АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Категорія: ч.2 ст.185 186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

4 вересня 2015 року м.Харків

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 січня 2015 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, неофіційно працюючого підсобним робітником у столярному цеху, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 4 грудня 2007 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України до 3 років позбавлення волі (9 жовтня 2009 року звільнився з Харківської виправної колонії №43 умовно-достроково на невідбуту частину строку покарання 11 місяців 9 днів);

- 29 червня 2011 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ст.395 Кримінального кодексу України до 1 місяця арешту (призначене вироком покарання не відбув);

- 7 червня 2012 року Жовтневим районним судом м.Харкова за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України до штрафу у розмірі 1700 гривень (штраф не сплатив);
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 січня 2015 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України, і засуджено до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 Кримінального кодексу України, за сукупністю вироків, виходячи із співвідношення, що 1 місяцю арешту відповідає 1 місяць позбавлення волі, шляхом часткового складання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 червня 2011 року, суд остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 10 днів позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 Кримінального кодексу України суд звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням терміном 1 рік.

Цим же вироком на підставі ч.3 ст.72 Кримінального кодексу України суд звернув до окремого виконання вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 7 червня 2012 року, яким ОСОБА_8 було засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 гривень.

Судом першої інстанції встановлено, що 5 травня 2014 року приблизно о 14 годині ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м.Харків, вул.Краснодонська,18, де розташовані складські приміщення, діючи повторно, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу, викрав належний Товариству з обмеженою відповідальністю «Апкар» металевий швелер з чорного металу вагою 86кг вартістю 784 гривень, після чого з місця вчинення злочину зник і розпорядився викраденим майном на власний розсуд (т.2 а.с.37-39).

Прокурор у кримінальному провадженні оскаржив вирок Жовтневого районного суду м.Харкова. В своїй апеляційній скарзі зі змінами, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, прокурор просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України, і призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст.71,72 Кримінального кодексу України, за сукупністю вироків, прокурор просив призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі і штрафу в розмірі 1700 гривень. Покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 7 червня 2012 року у виді штрафу в розмірі 1700 гривень звернути до окремого виконання.

Одночасно прокурор просив виключити з вироку покарання, приєднане за ч.1 ст.71 Кримінального кодексу України у виді 10 днів арешту, а також посилання на застосування ст.75 Кримінального кодексу України.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначив, що суд першої інстанції неправильно застосував ст.71 Кримінального кодексу України, оскільки строк давності виконання вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 червня 2011 року, яким ОСОБА_8 було призначено покарання у виді 1 місяця арешту, закінчився 7 лютого 2014 року.

Враховуючи, що 7 червня 2012 року Жовтневим районним судом м.Харкова ОСОБА_8 було засуджено за ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України до штрафу у розмірі 1700 гривень, і новий злочин він вчинив в період невідбутого покарання (штраф не сплачено), прокурор вважає, що остаточне покарання йому повинно бути призначене за сукупністю вироків за правилами ст.71 Кримінального кодексу України з урахуванням вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 7 червня 2012 року.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно застосував ст.75 Кримінального кодексу України, оскільки призначення покарання за правилами ст.71 Кримінального кодексу України, на думку прокурора, виключають можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання (т.2 а.с.50-52,68-70).

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого і його захисника, які проти її задоволення заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.ст.7,9 Кримінального процесуального кодексу України однією з провідних засад кримінального судочинства в Україні є законність, яка полягає в тому, що суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, Кримінального процесуального кодексу України, інших законодавчих актів.

Згідно зі ст.370 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення повинно бути законним. Законним є рішення, ухвалене згідно з нормами матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст.80 Кримінального кодексу України у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому випадку починається з дня вчинення нового злочину.
Жовтневий районний суд м.Харкова перелічених норм закону не дотримався.

З матеріалів справи вбачається, що вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 червня 2011 року ОСОБА_8 було засуджено за ст.395 Кримінального кодексу України до 1 місяця арешту. Зазначений вирок не виконано. З урахуванням переривання перебігу давності у зв`язку з вчиненням 7 лютого 2012 року злочину, передбаченого ч.1 ст.309 Кримінального кодексу України, термін виконання вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 червня 2011 року закінчився 7 лютого 2014 року.

Таким чином, не застосувавши приписи ч.1 ст.80 Кримінального кодексу України, призначивши обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків і частково приєднавши до покарання, призначеного за цим вироком за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України, невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 червня 2011 року, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягає застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 січня 2015 року підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 Кримінального процесуального кодексу України з виключенням з нього посилання на часткове приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 червня 2011 року

Разом з цим вимога прокурора щодо призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків і приєднання до покарання, призначеного за цим вироком за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України, невідбутого покарання у виді штрафу, призначеного вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 червня 2011 року, є необґрунтованою, оскільки згідно з ч.3 ст.72 Кримінального кодексу України основне покарання у виді штрафу складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Доводи прокурора про незаконність застосування судом першої інстанції ст.75 Кримінального кодексу України і звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням суд апеляційної інстанції вважає безпідставними. При цьому колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст.65 Кримінального кодексу України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст.75 Кримінального кодексу України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні крадіжки за обставин, що викладені у вироку, і щиро розкаявся.

Вирішуючи питання про призначення покарання, суд першої інстанції взяв до уваги обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого злочину, позитивну характеристику з місця проживання та щире каяття обвинуваченого, а також те, що він не перебуває на обліку у нарколога і раніше судимий за вчинення злочинів. Щире каяття обвинуваченого суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання. Обставин, що обтяжує покарання, судом не встановлено.

Проаналізувавши обставини кримінального провадження і відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням цілком відповідають вимогам ст.ст.65,75 Кримінального кодексу України. Воно є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження з його боку нових злочинів.

Підстав для скасування вироку Жовтневого районного суду м.Харкова призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі без застосування 75 Кримінального кодексу України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Беручи до уваги наведене, керуючись статтями 404,405,407,408,409,413,418,419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 січня 2015 року відносно ОСОБА_8 змінити, виключивши з нього посилання на часткове приєднання до призначеного за цим вироком покарання невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 29 червня 2011 року.

Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України до 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті залишити без змін вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 16 січня 2015 року відносно ОСОБА_8 , зокрема про звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 Кримінального кодексу України з призначенням іспитового строку на 1 рік і покладання на нього обов`язків, передбачених п.п.2,3,4 ч.1 ст.76 Кримінального кодексу України, а також окреме виконання вироку Жовтневого районного суду м.Харкова від 7 червня 2012 року.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4