АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0002427 за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст. 336 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, працюючий на шахті «Благодатна», одружений, який проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ст. 336 КК України до 6 місяців арешту.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи військове звання солдат, з 31.05.2013 року зарахований у військовий запас та поставлений на облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 як військовозобов`язаний. 15.08.2014 року військовозобов`язаний ОСОБА_7 , на виконання Указу Президента України № 607/2014 «Про часткову мобілізацію» для проходження медичного огляду прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 . За висновком медичного огляду військовозобов`язаний ОСОБА_7 був визнаний придатним до військової служби та того ж дня - 05.08.2014 року у приміщенні службового кабінету ІНФОРМАЦІЯ_2 військовозобов`язаний ОСОБА_7 отримав повістку на 08 серпня 2014 року на 08.00 год. для відправлення до військової частини у команду № НОМЕР_1 .

Будучи заздалегідь попередженим про необхідність явки до ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_2 на 08.00 год. 08.08.2014 року, достовірно знаючи про час та місце відправлення у війська в зв`язку з призовом за частковою мобілізацією, але маючи на меті злочинний умисел, направлений на ухилення від призову на мобілізацію, порушуючи вимоги ст.65 Конституції України, ст.ст.1,2 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 607/2014 «Про часткову мобілізацію», порядок комплектування Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин та правових підстав на відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, керуючись небажанням буті призваним для несення служби в рядах Збройних Сил України, військовозобов`язаний ОСОБА_7 умисно ухилився від призову за мобілізацією, не з явившись у визначений час до Павлоградського ОМВК /а.п.27-29/.

В апеляції: прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а саме безпідставністю застосування судом ст. 69 КК України, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі /а.п.16-17/.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію частково та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляції прокурора та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши її доводи, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_7 у скоєнні злочину, за який він засуджений, кваліфікація його дій за ст.336 КК України - ухилення від призову за мобілізацією, учасниками судового провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції не перевіряються.

При призначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь громадської небезпеки вчиненого злочину на час проходження особливого періоду в державі, дані про особу обвинуваченого. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Серед пом`якшуючих обставин суд зазначив те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше не притягався до кримінальної відповідальності та не судимий, має позитивну характеристику та малолітню дитину на утриманні. З урахуванням викладеного, відповідно до ст. 69 КК України, суд дійшов висновку про можливість перейти до більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ст. 336 КК України та призначити обвинуваченому покарання у вигляді арешту на строк 6 місяців.

З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується на таких підставах.

Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку в мотивувальній частині належним чином взяв до уваги підвищену суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим правопорушення, оскільки в даному випадку мобілізація пов`язується з умовами особливого періоду в державі з загрозою нападу, небезпекою державній незалежності України. Вчинений ОСОБА_7 злочин, що передбачений розділом XIV КК України, має родовим об`єктом суспільні відносини, що забезпечують обороноздатність України, її незалежність, територіальну цілісність та недоторканість. Важливість цього об`єкта обумовлена тим, що у відповідності до ст. 17 Конституції України «захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення економічної і інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього українського народу».

Що ж стосується доводів прокурора, які він зазначив у своїй апеляційній скарзі, щодо необґрунтованості застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ст. 69 КК України, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до абз. 1 п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 р. № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Обставини, що пом`якшують покарання, як одна з підстав застосування ст. 69 КК, повинні мати певну кількісну і якісну характеристики. Суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох (двох чи більше) таких обставин. Ці обставини можуть бути або зазначені в ч. 1 ст. 66 КК, або визнані судом такими, що пом`якшують покарання, в силу ч. 2 цієї статті. Вони повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості перш за все злочину, хоча їх наявність впливає і на рівень небезпечності особи самого винного. Нарешті, ці обставини повинні знижувати ступінь тяжкості злочину досить істотно.

Дані про особу винного як самостійна підстава призначення більш м`якого покарання повинні оцінюватися судом перш за все з точки зору можливості досягнення таким (більш м`яким) покаранням тих цілей, що сформульовані в ч. 2 ст. 50 КК. Однак у всіх випадках застосування ст. 69 КК суд повинен встановити і вказати у вироку на такі позитивні дані про особу винного, які дають йому можливість дійти обґрунтованого припущення про те, що призначення в конкретному випадку більш м`якого покарання, ніж передбачено законом (санкцією), є дійсно необхідним і буде цілком достатнім для виправлення винного і попередження нових злочинів.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності двох розглянутих підстав застосування ст. 69 КК в їх єдності і сукупності. Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, хоча і такі, що істотно знижують ступінь тяжкості злочину, але разом з тим у справі відсутні дані, які певним чином (позитивно) характеризують особу винного, застосування ст. 69 КК недопустиме. Не має права застосувати цю норму суд і тоді, коли ним встановлені лише дані, що позитивно характеризують особу винного, а обставини, які пом`якшують покарання, у справі відсутні.

Цих вимог закону суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, не дотримав. Так, він, визнавши за можливе призначити ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК більш м`яке покарання, ніж установлено санкцією ст. 336 цього Кодексу, виходив тільки з того, що обвинувачений раніше не притягався до кримінальної відповідальності та не судимий, має позитивну характеристику та малолітню дитину на утриманні. Але суд не зазначив у вироку, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Водночас суд, всупереч вимогам ст. 65 КК, не взяв до уваги встановлені ним дані про те, що обвинувачений вину в судовому засіданні визнав лише частково, вважає, що не повинен бути призваним за частковою мобілізацією, оскільки свого часу не проходив військову службу, що свідчить про небажання ОСОБА_7 виправитися, а також про те, що він становить суспільну небезпечність.Тому висновок суду про можливість застосування до обвинуваченого більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ст. 336 КК, не є переконливим та не відповідає закону.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала наведені в апеляції прокурора доводи про безпідставність призначення обвинуваченому покарання у виді арешту обґрунтованими, вважаючи, що таке покарання не відповідає його меті виправленню та запобіганню вчиненню нових злочинів, а тому є явно несправедливим унаслідок м`якості.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції порушив загальні засади призначення покарання, передбачені Кримінальним кодексом України, не дотримався принципу індивідуалізації покарання, не врахував тяжкість вчиненого злочину та дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке не є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 підлягає скасуванню згідно з ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України вироку суду апеляційної інстанції.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414 КПКУкраїни, колегія суддів,-

З а с у д и л а :

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання за ст. 336 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В інший частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2014 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4