АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/320/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.301 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого- ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002619 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м.Тернополя ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 3 червня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопопля та жителя АДРЕСА_1 ,-

визнано невинним та виправдано за ч.2 ст.301 КК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що у 2011 році перебуваючи за місцем роботи за адресою: м. Тернопіль, вул. Стадникової, 1, скориставшись своїм робочим комп`ютером, доступ до якого мав лише він, на веб-сайті «http://vk.com» всесвітньої мережі Інтернет створив особисту сторінку під назвою « ОСОБА_10 » з метою знайомства з друзями та подальшого спілкування з ними. В подальшому, користуючись своєю власною сторінкою під назвою « ОСОБА_10 », за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 , у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру. Реалізуючи свій злочинний намір, та усвідомлюючи, що користувачі мережі Інтернет, а саме веб-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_3 », мають вільний доступ до його особистої сторінки, у 2014 році ОСОБА_7 на власній сторінці під назвою « ОСОБА_10 » за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою подальшого перегляду як ним, так і іншими користувачами мережі Інтернет, розмістив у розділі «Відеозаписи», що за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 , відеофайли порнографічного характеру в кількості п`яти штук, а саме під назвами: «big boobs blond fuck in anal», «BRAZZERS - Big Tits At Work - Carly Parker (The Intern) - 25,01,2007», «Fuck.My.Tits.5», «WETLOOK и ШУБА», «Без назви», на яких відображені сцени статевих відносин між чоловіком та жінкою відвертого порнографічного характеру.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 , на думку органу досудового розслідування, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.301 КК України, а саме, розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину через відсутність умисної вини та мети розповсюдження порнографічного файлу обвинуваченим та предмету злочину.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдальний вирок щодо ОСОБА_11 та признати новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду посилаючись на істотні порушення КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, оскільки в підготовчому судовому засіданні суд прийняв рішення, яке суперечить п.1 ч.3 ст.314 КПК України, зокрема, відмовляючи в затвердженні угоди про визнання винуватості, суд не повернув обвинувальний акт прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 КПК України, а призначив кримінальне провадження до судового розгляду.

Крім того, вказує на допущену судом першої інстанції невідповідність його висновків фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що у своїх показаннях під час судового розгляду ОСОБА_7 визнав факт переміщення файлів порнографічного характеру на свою сторінку в мережі Інтернет та усвідомлював те, що інші користувачі цієї мережі мали змогу ознайомитись з їх змістом, оскільки доступ до його сторінки не був обмежений, що він підтвердив під час проведеного за його участю слідчого екперименту 27.11.2014 року. Факт наявності вищезгаданих файлів на особистій сторінці обвинуваченого підтверджено протоколом зняття інформації з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується її власником від 14.10.2014 року та показаннями свідка ОСОБА_12 , який заходив на сторінку ОСОБА_7 та переглядав їх. Експерт в галузі компютерної техніки та мистецтвознавства прийшов до висновку № 1-984/985/14 від 5.11.2014 року про те, що ці файли містять сцени порнографічного характеру. Ці докази в сукупності, на думку прокурора, підтверджують усвідомлення ОСОБА_7 порнографічного змісту відеофайлів та спрямованість його умислу на їх розповсюдження. Водночас, з огляду на зміст ст.ст.1,6 ЗУ Про захист суспільної моралі вважає невірним висновок суду про те, що ці відеофайли не є предметом злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав змінену апеляцію з викладених у ній мотивів, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просять залишити вирок суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, колегія суддів приходить до переконання про те, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступних міркувань.

Зі змісту оскаржуваного вироку слідує, що в діянні обвинуваченого відсутнгй склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, зокрема, його субєктивна та обєктивна сторони, з огляду на те, що ОСОБА_7 не переглядав файли під назвами: «big boobs blond fuck in anal», «BRAZZERS - Big Tits At Work - Carly Parker (The Intern) - 25,01,2007», «Fuck.My.Tits.5», «WETLOOK и ШУБА», «Без назви», розміщені ним у розділі «Відеозаписи», за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 , а тому йому не було відомо їх змісту, англійською мовою він не володіє тому не міг прочитати їх назви, розміщував їх на своїй сторінці в мережі Інтернет виключно з метою власного перегляду, що свідчить про відсутність умисної вини та мети розповсюдження ОСОБА_7 порнографічної продукції, а також вважає, що предметом злочину повинен бути матеріальним носієм, тобто кіноплівкою, відеоплівкою, компютерним диском та цифровим носієм інформації, на яких містяться фільми чи фрагменти відповідного змісту, а в даному випадку має місце лише передача через канали звязку інформації за посиланням в мережі Інтернет, яка не є матеріальним носієм , а лише мережею обміном даними між користувачами.

Так, у своїх показаннях під час судового розгляду ОСОБА_7 визнав факт розміщення файлів порнографічного характеру на своїй сторінці в мережі Інтернет та усвідомлення ним того, що інші користувачі цієї мережі мали змогу ознайомитись з їх змістом, оскільки доступ до його сторінки не був обмежений, що показав та підтвердив під час проведеного за його участю слідчого екперименту 27.11.2014 року.

Факт наявності вищезгаданих файлів на особистій сторінці обвинуваченого підтверджено протоколом зняття інформації з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем, утримувачем і не повязаний з подоланням систем логічного захисту від 14.10.2014 року, з якого вбачається що за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 відображається веб сторінка ОСОБА_10 , на даній веб-сторінці під назвою ІНФОРМАЦІЯ_4 розміщено відеофайли в кількості 1094 штуки, в тому числі відеофайли порнографічного характеру в кількості п`яти штук, а саме під назвами: «big boobs blond fuck in anal», «BRAZZERS - Big Tits At Work - Carly Parker (The Intern) - 25,01,2007», «Fuck.My.Tits.5», «WETLOOK и ШУБА», «Без назви», на яких відображені сцени статевих відносин між чоловіком та жінкою відвертого порнографічного характеру, а також показаннями свідка ОСОБА_12 , який заходив на особисту сторінку ОСОБА_7 у всесвітній мережі Інтернет та переглянув близько трьох відеозаписисів, що містять сцени порнографічного характеру.

Експерт в галузі компютерної техніки та мистецтвознавства прийшов до висновку № 1-984/985/14 від 5.11.2014 року про те, що відеофайли з назвами «big boobs blond fuck in anal», «BRAZZERS - Big Tits At Work - Carly Parker (The Intern) - 25,01,2007», «Fuck.My.Tits.5», «WETLOOK и ШУБА», «Без назви», які надані органами досудового сліства на оптичному диску, містять сцени порнографічного характеру.

За наслідками дослідження та оцінки вищезгаданих доказів суд першої інстанції встановив наступні факти: файли з назвами «big boobs blond fuck in anal», «BRAZZERS - Big Tits At Work - Carly Parker (The Intern) - ІНФОРМАЦІЯ_5 », «Fuck.My.Tits.5», «WETLOOK и ШУБА», «Без назви», ОСОБА_7 розмістив на особистій сторінці в мережі Інтеренет з посиланням на ІНФОРМАЦІЯ_2 , ці файли органами досудовго слідства зафіксовані на оптичний диск та надані експерту для проведення компютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи, вони містять сцени порнографічного характеру, ОСОБА_7 розмістив їх на своїй особистій сторінці у мережі Інтернет, усвідомлюючи те, що будь-які користувачі мережі Інтернет можуть їх вільно переглянути без обмеження доступу, проте, обвинувачений не переглядав їх, тобто не знав їх змісту, а тому не усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння та не мав на меті розповсюдити відеопродукцію порнографічного характеру.

Таким чином, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 субєктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, а саме умисної вини та мети розповсюдження відеофайлу порнографічного характеру підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами, в звязку з чим доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не заслуговують на увагу.

Перевіряючи доводи прокурора про наявність в діях Боцюка обєктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України, а саме його предмету та невірне застосування судом закону про кримінальну відповідальність у звязку з протилежним висновком з цього питання, колегія суддів виходить з наступного.

Як слідує із висновку судової компютерно-технічної та мистецтвознавчої експертизи № 1-984/985/14 від 5.11.2014 року, дослідженому та оціненому судом у встановленому законом порядку, та інкримінується органами досудового слідства, ОСОБА_7 розмістив відеофайли порнографічного характеру на власній сторінці у мережі Інтернет у спосіб за посиланням на ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Таким чином, ці файли не були зафіксовані ним на матеріальних носіях цифрової інформації, зокрема, не були записані на жорсткому диску компютера, яким користувався ОСОБА_7 , що підтверджується висновком вищезгаданої експертизи, їх зафісксували на оптичний диск лише під час проведення органами досудового слідства зняття інформації з електронних інформаційних систем, доступ до яких не обмежується її власником, не з носія ОСОБА_7 , що зафіксовано у протоколі від 14.10.2014 року.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 3, 4 ст.3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом, застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. А тому, прокурор помилково посилається на норми ЗУ Про захист суспільної моралі при тлумаченні предмету злочину, а саме поняття відеопродукція, хоча і диспозиція ст.301 КК України є бланкетною, проте, визначення наведених у ньому термінів вживаються саме для цього закону, крім того, у ньому розкриваються лише поняття порнографії та розповсюдження, а що таке відеопродукція, що має основне значення для трактування предмету злочину, оскільки ніхто не заперечує порнографічний характер файлів, не відображено взагалі.

