У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1.,
суддів ОСОБА_2., ОСОБА_3.,
за участю: прокурораОСОБА_4.

розглянула в судовому засіданні 12 лютого 2015 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Донецької області від 17 вересня 2014 року.

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 27 лютого 2013 року

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Знам'янка

Волноваського району Донецької області, мешканця

АДРЕСА_1, не судимого,

засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків строком на 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов'язків.

Вироком Апеляційного суду Донецької області від 17 вересня 2014 року вирок скасовано у частині призначеного ОСОБА_5 покарання. Призначено покарання: за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 209 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, без конфіскації майна, за ч. 3 ст. 212 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 300 000 грн в дохід держави з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, а на підставі ст. 70 КК України із застосуванням ст. 72 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді штрафу у розмірі 300 000 грн в дохід держави, позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки з конфіскацією грошових коштів або іншого майна, отриманого злочинним шляхом, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов'язків. Призначене покарання у виді штрафу відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України постановлено виконувати самостійно.

ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи посаду директора ТОВ «ПКП «Техкомплект», будучи службовою особою підприємства, у лютому-березні 2008 року при здійсненні господарської діяльності вказаного підприємства вирішив заволодіти чужим майном (бюджетними грошовими коштами) в особливо великих розмірах шляхом зловживання своїм службовим становищем, а також ухилився від сплати податків в особливо великих розмірах.

Так, 27 грудня 2007 року між ТОВ «ПКП «Техкомплект» в особі директора ОСОБА_5 та КП «Міське управління капітального будівництва» (далі - КП «Міське УКБ») в особі начальника ОСОБА_6 було укладено договір підряду № 24/07, відповідно до якого КП «Міське УКБ» доручає, а ТОВ «ПКП «Техкомплект» приймає на себе зобов'язання щодо виконання робіт з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя на загальну суму 14 917 628,80 грн. Згідно з умовами вказаного договору підрядник зобов'язаний забезпечувати цільове використання коштів, виділених для ведення будівельно-монтажних робіт.

Усвідомлюючи зазначені умови укладеного договору з КП «Міське УКБ», зокрема щодо порядку оплати виконаних робіт і, знаючи про можливість безоплатного завезення «горілих» пісків із ЗАТ «Азовелектросталь», які є відходами виробництва цього підприємства, що підлягають утилізації, а також про можливість безоплатного використання послуг автотранспорту при завезенні (транспортуванні) легких заповнювачів за умови надання згоди на їх розміщення на будівельному полігоні, ОСОБА_5 з метою заволодіння чужим майном (бюджетними грошовими коштами) в особливо великих розмірах шляхом посадових підроблень та зловживання своїм службовим становищем, а саме шляхом відображення в актах виконаних робіт неправдивих даних про нібито понесені витрати, пов'язані з придбанням піску та оплатою послуг транспортування легких заповнювачів, домовився з керівництвом ЗАТ «Азовелектросталь» про безкоштовне транспортування протягом 2008-2009 років на полігон легких заповнювачів та «горілого» піску з ділянки формовки ЗАТ «Азовелектросталь».

На підставі актів приймання виконаних підрядних робіт - № 1 за травень 2008 року, № 1 за вересень 2008 року, № 1 за жовтень 2008 року, № 1 за серпень 2009 року, № 1 вересень 2009 року, до яких ОСОБА_5 вніс завідомо неправдиві відомості, посадові особи КП «Міське УКБ» згідно з договором підряду здійснили перерахування грошей (державних бюджетних коштів) на адресу ТОВ «ПКП «Техкомплект» у якості оплати витрат, пов'язаних із виконанням робіт з будівництва полігону, відповідно до платіжних доручень у період із 13 травня 2008 року по 13 жовтня 2009 року.

Із зазначених коштів, перерахованих КП «Міське УКБ» на рахунки ТОВ «ПКП «Техкомплект», 3 819 501,60 грн (у тому числі ПДВ - 636 583,60 грн було перераховано безпідставно за операціями, по яких ТОВ «ПКП «Техкомплект» жодних витрат не понесло. Таким чином, ОСОБА_5, шляхом зловживання своїм службовим становищем заволодів чужим майном (бюджетними грошовими коштами) в розмірі 3 819 501,60 грн (у тому числі ПДВ - 636 583,60 грн), що більш ніж у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто сумою в особливо великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_5 з метою легалізації доходів - 3 819 501,60 грн, здобутих унаслідок вчинення ним суспільно небезпечного протиправного діяння (заволодіння чужим майном), що відповідно до ч. 2 примітки до ст. 209 КК України є великим розміром, навмисно використовував їх при здійсненні фінансово-господарської діяльності очолюваного ним ТОВ «ПКП «Техкомплект» шляхом здійснення з ними фінансових операцій, перерахування їх на рахунки підприємств, організацій, використовуючи розрахункові рахунки ТОВ «ПКП «Техкомплект», розташовані в Маріупольській філії ЗАТ КБ «Приватбанк» та в Маріупольській філії АКБ «Форум».

