П О С Т А Н О В А

15.02.2012 Справа №1-727/11

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області в складі:

головуючого Ломакіна В.Є.

за участю секретаря Мельник М.І.

прокурора Хрипливого Є.В.

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі, в залі Тернопільського міськрайонного суду кримінальну справу про обвинувачення:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, не судимого в силу ст.89 КК України,

за ч.2 ст.307 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, зокрема, незаконне придбання, виготовлення, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно.

В обвинуваченні орган досудового слідства посилається на те, що 27 квітня 2011 року у ОСОБА_3 винник злочинний намір на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 27 квітня 2011 року біля лісосмуги на смітнику в с.Плотича Тернопільського району Тернопільської області незаконно придбав головки рослин маку, які переніс по місцю свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_5, де за допомогою металевої мясорубки подрібнив їх, а саме, перемолов та незаконно зберігав з метою збуту за даною адресою.

05 травня 2011 року о 23 год. ОСОБА_3 із незаконно придбанних головок рослин маку за допомогою розчинника «646», шляхом переварювання незаконно виготовив наркотичний засіб ацетильований опій в загальній кількості 12 мл., який набрав в медичний шприц 10 мл. та медичний шприц 5 мл. до поділки 2 мл. з метою збуту.

06 травня 2011 року до ОСОБА_3 по мобільному телефоні зателефонував до ОСОБА_4 та домовився про зустріч біля ресторану «Братіслава», що знаходиться по вул.Обїзна в с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області з метою збуту незаконно виготовленого ОСОБА_3 наркотичного засобу ацетильованого опію. Так, ОСОБА_3 06 травня 2011 року по місцю свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_6 взяв два медичних шприца ємкістю 10 мл. та 5 мл., які були наповнені в загальній кількості 12 мл. та маршрутним таксі «Плотича-Тернопіль» поїхав в м.Тернопіль. В м.Тернополі,ОСОБА_3 зупинив автомобіль таксі фірми «ТТ», яким направився до ресторану «Братіслава», що знаходиться по вул.Обїзна в с.Петриків Тернопільського району. О 16 годині біля ресторану «Братіслава» в с.Петриків Тернопільського району ОСОБА_3 в салоні автомобіля таксі фірми «ТТ» наповнив із свого медичного шприца ємкістю 10 мл. в шприц, який йому передав ОСОБА_4 ємкістю 5 мл. наркотичний засіб ацетильований опій в кількості 0,5 мл. та передав ОСОБА_4, за що останній заплатив ОСОБА_3 60 грн. В подальшому ОСОБА_4 був затриманий працівниками міліції неподалік від ресторану «Братіслава», який під час затримання, із медичного шприца ємкістю 5 мл. на землю вилив наркотичний засіб - ацетильований опій, який придбав у ОСОБА_3 В ході огляду місця події було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл. із залишками речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2-919/11 від 10.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм (ацетильованим опієм), масу якого встановити не представилося можливим.

Крім цього, 06 травня 2011 року близько 16 год., ОСОБА_3, знаходячись на прилягаючій території ресторану «Братіслава» продав ОСОБА_5 наркотичний засіб - ацетильований опій в кількості 1 мл., який знаходився в медичному шприці ємкістю 2 мл., за що від ОСОБА_5 отримав гроші в сумі 100 гривень. Надалі, цього ж дня близько 18 год. 30 хв. працівниками міліції неподалік від ресторану «Братіслава», що по вул. Об'їзна в с. Петриків Тернопільського району, ОСОБА_5 був затриманий, який під час затримання на землю викинув медичний шприц ємкістю 2 мл. із наркотичним засобом - ацетильованим опієм, який придбав у ОСОБА_3, при цьому ногою наступив на даний шприц та роздавив його. В ході огляду місця події було виявлено та вилучено фрагменти медичного шприца із залишками речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2-920/11 від 10.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм (ацетильованим опієм), масу якого встановити не представилося можливим.

Також, 06 травня 2011 року близько 16 год. ОСОБА_3, знаходячись на прилягаючій території ресторану «Братіслава» продав ОСОБА_6 наркотичний засіб - ацетильований опій в кількості 1,5 мл., який знаходився в медичному шприці ємкістю 5 мл., за що від останнього отримав гроші в сумі 90 гривень. Цього ж дня о 18 год. 30 хв. ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції неподалік від ресторану «Братіслава», що по вул. Об'їзна в с. Петриків Тернопільського району, в якого із спортивної сумки під час огляду місця події було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 5 мл., частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2-824/11 від 10.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм (ацетильованим опієм), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0620 грама.

