АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю прокурора - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

засуджених - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Чорнобай Черкаської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.2, 364 ч.1, 364 ч.2 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Червоноград Львівської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.1, 190 ч.2 КК України,

за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2014 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2014 року, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч.2, 364 ч.1, 364 ч.2 КК України, та призначено йому покарання:
- за ст. 190 ч.2 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ст. 364 ч.1 КК України, у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських, організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 (два) роки;
- за ст. 364 ч.2 КК України, у виді позбавлення волі строком на 5 (пять) років, позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських, організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських, організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ст. 190 ч.2, 364 ч.1, 364 ч.2 КК України у зв`язку з закінченням строків давності для притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст. 190 ч.2, 364 ч.1, 364 ч.2 КК України закрито.
ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ст.ст. 309 ч.2, 190 ч.2 КК України, та призначено йому покарання:

- за ст. 190 ч.2 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ст. 309 ч.1 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. на підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності по ст.ст. 309 ч.2, 190 ч.2 КК України у зв`язку з закінченням строків давності для притягнення до кримінальної відповідальності. Кримінальну справу відносно ОСОБА_8 за ст.ст. 309 ч.2, 190 ч.2 КК України закрито.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без зміни підписка про невиїзд з постійного місця проживання.
Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 (2000грн.), ОСОБА_10 (6000грн.) ОСОБА_11 (6000грн.), ОСОБА_12 ( 6000грн.) та ОСОБА_13 (1800грн.) залишено без розгляду, розяснено про право звернення до суду в порядку цивільного судочинства.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 визнані винними у злочинах, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , який обіймав посаду заступника директора Науково-дослідного інституту геодезії та картографії, приблизно на початку квітня 2003 року маючи намір шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_14 , умисно з корисливих спонукань повідомили йому неправдиву інформацію, що вони складуть проект відведення йому земельної ділянки, після чого оформлять землевпорядну документацію щодо відведення йому земельної ділянки на лузі біля житлового масиву Бортничі м. Києва, та посприяють відведенню даної земельної ділянки з подальшою її приватизацією.
Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 розподілили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_15 , завідомо неправдиву інформацію, що вони оформлять землевпорядну документацію потрібну для відведення земельної ділянки, посприяють у виділенні земельної ділянки та подальшій її приватизації. В свою чергу ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді заступника директора, головного редактора карт, начальника КВ Науково-дослідного інституту геодезії та картографії, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, завдяки авторитету займаної посади викликав довіру та переконав Бі ОСОБА_16 , що вони дійсно, мають реальну можливість скласти проект відведення йому земельної ділянки, оформити необхідну землевпорядну документацію та посприяти при виділені приватизації даної земельної ділянки.
Отримавши замовлення від ОСОБА_17 на оформлення проекту відведення земельної ділянки та оформлення землевпорядної документації, щодо земельної ділянки на лузі біля житлового масиву Бортничі м. Києва, подальше її відведення та приватизацію, з метою переконання ОСОБА_17 щодо правдивості їх намірів, вони вивезли його на луг біля житлового масиву Бортничі м. Києва, де ОСОБА_8 , вказав межі земельної ділянки, а ОСОБА_6 незаконно виконав геодезичні роботи по обміру довжин ліній земельної ділянки. В подальшому з метою переконання ОСОБА_18 в правдивості його намірів ОСОБА_6 незаконно, всупереч інтересам служби, виконав фіктивний план даної ділянки, і ОСОБА_18 передав їм гроші в розмірі 2 000 (дві тисячі гривень). В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не оформили документи з землеустрою щодо вказаної земельної ділянки та не посприяли в її виділенні та приватизації, внаслідок чого ОСОБА_18 не отримав дану ділянку у власність на протязі 2003 року.
Таким чином, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з ОСОБА_8 ввівши ОСОБА_17 в оману, що вони оформлять землевпорядну документацію, та посприяють в відведенні та приватизації даної земельної ділянки, шляхом обману заволодів його грошима в сумі 2000 (дві тисячі) грн., якими розпорядилися на власний розсуд, чим заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом інтересам потерпілого та значну матеріальну шкоду.
Крім того, повторно, приблизно на початку травня 2003 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , який обіймав посаду заступника директора Науково-дослідного інституту геодезії та картографії, маючи намір шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , використовуючи авторитет займаної ОСОБА_6 посади, умисно з корисливих спонукань ввели в оману ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , що вони складуть проект відведення їм земельних ділянок в житловому масиві Бортничі м. Києва, та посприяють відведенню даних земельних ділянок з подальшою їх приватизацією.

