АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження: №11-кп/790/432/15 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Справа: №636/3503/14-к
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження - старшого прокурора Чугуївської міжрайонної прокуратури Харківської області на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 грудня 2014 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Батурята Березівського р-ну Пермської області, росіянина, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 01.11.2011 р. Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 296, ч. 3 ст. 296, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, 13.02.2014 р. звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 29 днів,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

В порядку ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 01.11.2011 р. Чугуївського міського суду Харківської області 3 місяці позбавлення волі і ОСОБА_7 остаточно зараховано покарання в вигляді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки - не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що 06.07.2014 р., приблизно о 10.30 годин, він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, через вхідні двері проник до приміщення Чугуївського МРВ ХОБСМЕ, яке розташоване за адресою: Харківська обл., вул. Гагаріна, буд. 14. Переконавшись, що його дії не помічені сторонніми особами, зайшов до відкритого кабінету та зі стільця таємно викрав полімерний пакет, в якому находився мобільний телефон марки «Nokia», моделі Х2-02, на дві сім-карти, імеі: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з картою пам`яті «Kingston Micro CDHC 16 GB», який належав ОСОБА_9 та з місця вчинення злочину зник, обернувши тим самим викрадене майно на свою користь, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду, на суму 251,90 грн.

В апеляційній скарзі з доповненням прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості скоєного злочину через м`якість , а також через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з доповненням, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадженні та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Положення ч.ч. 4,6 ст. 107 КПК України передбачають, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

У відповідності з положеннями п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь- якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зі змісту журналу судового засідання від 01.12.2014 року вбачається, що розгляд провадження відкладено на 12.12.2014 року на 10.30 год. у зв`язку з неявкою обвинуваченого. А з довідки секретаря судового засідання що цього дня справа фіксувалася звукозаписуючим пристроєм «Камертон». При збереженні запису відбулося аварійне відключення електропостачання у зв`язку з чим, запис та журнал судового засідання від 12.12.2014 року не зберігся.

У наступному судовому засіданні 15.12.2014 року було лише проголошено вирок.

З огляду на вищенаведені положення КПК України, а також враховуючи, що у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання за 12.12.2014 року та технічний носій інформації за цей же день на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що за таких обставин судове рішення підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про скасування вироку ще і у зв`язку з невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, безпідставним звільненням його від відбування покарання з випробуванням, то ці вимоги задоволенню не підлягають, оскільки положення ч. 2 ст. 415 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції не має права вирішувати питання, зокрема, застосування судом першої інстанції того, чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

Приймаючи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 408,412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу з доповненням прокурора, у кримінальному проваджені задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 15 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: