Справа № 11-270-2007 p. Головуючий
суду 1 інстанції
ст.ст.307 ч.1, Марценюк
310 ч. 1 КК України Доповідач
апеляційного суду
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2007
року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду
Миколаївської області в складі:

головуючої
Погорєлової Г.М.

суддів: Губи
О.О., Пісного І.М.

за участю
прокурора Багірової В.А.

захисника
ОСОБА_1. розглянула у відкритому
судовому засіданні в
м. Миколаєві матеріали кримінальної справи за апеляцією
захисника ОСОБА_1. на вирок Братського районного суду Миколаївської області від
7 лютого 2007 p., яким засуджено

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
с. Троїцьке Вознесенського району Миколаївської області,
не працюючого, інваліда дитинства 3
групи (глухонімого), раніше не судимого в силу ст. 55 КК України 1960 р. за ст.307 ч. 2 КК України на 6 років
позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за
ст. 310 ч.1 КК
України на 6 місяців
арешту.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України
за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим
ОСОБА_2. визначено до відбуття 6
років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю
засудженого.

Постановлено
стягнути з засудженого на користь науково-дослідного
експертно-криміналістичного центру при УМВС України в Миколаївській області 563 грн. за
проведення судово-хімічних експертиз.

Згідно з вироком
суду ОСОБА_2. визнано винним у тому, що в 2006
р. в районі с. Петропавлівка
Братського району Миколаївської області він зібрав рослини дикоростучої
коноплі, які приніс додому по АДРЕСА_1,
подрібнив, висушив, відокремив від них стебла та насіння. Виготовлений
особливо небезпечний наркотичний засів -
маріхуану, вагою 55,5
гр. він зберігав за місцем проживання з метою збуту, а в подальшому збув:

·
13.11.2006
p., у період
часу з 12 до 13 год., канабіс
вагою 9,8 гр.
ОСОБА_3. за 10 грн.;

·
21.11.2006
р., о 17 год., канабіс вагою 2
гр. особі під псевдонімом ОСОБА_4. за 10
грн.;

2

- 22.11.2006 р., о 15 год. 05 хв., канабіс
вагою 19,4 гр.
особі під псевдонімом ОСОБА_5. за 60
грн.

Цього ж дня, у
період часу з 15 до 16 год., під час
обшуку за місцем проживання ОСОБА_2. знайдено та вилучено 24,3 гр. канабісу,
який він ОСОБА_2 зберігав з метою збуту, а також 35 кущів коноплі, що є наркотичним засобом, вагою 980 гр., яку
засуджений вирощував за місцем проживання.

В апеляції
захисник ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_2. просить вирок суду
скасувати, справу закрити. Зазначає про відсутність доказів в частині
обвинувачення ОСОБА_2. за ст. 310
ч.1 КК України. Посилається, що засуджений коноплю не вирощував, а коріння
коноплі були викопані за вказівкою працівників міліції на ділянці, яка хоч й
знаходиться неподалік від будинку матері засудженого, але їй не належить.
Стверджує, що раніше ця ділянка, розміром 2x3
м., використовувалася як звалище. Тому на думку апелянта 980 гр. коноплі
ОСОБА_2. не належить. Звертає увагу, що за поясненнями понятих ОСОБА_6. та
ОСОБА_7. фактично було виконано 35
корінців, а не кущів коноплі, а суд двічі відхилив заявлене клопотання про
огляд цих рослин, що має важливе значення.

Посилається, що
за епізодом від 13.11.2006
р. понятий ОСОБА_6. давав суперечливі показання та що він був запрошений
вже у відділ міліції. Вказує, що за епізодом від 21.11.2006 р. цей же понятий
підтвердив про спільне випасання з засудженим худоби протягом дня, що на думку
апелянта унеможливлює продаж засудженим наркотичного засобу в цей день ОСОБА_4.
За епізодом від 22.11.2006 p., вказує, що 70 грн., нібито від продажу канабісу
знайдені в кишені куртки матері засудженого, проте суд відхилив клопотання про
допит цього свідка щодо обставин з цього приводу. Вказує, що не усунено
протиріччя щодо процесуального положення ОСОБА_8., на якого в судовому
засіданні ОСОБА_2 вказав як на особу, яка помітила йому руки спеціальним
засобом. Також посилається на порушення норм КПК при проведенні обшуку,
оскільки ОСОБА_2є глухонімий, а постанова про проведення обшуку йому не
зачитувалася через відсутність навиків спілкування з такими особами у директора
будинку глухонімих ОСОБА_9. та що поняті були запрошені для участі в проведенні
обшуку лише після того, як в будинку вже побували працівники міліції.

Стверджує, що 24,3 гр. коноплі
ОСОБА_2 зберігав з метою власного вживання.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_1. на підтримку апеляції, думку
прокурора про залишення вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінальної
справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція
підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

3

Як вбачається з
протоколу судового засідання, судом допущені істотні порушення вимог
кримінально-процесуального закону, що перешкодили повно та всебічно розглянути
справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Так, судом
порушений принцип безпосередності дослідження доказів, передбачений ст. 257 КПК України. В
судовому засіданні оголошені показання свідків ОСОБА_4. та ОСОБА_5. - покупців
наркотичного засобу 21 та

22.11.2006 р. під час
проведення оперативних закупок, на які як на докази вини суд послався у вироку.
Зазначені свідки під цими вигаданими іменами включені до списку осіб, які
підлягали виклику в судове засідання. Проте, з протоколу судового засідання
вбачається, що не обговорювалося питання щодо процесуальних підстав оголошення
показань цих свідків відповідно до вимог ст. 306 КПК України або про їх допит
відповідно до вимог ч.ч.6-9 ст.303 КПК України. Крім того, без обговорення з
учасниками процесу питання про поважність причин, що перешкоджали явці в судове
засідання 06.02.2007 р.
свідків ОСОБА_6. та ОСОБА_7., оголошені їх показання, дані під час досудового
слідства. Проте, вже наступного дня -
07.02.2007 р. ці свідки безпосередньо допитані в судовому засіданні
та знов оголошені їх показання, дані під час досудового слідства, без
зазначення процесуальних підстав з числа

передбачених ст.
306 КПК
України. Саме ці показання навів суд у вироку, а не безпосередньо дані свідками
в судовому засідання, хоча згідно з вимогами ст. 323 КПК України, суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах,
які були розглянуті в судовому засіданні.

Заперечуючи
продаж наркотичного засобу, засуджений ОСОБА_2 в судовому засіданні заявив про
алібі, стверджуючи, що цілий день випасав худобу: 21.11.2006 р. разом з
ОСОБА_6, 22.11.2006 р. разом
зі своєю сестрою, тобто в ці дні вдома не знаходився і не міг продати коноплю. Свідок ОСОБА_6.
в судовому засіданні підтвердив, що разом з ОСОБА_2 випасав худобу цілий день 21.11.2006 р. (а.с.187-зв.)
Проте, свідку не ставилося питання, коли саме вони повернулися додому в цей
день, тобто до 17 год., о
котрий за версією обвинувачення проведена оперативна закупка, чи пізніше.
Стороною обвинувачення не було прийнято будь-яких заходів з приводу перевірки
заявленого алібі. Не дана оцінка цій заяві й судом, оскільки у вироку відсутнє
будь-яке мотивування з цього приводу, тобто алібі засудженого щодо 2-х епізодів
обвинувачення не спростовано.

Засуджений
ОСОБА_2 також заперечував продаж 13.11.2006
р. наркотичного засобу ОСОБА_3.,
який за матеріалами справи є наркозалежною особою та який за версією
органів досудового слідства з власної ініціативи видав працівникам міліції коноплю. Оголосив в
судовому засіданні показання свідка ОСОБА_3., щодо
якого були дані про його смерть, яка настала

ІНФОРМАЦІЯ_2., суд поклав
показання цього свідка в основу вироку за даним

епізодом
обвинувачення. Проте, виходячи з принципу всебічного, повного та

4

об'єктивного
розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, передбаченого ст. 67 КПК України, суд
не вказав у вироку, чому він надав перевагу як доказу поясненням свідка
ОСОБА_3., які об'єктивно неможливо перевірити в судовому засіданні, в
порівнянні з поясненнями засудженого, який спростовував це обвинувачення. Немає
у вироку й посилання на те, чим, крім пояснень ОСОБА_3., доведена
належність виданої ним наркотичної речовини саме засудженому.

Щодо
обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 310
ч.1 КК України у незаконному вирощуванню коноплі, то суд не звернув увагу
на неконкретність обвинувачення. Згідно з вимогами ст. 64 ч.1 п.1 КПК України при
провадженні досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді
підлягають доказуванню подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини
вчинення злочину). Проте, текст цього обвинувачення зводиться лише до факту
виявлення 35 кущів
коноплі 22.11.2006 р. під
час проведення обшуку за місцем проживання засудженого. Наводячи у вироку як
доказ дані протоколу обшуку від 22.11.2006
р. (а.с.43-43-зв.), суд також не звернув увагу на наявність в протоколі
ознак виправлення та дописок в тексті (російською мовою) «кусты...обработанные сапой размеры
2x3 м.». Свідкам ОСОБА_7. та ОСОБА_6.
(понятим при проведенні
даної слідчої дії) в судовому засіданні не ставилися питання з приводу
відповідності записів в цьому протоколі виконаним діям. Проте, обидва свідка в
своїх поясненнях суду підтвердили про виявлення не кущів, а корінців коноплі та
у висушеному виді. Крім того, свідок ОСОБА_6. суду пояснив, що ці корінці росли
на смітнику, на необробленій території (а.с.187-об.). В акті експертизи
наркотичних засобів від 23.11.2006
p., тобто
проведеної на другий день після обшуку, також зазначено, що речовина рослинного
походження є висушеною, (а.с.71-72).

Прийшовши до
висновку про доведеність вини ОСОБА_2. у вчиненні злочину, передбаченому ст. 310 ч.1 КК України,
суд в порушення вимог ст. 67
КПК України не дав оцінки наведеним обставинам, які мають істотне значення
для правильного розгляду справи.

З огляду на
невизнання ОСОБА_2 вини за всім обвинуваченням, на заявлене ним алібі за
частиною обвинувачення, є вкрай важливим дотримання судом процесуального
порядку дослідження доказів та їх оцінки, а також визначення предмету
доказування стосовно диспозиції кримінального закону.

На підставі
викладеного, вирок суду підлягає скасування, а справа -направленню на
новий судовий розгляд в той же суд, але в іншому складі суду, під час якого
слід усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінально-процесуального
закону, що перешкодили повно та всебічно розглянути дану справу.

5

Враховуючи
характер та ступінь тяжкості обвинувачення, колегія суддів не знаходить підстав
для зміни обраного запобіжного заходу ОСОБА_2. у виді взяття під варту.

Керуючись
ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляцію
захисника ОСОБА_1. задовольнити частково.

Вирок Братського
районного суду Миколаївської області від 7
лютого 2007 р. у відношенні
ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд,
але в іншому складі суду.

Запобіжний захід
ОСОБА_2. у виді взяття під варту залишити без зміни.