№ 11-а-2270/2007
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28"
листопада 2007р. колегія суддів судової палати у кримінальних

справах
Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого, судді Лагнюка M.M.

суддів Таргоній С. В.,
Ковальської В.В.

за
участю прокурора Решетняк Н.О.

засудженого ОСОБА_1

розглянула в судовому засіданні в м. Києві
кримінальну справу за апеляцією
засудженого ОСОБА_1 на
вирок Шевченківського районного
суду м.
Києва від 18 вересня 2007 р. Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженець м.
Києва, громадянин України, який проживає за адресою; АДРЕСА_1, судимий: -18.09.1995 р. Шевченківським
районним судом м. Києва за ст.
141 ч. 2 КК України 1960 р. на три роки позбавлення волі з відстрочкою
виконання вироку на два роки;

-27.06.1997
р. Подільським районним судом м. Києва
за ст.
117 ч.3, 43 КК України 1960 р. на
сім років позбавлення волі;

-09.06.2003
р. за ст. 309 ч. 1,
263 ч. 1, 186 ч. 2, 70 КК України на чотири роки позбавлення
волі, звільнений з місць позбавлення
волі 14.03.2007 р. по відбуттю строку покарання;

-засуджений
за ст.
289 ч. 2 КК України на п'ять років позбавлення волі без конфіскації
майна засудженого.

Вироком
суду ОСОБА_1 засуджений за те, що
15.04.2007 р. о 09 год., знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_3, побачив ключі від автомобіля Volkswagen Golf НОМЕР_2, д.н. НОМЕР_1,
що належить ОСОБА_2, та у нього
виник злочинний умисел, направлений на
незаконне заволодіння транспортним засобом.

Реалізуючи
злочинний умисел, ОСОБА_1, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вищевказані ключі, підійшов до автомобіля Volkswagen Golf НОМЕР_2, д.н. НОМЕР_1,
вартістю 15150 грн., який
знаходився по в АДРЕСА_2 та, сівши
всередину і запустивши двигун, поїхав в
напрямку м. Вишгород, Київської обл., тим
самим незаконно, повторно заволодів
транспортним засобом.

В
апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вирок скасувати, кримінальну справу відносно нього
закрити, посилаючись на те, що він давав своєму родичу. ОСОБА_2 гроші на
придбання автомобіля, а той давав йому
користуватися автомобілем.

Також
вказує на незаконне визнання судом такої обтяжуючої покарання обставини, як рецидив злочину, оскільки його дії кваліфікуються за ознакою «повторність».

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засудженого
ОСОБА_1, який підтримав доводи своєї
апеляції і просив вирок скасувати, а
справу закрити, прокурора Решетняк
Н.О., яка вважала вирок законним і
обґрунтованим, а апеляцію такою, що не підлягає задоволенню, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріали справи і обговоривши
доводи апеляції, колегія суддів
вважає, що апеляція засудженого підлягає
задоволенню частково з таких підстав.

Висновок
суду про вчинення ОСОБА_1 злочину за обставин,
встановлених судом, відповідає
фактичним обставинам справи і є законним і обгрунтованим.

Як
вбачається з матеріалів справи, що
ОСОБА_1 в суді
першої інстанції пояснював, що
потерпілий ОСОБА_2 його дядя. 15.04.2007 р. він, перебуваючи у квартирі дяді і не маючи прав
на керування автомобілем, попросив
останнього завезти його на автомобілі по справах, на що ОСОБА_2 відповів відмовою, посилаючись на вживання алкоголю і втому. Тоді він непомітно взяв ключі від автомобіля, завів автомобіль, який стояв у дворі будинку, і поїхав у м.
Вишгород, проте по дорозі попав у
ДТП. Машину
доставив до знайомого для ремонту. Забрати автомобіль не міг, оскільки не було грошей заплатити за ремонт
(а.с. 39-41). Такі покази засуджений ОСОБА_1 давав на досудовому слідстві
(а.с. 49-50, 59-62).