Розглядаючи поняття порнографічних предметів, якими в тому числі є відеопродукція, слід виходити з того, що ними є відповідні зображення чи дії, зафіксовані на матеріальних носіях-речі (книги, картини, кінофільми, фотопродукція, голограми, скульптури, носії інформації, яка існує у цифровій формі). Не можуть бути віднесені до предмета аналізованого злочину інформація, що не зафіксована на носіях, а передається мережами звязку (зокрема, відповідні сайти в мережі Інтернет). Разом із тим, будучи зафіксованою на матеріальних носіях (жорстких дисках компютерів, оптичних дисках, картах памяті) така інформація набуває фізичної ознаки предмета злочину, передбаченого ст.301 КК України. Злочинні дії передбачають операції з відповідними матеріальними обєктами. Тому передача через канали звязку інформації, з використанням якої можна створити порнографічні предмети, не можна вважати їх розповсюдженням. Стаття 301 КК України також не охоплює надання доступу до порносайтів в електронних мережах (їх рекламування, використання як спаму- посилання на веб сайти).

Таким чином, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до вірного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 обєктивної сторони складу злочину, а саме його предмету, оскільки відеофайли порнографічного характеру не були зафіксовані ним на матеріальних носіях цифрової інформації, а тому відсутня фізична ознака предмета злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України.

Щодо доводів прокурора про порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.3 ст.314 КПК України при прийнятті у підготовчому судовому засіданні рішення про відмову у затвердженні угоди про визнання винуватості та призначенні кримінального провадження до розгляду по суті, оскільки суд повинен був повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу, слід зазначити наступне.

В матеріалах кримінального провадження міститься реєстр матеріалів досудового розслідування , з якого слідує, що 28.11.2014 року обвинуваченого ознайомлено з матеріалами досудового розслідування, тобто органами досудового слідства виконано вимоги ст.290 КК України щодо відкриття матеріалів досудового розслідування, та міститься розписка ОСОБА_7 від 28.11.2014 року щодо отримання відповідно до ст.293 КПК України копії обвинувального акта від 8.10.2014 року та копії реєстру матеріалів досудового розслідування, що свідчить про завершення досудового розслідування кримінального провадження, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.290 КК України лише визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акту, прокурор зобовязаний повідомити обвинуваченого про завершення досудового розслідування та надати доступ до матеріалів досудового розслідування.

Про повне завершення досудового розслідування свідчить також той факт, що прокурором жодних клопотань про необхідність проведення будь-яких додаткових слідчих дій перед початком розгляду провадження по суті, протягом всього судового розгляду та в апеляційній скарзі не заявлялось.

Виходячи з того, що законодавець не передбачив можливості окремого оскарження в апеляційному порядку ухвал, винесених судом першої інстанції за наслідками проведенням підготовчого судового засідання, а лише надав учасникам провадження право на їх оскарження з разом з винесеним рішенням по суті, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про істотне порушення судом вимог КПК носять формальний характер, оскільки призначення справи до розгляду по суті в підготовчому судовому засіданні не перешкодило та не могло перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення та не призвело до порушення будь-яких прав сторони обвинувачення в звязку з тим, що досудове слідство було закінчено, про що у відповідності до вимог ч.3 ст.283 КПК України, внесено відомості в ЄРДР. Також слід зазначити, що в звязку з відсутністю предмету вказаного злочину воно не могло вплинути та не вплинуло на рішення суду по суті.

Крім того, ч.1 ст.415 КПК України чітко визначені підстави для направлення справи на новий судовий розгляд , яких прокурором в апеляції не наведено.

В звязку з чим, апеляційну скаргу прокурора слід відхилити, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 3 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Керуючись ст.ст.405,407,419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора відхилити.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду від 3.06.2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2