АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1424/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 629/4960/13-К
Категорія: ст. 186 ч. 2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000286 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно цього вироку,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, громадянина України, не працюючого, неодруженого, з середньо-спеціальною освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.06.2005 року вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області за ч. 2 ст. 206 КК України (1960р.), ч. 1 ст. 122, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; 28.08.2008 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70, 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; 06.02.2012 року вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185, ст. 395, 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки 6 місяців;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 06.02.2012 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком - 5 років 1 місяць.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровське Кіровського району Донецької області, громадянина України, не працюючого, неодруженого, з повною середньою освітою, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 17.03.1999 року вироком Кіровського міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 143 КК України (1960 р.) до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено на 1 рік; 15.01.2001 року вироком Київського районного суду м. Харкова за ч 2 ст. 140 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік з конфіскацією майна; 19.01.2004 року вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; 13.05.2004 року вироком Северодонецького міського суду Луганської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць; 19.04.2006 року вироком Київського районного суду м. Харкова із змінами за ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28.11.2006 року за ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці; 15.07.2008 року вироком Кіровського міського суду Донецької області за ч. 2 ст. 389, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці; 14.12.2010 року вироком Кіровського міського суду Донецької області за ч. 1 ст. 309, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки; 26.02.2013 року вироком Кіровського міського суду Донецької області за ч. 1 ст. 162 КК України до обмеження волі строком на 1 рік; 06.11.2013 року вироком Кіровського міського суду Донецької області за ст. 395, 71 КК України до обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць.
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч. 4 ст.70, ст. 72 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського міського суду Донецької області від 06.11.2013 року у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.
Питання щодо речових доказів суд вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Як встановлено судом першої інстанції, 20.09.2013 року приблизно о 12 годин 35 хвилин, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , обидва діючи повторно та будучи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, перебуваючи у приміському електропоїзді сполученням «ст. Лозова - ст. Дніпропетровськ» на перегоні «ст. Лозова - з.п. 936 км» Південної залізниці, побачивши потерпілого ОСОБА_11 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось в тому, що діючи між собою узгоджено ОСОБА_10 захопив передпліччям потерпілого в області голови та шиї, тим самим обмеживши здатність потерпілого до опору, а ОСОБА_9 в цей час вирвав у потерпілого сумку з його речами, тим самим відкрито заволоділи майном останнього, а саме, сумкою, вартість якої встановити не виявилося можливим, з грошима у сумі 145 грн. та особистими документами потерпілого, причинивши останньому матеріальну шкоду у сумі 145 грн. Після вчинення злочину мали реальну можливість розпорядитися викраденим.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду змінити, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 4 ст.70, ст. 72 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. Зарахувати покарання за вироком Кіровського міського суду Донецької області у строк відбуття покарання. В своїх апеляційних доводах прокурор вказує на те, що судом при призначенні ОСОБА_9 покарання невірно застосовано кримінальний закон про кримінальну відповідальність, оскільки вимоги ст.70 КК України не містять посилання на принцип приєднання невідбутої частини покарання.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В своїх апеляційних доводах апелянт посилається на те, що судовий розгляд проведено однобічно, неповно та з порушенням його права на захист, а висновки суду, що викладенні в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, в апеляційній скарзі апелянт зазначає про те, що в судовому засіданні були відхиленні клопотання сторони захисту про дослідження певних доказів, які могли мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що призвело до неповноти судового розгляду.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а також доводи обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 щодо скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , що підтриманні стороною захисту, в частині неналежного вирішення судом клопотань обвинувачених щодо обсягу дослідження доказів, неповну перевірку їх версій та невідповідності оскаржуваного судового рішення вимогам ст.370 КПК України не позбавлені правових та фактичних підстав, оскільки підтверджуються даними звукозапису та матеріалами кримінального провадження ( т. 6 арк 66-68, 87).
Разом з цим, колегія суддів, в межах дослідження апеляційних скарг в порядку ст. 404 КПК України, погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, а також неправильності застосування судом кримінального закону, а саме норм ч.4 ст.70 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за сукупністю злочинів. Поряд з цим, апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо необхідності врахування покарання, призначеного за вироком Кіровського міського суду Донецької області від 06.11.2013 року, позбавлені правових підстав, оскільки апелянтом при складанні апеляційної скарги, а також судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання не взято до уваги наявність судимості за вироком Київського районного суду м. Харкова від 04.11.2014 року, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні 13 травня 2013 року злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців ( т. 6 арк. 104- 107).
На підставі ч.4 ст.70 КК України, тим же вироком призначено покарання ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського міського суду Донецької області від 06.11.2013 року за ст.395 КК України, більш суворим покаранням - у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.
Згідно листа начальника відділу по контролю за виконанням судових рішень Харківської установи виконання покарань (№27) (т.6 арк. 103-107) вирок Київського районного суду м. Харкова від 04.11.2014 року набрав законної сили 12.12.2014 року, та вочевидь не був досліджений в Лозівському міськрайонному суді Харківської області, тобто судом першої інстанції при судовому розгляді, внаслідок чого доводи прокурора щодо неправильності застосування кримінального закону при призначенні покарання, що підтримані стороною захисту при апеляційному розгляді, є слушним, оскільки вказують на істотну неповноту та однобічність судового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з цим належить врахувати те, що в силу вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, а також відсутності відповідних вимог апелянтів, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості ухвалити свій вирок.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п.п.1 - 2 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, згідно вимог ст. 370 та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку в частині призначення покарання не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10, 15 та ч.1 ст.7 КПК України - законність, змагальність сторін, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в суді першої інстанції.
Разом з цим, колегія суддів, досліджуючи апеляційні доводи прокурора, з урахуванням наведеного, дійшла висновку про часткове задоволення його апеляційних вимог, а саме в частині скасування оскаржуваного вироку, оскільки призначення нового судового розгляду процесуально унеможливлює ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення та захисту, а саме апеляційні вимоги прокурора щодо ухвалення нового вироку та прохання обвинуваченого в частині оцінки доказів, колегія суддів вважає передчасними, оскільки вирок скасовується лише внаслідок встановлення істотних процесуальних порушень, а згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Дотримуючись вимог ст. 331 КПК України, стосовно обвинувачених, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачені можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити тримання під вартою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в умовах Харківської установи виконання покарань (№27) до 05 лютого 2015 року.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 331,404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 10 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продовжити кожному до 05 лютого 2016 року.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4