Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
06 січня 2016 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

При секретарі судового засідання: ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Захисника: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Рівне кримінальне провадження №0000221 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2015 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ковель Волинської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Володимирецького районного суду від 30.04.2014 року за ч.3 ст.185, 75 КК України на 5 років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки, за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кузнецовськ, Рівненської області, проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, остання судимість за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 29.05.2015 року за ч.2 ст.185, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Кузнецовськ, Рівненської області, проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше не судимого, за ч.2 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
28 березня 2015 року приблизно о 23год., обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за попередньою змовою про викрадення мідного радіокабелю, прокладеного по даху будинків мікрорайону Будівельників у м.Кузнецовську Рівненської області, з метою його продажу, діючи умисно з корисливого мотиву, з даху будинку АДРЕСА_4 викрали радіокабель довжиною 240 метрів, що належить ПАТ «Укртелеком». Після обпалювання ізоляції викраденого радіокабелю отриманий мідний провід обвинувачений ОСОБА_7 продав за 100 грн., а отримані грошові кошти витратив на власні потреби.
30 березня 2015 року приблизно о 01 год. обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 попередньо домовившись викрасти радіокабель, для подальшого його продажу, діючи умисно, за попередньою змовою на викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, таємно викрали з дахів будинків № 4 (корпуси 1, 2, 3, 4) та № 12 (корпуси 1, 2, 3, 4) в мікрорайоні .Будівельників м. Кузнецовська радіокабель довжиною 300 і 240 метрів відповідно, що належить ПАТ «Укртелеком». Після обпалювання ізоляції викраденого радіокабелю отриманий мідний провід обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 продали за 200 грн., а отримані грошові кошти розділили і витратили на власні потреби.
Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 діючи умисно, за попередньою змовою, з корисливого мотиву, таємно 31 березня 2015 року вночі викрали з дахів будинків АДРЕСА_5 і №7-б, № 18 (корпуси 1,2,3,4), № 8 корп.1 та АДРЕСА_6 радіокабель довжиною 780 метрів, що належить ПАТ «Укртелеком». Після обпалювання ізоляції викраденого радіокабелю отриманий мідний провід обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 продали за невстановлену суму, а отримані грошові кошти розділили і витратили на власні потреби.
01 квітня 2015 року обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, домовились про викрадення товарів з магазину «Заплава» (поблизу буд.34 по м-н.Вараш в м.Кузнецовську).
Тоді ж, після 01 год. ночі ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, за попередньою змовою на викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, з використанням лома ОСОБА_7 зламав металевий ролет, що замикає вікно в магазині «Заплава», після чого відкрили вікно та проникли до приміщення магазину і викрали продукти харчування на суму 3124 грн. 54 коп.. Коли склали викрадене в пакети та спробували винести їх з магазину, були затримані працівниками міліції, не довівши свій злочинний умисел до кінця з незалежних від їх волі причин
Обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свою вину у вчиненні злочинів за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України при апеляційному розгляді визнали, у вчиненому щиро розкаюються і просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Крім визнання обвинуваченими вини у вчиненні злочинів, їх вина підтверджується також показами свідка ОСОБА_11 , протоколом огляду місця події від 01.04.2015 року (а.с.7-10), висновком експерта НДЕКЦ при УМВС України в Рівненській області від 08.04.2015 року № 28 за результатами проведеної судової дактилоскопічної експертизи (а.с.14-17) та довідкою ПАТ «Укртелеком» від 24.04.2015 № 118-18 згідно якої вартість викрадених 1560 м. проводу (кабелю) становить 2392 грн. 40 коп. без урахування зносу (матеріали досудового розслідування а.с.87).
Доведеність винності ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в апеляційних скаргах не оспорюється.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про доведеність винності обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів і вважає кваліфікацію дій ОСОБА_7 , ОСОБА_9 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та незакінченому замаху на таємне викрадення вважає правильною.

Вироком Кузнецовського міського суду від 02 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 30 квітня 2014 року та остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 29 травня 2015 року остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням обов`язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів КВІ; періодично з"являтись в органи КВІ для реєстрації; повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання.

ОСОБА_10 визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладено обов"язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів КВІ, періодично з"являтись в органи КВІ для реєстрації, повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання.