Крім цього, 06 травня 2011 року близько 16 год. ОСОБА_3, знаходячись на прилягаючій території ресторану «Братіслава» продав ОСОБА_7 наркотичний засіб - ацетильований опій в кількості 5 мл., який знаходився в медичному шприці ємкістю 10 мл., за що від останнього отримав гроші в сумі 300 гривень. Через деякий час неподалік від ресторану «Братіслава», що по вул. Об'їзна в с. Петриків Тернопільського району, ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції, в якого із поліетиленового пакету з написом «Барвінок» під час огляду місця події було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 10 мл., частково наповнений рідиною коричневого кольору, яка згідно висновку експерта №2-825/11 від 10.06.2011 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опієм (ацетильованим опієм), маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2759 грама.

За ініціативою суду на розгляд учасників було поставлено питання про направлення справи на додаткове розслідування, враховуючи ту обставину, що на погляд суду існує неповнота та неправильність проведення досудового слідства і вона не може бути усунута в ході судового слідства.

Прокурор заперечував щодо направлення справи на додаткове розслідування.

Підсудний та його захисники вважали за необхідне направити справу на додаткове розслідування, змінивши підсудному запобіжний захід із взяття під варту на підписку про невиїзд із зареєстрованого місця проживання чи перебування.

Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до вимог ст.ст. 22, 64-66 КПК України прокурор, слідчий зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для повного, всебічного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

В числі обставин, що підлягають доказуванню в кримінальній справі при провадженні досудового слідства шляхом збирання і подання доказів, виключно в порядку встановленому процесуальним законом, є час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого та мотиви злочину. Перекладання обов'язку доказування на обвинуваченого законом забороняються.

Виходячи з положень ст. 368 КПК України, однобічним або неповним визнається досудове слідство, коли залишились недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Зазначені вимоги кримінально-процесуального закону належним чином органами досудового слідства виконані не були, а суд не має реальної можливості усунути ці порушення під час розгляду справи самостійно.

В порушення вимог ст. 22 КПК України органами досудового слідства не вжито всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, не усунуто ті суперечності, які не дають підстав для прийняття однозначного рішення.

З врахуванням специфіки судового розгляду та великого обсягу недоліків у справі, суд вважає за неможливе усунення допущенної органом досудового слідства у справі неповноти та однобічності, оскільки вказане може поставити під сумнів дотримання судом принципу безсторонності та призвести до порушення розумних строків розгляду справи.

Крім того, згідно з роз'ясненнями, викладеними у постанові Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», виклик і допит нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст. 315-1 КПК України, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін. При цьому судові доручення суд дає лише з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства.

Згідно зі ст. 16-1 КПК України здійснення обвинувачення в суді покладається на прокурора. Суд, залишаючись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. З огляду на ці вимоги закону суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Суд, прийшов до висновку, що виявлені порушення та неповнота досудового слідства по справі не можуть бути усунуті в судовому засіданні, вони потребують виконання численних слідчих та оперативних заходів, зібрання та оцінки додаткових доказів, які б підтверджували або спростовували обвинувачення, та перевірки їх слідчим шляхом, що за специфікою судового розгляду та функцій суду, в судовому засіданні зробити неможливо.

Надані, зібрані та перевірені в судовому засіданні докази не дають можливість суду зробити висновок про винуватість чи невинуватість підсудного ОСОБА_3

У звязку з цим кримінальна справа підлягає направленню для додаткового розслідування, в процесі якого, зокрема, необхідно:

Ретельним чином перевірити доводи підсудного ОСОБА_3 та його захисників про те, що злочину він не скоював, що свідки ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_6 його оговорили під тиском працівників міліції, що працівники ВБНОН Тернопільського РВ УМВС України в Тернопільській області, слідчий СВ Тернопільського РВ УМВС України в Тернопільській області фальсифікували щодо нього докази по справі. Крім цього, слід перевірити покази свідків ОСОБА_5, ОСОБА_4, які вказали в судовому засіданні, що при затриманні 06 травня 2011 року по вул.Обїзна в с.Петриків Тернопільського району Тернопільської області, працівники міліції не вилучаючи у них ніяких речей, натомість підкинули наркотичні засоби, які вилучили в присутності понятих, після цього із застосуванням фізичного насильства надиктували повинні пояснення, які примусили підписати, хоча інформація викладена в даних поясненнях, містить неправдиві дані про обставини і осіб, які придумали працівники міліції. Також, слід перевірити алібі підсудного ОСОБА_3, яке підтвердили свідки ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_8, ОСОБА_9 щодо перебування підсудного 06 травня 2011 року з 14 год. по 19 год. в с.Чистилів Тернопільського району Тернопільської області в будинку подружжя ОСОБА_8

Оскільки ці заяви підсудного та свідків по кримінальній справі узгоджуються між собою, то під час додаткового розслідування потребують ретельної перевірки як слідчим, так і оперативним шляхом для спростування або підтвердження обєктивними даними.

Так, слідчому необхідно проаналізувати покази підсудного ОСОБА_3 даних на досудовому слідстві, в яких він визнав факт збуту особливо небезпечних наркотичних засобів. Викладені в них обставини щодо правдивості, перевірити слідчим та оперативним шляхом. Підтвердження чи спростування цих обставин буде сприяти правильності оцінки доказів по справі і для прийняття законного рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, зокрема, том 1, аркуші справи 161, 179-186, слідчим проведено одночасно в різних місцях дві слідчі дії, а саме, особистий огляд та відтворення обстановки та обставин події. Також, в матеріалах справи серед процесуальних документів допущено чисельні виправлення. За наявності відповідних підстав такі порушення мають тягти визнання доказів недопустимими. Тому, під час додаткового розслідування необхідно повторно провести відтворення обстановки та обставин події та ряд інших слідчих дій для встановлення істини у справі.

Також, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, у копіях протоколу місця події відсутні підписи усіх учасників вказаної слідчої дії. Підсудний ОСОБА_3 та його захисники неодноразово звертали увагу на даний протокол, ставлячи під сумнів правдивість даних, які зафіксовані у ньому. Судом під час судового слідства вжито всіх можливих заходів щодо перевірки законності проведення огляду місця події та даних, які зафіксовані у протоколі шляхом виклику понятих, зокрема ОСОБА_10 Однак, як слідує з матеріалів виконання примусового приводу через органи внутрішніх справ, ОСОБА_10 не представилось можливим доставити в суд для допиту в судовому засіданні. Натомість, з представленого стороною захисту відеозапису, ОСОБА_10 вказав, що жодних викликів в судове засідання не отримував, під час проведення огляду місця події будь-яких наркотичних засобів виявлено та вилучено не було, підписи в протоколах огляду місця події та допиту йому не належать.

Спростування чи підтвердження доводів підсудного, на думку суду, має надзвичайно важливе значення для висновку про винуватість його чи невинуватість у вчинені злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Орган досудового слідства цьому питанню належної уваги не приділив, запропонувавши суду допитати лише окремих свідків.

Вжитими заходами, допитавши додаткових свідків в судовому засіданні, суд не зміг усунути неповноту досудового слідства.

Також, під час додаткового розслідування слід зясувати долю 550 гривень, за які було придбано наркотичні засоби, оскільки згідно п. 4 ч. 1 ст. 81 КПК України, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, передаються в доход держави.

Відповідно до вимог п.11 ч.1 ст.6 КПК України кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю, якщо про відмову в порушенні справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання, слідчого, прокурора. Всупереч зазначеним вимогам закону, ОСОБА_3 притягується до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.307 КК України за збут наркотичних засобів, тоді як стосовно нього постановою оперуповноваженого БНОН Тернопільського РВ УМВС України в Тернопільській області від 17 травня 2011 року відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст.ст.307, 309 КК України і ця постанова не скасована. Вказана постанова про відмову в порушенні кримінальної справи винесена за результатами, проведеного обшуку 15 травня 2011 року за місцем проживання ОСОБА_3 (т.1_а.с.80-81), де виявлено та вилучено серед іншого подрібнену речовину рослинного походження світло-коричневого кольору. Разом з тим, ОСОБА_3 предявлено обвинувачення в тому, що останній 27 квітня 2011 року біля лісосмуги на смітнику в с.Плотича Тернопільського району Тернопільської області незаконно придбав головки рослин маку, які переніс по місцю свого проживання в ІНФОРМАЦІЯ_5, де за допомогою металевої мясорубки подрібнив їх, а саме, перемолов та незаконно зберігав з метою збуту за даною адресою.05 травня 2011 року о 23 год. ОСОБА_3 із незаконно придбанних головок рослин маку за допомогою розчинника «646», шляхом переварювання незаконно виготовив наркотичний засіб ацетильований опій в загальній кількості 12 мл., який набрав в медичний шприц 10 мл. та медичний шприц 5 мл. до поділки 2 мл. з метою збуту.

Під час додаткового розслідування слід виконати інші дії направлені на повне, всебічне і обєктивне розслідування справи, відповідно до вимог закону, перевірити всі доводи підсудного та його захисників, свідків в справі.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_3 у вигляді взяття під варту залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.62,129 Конституції України, ст.16-1, 22, 64, 273,281 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України, направити для проведення додаткового розслідування прокурору Тернопільського району.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_3 у вигляді взяття під варту залишити без змін.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду Тернопільської області.

Головуючий В.Ломакін