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 розподілили між собою ролі, згідно яких ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_10 та ОСОБА_11 завідомо неправдиву інформацію, що вони оформлять землевпорядну документацію потрібну для відведення земельних ділянок, посприяють у їх виділенні та подальшій приватизації. В свою чергу , ОСОБА_6 переюуваючи на посаді заступника директора, головного редактора карт, начальника КВ науково-дослідного інституту геодезії та картографії, використовуючи авторитет свого службового становища, викликав довіру та переконав ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , що вони дійсно, мають реальну можливість скласти проект відведення їм земельних ділянок, оформити необхідну землевпорядну документацію та посприяти при їх виділені та приватизації.
Отримавши замовлення від ОСОБА_10 та ОСОБА_19 на оформлення проектів відведення земельних ділянок та оформлення землевпорядної документації на земельні ділянки в житловому масиві Бортничі по АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , подальше їх відведення та приватизацію, з метою переконання ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , щодо правдивості їх намірів ОСОБА_6 обміряв дані земельні ділянки та виконав їх плани, за що ОСОБА_10 та ОСОБА_19 передали їм гроші в сумі по 400 (чотириста) грн. Продовжуючи виконувати свій злочинний намір, з метою заволодіти грошима ОСОБА_10 та ОСОБА_19 ОСОБА_6 ще два рази обміряв дані земельні ділянки ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , за що вони передали ОСОБА_20 по 250 (двісті п`ятдесят) грн. за другий обмір та за третій обмір по 50 доларів США, що згідно офіційного курсу долара США встановленого Національним Банком України до гривні в України станом на травень 2003 p., складало 250 (двісті п`ятдесят) грн. за третій обмір.
В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою оформлення землевпорядної документації, відведенню та приватизації земельних ділянок передали ОСОБА_8 та ОСОБА_6 гроші в сумі по 5100 (п`ять тисяч сто) грн.,а вони не оформили документацію з землеустрою щодо вказаних ділянок, та не посприяли в приватизації, внаслідок чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не змогли приватизувати дані ділянки протягом 2003 року.
Таким чином, будучи службовою особою, ОСОБА_6 шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ввівши ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в оману, що вони оформлять землевпорядну документацію, та посприяють в відведенні та приватизації даних земельних ділянок, шляхом обману заволоділи їхніми грошима в сумі по 6 000 (шість тисяч) грн., якими розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілим тяжкі наслідки. (збитки на вказані суми).
Крім того, повторно, в середині травня 2003 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , який обіймав посаду заступника директора Науково-дослідного інституту геодезії та картографії, маючи намір шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_12 , умисно з корисливих спонукань повідомили йому неправдиву інформацію, що вони оформлять землевпорядну документацію щодо відведення йому земельної ділянки на лузі біля житлового масиву Бортничі м. Києва, та посприяють відведенню даної земельної ділянки з подальшою її приватизацією.
Отримавши замовлення від ОСОБА_12 на оформлення проекту відведення земельної ділянки та оформлення землевпорядної документації, щодо земельної ділянки на лузі біля житлового масиву Бортничі м. Києва, подальше її відведення та приватизацію, з метою переконання ОСОБА_12 щодо правдивості їх намірів, вони вивезли ОСОБА_12 на луг біля житлового масиву Бортничі м. Києва, де ОСОБА_8 , вказав межі земельної ділянки, а ОСОБА_21 незаконно виконав геодезичні роботи по обміру довжин ліній земельної ділянки. В подальшому з метою переконання ОСОБА_12 в правдивості їх намірів ОСОБА_6 виконав фіктивний план даної ділянки, і ОСОБА_12 передав їм гроші в розмірі 1 700 (одна тисяча сімсот гривень).
В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не оформили документи з землеустрою щодо вказаної земельної ділянки та не посприяли в її виділенні та приватизації, внаслідок чого ОСОБА_12 не отримав дану ділянку у власність на протязі 2003 року, чим спричинили йому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, в середині травня 2003 року ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , який обіймав посаду заступника директора Науково-дослідного інституту геодезії та картографії, маючи намір шляхом обману заволодіти грошовими коштами ОСОБА_13 , умисно з корисливих спонукань ввели її в оману повідомивши їй неправдиву інформацію, що оформлять землевпорядну документацію щодо відведення їй земельної ділянки на лузі біля житлового масиву Бортничі м. Києва, та посприяють відведенню даної земельної ділянки з подальшою її приватизацією.
Отримавши замовлення від ОСОБА_13 на оформлення проектів відведення земельних ділянок та оформлення землевпорядної документації, щодо земельних ділянок на лузі біля житлового масиву Бортничі м. Києва, подальше їх відведення та приватизацію, з метою переконання ОСОБА_13 щодо правдивості їх намірів, ОСОБА_8 , вивіз її на луг біля житлового масиву Бортничі м. Києва, де вказав межі однієї земельної ділянки. Потім ОСОБА_13 передала їм гроші в розмірі 1 800 (одна тисяча вісімсот) гривень. В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_6 не оформили документи з землеустрою щодо вказаних земельних ділянок та не посприяли в їх виділенні та приватизації.

