Справа №580/931/14-к Головуючий у суді у 1 інстанції - Чхайло
Номер провадження 11-кп/788/39/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_1
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 січня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання -

ОСОБА_4

з участю прокурора ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

законного представника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Суми кримінальне провадження № 0000151 від 19 березня 2014 року за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_6 , що діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 , та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на обвинувальний вирок Лебединського районного суду Сумської області від 18 листопада 2014 року яким, -

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Суми, житель АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України із призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ВСТАНОВИЛА:
У поданих апеляційних скаргах:

- захисник порушує питання про скасування обвинувального вироку суду та закриття кримінального провадження, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 ,

- прокурор порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з м`якістю призначеного покарання та ухвалення нового обвинувального вироку.

Згідно вироку, ОСОБА_7 03 березня 2014 року о 18 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту, по вул. Гастелло в м. Лебедин, Сумської області, незаконно придбав у знайомого ОСОБА_10 за 80 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», вагою 0,8 г., який в послідуючому почав незаконно зберігати при собі з метою збуту, та о 19 год. того ж дня, знаходячись поблизу магазину «Орбіта», розташованого по вул. Леніна, 80 в м. Лебедин, Сумської області незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» вагою 0,8 г. знайомій ОСОБА_11 за гроші в сумі 80 грн..

Крім того, ОСОБА_7 14 березня 2014 року о 14 год., перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту, по вул. Гастелло в м. Лебедин, Сумської області, незаконно придбав у знайомого ОСОБА_10 за 160 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб, «канабіс», вагою 1,774 г., який в послідуючому почав незаконно зберігати при собі та перевіз до зупинки громадського транспорту біля магазину «Шанс», розташованого по вул. Гудимівська, 2, в м. Лебедин, Сумської області з метою збуту. Цього ж дня о 14 год. 10 хв., перебуваючи біля вказаного магазину ОСОБА_7 незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, «канабіс» вагою 1,774 г. знайомій ОСОБА_11 за 160 грн..

Адвокат, оскаржуючи фактичні обставини кримінального провадження, зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з допущеним грубим порушенням норм процесуального та матеріального права.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що неповнолітній ОСОБА_7 здійснював незаконне придбання наркотичних засобів, які в послідуючому незаконно збував, лише за ініціативою ОСОБА_11 , яка пояснювала, що її просив придбати наркотичні засоби ОСОБА_12 ..

Стороною обвинувачення суду не надано жодного доказу стосовно законності проведення оперативних закупок здійснених відносно ОСОБА_7 , зазначає, що відбулася провокація з боку правоохоронних органів.

Вважає, що судом грубо порушено вимоги ст. 9 ч. 5 КПК України, не враховано практику Європейського суду з прав людини, посилається на конкретні рішення і зазначає ряд доказів, які є недопустимими, проте судом покладені в основу вироку.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Козикін скоїв умисно тяжкий злочин, який складається з двох епізодів злочинної діяльності.

Ставить питання про скасування вироку та постановлення нового вироку із призначенням покарання за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна. Застосувати положення ст.ст. 75, 104 КК України та звільнити неповнолітнього ОСОБА_7 від відбування покарання з випробування зі встановленням іспитового строку 2 роки та із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, адвоката, обвинуваченого, законного представника обвинуваченого, які повністю підтримали апеляційну скаргу адвоката та просили скасувати вирок і закрити кримінальне провадження, прокурора, який вважав, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження у суді під час судового провадження є обов`язковим. Крім того, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, згідно вимог ст. 108 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження у суді першої інстанції, згідно ст. 412 ч. 2 п. 7 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 27 ч. 5 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій, перевірити достовірність викладених у вироку суду доказів, можливо тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження на наявність технічних носіїв та журналу судового засідання, було встановлено, що звукозапис за 8 липня 2014 року за час з 10 год. 50 хв. до 10 год. 55 хв. відсутній, проте журнал судового засідання наявний (а.с. 60 - 61), що підтверджує наявність судового засідання у цей час. Також встановлено відсутність звукозапису за 29 серпня 2014 року за час з 10 год. 41 хв. до 14 год. 12 хв., журнал судового засідання наявний (а.с. 94 - 100), особливу увагу звертає на себе те, що в цей день здійснювався допит обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Оскільки у кримінальному провадженні на наявному технічному носії інформації, на якому фіксувалося судове провадження у суді першої інстанції, відсутні звукозаписи судових засідань за зазначені дати, то їх не можливо прослухати та підтвердити чи спростувати доводи апеляційних скарг.

На підставі викладеного та згідно вимог ст.ст. 412 ч. 2 п. 7, 415 ч. 1 п. 1 КПК України обвинувальний вирок суду стосовно неповнолітнього ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді кримінального провадження підлягають ретельній перевірці доводи апеляційної скарги щодо допустимості доказів.

Що стосується апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то призначене ОСОБА_7 покарання у разі доведеності такого ж пред`явленого обвинувачення при новому розгляді не може вважатися занадто м`яким і несправедливим.

Керуючись ст.ст. 405,407, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Обвинувальний вирок Лебединського районного суду Сумської області від 18 листопада 2014 року відносно ОСОБА_7 за ст. 307 ч.2 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3