АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/3009/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/367/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду від 15 жовтня 2014 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , -

визнано винним за ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від основного відбування покарання з випробовуванням та встановлено іспитовий строк терміном на 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків передбачених п.3 ч.1 ст.76 КК України.

Ухвалено повернути ОСОБА_7 заставу в розмірі 20000 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 15 жовтня 2012 року біля 24 години керуючи власним автомобілем марки ВАЗ-2109 реєстраційний номер НОМЕР_1 спільно зі своїм товаришем ОСОБА_10 (який засуджений вироком Теребовлянського районного суду від 19 грудня 2013 року за ч.2 ст.296 КК УКраїни, що вступив в законну силу), їхали по вулиці смт.Микулинці Теребовлянського району. Під час здійснення даного руху керований обвинуваченим ОСОБА_7 автомобіль здійснив зіткнення із автомобілем марки ВАЗ 21011 реєстраційний номер НОМЕР_2 , який рухався у зустрічному напрямку під керуванням потерпілого ОСОБА_11 , внаслідок чого чого обидва транспортні засоби отримали ушкодження.

Вважаючи потерпілого ОСОБА_11 винуватим в дорожньо-транспортній пригоді обвинувачений ОСОБА_7 розвернув свій автомобіль та випередив автомобіль потерпілого ОСОБА_11 , перегородив йому шлях.

Побачивши, що потерпілий ОСОБА_11 знаходиться в автомобілі один, обвинувачений ОСОБА_7 та ОСОБА_10 використавши чисельну перевагу бажаючи з одного боку розправитися з ним за ДТП, а з іншого самоствердитись за рахунок його приниження, нахабно та грубо витягли потерпілого ОСОБА_11 з його автомобіля, збили його з ніг та діючи зухвало почали знущатися над лежачим, на проїжджій частині дороги, потерпілим ОСОБА_11 , завдавши йому удари руками та ногами, спричинивши при цьому легкі тілесні ушкодження.

Не задовольнившись цим товариш обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_10 бажаючи протиставити себе суспільству, проявивши свою грубу силу, зірвав капот автомобіля ВАЗ 21011 належного потерпілому ОСОБА_11 , із кріплення, витягнув акумуляторну батерею та два рази кинув нею в лобове скло вказаного автомобіля, зухвало пошкодивши таким чином лобове скло та акумуляторну батарею.

Вважаючи цього замало ОСОБА_10 , цинічно, демонструючи явну неповагу до загальноприйнятих норм моралі, продовжуючи знущатися над лежачим потерпілим ОСОБА_11 , який після нанесених йому тілесних ушкоджень знаходився в безпорадному стані та продовжував лежати на проїжджій частині дороги, на очах у ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підходили на шум, скориставшись тим, що обвинувачений ОСОБА_7 наступив ногою на шию потерпілого ОСОБА_11 , оголивши при цьому свій статевий орган та справив на нього природні потреби.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які почалися з мотивів особистого характеру тобто з помсти за ДТП та переросли в мотив явної неповаги до суспільства і тривалий час не зупинялися, були припинені ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які із застосуванням сили, відтягнули їх від потерпілого ОСОБА_11 , припинивши таким чином продовження їхніх хуліганських дій.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 просять прийняти апеляційну скаргу до розгляду та поновити їм пропущений, з поважних причин, строк на апеляційне оскарження вироку суду. Вирок Теребовлянського районного суду від 15 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованого злочину або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вказує, що апеляційна скарга ними складена 15 листопада 2014 року та подана поштою 17 листопада, оскільки 15-16 листопада 2014 року вихідні дні, а з 13 по 14 листопада 2014 року, захисник ОСОБА_8 перебував на лікуванні, що підтверджене копією довідки.

Вважає, що досудове розслідування проведено не легітимно, оскільки його мала проводити Тернопільська прокуратура з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері і саме прокурор цієї прокуратури мав затверджувати обвинувальний акт або приймати інші процесуальні рішення.

ОСОБА_7 19.05.2003 року оскаржив незаконні дії слідчого та прокурора в порядку вимог ст.303-307 КПК України до Теребовлянського районного суду, однак суд не розглянув даного звернення, не дав будь-якої відповіді і воно відсутнє в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні їхнє клопотання в порядку ст.314, 350 КПК України та ухвала про повернення обвинувального акту прокурору, супровідна в.о. прокурора району ОСОБА_15 №49-1604 від 22 липня 2013 року про скерування кримінального провадження з ухвалами суду в Тернопільську прокуратуру з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері.

Вважає, що як прокуратурою так і судом неодноразово порушувались розумні строки. Порушено право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист, оскільки підготовче судове засідання проведено без участі обвинуваченого, його захисника та потерпілого, в результаті чого обвинувачений був позбавлений можливості скористатись правами наданими йому Законом, щоб суд міг прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Стверджує, що ОСОБА_7 не знав і не міг знати, що справа знаходиться в суді на розгляді, оскільки 20 червня 2013 року, обвинувальний акт повернутий прокурору, як такий що не відповідає вимогам закону і справа більше 4 місяців перебувала поза межами суду. Будь-яка міра запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 не обиралась і тому він поїхав за кордон заробляти гроші для своєї сім`ї.