Таким чином ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , ввівши ОСОБА_13 в оману, що вони оформлять землевпорядну документацію, та посприяють в відведенні та приватизації земельних ділянок, шляхом обману заволодів її грошима в сумі 1 800 (одна тисяча вісімсот) грн., якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив їй матеріальну шкоду на зазначену суму.
Таким чином, будучи службовою особою, ОСОБА_6 шляхом зловживання своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ввівши ОСОБА_13 в оману, що вони оформлять землевпорядну документацію, та посприяють в відведенні та приватизації земельних ділянок, шляхом обману заволоділи її грошима в сумі 1 800 (одна тисяча вісімсот) грн., якими розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили їй матеріальну шкоду на зазначену суму.
Крім того, ОСОБА_8 , 04.08.2005 року, протягом дня перебуваючи в житловому масиві Бортничі м. Києва у невстановленому місці, умисно, з метою незаконного придбання наркотичного засобу, для власного вживання, без мети збуту, шляхом зривання дикорослої рослини коноплі, незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, який, незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 .
Одразу після цього, ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне виготовлення наркотичного засобу, з метою його подальшого вживання, без мети збуту, вказаний наркотичний засіб висушив та дрібно розтер долонями рук, довівши до стану, що дає змогу його використовувати, чим незаконно виготовив наркотичний засіб.
Після чого, 5 серпня 2005 року, о 18 год. 00 хв., перебуваючи за адресою м. Київ О.Кошиця, 3-А, ОСОБА_8 затримано працівниками міліції, та в ході особистого огляду в нього виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс, вагою 15,5 г., обіг якого заборонено, який останній продовжував незаконно зберігати при собі, для власного проживання, без мети збуту.
Прокурор,який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції в апеляції із змінами та доповненнями просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 364 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 2 роки; за ч.2 ст.364 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків строком на 3 роки. На підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_6 від покарання за ст.ст.190 ч.2, 364 ч.1, 364 ч.2 КК України в звязку із закінченням строків давності.
Підставою для скасування вироку та постановлення нового вироку прокурор вважає неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, внаслідок безпідставного звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст.75 КК України. Вважає, що при призначенні покарання не враховано конкретні обставини вчинення злочинів ОСОБА_6 , який працюючи на посаді заступника директора, головного редактора карт, начальника КВ Науково-дослідного інституту геодезії та картографії, будучи адміністративно-науковим керівником, який виконує організаційно - розпорядчі обов`язки, тобто будучи службовою особою зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, вчинив умисні злочини, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та з використанням наданих повноважень. Не враховано, докази вини ОСОБА_6 , його ставлення до вчиненого, ступінь тяжкості вчинених злочинів, наслідки що настали.
Окрім того, зазначає, що судом з порушенням вимог закону звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, оскільки звільнення від відповідальності на підставі ст.49 КК України не є реабілітуючою підставою, а тому необхідна згода особи на звільнення від кримінальної відповідальності, а за її відсутності суд вправі звільнити лише від покарання. Зважаючи на те, що ОСОБА_6 не визнав своєї вини, відтак суд повинен був його звільнити його лише від відбування покарання за ч.2 ст.190, ч.1 ст. 364, ч.2 ст. 364 КК України у звязку із закінченням строків давності на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляцію, пояснення засудженого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово засудженого, колегія суддів уважає, що вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню прокурору для проведення додаткового розслідування з наступних підстав.