Судом
також допитувався потерпілий, який
пояснив, що 15.04.2007 р. в ранковий час
прийшов племінник ОСОБА_1 і попросив завести його по справах, але він відмовився, оскільки до цього вживав алкоголь. ОСОБА_1 не
просив автомобіль і він не міг передбачити,
що останній візьме автомобіль,
оскільки у ОСОБА_1не було прав керування автомобілем. Він ліг спати, а через деякий час встав, подивився у вікно і побачив, що автомашини у дворі не було, також і не було ключів від автомашини. Він
зрозумів, що машину взяв ОСОБА_1 і
заявив в міліцію про заволодіння транспортним засобом. Вже через декілька днів з'явилася записка у
дверях, в якій ОСОБА_1 вказав, що взяв автомобіль і просив не заявляти в
міліцію. Автомобіль повернутий, проте в
пошкодженому стані (а.с. 21-20, 42-44). Такі ж пояснення потерпілий давав на
досудовому слідстві (а.с. 34-35).

В справі є заява ОСОБА_2 в органи внутрішніх
справ про те, що

15.04.2007 р.
ОСОБА_1 без дозволу поїхав на його автомобілі (а.с. 6).

Також в справі
мається копія свідоцтва ТЗ, НОМЕР_3
про те, що

, транспортний засіб зареєстрований на
ОСОБА_3 і копія довіреності від

19.07.2004
р., яка посвідчена приватним нотаріусом
Яковенко Л.А., р/р. 1862,

про
надання права розпорядження
цим автомобілем ОСОБА_2 (а.с. 10-11).

З
урахуванням вимог ст. 289 КК України та ч. ч. 1 і 2 примітки до
цієї статті, а також що ОСОБА_1 має
непогашену судимість за вчинення грабежу при обтяжуючих обставинах, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_1за ст.
289 ч. 2 КК України.

Підстав
вважати, що ОСОБА_1 заволодів
транспортним засобом правомірно, немає.
Тому немає підстав для скасування вироку і закриття справи відносно ОСОБА_1, про що ставить питання в апеляції засуджений.

Разом з
тим доводи апеляції засудженого про безпідставне врахування обтяжуючої
покарання обставини - рецидиву злочинів є обґрунтованими.

Так, у вироку суд при вирішенні питання про
призначення покарання послався на те, що
враховує як обтяжуючу покарання обставину,
рецидив злочину.

Наявність
непогашеної судимості у ОСОБА_1за
ст. 186 ч. 2 КК України вже
врахована при кваліфікації дій ОСОБА_1по незаконному заволодінню транспортним
засобом за кваліфікуючою ознакою повторності за ч. 2 ст.
289 КК України.

У
відповідності з вимогами ст. 67 ч. 4 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього
Кодексу як ознака злочину, що впливає на
його кваліфікацію, суд не може ще раз
врахувати її при призначенні покарання як таку,
що його обтяжує.

З
урахуванням зазначеного підлягає виключенню з вироку посилання суду на
обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, а апеляція засудженого -частковому
задоволенню.

Виключення
з вироку цієї обтяжуючої покарання обставини не впливає на правильність
призначеного ОСОБА_1 покарання.

З
урахуванням тяжкості вчиненого злочину,
даних про особу засудженого, який
раніше засуджувався за вчинення злочинів і через незначний час після звільнення
з місць позбавлення волі знову вчинив злочин,
за місцем проживання характеризується посередньо, на досудовому слідстві і в суді щиро каявся, що потерпілий ОСОБА_2, який є родичем засудженого ОСОБА_1, просив засудженого суворо не карати, призначене судом першої інстанції покарання у
мінімальній межі санкції ч. 2 ст. 289 КК України, за своїм видом і розміром не є явно несправедливим внаслідок суворості.

На
підставі ст. ст.
365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних
справах Апеляційного суду м. Києва,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну
скаргу засудженого ОСОБА_1задовольнити частково.

Вирок
Шевченківського районного суду м. Києва
від 18 вересня 2007 р. відносно ОСОБА_1 змінити, виключити посилання на обставину, яка обтяжує,
покарання, - рецидив злочинів.

В решті
цей вирок залишити без змін.