26 лютого 2014 року, коли обвинувачений ОСОБА_7 з`явився до суду, суддя без проведення підготовчого судового засідання, порушуючи права обвинуваченого, без участі захисника, в порушення вимог КПК України, обрав щодо нього міру запобіжного заходу у вигляді застави.

Судом порушено вимоги ст.ст.368, 374 КПК України при ухвалені обвинувального вироку, зокрема невірно вказано склад суду та не вказано прокурора ОСОБА_16 , який також приймав участь у розгляді справи. Не допитано в якості свідка ОСОБА_10 , покази якого мають суттєве значення для справи.

Захист наполягав а суд жодним чином не проаналізував, не взяв до уваги і і не дав належної оцінки висновку судмедекспертизи № 121 (а.с. 70-72), згідно з яким у ОСОБА_7 виявлено більше тілесних ушкоджень, ніж у потерпілого.

Будь-яких достатніх, об`єктивних доказів про виривання капоту або спричинення пошкоджень лобового скла та акумуляторної батареї автомобіля ОСОБА_11 на місці бійки, справляння природних потреб та наступання на шию потерпілого крім плутаних тверджень самого Шадорського не має і судом не досліджено. В кримінальному провадженні відсутні будь які речові докази які б підтверджували версію потерпілого. Судом вони також не досліджувались.

В діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину передбачений ч.2 ст.296 КК України (хуліганство) адже його умисел мотиви не свідчать про направленість на порушення громадського порядку оскільки були спровоковані протиправними діями самого потерпілого.

Суд не надав можливості ознайомитись з аудіо записом протоколу судового слідства і не надав їм належного часу для підготовки до судових дебатів, а обвинуваченому ще й до останнього слова, що також є порушенням їх прав.

Обвинуваченому не роз`яснено право про застосування до нього Закону України Про амністію 2014 року, суб`єктом якої він є.

В апеляційній скарзі прокурор прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 просить вирок Теребовлянського районного суду від 15 жовтня 2014 року про засудження ОСОБА_7 за ч.2 ст.296 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України і призначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги та доповнення до них обвинуваченого та його захисника, прокурора підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга якщо інше не передбачено цим Кодексом, може бути подана на вирок або ухвалу про застосування чи відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру протягом тридцяти днів з дня їх проголошення.

Згідно ч.1 ст.117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник звернулася із клопотанням про поновлення строків апеляційного оскарження вироку Теребовлянського районного суду посилаючись на поважність причин його пропуску, що полягає в наступному.

Як вказують апелянти, апеляційна скарга складена ними 15 листопада 2014 року та подана поштою 17 листопада, оскільки 15-16 листопада 2014 року вихідні дні, з 13 по 14 листопада захисник ОСОБА_8 перебував на лікуванні.

Враховуючи поважність причин пропуску, а саме перебування захисника ОСОБА_8 з 13 по 14 листопада на лікуванні, те що пропуск апелянтами строку на апеляційне оскарження є один день, зважаючи на принцип доступу до правосуддя, колегія суддів вважає, що він пропущений з поважних причин, у зв`язку з чим його слід поновити.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого та відповідність обраного йому покарання, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Як слідує зі змісту п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.42 КПК України обвинувачений також має право виступати в судових дебатах, та частини 5 вказаної статті, також інші процесуальні права передбачені цим Кодексом.

Крім того, в рішенні по справі Корнєв і Карпенко проти України Європейський Суд наголошує, що пункт 3 (b) статті 6 гарантує обвинуваченому мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень можливості надання суду, який розглядає справу, всіх відповідних аргументів захисту і, таким чином, вплинути на результат провадження (наприклад Кан проти Австрії, N 9300/81, доповідь Комісії від 12 липня 1984 року, серія А, №96, п.53, ухвалу у справі Коннолі проти Сполученого Королівства, N27245/95, від 26 червня 1996 року, і Майзіт проти Росії, № 63378/00, п.78, від 20 січня 2005 року.)

Як убачається з матеріалів кримінального провадження перед судовими дебатами захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , заявив суду клопотання про оголошення перерви та надання часу для підготовки до судових дебатів, оскільки не були готовими до виступу (т.2 а.с.169). Дане клопотання підтримав і обвинувачений ОСОБА_7 .

З метою дотримання права обвинуваченого та його захисника суд першої інстанції зобов`язаний був перенести розгляд справи, щоб надати їм час для підготовки їх до виступу.

Те, що обвинувачений та його захисник не мали можливості організувати свій захист належним чином свідчить також, що копію технічного запису судових засідань, ОСОБА_7 отримав 15 жовтня 2014 року, тобто в день проведення судових дебатів та його останнього слова (т.2 а.с.164).

Наведене свідчить про істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК України, та відповідно до вимог п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» свідчить про порушення права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Також судом не досліджено інші доводи справи вказані в апеляційній скарзі захисника, не дано їм оцінки при винесенні вироку.

Дані порушення перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення та є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Враховуючи положення ч.6 ст.9 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду, який необхідно провести з дотриманням вимог процесуального закону в обсязі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, за результатами якого постановити законне й обгрунтоване рішення. Інші доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника підлягають перевірці під час нового судового розгляду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Поновити ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8 пропущений строк в подачі апеляційної скарги.

Апеляційні скарги ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Теребовлянського районного суду від 15 жовтня 2014 року відносно ОСОБА_7 , яким його засуджено за ч.2 ст.296 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2