Дата документу Справа № 324/1163/14-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Єд. унікальний № 324/1163/14-к
№ пров. 11-кп / 778/ 581/15 Головуючий в 1-й інст. - ОСОБА_1
Категорія - ст. 185,ч.3 ККУ Доповідач в 2-й інст. - ОСОБА_2

02 квітня 2015 року судова палата з кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

засуджених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , а також прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 ,

на вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

27.07.2006 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 185, ч.3; 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

22.11.2007 року тим же судом за ст.ст. 185, ч.2; 27, ч.5 - 185, ч.2; 70, ч.1; 70, ч.4 КК України до 3 років 02 місяців позбавлення волі; звільненого 22.08.2009 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 05 місяців 09 днів на підставі постанови Бережанського районного суду Тернопільської області від 13.08.2009 року;

засуджено за ст. 185, ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

- ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та мешканця АДРЕСА_2 ; раніше судимого;

22.11.2007 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 185, ч.2; 15, ч.3 - 185, ч.2; 195, ч.3; 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 25.02.2008 року вирок змінено, застосована ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

20.05.2010 року тим же судом за ст.ст. 289, ч.2; 309, ч.1; 69, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільненого 16.09.2011 року за постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 08.09.2011 року умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 08 місяців 08 днів позбавлення волі замінений на виправні роботи з утриманням на користь держави 15% заробітку;

засуджено за ст. 185, ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до нового покарання частково приєднано покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 20.05.2010 року і остаточно до відбуття призначено покарання у вигляді 4 років 02 місяців позбавлення волі.

За ст. 187, ч.3 КК України ОСОБА_14 та ОСОБА_11 виправдано за недоведеністю вчинення ними даного злочину.

Запобіжним заходом щодо обох засуджених до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою, початок строку покарання постановлено обчислювати кожному з засуджених з 12 березня 2012 року.

- ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_3 ; раніше судимого:

- 20.05.2010 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст.ст. 289, ч.2; 75; 76 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

- засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до нового покарання частково приєднане покарання за вироком суду від 20 травня 2010 року і остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 01 місяця позбавлення волі.

Запобіжним заходом щодо засудженого ОСОБА_12 до набрання вироком законної сили залишена підписка про невиїзд, початок строку відбування покарання постановлено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_12 .

Цим же вироком також засуджено ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , і ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , за ст.185, ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі кожного.

У відповідності до ст. 75 КК україни звільнені від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та та 1 рік 6 місяців відповідно, та з покладанням на кожного обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відносно засуджених ОСОБА_15 та ОСОБА_16 апеляцій не надходило.

Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_16 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_17 у відшкодування матеріальної шкоди 9 500 гривень, цивільний позов потерпілого ОСОБА_18 про відшкодування моральної шкоди в сумі 5 000 гр. залишений без розгляду.

Вирішена доля речових доказів.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 визнані судом винними в крадіжках чужого майна за наступних обставин.

На початку січня 2012 року близько 21-00 години ОСОБА_11 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_16 , з прилеглої до складського приміщення території по АДРЕСА_2 , таємно викрали карданний вал до трактора Т-150К та дві ресори до автомобіля ГАЗ-53 загальною вартістю 1700 гривень, які належали ОСОБА_17 .

Наприкінці лютого 2012 року близько 20-00 години ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_16 , діючи повторно, прийшли на територію того ж домоволодіння з метою викрадення чужого майна, де шляхом пошкодження металевої сітки в стіні проникли в складське приміщення, звідки таємно викрали майно того ж потерпілого ОСОБА_17 на загальну суму 3 800 гривень.

06 березня 2012 року в денний час ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_16 , діючи повторно, з того ж складського приміщення за вищевказаною адресою, до якого проникли через раніше зроблений ними отвір, за два рази протягом кількох годин таємно викрали різні запчастини до автомобілів та інше майно ОСОБА_17 на загальну суму 4 000 гривень.

В середині лютого 2012 року близько 21-00 години ОСОБА_10 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, за попередньою змовою зі ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , шляхом зриву навісного замка з вхідних дверей, проникли до нежитлового приміщення будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_19 на загальну суму 166 гривень.

В своїй апеляції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним в частині виправдення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 187 КК України, посилаючись на те, що, висновки суду щодо недоведеності цього обвинувачення не відповідають дійсності і є необгрунтованими, просить вирок в цій частині скасувати, матеріали кримінального провадження повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_10 вказує на суворість призначеного йому покарання і, посилаючись на позитивну характеристику з місця проживання, наявність на утриманні малолітньої дитини та матері, яка потребує допомоги з його боку, просить призначити йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

На ті ж обставини посилається в своїй апеляційній скарзі і засуджений ОСОБА_11 , який також просить вирок змінити і пом`якшити йому призначене покарання.

В доповненні до своїх апеляцій засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просять застосувати щодо них Закон України "Про амністію у 2014 році", посилаючись на те, що вони відбули вже більшу частину призначеного їм покарання, мають на утриманні малолітніх дітей.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 вважає висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_12 в крадіжці майна потерпілої ОСОБА_19 такими, що не відповідають фактичним встановленим судом обставинам, оскільки вони грунтуються лише на поясненнях про участь в цій крадіжці ОСОБА_12 засудженого ОСОБА_10 , який події злочину пам`ятає невпевнено, судом також достовірно не встановлений власник викраденого майна, як і власник самого будинку, з якого була здійснена крадіжка, чим суд припустився неповноти у з`ясуванні обставин злочину, отже, вважає, що беззаперечних доказів вчинення ОСОБА_12 вищевказаної крадіжки не добуто, тому просить вирок щодо ОСОБА_12 скасувати, а останнього новим вироком виправдати.

Заслухавши доповідь судді по справі, доводи прокурора, який підтримав апеляцію процесуального прокурора і заперечував проти задоволення апеляцій засуджених та адвоката ОСОБА_9 , пояснення засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та доводи їх захисників, які підтримали апеляції засуджених та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, доводи адвоката ОСОБА_9 та пояснення засудженого ОСОБА_12 , які підтримали апеляцію захисника, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційні скарги засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_12 , не підлягають задоволенню за таких підстав.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що суд в судовому засіданні правильно встановив фактичні обставини, за яких ОСОБА_11 та ОСОБА_16 заволоділи майном потерпілого ОСОБА_17 , а ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_15 заволоділи майном потерпілої ОСОБА_19 , належним чином оцінив їх в своєму вироку і правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно і поєднане з проникненням в інше примішення. Висновки суду в цій частині випливають з матеріалів кримінального провадження, які належним чином були досліджені в судовому засіданні і ніким з учасників судового процесу, крім засудженого ОСОБА_12 та його захисника, не заперечуються.

Що ж стосується доводів захисника засудженого ОСОБА_12 в його апеляційній скарзі про недоведеність вини останнього в крадіжці майна потерпілої ОСОБА_19 , як і належності саме їй викраденого майна, то ці доводи є хибними і не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що належність вкраденого майна саме потерпілій ОСОБА_19 була встановлена органом досудового розслідування, про що зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Крім того, в судовому засідання при розгляді даного кримінального провадження захисник обвинуваченого ОСОБА_12 не наполягав на виклику в судове засідання потерпілої ОСОБА_19 , а також не заявляв будь-яких клопотань щодо перевірки факту належності викраденого з будинку майна саме ОСОБА_19 , як і факту того, чи є цей будинок після смерті його попереднього власника житловим чи нежитловим, що взагалі немає значення для кваліфікації дій обвинувачених в скоєнні цієї крадіжки, тому посилання захисника в його апеляції на ці обставини, як на неповноту, якої припустився суд першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження, не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Не менш хибними є і посилання захисника на недоведеність вини ОСОБА_12 в співучасті в крадіжці майна потерпілої ОСОБА_19 разом з його братом ОСОБА_15 та ОСОБА_10 .

Так, доводи захисника про те, що висновки суду про винність ОСОБА_12 в цій крадіжці грунтуються лише на поясненнях про це в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_10 і іншими достовірними доказами не підтверджуються, не відповідають дійсності та матеріалам кримінального провадження, з яких вбачається, що в ході досудового розслідування, яке було розпочато за КПК України 1960 року, як ОСОБА_10 , такі і брати ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , допитувалися неодноразово в якості підозрюваних чи обвинувачених, проте, будучи допитаними окремо один від одного, в різний час, давали практично ідентичні пояснення щодо обставин цієї крадіжки, а також участі в ній ОСОБА_12 , і взагалі ролі кожного з співучасників в цьому злочині. ( т.2, а.с. 51-52; 53-54; 55-56; 57-58; 64-65), повною мірою підтвердили свої пояснення і в ході відтворення обставин та події злочину ( т.2, а.с. 91-94; 95-98; 102-111 ), і ці пояснення мають лише одну розбіжність, а саме, чия була ініціатива, ОСОБА_10 чи ОСОБА_12 , взяти з собою монтировку, за допомогою якоі в подальшому був зірваний навесний замок з вхідних дверей будинку ОСОБА_19 , речі, викрадені в цьому будинку, були вилучені частково за місцем проживання братів Спиця, частково у ОСОБА_10 , тому, якщо в судовому засіданні ОСОБА_10 в якихось деталях цього злочину виказував невпевненість, то це пояснюється лише давністю події злочину і не є підставою вважати ці пояснення недостовірними.

Крім того, пояснюючи причини, за якими він раніше себе начебто обмовляв, визнаючи свою провину в цій крадіжці, ОСОБА_12 вказував лише на те, що він не сподівався на таке суворе покарання за цю крадіжку, і, з огляду на те, що цей злочин вчинений ним в період іспитового строку, призначеного йому за попереднім вироком суду, умови відбуття якого йому були відомі, його пояснення виглядають вкрай непереконливо і тому недостовірно.

За таких обставин доводи апеляції захисника засудженого ОСОБА_12 про недоведеність вини останнього в співучасті у вчиненні крадіжки майна потерпілої ОСОБА_19 не відповідають дійсності, тому підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_12 та його виправдання судова колегія не вбачає.

Обираючи щодо ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України прийняв до уваги дані, що характеризують обвинуваченого, призначивши йому мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч.3 ст. 185 КК України, а також за правилами ст. 71 КК України призначив йому остаточний строк позбавлення волі, який є близьким до мінімально можливого строку за цими правилами, тому підстав і для зміни вироку в цій частині судова колегія також не вбачає.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 187 КК України, то вони є слушними, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законний, обгрунтований та мотивований.

Даний вирок суду в частині виправдення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 187 КК України зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає, оскільки винесений з суттєвими порушеннями вказаного закону.

Так, з вироку суду вбачається, що суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в інкрімінованому їм розбійному нападі на подружжя ОСОБА_18 та ОСОБА_20 з проникненням в житло останніх, але при цьому припустився неповноти у з`ясуванні обставин даного злочину, в зв`язку з чим висновок про недоведеність вини обвинувачених є передчасним.

Так, з матеріалов кримінального провадження і реєстру до обвинувального акту вбачається, що дана кримінальна справа була порушена і досудове розслідування в ній спочатку здійснювалося за нормами КПК України 1960 року і лише після повернення її на досудове розслідування останнє було продовжено з 27 березня 2014 року за нормами КПК України 2012 року.

З того ж реєстру до обвинувального акту вбачається, що матеріали досудового розслідування складались принаймні з 6 томів справи, проте до суду з обвинувальним актом були надіслані лише два з цих томів, решта матеріалів справи прокурором суду не надавалася і суд до цього прокурора не зобов`язував.

Між тим, з даних, що містяться в наданих суду матеріалах, вбачається, що решта матеріалів досудового розслідування, які судом не досліджувалися, містила пояснення в судовому засіданні потерпілих від розбійного нападу ОСОБА_18 та ОСОБА_20 , які на день розгляду справи останнім складом суду не мали змоги з різних поважних причин надати суду свої пояснення особисто, але допитувалися особисто іншим складом суду з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, отже, з огляду на раніше надані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пояснення, в яких вони повністю визнавали свою провину в даному розбійному нападі і які не містили будь-яких суперечностей в порівнянні з поясненнями обох потерпілих, ці докази могли бути визнані допустимими і піддані судом відповідній оцінці. Інші докази, якими орган досудового розслідування обгрунтовував обвинувачення, піддані судом однобічній та сумнівній оцінці, яка не відповідає матеріалам провадження і є непереконливою.

Більше того, отримавши від прокурора довідку про стан здоров`я потерпілої ОСОБА_20 , а також незважаючи на відсутність в матеріалах провадження заяви потерпілої про згоду на розгляд справи без її участі, суд взагалі припинив до остаточного розгляду справи і ухвалення в ній вироку надсилати на її адресу судові повістки з повідомленням дати і часу розгляду справи, що у відповідності до вимог п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку і у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст. 415 КПК України є підставою для призначення в даному кримінальному провадженні нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Що ж стосується доводів апеляційних скарг засуджених за ч.3 ст. 185 КК України ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про надмірну суворість призначеного їм покарання, то ці доводи не заслуговують на увагу з огляду на те, що обидва засуджених раніше притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, ОСОБА_11 нові аналогічні злочини вчинив в період невідбутого за попереднім вироком суду строку покараняя, на який він був звільнений умовно-достроково, призначений їм строк позбавлення волі є близьким до мініимального строку, передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України, судова колегія не вбачає підстав для пом`якшення обом строку покарання, в тому числі для застосування щодо ОСОБА_10 положень ст. 69 КК України. Не знаходить також судова колегія і підстав для застосування щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 Закону України "Про амністію у 2014 році" з огляду на те, що кримінальне провадження щодо них розглянуто не до кінця, на теперішній час вони обвинувачуються в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, відносно якого в Законі міститься заборона його застосування щодо засуджених за такий злочин і щодо цього обвинувачення судове рішення ще не ухвалено, тому підстави для застосування щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 акту амністії судова колегія вважає відсутніми.

З огляду на те, що вирок суду першої інстанції, за яким ОСОБА_10 та ОСОБА_11 засуджені за ст. 185, ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, набирає законної сили з моменту винесення даної ухвали апеляційного суду і за цим вироком вони продовжують відбувати це покарання, судова колегія вважає за можливе не вирішувати питання про запобіжний захід щодо обох засуджених в справі, що повертається на новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, судова колегія

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , адвоката Вараниці в інтересах засудженого ОСОБА_12 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити.

Вирок Пологівського районного суду Запорізької області від 11 грудня 2014 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в частині засудження їх за ч.3 ст. 185 КК України та призначеного покарання, а також щодо ОСОБА_12 залишити без змін.

Цей же вирок в частині виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст. 187 КК України скасувати, матеріали кримінального провадження в цій частині повернути до того ж суду першої інстанції на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Головуючий:

Судді: