У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.04.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/192/15, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань під №0000010 за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.12.2014 року.

Цим вироком:

АКБАРІ АХМАД ШАХ МОХХАМАД ВАЛІ, ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин та уродженець Республіки Афганістан, мешканець АДРЕСА_1 , не одружений, не працюючий, не судимий, засуджений:

- за ч.3 ст.332 КК України на 07 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією засобів вчинення злочину, а саме: мобільного телефону, марки/моделі Нокія 113 RM -871, IMEI код НОМЕР_1 з сім карткою оператора Лайф, номер НОМЕР_2 , який знаходиться в камері зберігання речових доказів СВ УСБУ в Закарпатській області, в дохід держави та конфіскацією майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо ОСОБА_7 залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 17.06.2014 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати по справі за проведення судових експертиз у розмірі 4 674 грн..

Речові докази в кримінальному провадженні, а саме: документ роздруківка з табуляграмами телефонних розмов абонента ПрАТ МТС Україна НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_8 , здійснені в період підготовки та вчинення злочину з 30.01.2014 року по 01.02.2014 року; документ протокол 14/1850 від 01.07.2014 року за результатами зняття інформації із транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів якими в період підготовки та вчинення злочину користувався ОСОБА_7 ; компакт диск реєстраційний номер 14/152 із записами аудіо файлів із розмовами ОСОБА_7 в період підготовки та вчинення злочину; документ протокол 14/1021 від 01.03.2014 року за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів якими в період підготовки та вчинення злочину користувався ОСОБА_7 ; компакт - диск реєстраційний номер 14/146 із записами аудіо файлів із розмовами ОСОБА_7 в період підготовки та вчинення злочину; протокол 14/2008 від 03.06.2014 року за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж мобільних телефонів якими в

-2-

період підготовки та вчинення злочину користувався ОСОБА_7 ; компакт диск реєстраційний номер 14/164 із записами аудіо файлів із розмовами ОСОБА_7 в період підготовки та вчинення злочину, які приєднані до матеріалів кримінального провадження постановлено зберігати при матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинене кримінальне правопорушення при таких обставинах.

Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, на початку квітня 2013 року організував незаконне переправлення через державний кордон України в Словацьку Республіку двох громадян Республіки Афганістан та трьох громадян Грузії. Із цією метою, ОСОБА_7 , 06.04.2013 року відправив указаних громадян із м. Одеса на рейсовому автобусі сполученням Одеса - Чернівці в м. Чернівці. 07.04.2013 року вказана група нелегальних мігрантів о 07 год. 30 хв. прибула на автовокзал у м. Чернівці, де їх зустріла невстановлена досудовим слідством особа, з метою передачі іншим співучасникам злочину. Цього ж дня, невстановлені досудовим слідством особи, здійснили таємну доставку зазначеної групи нелегальних мігрантів на невстановленому досудовим слідством мікроавтобусі марки Фольксваген - Транспортер у м. Долина Івано Франківської області. Після доставки вищевказаної групи нелегальних мігрантів їх було передано іншим невстановленим досудовим слідством особам, які перебували на невстановлених досудовим слідством автомобілях марки БМВ 520 та ВАЗ 21099. Після чого, останні здійснили таємну доставку вищевказаних двох громадян Республіки Афганістан та трьох громадян Грузії на територію Виноградівського району Закарпатської області, і в ніч з 10 на 11.04. 2013 року незаконно переправили через державний кордон України в Угорщину на ділянці НОМЕР_4 прикордонних знаків відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 . Після здійснення незаконного переправлення двох громадян Афганістану та трьох громадян Грузії, через державний кордон України їх було доставлено до Австрії.

Крім того, на початку січня 2014 року, ОСОБА_7 , організував незаконне переправлення через державний кордон України в Словацьку Республіку громадян Республіки Афганістан: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та їх п`яти неповнолітніх дітей: ОСОБА_13 , 2002 року народження, ОСОБА_14 , 2005 року народження, ОСОБА_15 , 2008 року народження, ОСОБА_16 , 2010 року народження, ОСОБА_17 , 2012 року народження за грошову винагороду в сумі 22 000 доларів США. Діючи на виконання спільного із громадянином ОСОБА_8 злочинного задуму, ОСОБА_7 , 30.01.2014 року здійснив посадку вищевказаної групи нелегальних мігрантів у кількості 9 - ти громадян Афганістану в рейсовий автобус сполученням Одеса Чернівці та повідомив, про необхідність слідування до м. Чернівці. 31.01.2014 року, о 08 год. 18 хв., діючи на виконання попередньої злочинної домовленості, громадянин ОСОБА_8 зустрів зазначених 9 - ти громадян Республіки Афганістан на автовокзалі в м. Чернівці, розмістив їх у салоні мікроавтобусу марки Wolkswagen Transporter, р. н. НОМЕР_5 під управлінням громадянина України ОСОБА_18 , мешканця м. Чернівці, якого ОСОБА_8 не поставив до відома про свої злочинні наміри, та здійснив доставку й тимчасове розміщення в готелі Батьківський Двір, який розташований у с. Козьова Львівської області. Звідки їх повинні були забрати невстановлені досудовим слідством особи та здійснити доставку на територію Закарпатської області, з метою подальшого безпосереднього переправлення через державний кордон України в Словацьку Республіку.

