АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХЕРСОНСКОЙ ОБЛАСТИ

Дело № 11/791/26/2015 Председательствующий в 1-й инстанции: ОСОБА_1
Категория: ч. 5 ст.191 УК Украины Докладчик: ОСОБА_2
24 февраля 2015 года г. Херсон
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Херсонской области в составе:
Председательствующего - судьи ОСОБА_2 ,
судей: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
с участием прокурора: ОСОБА_5 ,
защитников: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
осужденных: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Херсоне уголовное дело по апелляциям адвоката ОСОБА_7 в интересах осужденного ОСОБА_10 , осужденного ОСОБА_9 , осужденного ОСОБА_11 и адвоката ОСОБА_6 в его интересах, а также прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Суворовского районного суда г. Херсона от 18 июня 2013 года,
Этим приговором осуждены:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гражданин Украины, ранее не судимый,
- по ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 УК Украины на три года лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на один год;
- по ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 УК Украины на три года лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на два года.
На основании ст. 70 УК Украины, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание три года два месяца лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на два года.
Срок отбывания наказания исчисляется с момента задержания.
Мера пресечения подписка о невыезде.
Повод ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , гражданин Украины, ранее не судимый,
- по ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 УК Украины на три года лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на один год;
- по ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 УК Украины на три года лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на два года.
На основании ст. 70 УК Украины, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание три года два месяца лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на два года.
Срок отбывания наказания исчисляется с момента задержания.
Засчитано в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 28.10.2010 по 23.01.2012 года.
Мера пресечения подписка о невыезде.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , гражданин Украины, ранее не судимый,
- по ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 УК Украины на три года лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на один год;
- по ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 191 УК Украины на три года лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на два года.
На основании ст. 70 УК Украины, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание три года два месяца лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей сроком на два года.
Срок отбывания наказания исчисляется с момента задержания.
Мера пресечения подписка о невыезде.
Постановлено взыскать с ОСОБА_11 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 солидарно в пользу ООО «Ремако» 40 737 грн. 52. в счет возмещения материального ущерба.
Судом разрешен вопрос о судебных издержках и вещественных доказательствах.
Приговором суда ОСОБА_9 , ОСОБА_10 и ОСОБА_11 признаны виновными и осуждены за преступления, совершенные ними при таких обстоятельствах.
1. ОСОБА_9 , ОСОБА_10 и ОСОБА_11 по предварительному сговору с другими должностными лицами военизированной охраны Одесской железной дороги, злоупотребляя своим служебным положением, умышленно, по мотиву присвоения чужого имущества, в ночь с 23 на 24 июля 2010 года во время охраны материальных ценностей на станции Херсон Одесской железной дороги, путём взлома скобы вентиляционного канала вагона - цистерны № 73949653, используя шланг и насос, слили с этой цистерны 5 773 кг. дизельного топлива, принадлежащего ООО «Ремако», чем причинили ущерб, указанному предприятию на суму 40 737,52 грн. Похищенное топливо подсудимые реализовали, а вырученные деньги поделили между собой.
2. Кроме того, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 и ОСОБА_11 по предварительному сговору с другими должностными лицами военизированной охраны Одесской железной дороги, злоупотребляя своим служебным положением, умышленно, по мотиву присвоения чужого имущества, повторно, в ночь с 21 на 22 октября 2010 года в период несения службы по охране материальных ценностей, повредив скобу вентиляционного клапана цистерны № 72845407, находившейся на 18 пути в центральной части станции Херсон, с помощью шланга и насоса слили 2720 кг. бензина марки А-95 стоимостью 20 859,05 грн., принадлежащего ООО «Укрспецтранс», который пытались похитить, однако преступление не довели до конца по независящей от них причине, так как были задержаны правоохранительными органами.
- адвокат ОСОБА_7 в интересах осужденного ОСОБА_10 просит изменить приговор суда, в связи с несоответствием назначенного наказания степени тяжести преступления и личности подсудимого, его данных, которые указывают на возможность смягчить ему наказание и применить ст. 75 УК Украины. Считает, что суд, принимая решение о назначении меры наказания должен учитывать степень тяжести совершенного преступления, характеризующие данные подсудимого, другие обстоятельства дела, которые смягчают и отягчают наказание. Так, по мнению адвоката, подсудимый ОСОБА_10 имеет ряд положительных данных, характеризующих его личность, а именно: ранее не судим, административных санкций к нему не применялось, на учёте в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, имеет исключительно позитивные характеристики с места постоянного проживания, на его иждивении находятся трое несовершеннолетних детей, досматривает свою мать пожилого возраста, его явка с повинной, совершение преступления впервые. В совокупности вышеперечисленных смягчающих наказание обстоятельств, характеризующих данных его личности, просит приговор суда изменить и назначить наказание ОСОБА_10 с применением ст. 75 УК Украины.
- осужденный ОСОБА_9 просит отменить приговор суда первой инстанции в части его осуждения по ст. 27 ч. 5, ст. 191 ч. 3 УК Украины и назначить ему наказание по ст. 15 ч. 2, ст. 27 ч. 5, 191 ч. 3 УК Украины с применением ст. 75 УК Украины. Считает, что суд принял решение с нарушением норм уголовно-процессуального закона и не правильным применением уголовного закона, чем допустил односторонность в рассмотрении дела. Указывает, что суд не учёл недоказанность его вины по эпизоду завладения имуществом 24 июля 2010 года, а допрошенные в судебном заседании свидетели не подтвердили факт совершения преступления 24 июля 2010 года. Кроме того, судом не учтено, что 23 июля 2010 года цистерна № 73949653, с которой было совершено завладение нефтепродуктами, пришла на станцию уже с отбитой скобой и пломбой. По мнению подсудимого суд, верно, квалифицировал его действия по ст. 191 ч. 3 УК Украины, сославшись на применение ст. 15 ч. 3 УК Украины, однако, назначая наказание, суд не в полной мере учел характеризующие его личность данные, а именно: наличие первой судимости, позитивные характеристики, частичное признание вины и чистосердечное раскаяние, нахождение на его содержании троих малолетних детей и пожилых родителей.
- осужденный ОСОБА_13 и адвокат ОСОБА_6 в его интересах просят приговор суда первой инстанции изменить и применить к нему ст. 75 УК Украины. Считают, что применение ст. 75 УК Украины не является назначением слишком мягкого наказания, поскольку применение или не применение указанной статьи не может считаться слишком мягким или слишком строгим наказанием. Поэтому указание в определении апелляционного суда об отмене приговора за мягкостью назначенного наказания не избавляло суд первой инстанции от обязанности при назначении наказания мотивировать его назначение реально лицу впервые осуждаемому, положительно характеризующемуся, имеющему семью, на иждивении несовершеннолетнего ребенка, признавшему вину, раскаявшемуся в содеянном, роль которого в преступлении второстепенная. Кроме того, указывают, что события, за которые осужден ОСОБА_11 имели место три года назад, и за это время он не привлекался ни к какому виду ответственности, вел законопослушный образ жизни, и таким образом, добросовестным трудом и надлежащим поведением доказал свое исправление, и поскольку он не представляет угрозы для общества, считает нет оснований применять к нему реальное лишение свободы.
- в дополнениях к апелляции от 19.02.2015 осужденный ОСОБА_11 просит приговор суда изменить, применить к нему ст. 75 УК Украины. По эпизоду осуждения от 23-24.07.2010 года по ст. 27 ч. 5, ст. 191 ч. 3 УК Украины производство прекратить, отменив приговор в этой части в связи с недоказанностью вины в совершении преступления. В обоснование своих требований указывает, что в подтверждение его вины в приговоре приведены доказательства, которые непосредственно не свидетельствуют о совершении им преступления. Ссылка в приговоре как на доказательство его вины распечатки аудиозаписи телефонных переговоров вызывает сомнение в допустимости этого доказательства, поскольку в деле отсутствуют соответствующие протоколы розыскных действий, а также соответствующее постановление апелляционного суда о предоставлении разрешения на временное ограничение прав и свобод гражданина с указанием о возбуждении оперативно-розыскного дела, период времени, на которое дано такое разрешение, конкретный вид мероприятия. Кроме того, признательные показания на досудебном следствии, на которые сослался суд в приговоре, не соответствуют действительности, поскольку в тот период времени он пребывал в состоянии депрессии, вызванной привлечением к уголовной ответственности, систематически употребляя алкоголь. Просит также принять во внимание привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие на иждивении матери преклонного возраста, которая является инвалидом 2 группы и несовершеннолетней дочери 2000 года рождения.
- в дополнениях и изменениях к апелляции от 23.02.2015 осужденный ОСОБА_11 и адвокат ОСОБА_6 в его интересах просят приговор Суворовского районного суда г. Херсона от 18.07.2013 года отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение. В обоснование своих требований указывают, что суд не предоставил подсудимому ОСОБА_9 право выступить с последним словом. Кроме этого, в судебном заседании 18.06.2013 года, во время последнего слова подсудимых в связи с неявкою подсудимых ОСОБА_14 и ОСОБА_15 , суд, не удаляясь в совещательную комнату, не вынося мотивированное постановление, протокольно выделил уголовное дело в отношении ОСОБА_14 и ОСОБА_15 в отдельное производство. При этом суд не учел, что выделение уголовного дела в отношении указанных лиц негативно отразится на дальнейшей объективности рассмотрения и постановления судебных решений. Так постановленный вследствие отдельного рассмотрения приговор в отношении ОСОБА_14 и ОСОБА_15 был отменен определением апелляционного суда Херсонской области от 30.09.2014, а дело направлено на новое судебное рассмотрение. При этом апелляционный суд указал на необходимость проверить доводы подсудимых об их алиби 24.07.2010. При этом ОСОБА_11 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 осуждены за совершение преступления 24.07.2010 по предварительному сговору с другими должностными лицами ВОХР как пособники. Кроме этого, указывают на нарушение процедуры судебных прений, в которых фактически не выступили защитники подсудимых.
- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит отменить приговор, дело направить на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судом уголовного закона, и несоответствии назначенного наказания степени тяжести совершенных преступлений, а так же личности осужденных вследствие мягкости. По мнению прокурора, суд безосновательно исключил из обвинения ОСОБА_10 , ОСОБА_9 и ОСОБА_11 квалифицирующий признак преступления, предусмотренного ст. 191 ч. 5 УК Украины как совершение преступления организованной группой, поскольку на досудебном следствии были установлены признаки организованной группы.
Выслушав доклад судьи апелляционного суда относительно сути поданных апелляций, мнение прокурора, которая поддержала свою апелляцию и частично поддержала апелляции остальных участников процесса в части отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение, выслушав пояснения осужденных ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 и их защитников, поддержавших свои апелляции и полагавших, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению в части отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение, в прениях стороны остались на прежних позициях, выслушав последнее слово осужденных ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в котором они просили удовлетворить свои апелляции, проверив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляция адвоката ОСОБА_7 в интересах осужденного ОСОБА_10 , удовлетворению не подлежит, а апелляции остальных участников судебного процесса подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствие с п. 13 ч. 2 ст. 370 УПК Украины (1960 года), приговор во всяком случае подлежит отмене, если нарушены требования статей настоящего Кодекса устанавливающих неизменность состава суда, предоставление подсудимому права выступить в прениях и с последним словом.
Как усматривается из протокола судебного заседания (т. 7 л.д. 91), подсудимому ОСОБА_9 судом не было предоставлено право выступить с последним словом, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона и безусловным основанием для отмены приговора.
Кроме этого судом были допущены нарушения требований ст. 26 ч. 2 УПК Украины (1960 года) связанные с процедурой выделения уголовного дела в отношении ОСОБА_14 и ОСОБА_15 в отдельное производство, что негативно отразилось на дальнейшей объективности рассмотрения и постановления судебных решений.
Как видно из обжалуемого приговора Суворовского районного суда г. Херсона от 18 июня 2013 года ОСОБА_11 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 осуждены за совершение преступления 24.07.2010 по предварительному сговору с другими должностными лицами ВОХР как пособники.
Однако, приговор Суворовского районного суда от 12 сентября 2013 года в отношении ОСОБА_14 и ОСОБА_15 был отменен определением апелляционного суда Херсонской области от 30.09.2014, а дело направлено на новое судебное рассмотрение. При этом апелляционный суд указал на необходимость проверить доводы подсудимых об их алиби 24.07.2010.
При таких обстоятельствах, выводы суда о совершении ОСОБА_11 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 преступления 24.07.2010 по предварительному сговору с другими должностными лицами ВОХР основываются на неполно исследованных в судебном заседании доказательствах и нуждаются в дополнительной проверке.
Кроме этого, в обоснование доказанности вины ОСОБА_11 , ОСОБА_10 и ОСОБА_9 в совершении хищения в ночь с 23 на 24 июля 2010 года дизельного топлива, принадлежащего ООО «Ремако», суд сослался на расшифровку аудиозаписей телефонных разговоров в период с 23 по 25 июля 2010 года между подсудимыми, при этом не проверил, получены ли эти данные в установленном законом порядке, уполномоченным на то лицом и можно ли их принять в контексте правовых позиций, изложенных в Решении Конституционного Суда Украины от 20 октября 2011 года № 12-рп/2011 по делу по конституционному представлению Службы безопасности Украины относительно официального толкования положений части третьей статьи 62 Конституции Украины.
Таким образом, приговор суда нельзя признать законным и обоснованным, а поэтому он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить указанные в данном определении нарушения уголовно-процессуального закона, после чего всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, проверить доводы осужденных ОСОБА_11 , ОСОБА_9 и прокурора, изложенные в их апелляциях, дать надлежащую оценку собранным и исследованным доказательствам в их совокупности, и принять законное, обоснованное и справедливое судебное решение.
Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины (в редакции 1960 года), коллегия судей, -
Апелляцию адвоката ОСОБА_7 в интересах осужденного ОСОБА_10 - оставить без удовлетворения.
Апелляции осужденного ОСОБА_9 , осужденного ОСОБА_11 и его адвоката ОСОБА_6 , а также прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.
Приговор Суворовского районного суда г. Херсона от 18 июня 2013 года в отношении ОСОБА_10 , ОСОБА_9 и ОСОБА_11 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Судьи: (подписи)
Согласно оригинала,
Судья: ОСОБА_2