Незважаючи на те, що засуджений відкликав свою апеляцію та захисника, а провадження в цій частині закрито, у своїх поясненнях по апеляції прокурора, вони вказали на незаконність вироку суду першої інстанції через допущені істотні порушення вимог кримінально - процесуального закону, на які посилалися в апеляціях, а тому на думку колегії суддів вони дають підстави для скасування вироку.

Відповідно до вимог ст.334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинуваченого, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що помякшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях та є обґрунтованим, якщо він постановлений на матеріалах справи, повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених, правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину, про призначення міри покарання, про вирішення цивільного позову, а також інші істотні питання, які виникли у кримінальній справі, з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.367 КПК України 1960 року, однією з підстав для скасування вироку, ухвали чи постанови є істотне порушення кримінально - процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтиований і справедливий вирок .

Згідно із вимогами ст.323 КПК України (1960 року), вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Разом, з тим, судом першої інстанції дані вимоги закону не дотримано, оскільки постановляючи вирок щодо ОСОБА_6 , поза увагою місцевого суду залишилися у справі неповнота та неправильність досудового розслідування, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні, та належним чином не зясовано обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та суттєво впливають на прийняття правильного рішення, а також по справі виявлено ряд суперечностей, яким суд не дав належної оцінки і не усунув їх.

Згідно зі ст. 275 КПК України, суд розглядає справу в межах предявленого обвинувачення. Відповідно до змісту ст.ст. 132, 223 КПК України документи органу досудового слідства, які містять формулювання обвинувачення, повинні відображати всі елементи складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Відповідно до вимог ч.2 ст.132 КПК України, коли обвинувачений притягується до кримінальної відповідальності за вчинення декількох злочинів, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, в постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути вказано, які саме дії ставляться обвинуваченому в вину по кожній з цих статей. Тобто, предявлене обвинувачення особі в усякому разі повинно бути конкретним, мають бути вказані усі ознаки кожного складу злочину, а також їх юридична кваліфікація окремо. Кожен склад злочину становить самостійне обвинувачення і в постанові вони повинні бути чітко розмежовані.

Дані положення випливають і з п.(а) ч.3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

У випадку предявлення неконкретного обвинувачення, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.

Разом з тим, обвинувачення, яке предявлено ОСОБА_6 за ч.1,2 ст. 364 КК України, та визнано судом доведеним, є неконкретним і не давало можливості суду для постановлення вироку в справі, а зміна обвинувачення в суді не виправила цих недоліків.

Зокрема, обєктивна сторона злочину, передбаченого ст. 364 КК України, як зловживання владою або службовим становищем виявляється у діянні, яке 1) вчиняється з використанням службового становища або влади; 2) здійснюється в межах повноважень, наданих особі за посадою чи в звязку з виконанням нею службових обовязків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться в причинному звязку із зазначеними наслідками.

Використання службовою особою влади чи службового становища передбачає використання тих повноважень, якими службова особа наділена у звязку із зайняттям нею певної посади чи здійсненням певної службової діяльності, тобто йдеться про соціально правовий статус службової особи, яка включає в себе сукупність прав і обовязків, що утворюють службову компетенцію винного, а також його соціальне значення, під яким розуміється службовий авторитет службової особи, престижу органу, організації чи установи, в якій вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових звязків і можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб,тощо. Ігнорування службовою особою наданими їй обовязками і може свідчити про використання їх всупереч інтересам служби. Реальним виразом вчинення діяння всупереч інтересам служби є його незаконність.

Тому для притягнення особи до відповідальності за ст. 364 КК України важливо встановити характер, зміст та обсяг повноважень , виявити коло тих службових обовязків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами (законами, постановами, положеннями, статутами , наказами, інструкціями, тощо).