За вироком суду першої інстанції ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 солідарно на користь ПАТ «Укртелеком» 3721 грн. 13 коп. майнової шкоди.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 солідарно на користь ПАТ «Укртелеком» 18980 грн. 87 коп..
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок незаконним і просить його змінити. В обґрунтування зазначає, що при ухваленні вироку судом не враховано всіх пом`якшуючих обставин та не зазначено його сімейний стан. Вказує, що на його утриманні перебуває 4 дітей, один з яких інвалід дитинства у зв`язку з чим потребує постійного догляду. При цьому зазначає, що сам є невиліковно хворим.

Просить вирок змінити та призначити більш м`який вид покарання не пов`язаний в позбавленням волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікації дій обвинувачених, доведеність вини вважає, що вирок підлягає частковому скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не враховані вимоги 4 ст.71 КК України та призначено ОСОБА_7 покарання, що є меншим від покарання, яке призначене попереднім вироком. При цьому доводить, що у резолютивній частині вироку судом не вирішено питання стосовно речових доказів.

Просить вирок скасувати та призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань остаточно призначити 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Володимирецького районного суду від 30.04.2014 року та остаточно призначити покарання 6 років позбавлення волі. Просить вирішити питання стосовно речових доказів та стягнути солідарно з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 384 грн..

Вирок щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскржувався.

Ухвалений вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 02 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 , підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню на підставі ч.1 п.4 ст.409, 413, 420 КПК України.

Як видно з вироку місцевого суду, при призначенні покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст.71 КК України. За змістом ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання за попередній злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

У даній справі, як видно з вироку, цих вимог закону місцевим судом не дотримано, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст.71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частини покарання за попереднім вироком.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кузнецовського міського суду від 30 квітня 2014 року за ч.3 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст.75 КК від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки, суд не врахував вимоги ч.4 ст.71 КК та визначив остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 4 років і 6 місяців позбавлення волі, що є меншим від покарання раніше призначеного йому вироком Володимирецького районного суду від 30.04.2014року.

Крім того, всупереч вимогам ч.4 п.2 ст.374 КПК України суд першої інстанції не вирішив питання щодо речових доказів і документів у справі та про відшкодування процесуальних витрат.

Тому, вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не можна визнати законним, оскільки він не відповідає вимогам кримінального закону, а тому підлягає скасуванню.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 викладені в апеляційній скарзі про призначення більш м`якого покарання не заслуговують на увагу.

Як убачається зі справи, обвинувачений ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, проте не став на шлях виправлення та під час іспитового строку знову вчинив кримінальні злочини.

Відповідно до вимог ч.3 ст.78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Зазначене положення міститься також і в п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 року №3 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Тому, на думку колегії суддів підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 і призначення йому більш мякого покарання не пов`язаного з позбавленням волі не вбачається.

При призначенні покарання, у відповідності вимог ст.50, 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст.12 КК України є тяжким, за обставин встановлених судом першої інстанції та перевірених при апеляційному розгляді справи, тобто вчинення обвинуваченим злочину повторно, обставини, що пом`якшують покарання, повне визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 , незадовільний стан здоров`я та обставин, що його обтяжують, рецидив злочинів і вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, наявність на утриманні чотирьох дітей і та вважає за необхідне призначити покарання в межах санкцій статей кримінального кодексу.

На підставі наведеного і керуючись п.3 ч.1 ст.407, п.1 ст.413, ст.418, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кузнецовського міського суду від 02 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі,

за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України 3(три) роки позбавлення.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань призначити - 5 (п`ять) років позбавлення волі

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 30 квітня 2014 року та остаточно призначити покарання 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із 17 квітня 2015 року по 28 серпня 2015 року з урахуванням один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази у справі:

- частину абоненськеого вводу, що вилучений під час огляду даху будинку АДРЕСА_7 06.04.2015 року повернути ПАТ «Укртелеком»;

- грошові кошти в сумі 296 грн, що передані ОСОБА_12 під зберігальну розписку залишити йому в розпорядженні;

- металевий лом, виданий 01.04.2015 року за заявою ОСОБА_12 повернути ОСОБА_12 ;

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню, які складаються з витрат на проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 384 грн. стягнути солідарно із обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 на користь держави.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту змінити на взяття під варту в залі суду з метою виконання вироку. Строк покарання рахувати з 06 січня 2015 року.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3