Номер провадження: 11-кп/785/440/15
Номер справи місцевого суду: 495/7754/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.04.2015 року м. Одеса

27 квітня 2015 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області на ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 23 лютого 2015 року,

встановив:
оскарженою ухвалою закрито кримінальне провадження за ст.ст.192 ч.2; 222 ч.1 КПК України, стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницького, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст.49 КК України, в зв`язку з закінченням строку давності.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області вимагає скасування вказаної ухвали в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Зокрема, в апеляційній скарзі зазначено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на його думку, є ухвалення судового рішення незаконним складом суду, оскільки суд, до початку розгляду справи, мав в своєму розпорядженні докази, на які послався, що викликає сумніви в неупередженості суду і, відповідно, дає підстави дійти до висновку про те, що рішення по справі ухвалене незаконним складом суду.

До обставин, які, на думку апелянта, свідчать про неправильне застосування кримінального закону, є обставини вчинення ОСОБА_9 діяння, згідно з якими він, на момент вчинення цього діяння, не був суб`єктом злочину, передбаченого ст.222 ч.1 КК України.

Крім того, апелянт звертає увагу на існуючу в обвинувальному акті суперечність, яка полягає в обвинуваченні ОСОБА_9 за ст.222 ч.2 КК України, яка передбачає відповідальність за надання завідомо неправдивої інформації з метою одержання кредитів у разі відсутності ознак злочину проти власності, а також за ст.192 ч.2 КК України, яка передбачає відповідальність за заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою і є злочином проти власності.

На підставі викладеного апелянт просить скасувати оскаржену ухвалу суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційні скарги заступник прокурора Одеської області вказує, що, при ухваленні рішення, суд першої інстанції не керувався роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п. 2 Постанови від 23.12.205 року, № 12, і згідно з якими перед прийняттям рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд має переконатись в тому, що діяння, в яких обвинувачується особа, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні.

Вказані обставини, на думку апелянта також тягнуть скасування оскарженої ухвали, на чому він наполягає, і просить направити кримінальне провадження в прокуратуру Одеської області для уточнення обвинувального акту.

В судовому засіданні прокурори підтримали апеляційну скаргу з доповненнями, захисник заперечував проти задоволення апеляційні скарги.

Вислухавши прокурорів, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду скасуванню з таких підстав.

Стосовно тверджень апеляційної скарги про істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме про ухвалення судового рішення незаконним складом суду, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що в цій частині апеляційна скарга є необґрунтованою і не підлягає задоволенню.

Вмотивовуючи свої вимоги в цій частині, апелянт послався на те, що до початку розгляду справи, суд мав в своєму розпорядженні докази, на які послався, а це викликає сумніви в неупередженості суду і, відповідно, дає підстави дійти до висновку про те, що судове рішення ухвалене незаконним складом суду.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд не погоджується з такими твердженнями, оскільки вони не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Положення ст.75 КПК України передбачають обставини, що виключають участь судді кримінальному провадженні.

Зокрема суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичом чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

В даному випадку формальні обставини, передбачені ст.75 КПК України відсутні, а апелянт посилається на п.4) ч.1 ст. 75 КПК України, стверджуючи що наявність в розпорядженні суду матеріалів кримінального провадження це обставина, яка викликає сумнів у неупередженості судді, і, відповідно, виключає його участь в кримінальному провадженні.

Апеляційний суд вважає, що такі твердження апелянта є необгрунтованими.

По-перше, матеріали кримінального провадження, разом з обвинувальним актом та реєстром матеріалів досудового розслідування, всупереч вимогам ст.291 ч.4 КПК України, були надані суду саме прокурором, який брав участь в розгляді справи і фактично створив таку ситуацію.

По-друге, прийняття судом першої інстанції таких матеріалів до початку розгляду кримінального провадження є безумовним порушенням вимог ст.291 ч.4 КПК України, але цього порушення припустився суд попереднього складу, рішення якого було скасовано апеляційним судом Одеської області 22 січня 2015 року.

По-третє, суд першої інстанції наступного складу, що ухвалив рішення, апеляційна скарга на яке розглядається, не приєднував вказані матеріали, а отримав їх згідно із зазначеною ухвалою апеляційного суду.

Отже, суд першої інстанції, на рішення якого розглядається апеляційна скарга, фактично був позбавлений можливості якимось чином виправити допущене порушення вимог ст.291 ч.4 КПК України, оскільки, навіть за умови повернення ним вказаних матеріалів прокурору, вони попередньо знаходились в його розпорядженні, що не виключає можливості ознайомлення з ними і, відповідно, не виключає певної упередженості суду.

За таких обставин, в разі виникнення в учасників судового розгляду сумнівів в неупередженості суду, вони могли скористатись правом, ередбаченим ст. 80 КПК України, заявивши відвід головуючому по справі, обгрунтувавши та вмотивувавши його відповідним чином.

Між тим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відвід головуючому по справі заявлений не був, а встановлення факту перебування в розпорядженні суду матеріалів кримінального провадження, на думку апеляційного суду, не тягне за собою автоматичного визнання складу суду незаконним та скасування судового рішення з цих підстав.

Наступною обставиною, яка, за твердженням апелянта, тягне скасування оскарженої ухвали, є неправильне застосування судом кримінального закону.

На підтвердження таких доводів апелянт посилається на обставини, які свідчать про те, що відповідно до діючої на час вчинення ОСОБА_9 діяння редакції кримінального закону, ОСОБА_9 не був суб`єктом злочину, передбаченого ст.222 ч.1 КК України.

На думку апеляційного суду доводи апеляційні скарги в цій частині не обгрунтовані, в зв`язку з чим не підлягають задоволенню і не можуть розглядатись, як підстави скасування оскарженої ухвали.

