АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/388/15 Справа № 202/156/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні суду кримінальне провадження № 0003588 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, першого заступника прокурора Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , в місті Дніпропетровськ, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 122 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_8

представника потерпілого - ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу на вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2014 року, в якій не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, обставин вчинення кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого, просив вирок суду першої інстанції скасувати на підставі ст. 420 КПК України та ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому більш суворе покарання, а саме: за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі строком на три роки, а за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді позбавлення волі строком на сім років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк сім років, та повністю задовольнити позовні вимоги потерпілого ОСОБА_10 в частині відшкодування моральної шкоди, що згідно цивільного позову складає п`ятсот тисяч гривень.

Вимоги своєї апеляційної скарги прокурор обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки призначена обвинуваченому судом першої інстанції міра покарання є несправедливою та надмірно м`якою. Так, при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який виразився в умисному заподіянні середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисному ушкодженні, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину потерпілого ОСОБА_11 та, крім того, вчинив злочин, який виразився в умисному заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, відносно потерпілого ОСОБА_10 , в результаті чого останній залишився інвалідом на все життя.

Крім того, суд першої інстанції недостатньо вмотивував чому матеріальна шкода в сумі 1 680,26 грн., та моральна шкода в сумі 40 000,00 грн. підлягають стягненню, а також з якої причини відмовлено у задоволенні позовних вимог в іншій частині.

Перший заступник прокурора Дніпропетровської області у своїй апеляційній скарзі, також не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правової кваліфікації дій обвинуваченого та обставин вчинення кримінального правопорушення, просив вирок суду першої інстанції змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку "значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину".

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на те, що норми ч. 1 ст. 122 КК України передбачають альтернативне настання наслідків в результаті спричинення тілесних ушкоджень: спричинення тривалого розладу здоров`я або значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину. В оскаржуваному вироку суд першої інстанції в мотивувальній частині зазначив обидва можливих наслідки спричинення тілесних ушкоджень, хоча насправді потерпілому ОСОБА_11 спричинені середньої тяжкості тілесні ушкодження за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Захисник ОСОБА_6 на той же вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровськ подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати повністю та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_7 .

Вимоги своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, оскільки судовий розгляд було проведено неповно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, фактичний зміст отриманих показів свідків викладено у вироку не об`єктивно, оскільки ОСОБА_7 до нанесення тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 05 липня 2013 року в приміщенні нічного клубу «Августін» не причетний, крім того потерпілі в цьому закладі не отримували тілесні ушкодження, тобто дали органу слідства, а надалі суду завідомо неправдиві покази.

Так захисник у своїй апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції не з`ясовано причини істотних протиріч між показаннями потерпілих та свідків, які були очевидцями подій в нічному клубі "Августін", а також протиріч між показаннями самих потерпілих стосовно часу, місця та механізму спричинення їм тілесних ушкоджень, а також стосовно часу і способу залишення ними приміщення нічного клубу.

Судом першої інстанції безпідставно було відмовлено стороні захисту у проведенні слідчих дій та у вивченні доказів, зібраних стороною захисту.

Обґрунтовуючи вирок, суд першої інстанції послався на не недопустимі докази, зокрема на показання слідчого ОСОБА_12 та заступника начальника сектору карного розшуку ОСОБА_13 , які були допитані судом в якості свідків.

Обвинувачений ОСОБА_14 також подав апеляційну скаргу на той же вирок суду, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Вимоги своєї апеляційної скарги обвинувачений обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, судовий розгляд проведено неповно, викладені висновки суду побудовані на припущеннях та не відповідають фактичним обставинам справи, зазначає, що його визнано винуватим лише на підставі показів потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому судом не повністю досліджено покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були очевидцями поведінки потерпілих. Крім того, судом не досліджені та не дана оцінка протиріччям між викладеними потерпілими даними про час, місце та механізм спричинення тілесних ушкоджень, а також не досліджені докази сторони захисту.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 121 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки;

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років і п`ять місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів визначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років і п`ять місяців.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 1680 грн. 26 коп. на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди та 40 000 грн. на відшкодування заподіяної моральної шкоди, також вирішено долю речових доказів.

Запобіжний захід у вигляді тримання обвинуваченого під вартою залишено незмінним до вступу вироку у законну силу.

