АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/10/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ст.185 ч.3 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
іменем України
20 січня 2015 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцією захисника ОСОБА_7 , апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 18.12.13р.,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Чернігова, гр-н України, раніше судимий: 1) 09.10.2006р. Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст.ст.186 ч.2, 75, 104 КК України на 4 роки позбавлення волі, від відбування покарання звільнений з випробуванням; 2) 11.10.2007р. Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст.ст.185 ч.2, ст.153 ч.2, 70, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі; 3) 15.08.2013р. Цюрупинським районним судом Херсонської області за ст.296 ч.1 КК України на 2 роки обмеження волі на 2 роки, звільнений 17.12.2013р. по відбуттю строку покарання,

засуджений за ст.185 ч.3 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст.70 ч.4, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.08.2013р. остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на чотири роки з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Вказано про необхідність зарахування в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 14.11.2012р. по 13.11. 2013р., а також строк відбутого покарання у виді обмеження волі з 14.11.2013 р. по 17.12.2013р. із розрахунку два дні обмеження волі за один день позбавлення волі. Запобіжний захід обраний взяття під варту.

ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він 17 липня 2012 року в період часу з четвертої години до сьомої години тридцяти хвилин, повторно, переслідуючи прямий умисел спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, шляхом злому метало пластикового вікна, незаконно проник до квартири АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме: валізу з будівельними інструментами, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1924 грн.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного внаслідок м`якості. Правильність кваліфікації дій та доведеність вини засудженого не оспорює. Так, суд визначив, що покарання ОСОБА_6 на підставі ст.70 ч.4 КК України має призначатись шляхом часткового складання покарань, проте суд призначаючи остаточне покарання за ст.70 ч.4 КК України у виді 4 років позбавлення волі застосував принцип повного складання покарань. Призначаючи покарання, суд фактично не врахував те, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення корисливих злочинів. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст.185 ч.3 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України остаточно призначити покарання шляхом повного складання покарання, призначеного за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 15.08.2013р. за ст.296 ч.1 КК України, перерахувавши на підставі ст.72 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі на 1 рік позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В апеляції захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку у зв`язку з однобічністю та неповнотою судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його суворості. Так, суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ст.185 ч.3 КК України, оскільки корисливий мотив щодо викрадення чужого майна у засудженого виник у той час, коли він залишився сам в квартирі потерпілого. Даний факт підтверджується показами ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_9 . Вважає, що дії засудженого мають бути кваліфіковані за ст.185 ч.2 КК України, так як ОСОБА_6 проник до квартири з метою зустрічі з братом, а не з метою викрадення будівельних інструментів. Під час досудового слідства не було проведено очну ставку між ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , дана слідча дія усунула б суперечності щодо обставин проникнення ОСОБА_6 до квартири потерпілого та фактично спростувала б доводи кваліфікації дій засудженого за ст.185 ч.3 КК України. Свідки по справі в суді не допитувалися, а було лише оголошено їх покази, надані на досудовому слідстві. Просить вирок скасувати, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ст.185 ч.2 КК України, призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком три роки або направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції; змінити ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на підписку про невиїзд.

В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_6 вказує на незаконність вироку суду у зв`язку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його суворості. Так, було порушено його право на захист, неодноразові клопотання щодо призначення захисника суд проігнорував, а захисник був призначений лише напередодні останнього слова. Не зважаючи на його неодноразові клопотання, не були викликані та допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , чим порушено Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини, оскільки він не мав можливості поставити питання особам, що свідчили проти нього на досудовому слідстві. Вважає, що його дії мають кваліфікуватися за ст.185 ч.2 КК України, оскільки він не проникав у квартиру з метою вчинення крадіжки. ОСОБА_12 сам віддав йому будівельні інструменти, які в нього купив свідок Ковтун біля Центрального ринку м.Херсона. Зазначає, що був прописаний та деякий час проживав по АДРЕСА_2 разом зі своїм двоюрідним братом ОСОБА_14 . Просить вирок скасувати, визнати його винним за ст.185 ч.2 КК України, призначити покарання із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком три роки; змінити запобіжний захід у виді тримання під вартою на підписку про невиїзд.

Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просив вирок скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ст.185 ч.3 КК України 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом повного складання покарань, призначених за новим вироком та вироком від 15.08.2013р. Цюрупинського районного суду Херсонської області, відповідно до ст.72 КК України перевівши два роки обмеження волі в один рік позбавлення волі, остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, апеляції захисника та засудженого залишити без задоволення; вислухавши пояснення засудженого ОСОБА_6 , який підтримав апеляції сторони захисту просив у задоволенні апеляції прокурора відмовити; в судових дебатах сторони підтвердили свої позиції; в останньому слові засуджений вказував, що умисел на крадіжку виник, коли він вже перебував в квартирі; розглянувши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню.

Суд допустив істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону.

На підставі вимог ст.294 КПК України (1960р.), головуючий суддя у підготовчій частині судового розгляду зобов`язаний роз`яснити підсудному його права, передбачені статтею 263 КПК України (1960р.).

Згідно зі ст.295 КПК України (1960р.), головуючий роз`яснює потерпілому його права та обов`язки.

Як свідчить протокол судового засідання, суд, всупереч зазначеним вимогам закону, не роз`яснив засудженому та потерпілому їх права в судовому засіданні (т.2 а.с.93-94).

В порушення вимог ст.302 ч.2 КПК України (1960р.), головуючий перед допитом потерпілого, не попередив останнього про кримінальну відповідальність за статтею 384 КК України за завідомо неправдиві показання; при цьому показання потерпілого лягли в основу обвинувального вироку.

У відповідності зі ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згоду на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

На підставі ст.6 п.3 (d) Європейської Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод від 4.11.50р., ратифікованою Верховною Радою України 17.07.97р., кожна людина, обвинувачувана у вчиненні кримінального злочину, має право допитувати свідків, які свідчать проти неї, або вимагати їхнього допиту.

Згідно зі ст.263 п.4, п.7 КПК України (1960р.), в судовому засіданні підсудний має право просити суд про виклик свідків, задавати їм питання.

Всупереч зазначеним вимогам закону, не зважаючи на клопотання

ОСОБА_6 (т.2 а.с.100), останньому не було забезпечено право на захист, зокрема: на допит свідка ОСОБА_10 . При цьому, згідно зі ст.ст.261, 264 КПК України (1960р.), саме прокурор у судовому засіданні повинен подавати докази обвинувачення й брати участь у доведенні їх переконливості, що зроблено не було, оскільки свідок сторони обвинувачення - ОСОБА_10 для дачі показань у суд не з`явився.

На підставі ст.ст.73 ч.2, 74 ч.2 КПК України (1960р.), визнавальні показання підозрюваного та обвинуваченого підлягають перевірці. Не зважаючи на неодноразові заяви ОСОБА_6 про дачу визнавальних показань в результаті застосування до нього недозволених методів ведення досудового слідства (т.2 а.с.14, 16, 97), суд вказані заяви не перевірив, а такі показання ОСОБА_6 поклав в основу обвинувального вироку.

Суд у резолютивній частині вироку допустив істотні суперечності своїх висновків. Так, визначивши згідно зі ст.70 ч.4 КК України принцип часткового складання покарань за сукупністю злочинів, суд фактично повністю склав вказані покарання, що в свою чергу призвело до неправильного застосування кримінального закону.

Таким чином, вирок суду на підставі ст.ст.368 ч.1, ч.2 п.1, 369 ч.1 п.4, 370 ч.1, ч.2 п.3, 371 п.3 КПК України (1960р.) має бути скасований, а справа направлена на новий судовий розгляд, в ході якого повинні бути усунуті зазначені порушення закону та перевірені доводи захисника і засудженого про час виникнення умислу на заволодіння чужим майном та про неправильність кваліфікації дій засудженого.

З огляду на репутацію ОСОБА_6 , який не працює, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за тяжкі та корисливі злочини, в теперішній час, коли судимість за попереднім вироком не погашена, знову обвинувачується в тяжкому корисливому злочині, за яке передбачено законом безальтернативне покарання у вигляді позбавлення волі від 3 до 6 років, тому колегія суддів вважає, що мають місце ризики того, що ОСОБА_6 , перебуваючи на волі може продовжити вчиняти злочини, ухилятися від суду, перешкоджати встановленню істини в справі. При таких обставинах, доводи апеляцій сторони захисту про зміну засудженому запобіжного заходу, - задоволенню не підлягають, а запобіжний захід щодо засудженого у виді тримання під вартою, повинен залишитись без змін.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (1960р.), колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляцію захисника ОСОБА_7 , апеляцію з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 18.12.13р. щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суддів.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 - залишити тримання під вартою.

Судді :