Крім того, будучи директором ТОВ «ПКП «Техкомплект», ОСОБА_5 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами при здійсненні підприємницької діяльності з будівництва полігону твердих побутових відходів в Орджонікідзевському районі м. Маріуполя ухилився від сплати ПДВ та податку на прибуток підприємства шляхом укладання фіктивних договорів з ПП «ОСОБА_7», а також підроблення фінансово-господарських бухгалтерських документів, внаслідок чого безпідставно формувалося значення податкового кредиту з ПДВ за його діяльності та збільшувалися валові витрати, та зменшувався об'єкт оподаткування.

У результаті зазначених умисних дій засудженого ОСОБА_5 було занижено податок на додану вартість ТОВ «ПКП «Техкомплект» у розмірі 2 237 829 грн та податок на прибуток ТОВ «ПКП «Техкомплект» у розмірі 3 091 295 грн, а всього - на суму 5 329 124 грн.

Таким чином, ОСОБА_5 у період із 01 січня 2008 року по 01 січня 2010 року ухилився від сплати ПДВ ТОВ «ПКП «Техкомплект» у розмірі 1 638 113 грн та податку на прибуток ТОВ «ПКП «Техкомплект» у розмірі 2 295 565 грн, а всього на суму 3 933 678 грн. Зазначені дії ОСОБА_5 як директора ТОВ «ПКП «Техкомплект» призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів, які у 5 000 і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великому розмірі.

Крім того, ОСОБА_5 на тій самій посаді за вищевказаних обставин скоїв посадовий підлог: вніс завідомо неправдиві відомості до офіційних документів, а саме до актів приймання виконаних підрядних робіт між ТОВ «ПКП «Техкомплект» та КП «Міське УКБ», документів зі взаємин із ПП «ОСОБА_7» та документів податкової звітності ТОВ «ПКП «Техкомплект», внаслідок чого ухилився від сплати податків за період із 01 січня 2008 року по 01 січня 2010 року на загальну суму 3 933 678 грн.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить змінити вирок і призначити основне покарання за ч. 3 ст. 212 КК України в редакції 2008 року, яка діяла на час вчинення злочину, у виді позбавлення волі строком на 5 років зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

У касаційній скарзі прокурор просить про скасування вироку з направленням справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості. Посилається на безпідставне застосування до ОСОБА_5 ст. 69 КК України та звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, а касаційну скаргу засудженого просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржується.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про те, що суд безпідставно призначив ОСОБА_5 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкціями ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 209 КК України, та звільнив його від відбування основного покарання з випробуванням є необґрунтованими.

Як видно з вироку, суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, обставини справи та дані про особу засудженого, зокрема, щире каяття та сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин та попередніх судимостей, позитивні характеристики, а також те, що він є інвалідом другої групи, має хронічні захворювання, необхідність хірургічного втручання. Також суд взяв до уваги, що з дня вчинення ОСОБА_5 злочинів пройшов значний час, на підприємстві, яке він очолював, він не працює, втратив з ним трудовий зв'язок, та повністю визнав свою вину, що свідчить про відсутність суспільної небезпеки з його боку.

Тому суд, виходячи з конкретних обставин справи, дійшов правильного висновку про те, що зазначені обставини є пом'якшуючими і такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства та звільнив його від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком, застосувавши при цьому ст. 69 КК України. Призначене судом покарання є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Також з матеріалів справи убачається, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 4 березня 2014 року попередню ухвалу апеляційного суду від 4 березня 2014 року скасовано не за м'якістю призначеного покарання.

Разом із тим, суд усупереч вимогам ч. 3 ст. 61 КК України призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді обмеження волі, хоча він є інвалідом другої групи та пенсіонером за віком.

На момент вчинення злочину 01 січня 2010 року санкцією статті ч. 1 ст. 366 КК України передбачалось покарання у виді штрафу до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Отже, ОСОБА_5 слід призначити покарання у виді штрафу у межах санкції цієї статті.

Крім того, на момент постановлення вироку апеляційного суду сплинув строк давності притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України, оскільки зазначений злочин відповідно до положень ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості.

Згідно з вимогами ст.ст. 49, 74 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки, - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі. За вироком суду на підставі ст. 49 КК України особа може бути звільнена від покарання.

Злочини ОСОБА_5 вчинено у період із 01 січня 2008 року по 01 січня 2010 року, оскаржуваний вирок постановлено 17 вересня 2014 року.

Отже, на момент постановлення вироку ОСОБА_5 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності за цією статтею у зв'язку із закінченням строків давності, тому вирок щодо нього у цій частині в порядку ст. 395 КПК України 1960 року підлягає зміні.

Доводи у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_5 про необхідність залишення без зміни вироку Волноваського районного суду Донецької області від 27 лютого 2013 року у частині призначення основного покарання за ч. 3 ст. 212 КК України в редакції 2008 року є безпідставними.

Частина 1 статті 5 КК України передбачає, що закон про кримінальну відповідальність, що пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Відповідно до ст. 51, ч. 6 ст. 12 КК України штраф є більш м'яким покаранням, ніж обмеження волі.

Таким чином, покарання ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 212 КК України правильно призначено з урахуванням положень Закону України № 4025-VI від 15 листопада 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності».

Керуючись статтями 394 - 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 17 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5 в порядку ст. 395 КПК України 1960 року змінити у частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу у розмірі п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Звільнити ОСОБА_5 від покарання за ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ст.ст. 49, 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3