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що він 05 липня 2013 року близько 24 год., знаходився в приміщенні нічного клубу «Августін» по вул. Богдана Хмельницького, 6 у місті Дніпропетровськ, де між ним, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник конфлікт, в ході якого обвинувачений ОСОБА_7 , маючи злочинний намір, спрямований на спричинення ОСОБА_11 та ОСОБА_10 тілесних ушкоджень на ґрунті виниклих неприязних особистих відносин, діючи умисно, наніс потерпілому ОСОБА_11 удар кулаком в область грудної клітини з правої сторони, від якого ОСОБА_11 впав на підлогу, після чого ОСОБА_7 розташувався над ОСОБА_11 зверху та наніс йому не менше трьох ударів кулаками в область грудної клітини, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітини, поперечного перелому 10-го ребра праворуч, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що зумовили тривалий розлад здоров`я строком понад 3 тижні (більше як 21 день).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, в момент коли ОСОБА_10 намагався зупинити його злочинні дії, 06 липня 2013 року близько 00 год. 05 хв., знаходячись на першому поверсі нічного клубу «Августін» по вул. Богдана Хмельницького, 6 у місті Дніпропетровськ, діючи умисно, наніс потерпілому ОСОБА_10 , не менше десяти ударів кулаками в область черева, від яких ОСОБА_10 нагнувся, в цей час обвинувачений ОСОБА_7 наніс останньому не менше трьох ударів колінами в область черева, від яких ОСОБА_10 впав на підлогу. Після чого, обвинувачений ОСОБА_7 нагнувся над ОСОБА_10 та наніс йому не менше трьох ударів кулаками в область черева, чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді закритої травми черева, розриву селезінки з послідуючим її видаленням, внутрішньочеревної кровотечі, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознаками небезпечні для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які кожен окремо підтримали вимоги поданих ними апеляційних та наполягали на їх задоволенні, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала вимоги апеляційних скарг прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та першого заступника прокурора Дніпропетровської області, думку представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційних скарг підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Нормами ч. 2 тієї ж статті суду апеляційної інстанції надано право вийти за межі апеляційних вимог, якщо цин не погіршується становище обвинуваченого.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції було задоволено клопотання сторони захисту про допит у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_18 .

Вказана особа була допитана судом першої інстанції та дала суду відповідні показання.

В зв"язку із цими показаннями стороною захисту було висунуто версію про те, що тілесні ушкодження потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 могли бути спричинені не обвинуваченим ОСОБА_7 в приміщенні нічного клубу "Августін", а невідомими особами в ході бійки на подвір"ї житлового будинку АДРЕСА_2 , який розташований неподалік він клубу "Августін".

Однак, судом першої інстанції не були вжиті передбачені чинним кримінальним процесуальним законом заходи для перевірки обставин, викладених у судовому засіданні свідком ОСОБА_18 , тобто версія сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_7 до спричинення потерпілим тілесних ушкоджень судом першої інстанції не була перевірена.

В ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції стороною захисту було заявлено клопотання про пред"явлення свідку ОСОБА_18 потерпілих або їх фото для впізнання. Проведення вказаної процесуальної дії передбачено нормами ст. 355 КПК України.

Судом першої інстанції вказане клопотання сторони захисту залишилося не вирішеним, оскільки процесуальне рішення по його вирішенню судом першої інстанції прийняте не було.

Таким чином, на думку колегії суддів, судом першої інстанції обставини кримінального провадження не були з"ясовані повно та всебічно, в результаті чого ухвалений вирок є необгрунтованим, тобто не відповідає вимогам ч. 3 ст. 370 КПК України.

Як вбачається із журналу судового засідання суду першої інстанції від 14 листопада 2014 року (т. 5 а. с. 51-52), в цей день судом за клопотанням сторони захисту було допитано свідка ОСОБА_18 за відсутності у судовому засіданні потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , щодо яких відомості про повідомлення їх належним чином про час і місце судового засідання в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Із технічного запису фіксування судового засідання суду першої інстанції за вказану дату вбачається, що в зв"язку із допитом вказаного свідка захисником обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатом ОСОБА_6 було заявлено клопотання про визнання явки потерпілих у судове засідання обов"язковим, однак вказане клопотання судом першої інстанції не було розглянуте по його суті.

Продовження судового засідання було призначене на 24 листопада 2014 року і було воно продовжене знову без участі потерпілих. Будь-які відомості про повідомлення потерпілих належним чином про час та місце проведення судового засідання в матеріалах кримінальлного провадження відсутні.

В подальшому судове засідання було проведене без участі потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і будь-які відомості про повідомлення потерпілих належним чином про час та місце проведення судових засідань 03 грудня 2014 року, 12 грудня 2014 року та 16 грудня 2014 року в матеріалах кримінальлного провадження відсутні.

За викладених обставин, на думку колегії суддів, судом першої інстанції було позбавлено сторону захисту можливості з"ясувати у потерпілих ті чи інші обставини, які стали відомі в зв"язку із допитом свідка ОСОБА_18 , чим було порушено одну із основних засад кримінального провадження, передбачених нормами ст. 7 КПК України - змагальність сторін.

Нормами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України визначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про те, що потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були повідомлені належним чином про судові засідання суду першої інстанції 26 серпня, 29 серпня, 11 вересня, 19 вересня, 09 жовтня, 17 жовтня, 23 жовтня, 29 жовтня, 07 листопада, 14 листопада, 24 листопада, 03 грудня, 12 грудня, 18 грудня 2014 року. Інтереси потерпілого ОСОБА_10 у судовому засіданні були представлені його представником - адвокатом ОСОБА_9 , однак відсутність у судовому засіданні самого потерпілого, на думку колегії суддів, позбавила сторону захисту з"ясувати усі обставини кримінального провадження.

Інтереси ж потерпілого ОСОБА_11 взагалі не були представлені у судовому засіданні, а він сам не був повідомлений належгним чином про дату, час та місце судового засідання.

За викладених обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню відповідно до норм п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України в зв"язку із істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону.

Відповідно до норм п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у разі, якщо встановлено порушення, передбачені п. 5 ч. 2 ст. 412 того ж Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду першої інстанції і призначає новий судовий розгляд.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційних скарг прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, першого заступник прокурора Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та самого обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду міста Дніпропетровськ від 18 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді триманні під вартою продовжити до 28 травня 2015 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді: