2 свою вину в скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України не визнав, наполягаючи в судовому засіданні на тому, що між ним та ОСОБА_5 мав місце конфлікт, але ніякого майна він в нього не викрадав, а щодо епізоду грабежу в ОСОБА_6, то взагалі в цей день він був відсутній у районі скоєння злочину.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні фактично підтвердила пояснення ОСОБА_2

Суд же першої інстанції, навівши у вироку пояснення вказаного свідка, даних як в ході судового, так і досудового слідства, не надав їм ніякої оцінки, не усунув суперечностей, наявних в показаннях останнього та засудженого ОСОБА_2 з показаннями потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_6.

Враховуючи, що обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 342 КК України тісно пов'язане з обвинуваченням засудженого за цією ж статтею ОСОБА_3 і окремий їх розгляд неможливий, то колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду відносно вказаних осіб у повному обсязі.

Що стосується інших доводів апеляцій ОСОБА_2 та ОСОБА_4, то колегія суддів, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_2. вважає, що всі вони підлягатимуть об'єктивному дослідженню при новому судовому розгляді справи.

Відносно доводів апеляції засудженого ОСОБА_3 про суворість призначеного йому покарання, то якщо суд при новому розгляді справи прийде до висновку про доведеність його вини в межах, визначених судом при першому розгляді даної справи, то підстав вважати що призначене судом першої інстанції покарання є надто суворим в колегії суддів не мається, оскільки воно призначене у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 377 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12 листопада 2010 року відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

Міри запобіжного заходу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не змінювати - взяття під варту

СУДДІ:

ОСОБА_15 Матус