Незважаючи на це, ні в постанові слідчого від 17 січня 2008 року про притягнення ОСОБА_6 як обвинуваченого, ні в аналогічних постановах державного обвинувача від 25 вересня 2008 року та від 26 грудня 2013 року щодо зміни обвинувачення не зазначено, в межах яких саме службових повноважень він діяв у даному випадку, яку істотну шкоду заподіяв та в чому вона полягає. Слід зазначити, що на вказану неповноту та неправильність досудового слідства вказувалось у постановах Дарницького районного суду м. Києва, так і в ухвалі Апеляційного суду міста Києва, а також з цих підставі справа уже поверталася на додаткове розслідування. Не дивлячись на те, що вказівки суду для органу дізнання, прокурора є обовязковими, органи досудового слідства та державний обвинувач, не усунули зазначених недоліків, а змінюючи ОСОБА_6 обвинувачення, виклали його у старій редакції. Із зміненого обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1,2 ст.364 КК України, не вбачається в межах яких повноважень, наданих йому за посадою чи у звязку з виконанням ним яких саме службових обов`язків, він діяв в даному випадку всупереч інтересам служби, яку істотну шкоду і кому він заподіяв та наявність причинного зв`язку між діями і істотною шкодою, та які тяжкі наслідки наступили.

Органи досудового слідства зазначаючи в обвинуваченні про наявність в діях ОСОБА_6 зловживання своїм службовим становищем всупереч інтересам служби та з корисливих мотивів, не вказав в яких конкретно його діях, що суперечили інтересам служби та його посадовим обовязкам вони вбачають ці порушення і в обвинувальному висновку не навели тому доказів.

Окрім того, слід зазначити, що органи досудового розслідування предявляючи обвинувачення ОСОБА_6 , як заступникудиректораНауково-дослідного інституту геодезії та картографії, за ч.1,2 ст. 364 КК України, зазначили, що він за попередньою змовою з ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем , всупереч інтересам служби, ввівши в оману потерпілих, що вони оформлять землевпорядну документацію, та посприяють у відведенні та приватизації даної земельної ділянки, заволоділи їх коштами.

При цьому, органи досудового розслідування, не врахували положення земельного законодавства, які регламентують порядок надання в користування чи передачу у власність громадянам земельних ділянок, а також порядку здійснення приватизації наданих земельних ділянок, що віднесено до компетенції органів місцевого самоврядування, та не встановили чи міг в силу своїх службових повноважень та компетенції, якою наділений Науково-дослідний інститут геодезії та картографії, в цьому сприяти ОСОБА_6 .. Не зясували, чи входило до повноважень ОСОБА_6 виконувати проект відведення земельних ділянок, чи вправі він за своєю посадою погоджувати та затверджувати ці проекти.
У своїх показаннях ОСОБА_6 , як на досудовому слідстві так і в суді, зазначав, що будь-яких обіцянок потерпілим у справі у вирішенні питань, повязаних з приватизацією земельних ділянок не давав, будь-яких грошових коштів від ОСОБА_8 за такі дії не отримував і сам став жертвою від його незаконних дій. Одночасно підтвердив, що він як фізична особа та фахівець в галузі геодезичних та землевпорядних робіт на прохання ОСОБА_8 та потерпілих проводив обміри земельних ділянок та складанням відповідних планів схем, за що отримував грошову винагороду.

Свідок ОСОБА_22 , який працює директором інституту геодезії та картографії у показаннях вказував, що будь-яких дій, що суперечили б інтересам служби або вплинули на престиж керованого ним наукового закладу в діях ОСОБА_6 не вбачається, оскільки в позаробочий час, він мав право займатися будь- якою діяльністю.

Зважаючи на викладене, суд позбавлений можливості усунути наведену неправильність досудового слідства неконкретність пред`явленого обвинувачення за ч.1, 2 64 КК України, оскільки цей обов`язок покладений на орган досудового слідства і прокуратуру.

Вказані порушення кримінально-процесуального закону з боку органів досудового слідства й суду, на думку колегії суддів, є істотними, оскільки порушують право на захист обвинуваченого, тому колегія суддів, приймаючи до уваги доводи засудженого та захисника про неправильність досудового розслідування, вважає, що вирок суду треба скасувати, а справу щодо ОСОБА_6 повернути прокурору, для проведення додаткового розслідування .

Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 Кримінально-процесуального кодексу України (1960 року), п.11,12, 15 розділу ХІ КПК України 2012 року,Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року №4651 - VI, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2014 року щодо ОСОБА_6 , в порядку ст. 365 КПК України (1960р.) скасувати.
Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст. 190 ч.1, 364 ч.1, 364 ч.2 КК України повернути прокурору Дарницького району м. Києва для проведення додатковогорозслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити без зміни підписку про невиїзд.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/75/15 Категорія КК: ч. 2 ст. 190, ч.1, 2 ст. 364, ч.1 ст.309

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_23
Доповідач - ОСОБА_1