-3-

Однак, 01.02.2014 року вищевказана група громадян Республіки Афганістан була викрита та затримана співробітниками спецпідрозділу УСБУ в Закарпатській області, у зв`язку із чим злочинна діяльність ОСОБА_7 та інших осіб на каналі нелегальної міграції була припинена.

Крім того, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_19 , у кінці березня 2014 року, перебуваючи в м. Києві, організував незаконне переправлення через державний кордон України в Румунію 11 громадян Республіки Афганістан: ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , ОСОБА_22 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , ОСОБА_23 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , ОСОБА_25 , ІНФОРМАЦІЯ_13 , ОСОБА_26 , ІНФОРМАЦІЯ_14 , ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_15 , ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_16 , ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_17 , ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_18 , та 2 х громадян Сирії: ОСОБА_31 , ІНФОРМАЦІЯ_19 , ОСОБА_32 , ІНФОРМАЦІЯ_6 за грошову винагороду в сумі 45 000 доларів США. З метою досягнення бажаного злочинного результату, 28.03.2014 року ОСОБА_19 під час зустрічі з невстановленою досудовим слідством особою на ім`я ОСОБА_33 , який прибув у м. Київ на невстановленому досудовим слідством мікроавтобусі марки Mercedes Vito, чорного кольору, передав останньому двох громадян Республіки Афганістан і двох громадян Сирії. Після чого, ОСОБА_33 зазначених нелегальних мігрантів доставив до м. Чернівці й тимчасово розмістив у невстановленому досудовим слідством будинку, з метою подальшого їх переправлення через державний кордон України в Румунію.

01.04.2014 року, ОСОБА_33 , діючи на виконання попередньої злочинної домовленості з Акбарі Ахмад Шах ОСОБА_34 здійснив незаконне переправлення вищевказаної групи нелегальних мігрантів через державний кордон України на територію Румунії на напрямку 735- 765 прикордонних знаків, розташованих на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_20 ІНФОРМАЦІЯ_21 . Після чого, доставив і тимчасово розмістив їх у приватному будинку в уїзді Сучава.

Надалі, 10.04.2014 року, особа на ім`я ОСОБА_33 , реалізовуючи єдиний спільний з Акбарі Ахмад Шах Моххамадом Валі злочинний умисел, спрямований на переправлення 11 громадян Афганістану та двох громадян Сирії, діючи на виконання попередньої злочинної домовленості, на мікроавтобусі марки Mercedes Vito, чорного кольору, удруге прибув у м. Київ, де ОСОБА_19 передав останньому дев`ять громадян Республіки Афганістан, яких останній доставив у м. Чернівці й тимчасово розмістив у невстановленому досудовим слідством будинку. 14.04.2014 року, ОСОБА_33 здійснив їх незаконне переправлення через державний кордон України в Румунію на напрямку 735 765 прикордонних знаків ділянки відповідальності відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_20 ІНФОРМАЦІЯ_21 . Після чого, доставив і тимчасово розмістив їх у приватному будинку в уїзді ОСОБА_35 спільно з вищевказаними двома громадянами Афганістану та двома громадянами Сирії.

Однак, 17.04.2014 року вищевказана група нелегальних мігрантів громадян Афганістану та Сирії була викрита та затримана співробітками прикордонної поліції Румунії.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_19 просить вирок суду від 11.12.2014 року змінити, а саме змінити правову кваліфікацію інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення із ч.3 ст. 332 КК України на ч.2 ст. 332 цього Кодексу. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з

-4-

випробуванням. Указує, що в ході дослідження доказів наданих стороною обвинувачення не знайшло свого підтвердження причетність ОСОБА_7 до організації на початку квітня 2013 року незаконного переправлення через державний кордон України в Словацьку Республіку двох громадян Республіки Афганістан та трьох громадян Грузії. Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи такий вирок не взяв до уваги всіх доказів у справі в їх сукупності, внаслідок чого ухвалив незаконне та необґрунтоване рішення. Під час судового розгляду було оголошено та взято до уваги як доказ протоколи допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були допитані слідчим суддею в порядку ст.225 КПК України. Указані свідки під час досудового розслідування допитувались слідчим суддею без сторони захисту та самого підозрюваного, тому сторона захисту вважала за необхідне допитати вказаних свідків під час судового розгляду. Незважаючи на відсутність будь яких офіційних даних щодо місця перебування вказаних свідків, судом було вирішено оголосити протоколи допиту останніх без їхнього допиту в суді. Що стосується дослідження під час судового розгляду фонограм телефонних розмов наявних у матеріалах кримінального провадження, то такі судом не досліджувались в повному обсязі та в обсязі на які суд посилається у вироку. Після часткового дослідження фонограм телефонних розмов, стороною захисту було зауважено, що згідно з перекладу перекладача ОСОБА_36 , установлено, що під час розмов обвинуваченого велися побутові розмови та відсутній голос обвинуваченого, оскільки навіть під час розмови, співрозмовники називають інші імена. Щодо кримінального правопорушення, яке було вчинено в січні 2014 року, обвинувачений вину визнав частково, однак із його пояснення слідує, що таке кримінальне правопорушення він вчиняв без корисливого мотиву. Наявність корисливого мотиву не підтверджено дослідженими під час судового розгляду доказами. Крім того, під час судового розгляду справи судом було задоволено клопотання про долучення до обвинувального акту всіх матеріалів кримінального провадження, що грубо порушує норми КПК України та порядок надання суду, а також дослідження доказів наданих учасниками процесу.

Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклавши основні доводи апеляційної скарги, думку прокурора про безпідставність апеляційної скарги та законність і обґрунтованість вироку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Судове рішення це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

-5-

Мотивувальна частина обвинувального вироку повинна відповідати вимогам, викладеним у п.2 ч.3 ст.374 КПК України. При цьому слід брати до уваги відповідні положення Постанови Пленуму Верховного суду України від 29.06.1990 року №5.

Так, у п.15 наведеної постанови наголошується, що згідно з КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місяця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього докази, покладені судом на обґрунтування своїх висновків.

Формулювання недоведеної частини пред`явленого підсудному обвинувачення з наведенням підстав, з яких воно визнається недоведеним, повинно бути викладено після доказів, якими обґрунтовано доведену частину обвинувачення.

Оскільки в мотивувальній частині вироку суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене ним у резолютивній частині вироку, то воно повинно відповідати резолютивній частині.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, суд усупереч цим вимогам закону в мотивувальній частині вироку при викладені доведеного обвинувачення ОСОБА_7 , виклав обвинувачення по епізоду організації незаконного переправлення на початку квітня 2013 року через державний кордон України в Словацьку Республіку двох громадян Республіки Афганістан та трьох громадян Грузії, навів докази покладені ним в обґрунтування своїх висновків, далі визнав недоведеним і виключив із загального обсягу обвинувачення щодо незаконного переправлення на початку квітня 2013 року через державний кордон України в Словацьку Республіку двох громадян Республіки Афганістан та трьох громадян Грузії. Із цього приводу також, відсутні судження й у резолютивній частині вироку.

Колегія суддів прийшла до висновку про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, оскільки висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, тобто містять взаємовиключаючі судження про визнання винним та не доведення обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_7 у вчиненні одних і тих же діянь. Така суперечність у висновках суду є неприпустимою, і відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

За п. 4 ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

За змістом указаної статті вбачається, що висновки суду, викладені в мотивувальній і резолютивній частинах вироку, ухвали повинні бути узгоджені між собою, і не можуть містити суперечностей. Висновки й рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно випливати з обґрунтування, що містяться в мотивувальній частині.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою, повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.

-6-

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення процесуального закону є істотними й такими, що перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження та вплинули на постановлення законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.

Оскільки в апеляційній скарзі захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого порушується питання про зміну вироку в частині правової кваліфікації, то суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути виявлені порушення кримінального процесуального закону, що зумовлює скасуванню вироку в цілому, і з метою захисту прав та дотримання інтересів сторін кримінального провадження, направлення цього провадження до суду першої інстанції із призначенням нового судового розгляду.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 414, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 11.12.2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а матеріали кримінального провадження направити до суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: