АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/383/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Мурманськ, Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, не проживаючого в цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , не офіційно працюючого робітником «Домбуд», маючого на утриманні двох малолітніх дітей, 2010 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.01.1998 року Ватутінським районним судом м.Києва за ст.ст.17, ст.141 ч.2; 143 ч.2; 141 ч.2; 42 КК України до двох років позбавлення волі, звільненого 19.08.1999 року на підставі Закону України «Про амністію» від 16.07.1999 р.;
- 15.06.2000 року Київським міським судом за ст.117 ч.4 КК України до 8 років позбавлення волі; звільненого 11.01 2008 року по відбуттю строку покарання ;
- 24.09.2010 року Святошинським районним судом Києва за ст.15, 185 ч.2, 71 до 2 років 6 місяців позбавлення волі; звільненого 04.10.2013 року по відбуттю строку покарання;
- 09.04.2014 року Оболонським районним судом м.Києва за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Подільського районного суду м.Києва від 04 грудня 2014 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Оболонського районного суду м.Києва від 09.04.2014 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.

Запобіжний захід у виді домашнього арешту скасовано.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , 03.04.2014 року, приблизно о 18 год. 40 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Фуршет», що розташований по вулиці Ярославській, 56А в м.Києві, звернув увагу на представлені для продажу у відділі морепродуктів рибу «Сьомга», що належить ДП «Рітейл Центр», та у нього виник умисел спрямований на їх таємне викрадення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , приблизно о 18.43 годин, впевнившись, що за його діями ніхто сторонній не спостерігає, таємно, викрав з торгівельної полиці два шматки слабосоленої риби «Сьомга», марки виробника «Світязь», вагою 200 грамів кожен, вартість кожного шматка становить 58 гривень 05 копійок та два шматки слабосоленої риби «Сьомга», марки «Світязь», для приготування суші, вагою 180 грамів кожен, вартість кожного шматка складає 58 гривень 05 копійок, що належать ДП «Рітейл Центр», чим завдав матеріальної шкоди на загальну суму 232 гривні 20 копійок.
Викрадені морепродукти ОСОБА_8 , заховав під свій верхній одяг, у відділі побутової хімії та не оплативши вартість вказаного товару пройшов касову зону та направився до виходу.
Проте, через обставини, котрі не залежали від волі ОСОБА_8 , злочин не було закінчено, хоча останній і виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки підійшовши до виходу з вищевказаного магазину, намагаючись залишити місце скоєння злочину, він був затриманий працівниками охорони даного торгівельного закладу, а викрадені морепродукти були вилучені працівниками міліції, які прибули за викликом до приміщення магазину.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор прокуратури Подільського району м.Києва ОСОБА_6 та заст.прокурора м.Києва ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

У поданій апеляційній скарзі прокурор прокуратури Подільського району м.Києва ОСОБА_6 просить вирок Подільського районного суду м.Києва від 04 грудня 2014 року в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточне покарання призначити у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі, а покарання за вироком Оболонського районного суду м.Києва від 09.04.2014 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.
Обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою

В іншій частині вирок залишити без змін.

Апелянт вважає, що призначене судом першої інстанції покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Зазначає, що судом при призначенні покарання не враховано те, що ОСОБА_8 не надав жодних документів, що підтверджують наявність у нього на утриманні дітей, не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, неодноразово судимий.

Крім того, судом не достатньо враховано суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії середньої тяжкості та за який передбачено покарання у виді позбавлення волі до 5 років, а також те, що суб`єктивна сторона даного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом. ОСОБА_8 неодноразово судимий за умисні корисливі злочини та навіть після реального відбування покарання повторно вчинив новий злочин з корисливих мотивів, що підвищує суспільну небезпеку скоєного злочину. Тому, апелянт вважає, що звільнення ОСОБА_8 від покарання з випробуванням не буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

У поданій апеляційній скарзі заст.прокурора м.Києва ОСОБА_7 просить вирок Подільського районного суду м.Києва від 04 грудня 2014 року в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України вирок Оболонського районного суду м.Києва від 09.04.2014 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію дій, апелянт посилається на незаконність та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідність, а саме судом не застосовано положення ч.4 ст.70, ст.72 КК України, які підлягають обов`язковому застосуванню.

Призначене ОСОБА_8 реальне покарання за вироком Подільського районного суду м.Києва від 04.12.2014 року та покарання за вирокм Оболонського районного суду м.Києва від 09.04.2014 року, призначене із застосуванням ст.75 КК України, не можуть поглинати одне одного чи складатися, тому вирок Подільського районного суду м.Києва від 04.12.2014 року підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав повністю апеляційну скаргу заст.прокурора м.Києва ОСОБА_7 та частково апеляційну скаргу прокурора прокуратури Подільського району м.Києва ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідност.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винності, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг про те, що призначене ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75,76 КК України не буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Як убачається з матеріалів справи, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до кримінальних правопорушень середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, по місцю проживання характеризується позитивно, не офіційно працює робітником «Домбуд», проживає в цивільному шлюбі з ОСОБА_9 , має на утриманні двох малолітніх дітей, тяжко хворий та потребує невідкладного хірургічного втручання, перший етап якого призначений на 10.12.2014 р. з подальшим лікуванням.

Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття обвинуваченого ОСОБА_8 . Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 судомпершої інстанції не встановлено.
Враховуючи наведені обставини у їх сукупності, а також приймаючи до уваги дані про стан здоров`я ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , можливе без ізоляції від суспільства.

Однак, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання, з застосуванням ст.75 КК України, оскільки він не грунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст.65 КК України, згідно з якими, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції в достатній мірі не врахував та не дав оцінку тому, що ОСОБА_8 не надав жодних документів, що підтверджують наявність у нього на утриманні неповнолітніх дітей, він не працює, суспільно-корисною діяльністю не займається, неодноразово судимий.

Тому застосування ст.75 КК України з урахуванням даних про особу обвинуваченого у даному випадку є необґрунтованим.

В той же час враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив замах на викрадення продуктів харчування на незначну суму, тяжких наслідків від його дій не наступило, його незадовільний стан здоров`я, колегія суддів вважає, що йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції ч.2 ст.185 КК України на мінімальний строк, оскільки його виправлення та перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства. А таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, апеляційні скарги прокурорів підлягають задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 за ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання з ухваленням у цій частині нового вироку; в решті вирок суду щодо ОСОБА_8 необхідно залишити без змін.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Подільського району м.Києва ОСОБА_6 та заст.прокурора м.Києва ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Подільського районного суду м.Києва від 04 грудня 2014 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді 1 рокупозбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України вирок Оболонського районного суду м.Києва від 09.04.2014 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислювати з 02.06.2015 року, з моменту затримання на підставі ухвали колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м.Києва від 24.02.2015 року.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4