Дата документу Справа № 326/2207/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

у кримінальному провадженні №0000061 від 21.05.2014 р.

щодо ОСОБА_1

12 жовтня 2015 року місто Запоріжжя

№ пр. 11-кп/778/1627/15

Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів:

ОСОБА_2 доповідача і головуючого, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

за апеляційною скаргою - заступника військового прокурора Донецького гарнізону ОСОБА_8 ,

здійснив судове провадження в суді апеляційної інстанції з перегляду вироку Приморського районного суду Запорізької області від 22 червня 2015 року (головуючий в суді 1 інст.суддя ОСОБА_9 , справа №326/2207/14-к, провадження №1-кп/326/46/2015).

Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд установив:
ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Тальне Черкаської області, військовослужбовця контрактної служби військової частини НОМЕР_1 , старшого стрільця механізованого взводу 2 механізованої роти 1 механізованого батальйону, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

засуджено на 5 років позбавлення волі,

по обвинуваченню за ч.2 ст.413 КК України виправдано,

стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави в особі Міністерства оборони України в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5238 гривень 50 копійок.

Згідно з вироком:

02.04.2013р. ОСОБА_1 уклав контракт з Міністерством оборони України про проходження військової служби за контрактом у Збройних силах України.

Цього ж дня солдата ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 за №73 зараховано до списків військової частини та поставлено на всі види забезпечення. Під час проходження служби солдата ОСОБА_1 наказом командира цієї військової частини № НОМЕР_2 пм від 1 березня 2014р. було призначено на посаду старшого стрільця механізованого взводу 2 роти 1 механізованого батальйону.

03.03.2014р. згідно «Книги видачі зброї та боєприпасів» старший стрілець ОСОБА_1 отримав зброю - автомат АКС-74 № НОМЕР_3 , набої 5,45мм - 180 штук.

Проходячи військову службу у вищевказаній посаді, ОСОБА_1 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України повинен бути вірним Військової присязі, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю і гідністю військовослужбовця, берегти військову честь і поважати гідність інших людей, не допускати негідних вчинків, виконувати свої службові обов`язки, які визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою та дотримуватися вимог статутів Збройних Сил України. Також відповідно до вимог ч.1 ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України «рядовий у мирний і воєнний час відповідає за утримання своєї зброї у справному стані, за збереження виданого йому майна», п.п. 1.3, 1.5., 1.15 «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних силах України», затвердженої наказом Міністра Оборони України від 29.06.2005р. №359 зобов`язаний не допускати вчинення злочинів, дбайливо використовувати військове майно, не допускати його втрати, знищення чи розкрадання.

Незважаючи на вищевикладене, ОСОБА_1 , вчинив злочин за наступних обставин.

Близько 02.00 год. 21.05.2014р., знаходячись на блокпосту № НОМЕР_4 , поблизу АДРЕСА_2 , вирішив самовільно залишити місце несення служби з метою ухилення від військової служби маючи при собі військову зброю: автомат АКС-74 № НОМЕР_3 , набої 5,45 мм - 180 штук. Реалізуючи свій намір, після того, як змінився з чергування після 02.00 години, в час для свого відпочинку, підійшов та зазирнув до кабіни « НОМЕР_5 , де побачив, та таємно, шляхом вільного доступу викрав військове майно, що перебуває на обліку у військовій частині НОМЕР_1 та ввірене командиру механізованого взводу 2 лейтенанту ОСОБА_10 , а саме: зброю та бойові припаси, пістолет «ПМ» № НОМЕР_6 та набої у кількості 16 штук, які взяв із собою. Продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на самовільне залишення військової служби, ОСОБА_1 , маючи при собі ввірену йому зброю, з с.Новоласпа Тельманівського району Донецької області, вирушив пішки до м.Старобешеве Донецької області, під час чого залишив на звалищі автомат та набої для нього, звідти рушив до м.Донецьку, а звідти транспортом загального користування прибув до м.Одеси, маючи при собі зброю: пістолет «ПМ» № НОМЕР_6 та 9 мм набої до нього у кількості 16 штук, без передбаченого законом дозволу, які носив та зберігав при собі по першу декаду червня 2014р., після чого їх у нього відібрали невідомі особи.

Справу розглянуто згідно з положеннями ч.3 ст.349 КПК України, при цьому, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно всіх фактичних обставин справи та розмірів цивільних позовів, допитав підсудного,

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити новий вирок яким визнати ОСОБА_1 винним у вчинені злочинів передбачених ч.2 ст.408 ч.1 ст.263 ч.1 ст.410 ч.2 ст.413 КК України (стаття КК України в редакції чинній на час вчинення злочину - із змінами станом на 22.06.2015 року). Та призначити ОСОБА_1 покарання у вигляді позбавлення волі строком на сім років та стягнути з ОСОБА_1 на користь держави в особі Міністерства оборони України в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5238 гривень 50 копійок.

В обґрунтування свого апеляційного прохання апелянт зазначає про те, що висновки суду, викладенні в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, у порушення вимог п.2 ч.1 ст.368, п.2 ч.3 ст.374 КПК України, суд неправильно визначив правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 згідно обвинувачення, визначеного судом доведеним, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При здійсненні апеляційного перегляду вироку:

прокурор підтримав апеляційну скаргу заступника військового прокурора Донецького гарнізону і просив її задовольнити в повному обсязі, а вирок суду скасувати і постановити новий вирок,

обвинувачений підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, а вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання з застосуванням ст.69 КК України,

захисник просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

У результаті розгляду апеляційної скарги апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Як вбачається з даних, що містяться у матеріалах кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував спрощену процедуру, передбачену ч.3 ст.349 КПК України, стосовно дослідження фактичних даних та доказів.

Частиною третьою ст.349 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумніві у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини у апеляційному порядку.
Однак, ці вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового провадження були порушені.

Суд, встановивши порядок дослідження доказів, яке виразилось у допиті обвинуваченого та дослідження характеризуючи даних, всупереч вимогам ч.3 ст.349 КПК України без дослідження доказів на підтвердження втрати ОСОБА_1 бойових припасів, а саме набоїв до АК -74 у кількості 180 шт., виправдав останнього у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.413 КК України (втрата ввірених для службового користування бойових припасів, внаслідок порушення правил їх зберігання), і кваліфікував його дії лише за ч.2 ст.408 КК України не навівши при цьому у вироку належних і достатніх підстав та мотивів для прийняття такого рішення.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення судового слідства в разі застосування судом першої інстанції ч.3 ст.349 КПК України, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять порушення вимог вказаних вище статей кримінального процесуального закону, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15 ч.1 ст.7 КПК України, ст.24 КПК України, відповідно яким - до загальних засад відноситься забезпечення права особи на оскарження процесуальних рішень, вказаний вирок Приморського районного суду Запорізької області від 22 червня 2015 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409 КПК України є підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню саме з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і його права на оскарження рішення суду в частині фактичних обставин, при новому розгляді справи суду необхідно виконати вимоги КПК України, які регулюють процедуру судового розгляду, повно і всебічно дослідити наявні в матеріалах справи докази та прийняти по справі законне і обґрунтоване рішення.

Що стосується запобіжного заходу, обраного обвинуваченому, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни і вважає за доцільне залишити запобіжний захід обвинуваченому по даному кримінальному провадженню у виді тримання під вартою.

На підставі викладеного та керуючись статтями 372, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 426 КПК України апеляційний суд постановив:
апеляційну скаргу заступника військового прокурора Донецького гарнізону ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 22 червня 2015 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції - Приморському районному суді Запорізької області.

Мірою запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити тримання під вартою.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4