Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/568/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.06.2015 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000041 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Прага, Олександрійського району, Кіровоградської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, проживає: АДРЕСА_1 , не судимий, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.

Також, стягнуто із ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1645203 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Так, ОСОБА_8 , будучи засновником, власником та директором в одній особі приватного підприємства «Грейн Знам`янка», діючи на пропозицію невстановлених судом осіб, спрямовану на заволодіння грошовими коштами АКБ соціального розвитку «Укрсоцбанк», шляхом обману достовірно знаючи про відсутність у власності підприємства сільськогосподарської техніки комбайн марки « JohnDeer» 9680 WTC, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; «JohnDeer» 9680 WTC 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та «RopaEuroTiger», 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 27.05.2008 року в м. Кіровограді, у невстановлений судом час звернувся до КОФ АКБ «Укрсоцбанк», що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Леніна, 25, із заявою про розгляд питання можливості надання підприємству кредиту в сумі 350 000 доларів США строком на один рік для поновлення оборотних коштів. Для реалізації своїх незаконних намірів, ОСОБА_8 за попередньою змовою із невстановленими особами надали до банку неправдиві документи, що містили у собі недостовірні відомості, а саме: довідки про фінансовий обіг грошових коштів підприємства, фіктивні договори з оборотними активами ПП « Грейн - Знам`янка» та копії свідоцтв про реєстрацію машин вказаних вище комбайнів, що пропонувались у заставу.
Внаслідок зазначених незаконних дій ОСОБА_8 та невстановлених судом осіб, які умисно достовірно знаючи про фіктивність наданих до банківської установи для отримання кредиту документів з метою заволодіння грошовими коштами банку шляхом обману ввели в оману представників банку, та 06.06.2008 року у невстановлений досудовим розслідуванням час між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» від імені та інтересів якого виступало КОФ АКБ «Укрсоцбанк», що знаходиться за адресою:м. Кіровоград, вул. Леніна 25, та приватним підприємством «Грейн - Знам`янка» в особі директора підприємства ОСОБА_8 укладено кредитний договір № 420/287 ЮО2 та відкрито підприємству не відновлювальну кредитну лінію в сумі 350 000 доларів США, що станом на момент оформлення кредиту еквівалентне 1645203 грн., строком на 12 місяців із нарахуванням 12% річних.
В якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, а також можливих штрафних санкцій та пені ОСОБА_8 , продовжуючи за попередньою домовленістю із невстановленими судом особами виконання злочинних дій, спрямованих на заволодіння грошовими коштами банку шляхом обману, 06.06.2008 року точного часу судом не встановлено між КОФ АКБ «Укрсоцбанк», що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Леніна25, та ПП «Грейн - Знам`янка» в особі директора ОСОБА_8 було укладено договір застави майна комбайнів марки «JohnDeer» 9680 WTC, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; «JohnDeer» 9680 WTC 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та «RopaEuroTiger», 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , які не були власністю підприємства.
Після цього, в цей же день Банк свої зобов`язання за кредитним договором виконав в повному обсязі, перерахувавши на поточний рахунок позичальника ПП «Грейн Знам`янка» суму кредиту платіжними дорученнями від 06.06.2008 року: № 1-1 500,00 гривень, № 2 8 500,00 гривень, № 3 16 020,00 гривень, № 4-1 284 183,00 гривень, № 5 335 000,00 гривень.
Виконуючи дії за попередньою домовленістю з невстановленими судом особами, заволодівши грошовими коштами банку шляхом обману отримавши вказані грошові кошти на рахунок підприємства, директор ПП «Грейн Знам`янка» ОСОБА_8 , діючи умисно, 06.06.2008 року точного часу судом не встановлено, перебуваючи в приміщенні КОФ АКБ «Укрсоцбанк», що знаходиться за адресою: м. Кіровоград, вул. Леніна 25, перерахував на розрахункові рахунки ПП «Лімет» та ПП «Альтан 99» грошові кошти в розмірі 1 284 183,00 та 335 000, 00 грн. відповідно в якості оплати за дизельне паливо та нітроамофоксу, які фактично поставлені на приватне підприємство «Грейн Знам`янка» не були.
Внаслідок незаконних дій ОСОБА_8 , який являється директором ПП «Грейн Знам`янка» та невстановлених судом осіб, що полягали у наданні представникам КОФ АКБ «Укрсоцбанк» для отримання кредиту завідомо неправдивої інформації, а саме: підроблених фінансових документів з оборотними активами ПП «Грейн - Знам`янка» та підробленими технічними паспортами на сільськогосподарську техніку, при цьому маючи на меті шляхом обману заволодіти грошовими коштами банку, безвідплатно звернувши кошти, отримані у вигляді кредиту на свою користь, незаконно заволоділи кредитними коштами банку на суму 350 000 доларів США, що еквівалентне на момент отримання кредиту 1645203 грн., які ОСОБА_8 та невстановлені досудовим розслідуванням особи, не маючи наміру використовувати за цільовим призначенням та повертати ці кошти, перерахував на рахунки інших підприємств, використавши вказані кредитні кошти за попередньою домовленістю із невстановленими судом особами на власні потреби, чим спричинено КОФ АКБ «Укрсоцбанк» великої матеріальної шкоди в особливо великому розмірі на суму 350 000 доларів США, що еквівалентне на момент отримання кредиту 1645203 грн. (яка в шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину).
В апеляційній скарзі прокурор просить: скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, включивши в обвинувачення кваліфікуючу ознаку зловживаючи довірою та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, а також задовольнити в повному обсязі цивільний позов потерпілого та стягнути з обвинуваченого матеріальну шкоду в розмірі 3166549, 93 грн.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом першої інстанції безпідставно виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку зловживання довірою, не врахувавши при цьому показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Крім того, судом безпідставно залишено без розгляду цивільний позов потерпілого в частині стягнення заборгованості по відсоткам та пені.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії на ст. 222 ч. 2, ст. 366 ч. 2, ст. 367 ч. 2 КК України та призначити йому відповідне покарання, передбачене цими статтями.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 відмовився від своєї апеляційної скарги та надав клопотання про застосування відносно нього Закону України «Про амністію у 2014 році», посилаючись на те, що на даний час відбув більше однієї чверті призначеного судом першої інстанції покарання і має на утриманні двох неповнолітніх дітей, батьківських прав відносно яких він не позбавлений.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які наполягали на застосуванні до обвинуваченого Закону України «Про амністію», обговоривши доводи клопотання обвинуваченого та апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що клопотання слід задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 190 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку істотних порушень вимог КПК України, які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Під час апеляційного розгляду сторона захисту вказала, під час судового розгляду в суді першої інстанції будь-якого упередженого ставлення з боку суду до обвинуваченого ОСОБА_8 , або порушень його права на захист не було, також не встановлено достатніх обґрунтованих підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час досудового розслідування і в судовому засіданні не допущено суттєвих порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та на правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 190 КК України.

Колегія суддів вважає доведеною вину обвинуваченого у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, за що його засуджено судом першої інстанції, кваліфікацію дій винуватого за ч. 4 ст. 190 КК України правильною, а доводи прокурора про те, що судом безпідставно виключено з обвинувачення кваліфікуючу ознаку зловживання довірою, не врахувавши при цьому показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також безпідставне залишення без розгляду цивільного позову потерпілого в частині стягнення заборгованості по відсоткам та пені необґрунтованими з наступних підстав.

Зокрема, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що в кінці 2007 року познайомився з ОСОБА_12 через знайомого ОСОБА_13 . На початку 2008 року до нього звернувся ОСОБА_14 та запропонував бути у нього директором ПП «Грейн-Знам`янка», для того, щоб він міг отримати кредит, так як він раніше оформляв кредити і банк йому кредитні кошти вже не дасть. Він запевнив його, що все відбуватиметься законним шляхом, на що він погодився.
ОСОБА_15 переписав документи та передав йому. Всім займався ОСОБА_15 , структуру та особливості роботи він не знав та ніколи цим не займався, на той час у нього не було роботи і тому він погодився на пропозицію ОСОБА_15 . Він був директором, власником був ОСОБА_14 .
Пізніше ОСОБА_14 познайомив його з ОСОБА_16 і пояснив, що він буде допомагати в отриманні грошей. Про що ОСОБА_15 домовлявся з ОСОБА_10 йому не відомо. ОСОБА_15 йому тільки телефонував та повідомляв, коли він повинен їхати до м. Кіровограда. ОСОБА_14 показував документи на трактори та пояснював, що вони знаходяться на різних об`єктах, однак техніку не показував.
Потім ОСОБА_14 повідомив йому, щоб він видав на ОСОБА_16 доручення і він його оформив. Декілька разів в банк їздив з Донцем. Потім в банк їздив з ОСОБА_16 , де надав копії документів на техніку та підписав кредитний договір та договір застави на 3 комбайни, яких не бачив, але ОСОБА_16 казав, що вони є і представник банку їх бачив.
Рахунки на які повинні були бути переведені кошти надавав ОСОБА_16 . Куди були перераховані кошти працівником банку йому не відомо. Пізніше, після отримання кредиту, отримав 30000 грн. від ОСОБА_13 , які йому передав ОСОБА_14 . Дані кошти вважав заробітною платою його як директора з березня по червень.
Приблизно через місяць йому зателефонував інспектор з банку і нагадав про зобов`язання по кредиту. Він йому повідомив, що є господар підприємства йому і телефонуйте. Не знав, що документи були підробленими. Він не знає чи погашався кредит, він його не платив. Знає, що підприємство займалось вирощуванням сільськогосподарської продукції, вони наймали трактори та обробляли землі, хоча йому казали, що у підприємства є свої трактори.
Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 в заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах та кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 190 КК України є правильними, ґрунтуються на сукупності зібраних, взаємоузгоджених між собою та досліджених судом доказах, які відповідають фактичним обставинам справи.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 та невстановлених осіб, з подання 27.05.2008 року до КОФ АКБ «Укрсоцбанк» завідомо неправдивої інформації щодо фінансово-економічного стану підприємства та підроблених технічних паспортів на комбайни марки «JohnDeer» 9680 WTC, 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 ; «JohnDeer» 9680 WTC 2004 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_1 та «RopaEuroTiger», 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , для укладення договору застави, підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 та невстановленими особами обману, який полягав у повідомленні неправдивої інформації, з метою заволодіння коштами банку.
Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України, полягає в заволодінні чужим майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою.
Зловживання довірою це вид обману, що полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого або використанні винним довірливих відносин з потерпілим, заснованих на особистому знайомстві, родинних або дружніх стосунках, рекомендацій інших осіб, службових відносинах, інших цивільно-правових відносинах. Тобто, для заволодіння чужим майном чи правом на нього, винний використовує особливі, довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в діях ОСОБА_8 дана кваліфікуюча ознака відсутня, так як останній заволодів грошовими коштами банку шляхом повідомлення неправдивих відомостей без використання ним будь-яких довірливих відносин з представниками банку, тобто лише шляхом обману. Крім того, порядок укладення кредитного договору з позичальником та надання кредитних коштів, був чітко визначений, діючим на той час, «Положенням про кредитування клієнтів роздрібного (середнього та малого) бізнесу в АКБ «Укрсоцбанк»», затвердженим управляючим комітетом роздрібного бізнесу АКБ «Укрсоцбанк» 16.08.2006 року, протокол №1 (т. 1 а.с. 163-212).
Дослідивши показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , колегія суддів прийшла до висновку, що вони не вказують на наявність у діях ОСОБА_8 кваліфікуючої ознаки зловживання довірою, оскільки ОСОБА_8 безпосередньо з ними не спілкувався. Вказані особи не є потерпілими у провадженні і не мали відношення щодо укладення договору між юридичною особою ПАТ «Укрсоцбанк», яку визнано потерпілим по кримінальному провадженню та директором підприємства «Грейн-Знам`янка» ОСОБА_8 , в тому числі і під час вирішення питання про надання кредиту останньому.

Також, в даному кримінальному провадженні АКБ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є ПАТ «Укрсоцбанк», заявлено цивільний позов про стягнення із ОСОБА_8 заподіяної матеріальної шкоди в сумі 3166549, 93 грн., з яких заборгованість по кредиту 2895000 грн., заборгованість по нарахованим та неповернутим відсоткам 221246, 89 грн., пеня за несвоєчасну сплату кредиту та відсотків 211674, 78 грн., які нараховані за період з 08.08.2008 року по 02.04.2009 року.
Згідно договору про відкриття не відновлювальної кредитної лінії № 420/287-ЮО2 від 06.06.2008 року та меморіального валютного ордеру № CR004001 від 06.06.2008 року ОСОБА_8 фактично заволодів грошовими коштами в сумі 350000 дол. США, що на момент отримання кредиту еквівалентно 1645203 грн. Вказана сумаінкримінована ОСОБА_8 в обвинуваченні прокурора (т. 9а.с. 59-61), як пряма заподіяна шкода. В той же час, відповідно до ст. 337 ч.1, ст. 404 ч.4 КПК України, суд першої та апеляційної інстанції не може вийти за межі пред`явленого обвинувачення.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов до висновку про те, що вимоги щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 заборгованості по відсоткам та пені підлягають залишенню без розгляду, так як в цій частині позов підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, оскільки зазначені позовні вимоги виходяться за межі об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
Отже, доводи прокурора в цій частині також є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, апеляція прокурора задоволенню не підлягає, а тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 слід залишити без змін.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» та просив звільнити від відбування покарання, оскільки, на момент винесення вироку судом першої інстанції, відбув більше однієї чверті призначеного покарання та має на утриманні двох неповнолітніх дітей, батьківських прав відносно яких він не позбавлений.

Заслухавши думку прокурора, який не заперечував проти застосування, після ухвалення нового вироку на якому він наполягав в свої апеляції, до обвинуваченого ОСОБА_8 амністії та звільнення від відбування призначеного вироком судуд покарання, захисника, яка підтримала клопотання підзахисного, колегія суддів з урахуванням викладеного вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно задовольнити з таких підстав.

За умовами ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 засуджено за ст. 190 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 01.04.2015 року, зарахувавши в строк відбування покарання тримання обвинуваченого під вартою з 27.08.2009 року по 01.09.2010 року, з 29.08.2011 року по 29.03.2012 року, з 29.12.2012 року по 31.12.2012 року, з 09.01.2013 року по 18.03.2013 року, з 20.03.2013 року по 21.05.2013 року та з 17.06.2013 року по 31.03.2015 року.
Тобто, на момент ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_8 відбув більше однієї чверті строку основного покарання призначеного вироком суду першої інстанції, а тому клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню.
Однак, враховуючи, що вироком суду першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, то відповідно до ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році», додаткове покарання, призначене вироком суду першої інстанції, у виді конфіскації майна, яке є власністю засудженого слід виконувати самостійно.

Доводи клопотання про наявність у обвинуваченого двох неповнолітніх дітей, як підстава для застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» є безпідставними, оскільки ОСОБА_8 засуджений за вчинення особливо тяжкого злочину.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно задовольнити, застосувати до нього положення статті 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» та звільнити від відбування основного покарання, у виді позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 квітня 2015 року, стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» - задовольнити.

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року ОСОБА_8 звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного судом першої інстанції, згідновироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 квітня 2015 року .

ОСОБА_8 звільнити його з-під варти у залі суду негайно.

На підставі ст. 14 Закону України «Про амністію у 2014 році», додаткове покарання, призначене вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 01 квітня 2015 року, у виді конфіскації майна, яке є власністю засудженого - виконувати самостійно.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4