Відповідно до положень ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Жодна з обстав, передбачених вказаною правовою нормою, не може бути застосована в даному випадку, стосовно обвинувачення за ст.222 ч.1 КК України, оскільки суд не розглядав кримінальне провадження, не вирішував питання щодо винуватості ОСОБА_9 , не застосовував до нього кримінальне покарання.

В оскарженій ухвалі суд першої інстанції застосував лише ст.49 КК України, як підставу звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

В цій частині апеляційна скарга не містить ніяких посилань на неправильне застосування кримінального закону, і апеляційним судом такі обставини також не встановлені.

Разом з тим, щодо додержання судом кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку про те, що ухвалюючи оскаржене рішення, суд допустив істотні порушення, які є підставами для скасування судового рішення.

Призначаючи новий судовий розгляд кримінального провадження, апеляційний суд в ухвалі від 23.01.2015 року зазначив, що передній розгляд відбувся за участю прокурора, який не був призначений процесуальним керівником в цьому кримінальному провадженні.

При повторному розгляді суд першої інстанції задовольнив клопотання прокурора і долучив до матеріалів провадження постанову Білгород-Дністровського міжрайонного прокурора про призначення в зазначеному кримінальному провадженні групи прокурорів, в яку входить старший прокурор Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 , який брав участь в попередньому розгляді кримінального провадження, а також в наступному, за результатами якого було ухвалено оскаржене рішення.

Між тим, вказана постанова не має атрибутів офіційного документу, зокрема не засвідчена печаткою.

Прокурор не пояснив, а суд не з`ясував, з яких причин вказана постанова не була долучена до матеріалів кримінального провадження і, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, не відкрита учасникам кримінального провадження.

Викладені обставини викликають об`єктивні сумніви в достовірності вказаної постанови прокурора, і, відповідно, сумніви в повноваженнях прокурора ОСОБА_10 при прийнятті процесуальних рішень в цьому кримінальному провадженні (постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування, погодження повідомлення про підозру, затвердження обвинувального акту, а також при його участі в судовому засіданні.

Однак, незважаючи на висновки апеляційного суду по цій справі, викладені в ухвалі від 23.01.2015 року, вказані обставини судом першої інстанції з`ясовані не були.

Викладене свідчить, що суд першої інстанції, прийняв рішення всупереч вимогам ст.415 ч.3 КПК України, на яку посилається апелянт, що тягне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В доповненнях до апеляційні скарги заступник прокурора Одеської області, обгрунтовуючи необхідність скасування ухвали, вказує, що при ухваленні рішення, суд першої інстанції не керувався роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п. 2 Постанови від 23.12.205 року, № 12, і згідно з якими перед прийняттям рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності, суд має переконатись в тому, що діяння, в яких обвинувачується особа, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні.

Зазначені доводи апеляційної скарги, на думку апеляційного суду, мають бути часткового задоволені з таких підстав.

Згідно з журналом судового засідання та аудіо запису судового розгляду (т.2, а.с.15-17), прокурор не оголошував обвинувальний акт, суд не перевірив його відповідність вимогам ст.291 КПК України і взагалі не з`ясував в чому конкретно обвинувачується ОСОБА_9 і як кваліфіковані його дії.

За таких обставин, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не обгрунтовано дійшов до висновку про закінчення строків давності, а його висновки в цій частині не підтверджуються дослідженими доказами, що свідчить про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження і тягне скасування ухвали на підставі ст.ст.409, 411 КПК України.

Що стосується обвинувального акту, апеляційним судом встановлено, що він фактично не затверджений прокурором, оскільки в ньому відсутня печатка прокуратури, а можливість його затвердження старшим прокурором Білгород-Дністровської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 викликає об`єктивні сумніви, як зазначено вище.

Всупереч вимогам п.п. 3), 4) ч.2 ст.291 КПК України, в обвинувальному акті відсутні відомості щодо потерпілих, незважаючи на встановлення вчиненими злочинами майнової шкоди, а також відсутні ім`я та по батькові слідчого і прокурора.

Крім того, на думку апеляційного суду, апелянт обгрунтовано звертає увагу на існуючу в обвинувальному акті суперечність, яка полягає в обвинуваченні ОСОБА_9 одночасно за ст.222 ч.2 КК України, яка передбачає відповідальність за надання завідомо неправдивої інформації з метою одержання кредитів у разі відсутності ознак злочину проти власності, а також за ст.192 ч.2 КК України, яка передбачає відповідальність за заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою і є злочином проти власності.

Що стосується вимог апеляційної скарги, викладених в доповненнях до неї, стосовно направлення матеріалів кримінального провадження до прокуратури Одеської області для уточнення обвинувального акту, такі вимоги не підлягають задоволенню, оскільки не грунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства.

Згідно з положеннями ст.407 ч.1 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити вирок або ухвалу без змін;

2) змінити вирок або ухвалу;

3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підстави для скасування оскарженої ухвали і призначення нового судового розгляду викладені в цій ухвалі, а можливість скасування ухвали і направлення матеріалів кримінального провадження до прокуратури Одеської області, законом не передбачена.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 411, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:
Апеляційну скаргу апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області задовольнити частково.

Скасувати ухвалу Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області, від 23 лютого 2015 року, якою обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності, на підставі ст.49 КК України, в зв`язку з закінченням строку давності, а кримінальне провадження за ст.ст.192 ч.2; 222 ч.1 КПК України, стосовно ОСОБА_9 , закрито.

Призначити новий розгляд зазначеного кримінального провадження в Білгород-Дністровському міськрайонному суді Одеської області, зі стадії підготовчого провадження.

Матеріали кримінального провадження направити до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Одеської області Джулай