Справа № 371/2041/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/141/15 Доповідач у 2 інстанції Дрига
Категорія 39 25.02.2015

ВИРОК
Іменем України

25 лютого 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Миронівського районного суду Київської області від 05 грудня 2014 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 14 січня 1997 року Миронівським районним судом Київської області за ст. 215 ч. 2 КК України до семи років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на п`ять років; 22 травня 1998 року Миронівським районним судом Київської області за ст. 229 6 ч. 1 КК України до одного року позбавлення волі; 28 серпня 2000 року Миронівським районним судом Київської області за ст. 229-1 ч. 1 КК України на підставі ст. 14 КК України лікування від наркоманії; 12 серпня 2003 року Миронівським районним судом Київської області за ст. 309 ч. 2 КК України на підставі ст. 71 КК України до трьох років двох місяців позбавлення волі; 7 серпня 2007 року Миронівським районним судом Київської області за ст. ст. 15, 185 ч.3, 185 ч.5, 70 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі; 6 травня 2010 року Миронівським районним судом Київської області за ст.ст. 307 ч.2, 69, 71 КК України до чотирьох років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;
· за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

· за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин. Так, відповідно до постанови в.о. прокурора Миронівського району Київської області від 13 червня 2014 року про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії, контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 , жителя АДРЕСА_1 , та згідно Закону України «Про оперативно розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, працівниками Миронівського РВ ГУ МВС України в Київській області було проведено огляд та помічення грошових купюр номіналом по 50 грн. 2 шт. на загальну суму 100 грн., які були вручені покупцю під вигаданим ім`ям ОСОБА_8 .

Цього ж дня біля 15 год. 45 хв. покупець , під вигаданим ім`ям ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_1 , де за помічені гроші в сумі 100 грн. придбав у ОСОБА_7 одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2,5 мл , який близько на 1 мл. був заповнений рідиною коричневого кольору. Цього ж дня покупець, під вигаданим ім`ям ОСОБА_8 , добровільно видав працівникам міліції одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2,5 мл., який близько на 1 мл. був заповнений рідиною коричневого кольору, який він придбав у ОСОБА_7 за 100 грн. яка, згідно висновку експерта № 1037/СВЕ від 7 серпня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,1431 г.

Крім цього, відповідно до постанови в. о. прокурора Миронівського району Київської області від 14 серпня 2014 року про проведення негласної слідчої ( розшукової) дії, контроль за вчиненням кримінального правопорушення у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_7 , працівниками Миронівського РВ ГУ МВС України в Київській області було проведено огляд та помічання грошових купюр номіналом по 50 грн. 2 шт. на загальну суму 100 грн., які були вручені покупцю під вигаданим ім`ям ОСОБА_8 .

Цього ж дня біля 19 год. 50 хв. покупець, під вигаданим ім`ям ОСОБА_8 прибув до будинку АДРЕСА_1 , де за помічені гроші в сумі 100 грн. придбав у ОСОБА_7 одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2,5 мл , який був заповнений безбарвною рідиною . Цього ж дня покупець, під вигаданим ім`ям ОСОБА_8 , добровільно видав працівникам міліції одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2,5 мл , який був заповнений безбарвною рідиною, який він придбав у ОСОБА_7 за 100 грн. яка, згідно висновку експерта № 1153 СВЕ від 19 серпня 2014 року містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса наркотичного засобу (метадону) у рідині об`ємом 0,8 мл. в перерахунку на суху речовину становить 0,0108 г.

Крім того, 20 серпня 2014 року біля 16 год. 30 хв. поблизу будинку по вул. Леніна, 56, м. Миронівка Київської обл. ОСОБА_7 було затримано працівниками Миронівського РВ ГУ МВС України у Київській області та під час огляду його особистих речей з кишені шортів було виявлено та вилучено одноразовий ін`єкційний шприц ємністю 2 мл. заповнений на 0,5 мл. рідиною коричневого кольору, який ОСОБА_7 придбав у невстановленої досудовим слідством особи для власного вживання в якості наркотичного засобу.

Згідно висновку хімічної експертизи № 1222 СВЕ від 28 серпня 2014 року надана на дослідження рідина коричневого кольору, яка міститься у медичному шприцу одноразового використання ємністю 2 мл., вилученого у ОСОБА_7 містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого в рідині об`ємом 0,5 мл в перерахунку на суху речовину становить 0,0609 г.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання без застосування до нього ст. 75 КК України. Просить призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього належного ОСОБА_7 на праві власності майна. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією усього майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не враховано належним чином особу ОСОБА_7 , а без ізоляції його від суспільства виправлення обвинуваченого та попередження ним нових кримінальних правопорушень неможливе.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються доказами, які судом всебічно, повно та об`єктивно досліджені і є обґрунтованими. Його дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України, що також не оспорюється в апеляційній скарзі, тому судова колегія визнає ці висновки правильними.

ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав повністю.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Разом із тим, при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції припустився помилки.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався і в порушення даних вимог закону звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що є не конкретним та таким, що не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) … призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Разом з цим, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, при призначенні покарання судом першої інстанції, не враховано всіх обставин кримінального провадження, особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі пов`язаних з незаконним обігом та збутом наркотичних засобів, вчинив повторно дії, пов`язані із незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, вчинений повторно. Судом не враховано, що ОСОБА_7 ніде не працює і не навчається, посередньо характеризується за місцем проживання, відсутність мінних соціальних зв`язків.

Судом першої інстанції недостатньо враховано суспільну небезпеку та тяжкість скоєних кримінальних правопорушень.

Так, суд першої інстанції при вирішенні питання про звільнення ОСОБА_7 від основного покарання з випробуванням недостатньо врахував, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є безпідставним, а звільнення його від відбування покарання не сприяє попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За змістом ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за правилами ст.75 КК України, а тому доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом положень ст.75 КК України та безпідставне звільнення засудженого від відбування покарання є обґрунтованими, отже вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 05 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання,-

· за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

· за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту взяття його під варту.

В іншій частині вирок Миронівського районного суду Київської області від 05 грудня 2014 року залишити без зміни.

На вирок суду безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді