Дата документу Справа № 323/9/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/495/15
Єдиний унікальний № 323/9/14-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. ст. 263 ч. 1, 296 ч. 4 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2015 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000884, за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у провадженні, та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Лежино Запорізь кого району Запорізької області, громадянина України, не працюючого, з повною загальною середньою освітою, одруженого, який має неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

виправдано за недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України,

в с т а н о в и л а:
органами досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 4 ст. 296 КК України, при наступних обставинах.

22.06.2013 року, близько 16:00 години, ОСОБА_9 , знаходячись в салоні власного автомобіля Foton BJ 1043 д/н НОМЕР_1 , біля території двору будинку № 43 по вул. Колгоспній в с. Оленівка Оріхівського району Запорізької області, діючи безпричинно, із хуліганських мо тивів, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супрово джувалося особливою зухвалістю, дістав із своєї сумки, яка знаходилася між пасажирським та водій ським кріслами в салоні вказаного автомобіля, пістолет RG 88 № НОМЕР_2 калібром 9 мм, демон струючи дану вогнепальну зброю в безпосередній близькості від ОСОБА_7 , що стояв біля автомобілю, тим самим погрожуючи його життю і здоров`ю, вистрелив з даного пістолета в спину ОСОБА_7 , в результаті чого останній отримав вогнепальне не проникаюче поранення правої половини грудної клітини, яке згідно висновку експерта № 2834 від 13.09.2013 року, кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке потягло за собою короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, в березні 2005 року, ОСОБА_9 , придбав газовий пістолет RG 88 № НОМЕР_3 калібром 9 мм. Після цього ОСОБА_9 , маючи умисел на скоєння злочину у сфері незаконного обігу вогнепальної зброї, в невстановлений слідством час, шляхом видалення дросельної втулки з каналу ствола даного пістолета переробив його на гладкоствольну вогнепальну зброю, що дозволило вести стрільбу з даного пістолета травматичними патронами, після чого зберігав його та носив при собі, без мети збуту.

22.06.2013 року, близько 16.00 години, ОСОБА_9 маючи умисел на незаконне використан ня вогнепальної зброї, знаходячись в салоні власного автомобіля Foton BJ 1043 д/н НОМЕР_1 , біля території двору будинку АДРЕСА_2 , із свого пістолета RG 88 № НОМЕР_2 калібром 9 мм, під час вчинення хуліганських дій вистрелив у ОСОБА_7 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження.

25.06.2013 року в період часу з 18.30 години до 19.00 годин, працівниками міліції в службовому приміщені Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області, по вул. Шевченко, 12 в м. Оріхів За порізької області, був оглянутий та вилучений наданий в рамках кримінального провадження № 10000884 від 23.06.2013 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаче ного ч. 4 ст. 296 КК України ОСОБА_9 газовий пістолет RG 88 № НОМЕР_2 калібром 9 мм.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 01.12.2014 року обвинувачений ОСОБА_9 виправданий за недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України.

В апеляційних скаргах:
- прокурор, який брав участь у провадженні, вказує що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з невідповідністю викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, при цьому в обґрунтування своїх доводів посилається на наступне.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, суд зокрема послався, як на достеменні на показання обвинуваченого, не зважаючи на те, що вони суттєво різнилися від показань потерпілого, свідків, потерпілого та досліджених доказів. Проте, такі розбіжності в показаннях суд не аналізував та причинам таких розбіжностей оцінки не надав, а послався лише на ті показання обвинуваченого та досліджені докази, які вважав необхідними для ухвалення виправдувального вироку. Крім цього, послався у вироку на збуджений та обурений стан потерпілого, та на те, що останній проник до автомобіля обвинуваченого та двічі вдарив обвинуваченого по голові, хоча таке проникнення судом встановлено було лише зі слів самого обвинуваченого.

При цьому, в мотивувальній частині вироку перекрутив показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_7 щодо збудженого та агресивного стану потерпілого, так як останні в судовому засіданні такі показання не надавали. Внаслідок цих обставин, суд порушив принципи безпосередності судового розгляду, не надав належної оцінки показанням потерпілого та свідків, виклав обставини події на власний розсуд, через що безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку на наявність в діях ОСОБА_9 ознак необхідної оборони, спрямованої на захист транспортного засобу, як власності від агресивних дій потерпілого ОСОБА_7 . Крім цього, вважає що суд необґрунтовано зазначив на невинуватість ОСОБА_9 у зв`язку з дотриманням останнім вимог п. 16.12 Правил дорожнього руху, що стало першопричиною виникнення конфлікту, оскільки не надав оцінки діям обвинуваченого, який безперешкодно, цілеспрямовано здійснив два постріли в потерпілого та спричинив останньому легкі тілесні ушкодження.

Стосовно висновків суду щодо виправдання ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 263 КК України прокурор зазначає, що суд не перевіривши достовірність, також прийняв, як безперечні доводи захисту та показання обвинуваченого щодо невинуватості останнього у вчиненні цього злочину. При цьому, посилаючись на незнання обвинуваченим того, що належний йому пістолет є вогнепальною (перероблено) зброєю, звернувся до висновку судово-балістичної експертизи № 180/ЗТ від 22 липня 2013 року, визнавши таким чином, що вилучений пістолет у обвинуваченого є вогнепальною зброєю. Між тим, одразу ж безпідставно спростовував результати судово-балістичної експертизи, не надавши оцінку тому, що вказаний пістолет було вилучено безпосередньо у обвинуваченого.

З урахуванням наведеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України і призначити покарання: за ч. 4 ст. 296 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання, за принципом поглинення покарань, у виді 4 років позбавлення волі;

- представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 посилається на незаконність та необґрунтованість вироку через невідповідність викладених у ньому висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку із доведеністю вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України.

При цьому зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, суд дійшов безпідставного висновку, про те що потерпілий незаконно проник до транспортного засобу обвинуваченого, оскільки це спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_7 , які повністю узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та самого обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтвердили, що потерпілий ОСОБА_7 мав на меті спонукати обвинуваченого вийти з автомобіля для з`ясування причин порушення останнім Правил дорожнього руху України, та не намагався проникнути до транспортного засобу. Крім того, описуючи у вироку показання потерпілого, обвинуваченого та всіх допитаних свідків, суд їх виклав у редакції, що не відповідає їх показанням в судовому засіданні.

Необґрунтованим вважає і висновок суду щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_16 права на захист від проникнення у його транспортний засіб, шляхом необхідної оборони, оскільки цей висновок не підтверджено доказами, дослідженими в судових засіданнях. Крім того, з показань обвинуваченого ОСОБА_9 вбачалося, що він не розцінював дії потерпілого, як незаконне проникнення до свого автомобіля, а вважав, що потерпілий хоче відібрати його грошові кошти. Показання ж обвинуваченого ОСОБА_9 , щодо намагання потерпілого заволодіти його майном, спростовуються всіма дослідженими судом доказами, зокрема показаннями потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 . Окрім цього, під час розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений мав реальну можливість поїхати з місця пригоди, але цього не зробив, а локалізація тілесного ушкодження у потерпілого, що описана у висновку експерта № 2834 від 13.09.2013 року вказує на те, що постріл був спрямований обвинуваченим в спину потерпілому, що свідчить про відсутність у обвинуваченого необхідності захищатися, шляхом необхідної оборони.

Стосовно виправдання ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України вказує, що висновки суду, про те що дослідженими доказами не підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_9 знав про те, що пістолет, який йому видано, а потім продовжено дозвіл, є вогнепальною зброєю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_7 , який вказував, що саме обвинувачений погрожував йому застосуванням вогнепальної зброї, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які вказували, що бачили, як обвинувачений ОСОБА_9 тримав у руках пістолет, протоколом огляду та доданою фототаблицею від 25 червня 2013 року та висновком експерта № 180/ЗТ від 22 липня 2013 року. При цьому вказує, що показання обвинуваченого ОСОБА_9 в тій частині, що вилучений в нього пістолет він придбав у інспектора дозвільної системи Комунарського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області, де йому також було видано дозвіл на цей пістолет, жодним чином не може ставити під сумнів висновок експерта.

Також вказує, що посилання суду на те, що викладене в обвинувальному акті обвинувачення, кваліфіковане, як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України, спростовується дослідженим судом доказом - дозволом на зброю № НОМЕР_4 виданим 04 березня 2005 року, є необґрунтованим, оскільки з дня отримання вказаного дозволу та продовження терміну його дії, до моменту вчинення злочинних дій обвинуваченим, а саме до 22.06.2013 року, минув значний період часу, що не позбавляло обвинуваченого можливості вчинити будь - які дії з переробки вказаного пістолету на вогнепальну зброю. Крім того, зазначає, що незрозумілим залишається той факт, чому обвинувачений ОСОБА_9 маючи дозвіл та придбавши і зберігаючи газовий пістолет, спорядив його та здійснював постріли набоями травматичної дії, а не газовими набоями.

Тому з урахуванням викладеного просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України та призначити покарання в межах санкцій інкримінований статей.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційні скарги задовольнити, захисника адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема в останньому слові, які просили вирок залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, та апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , підлягають частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Перевіривши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції матеріали судового розгляду у кримінальному провадженні, провівши судове слідство, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку, вищевказані вимоги закону не виконав, оскільки допустив невідповідність своїх висновків, фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Висновки районного суду про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі того, що:

- органи досудового розслідування не звинувачували останнього у виготовлені вогнепальної зброї, що позбавляє суд правових підстав розглядати таке обвинувачення доведеним;

- вказане обвинувачення спростовується дослідженим в судовому засіданні доказом - дозволом на право обвинуваченого ОСОБА_9 зберігання, носіння RG-88 калібру 9 мм, № НОМЕР_5 (т. 2 а.п. 114);

- відсутні докази того що обвинувачений ОСОБА_9 знав про те, що пістолет, на який йому видано дозвіл, є вогнепальною збро єю, є необґрунтованими з огляду на наступне.

По-перше, частина 1 статті 263 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення альтернативних суспільно-небезпечних діянь щодо незаконного поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами, а саме за: носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. Тобто, диспозиція цієї норми закону про кримінальну відповідальність перелічує (називає) в альтернативі декілька діянь, кожне з яких як самостійно, а так само і в їх сукупності, причому у будь-якій кількості і будь-якому поєднанні, становлять один (єдиний) одиничний злочин, а тому вчинення будь-якої альтернативної дії вже свідчить про наявність в діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

По-друге, наявність у обвинуваченого ОСОБА_9 дозволу на зброю № НОМЕР_4 , яке дає йому право зберігання, носіння RG-88 калібра 9 мм, № НОМЕР_2 свідчить тільки про те, що останній має право на зберігання та носіння тільки газового пістолету, яким є RG-88 калібра 9 мм, оскільки згідно п. 12 постанови Кабінету Міністрів України № 706 від 07.09.1993 року Про порядок продажу, придбання, реєстрації, обліку і застосування спеціальних засобів самооборони, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії, ОСОБА_9 для отримання дозволу на придбання газового пістолету подавав до органів внутрішніх справ лист з обґрунтуванням необхідності придбання газового пістолету RG-88 калібра 9 мм. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідного дозволу на зберігання та носіння вогнепальної зброї, обвинувачений ОСОБА_9 не має.

Втретє, обвинувачений ОСОБА_9 не міг не знати, що газовий пістолет перероблений у зброю придатну для стрільби гумовими кулями, оскільки без такої переробки газовий пістолет RG-88 калібра 9 мм не здатний набути інших характерних властивостей для зброї. Про це, зокрема свідчать, як пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 в апеляційному суді, зокрема про те, що він ні є суб`єктом, який має право користуватися травматичною зброєю, але купляв в магазині патрони з гумовими кулями для цього пістолету, з яких стріляв на Новий рік, лякав собак, крім того, таким патроном був заряджений пістолет 22.06.2013 року, коли стався інцидент з потерпілим ОСОБА_7 , так і висновок судово-балістичної експертизи про те, що газовий пістолет RG 88 № НОМЕР_2 каліб ром 9 мм, який належить ОСОБА_9 , є гладкоствольною вогнепальною зброєю, яка виго товлена шляхом переробки цього пістолета, а саме видаленням з каналу ствола саморобним способом (вигвинчуванням) дросельної втулки, що дозволяє вести стріль бу травматичними патронами (т. 2 а.п. 46).

Необґрунтованими є висновки районного суду і про те, що дії потерпілого ОСОБА_7 містять ознаки злочину, передбаченого ст. 162 КК України, та у останнього не було правових підстав для з`ясування відносин з обвинуваченим, оскільки той Правил дорожнього руху не порушував, з огляду на наступне.

По-перше, висновки районного суду про те, що дії потерпілого ОСОБА_7 містять ознаки злочину, передбаченого ст. 162 КК України, суперечать вимогам ч. 1 ст. 17 КПК України, зокрема про те, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

По-друге, допитаний в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_7 , зокрема показав, що раніше пряма дорога на Т образному перехресті в с. Оленівка була головною, але дорожні знаки які регулювали проїзд на перехресті, хтось викрав, між тим, вони в селі продовжували вважати, що пряма дорога є головною. Тому, коли 22.06.2013 року водій вантажного автомобіля не пропустив їх автомобіль на цьому перехресті, він був обурений поведінкою цього водія, оскільки вважав, що саме той порушив ПДР, а не його мати, яка була за рулем автомобіля ВАЗ, тому і вийшов на дорогу, щоб з`ясувати з ним відносини.

Висновки районного суду про те, що обвинувачений ОСОБА_9 , захищаючись від потерпілого ОСОБА_7 , знаходився в стані необхідної оборони, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 , зокрема показав, що потерпілий ОСОБА_7 заліз на підніжку кабіни вантажного автомобіля, висловлююсь нецензурною лайкою, наніс йому два удари рукою в область голови, схватив за пояс сумки де знаходились гроші, після чого, він, вважаючи, що той хоче забрати його гроші, достав пістолет і направив його в сторону останнього, той стрибнув з підніжки автомобіля і забіг за його кузов. Коли він поїхав, потерпілий ОСОБА_7 знову за стрибнув на підніжку і схопив його руку з пістолетом, він вистрелив, не виключає, що був рикошет, яким чином, куля попала потерпілому в праву половину грудної клітини задньої поверхні, він пояснити не може.

В апеляційному суді свідок ОСОБА_15 , який знаходився в кабіні вантажного автомобіля на місці пасажира, зокрема подтвердив показання обвинуваченого про те, що потерпілий, висловлююсь нецензурною лайкою, наніс тому два удари рукою в область голови, хватав за пояс сумки де знаходились гроші, однак при цьому пояснив, що обвинувачений ОСОБА_9 стріляв один раз з пістолета в напрямок потерпілого, при цьому він не бачив, щоб останній хватав того за руку, в якій знаходився пістолет, при цьому той вимагав не гроші, а права.

Допитаний в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_7 , зокрема пояснив, що будучи обуреним поведінкою водія вантажного автомобіля, зупинив його рукою, заліз на підніжку кабіни вантажного автомобіля, висловлюючись нецензурною лайкою, та запитуючи, хто навчив його так їздити, схватив обвинуваченого ОСОБА_9 за одяг, вимагаючи, щоб той вийшов з автомобіля. В цей час останній правою рукою дістав пістолет і направив у нього. Перед пострілом, він встиг розвернутися і стрибнути з підніжки автомобіля. Коли пролунав постріл, він почув різку біль під правою лопаткою. Після цього, він забіг за кузов вантажного автомобіля, а потім знову повернувся назад, заліз на підніжку і лівою рукою схопив праву руку ОСОБА_9 з пістолетом, той вистрелив вдруге, а потім коли різко рушив вантажний автомобіль з місця, він зістрибнув на дорогу.

Аналогічні показання про те, що потерпілий ОСОБА_7 пред`являв претензії щодо порушення водієм вантажного автомобіля ПДР, ніяких ударів обвинуваченому ОСОБА_9 не наносив, що останній двічі стріляв у потерпілого в апеляційному суді дали свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_11 .

Згідно висновку судмедексперта, не проникаюче поранення правої половини грудної клітини у ОСОБА_7 кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке потягло за собою короткочасний розлад здоров`я. Ушкодження може бути отримано внаслідок пострілу зі зброї слабкого бою (т. 2 а.п. 22 об).

Враховуючи вищевказане, а також посткримінальну поведінку обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_7 , який в той же день звернувся в правоохоронні органи із заявою про скоєння проти нього злочину, колегія суддів вважає, що останній, свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_11 у судовому засіданні апеляційного суду дали правдиві показання щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, ці показання в цілому, є несуперечливими та конкретними, тобто належними, які прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні (ст. 91 КПК України), та які у сукупності з іншими доказами, зокрема з протоколами слідчих дій та висновком судмедексперта, свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_9 умисно вистрелив з пістолета у потерпілого ОСОБА_7 , коли той стрибнув з підніжки автомобіля та повернувся до нього спиною. Між тим, колегія суддів відноситься критично до показань обвинуваченого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_15 , який є знайомим обвинуваченого, а тому зацікавлений в тому, щоб той не був притягнутий до кримінальної відповідальності, при цьому колегія суддів звертає увагу на суперечливі показання цих осіб в апеляційному суді щодо механізму спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

При цьому деякі розбіжності, на які звернув увагу районний суд, щодо викладання свідком ОСОБА_14 - обставин виникнення аварійної обстановки та свідком ОСОБА_12 - про місце знаходження потерпілого біля вантажного автомобіля, зумовлені особистим сприйняттям кожним із них тих моментів, які вони спостерігали, перший як пасажир легкового автомобіля, а остання, в цей час заходила в приміщення кухні та розвантажувала автомобіль у дворі дому, а тому відсутні підстави для визнання показань цих осіб недостовірними.

Згідно із ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, районний суд, враховуючи конкретні обставини справи, повинен був здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

Встановлені апеляційним судом фактичні обставини кримінального провадження свідчать, що дії потерпілого ОСОБА_7 за своїми об`єктивними ознаками не могли створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди для обвинуваченого ОСОБА_9 , які в у зв`язку з цим викликали невідкладну необхідність застосування вогнепальної зброї до ОСОБА_7 . Отже, вважати, що обвинувачений ОСОБА_9 , здійснюючи постріл з пістолета у спину потерпілого ОСОБА_7 , коли той стрибнув з підніжки його автомобіля та повернувся до нього спиною, перебував в стані необхідної оборони, немає ніяких правових підстав.

Оцінюючи всі зібранні докази по даному кримінальному провадженню в їх сукупності на підставі повного, всебічного і об`єктивного їх розгляду в судовому засіданні під час апеляційного розгляду справи, колегія судів приходить до висновку про необхідність відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України скасування виправдувального вироку суду першої інстанції та ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку.

За результатами проведеного апеляційного розгляду колегія суддів встановила такі обставини вчинення злочинів обвинуваченим ОСОБА_9

22.06.2013 року, близько 16:00 години, ОСОБА_9 , знаходячись в салоні власного автомобіля Foton BJ 1043 д/н НОМЕР_1 , біля території двору будинку № 43 по вул. Колгоспній в с. Оленівка Оріхівського району Запорізької області, на ґрунті миттєво виниклих неприязних особистих стосунків з ОСОБА_7 , дістав із своєї сумки пістолет RG 88 № НОМЕР_2 калібром 9 мм та вистрелив з нього в спину ОСОБА_7 , в результаті чого останній отримав вогнепальне не проникаюче поранення правої половини грудної клітини, яке згідно висновку експерта № 2834 від 13.09.2013 року, кваліфікується як легке тілесне ушкодження, яке потягло за собою короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, в березні 2005 року, ОСОБА_9 , придбав газовий пістолет RG 88 № НОМЕР_3 калібром 9 мм. Після цього ОСОБА_9 , маючи умисел на скоєння злочину у сфері незаконного обігу вогнепальної зброї, після невстановлений слідством час, місце і особу, яка, шляхом видалення дросельної втулки з каналу ствола даного пістолета переробила його на гладкоствольну вогнепальну зброю, що дозволило вести стрільбу з даного пістолета травматичними патронами, став незаконно зберігати та носити при собі вогнепальну зброю, поки 25.06.2013 року вона не була вилучена працівниками міліції.

Органи досудового розслідування кваліфікували дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю (хуліганство), вчинене із застосуванням вогнепальної зброї.

Згідно рекомендацій п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про хуліганство від 22.12.2006 року № 10, суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи.

Враховуючи вищевказані роз`яснення Верховного Суду України, а також поведінку потерпілого ОСОБА_7 , який будучи ініціатором конфлікту, безпідставно зупинив вантажний автомобіль під керуванням ОСОБА_9 , висловлюючись нецензурною лайкою та за стрибнувши на підніжку кабіни вантажного автомобіля, схватив останнього за одяг і став вимагати, щоб той вийшов з автомобіля, колегія суддів вважає, що цей конфлікт між ними виник на підставі особистих неприязнених стосунків, які на той час між ними склалися, а тому в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній умисел на вчинення хуліганства, у зв`язку з чим його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України, як заподіяння потерпілому умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами органами досудового розслідування і про те, що обвинувачений ОСОБА_9 придбав вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу, оскільки відсутні будь-які докази того, що останній будь-яким чином набув цю вогнепальну зброю, а тому ця кваліфікуюча ознака складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, підлягає виключенню з обвинувачення.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_9 колегія суддів кваліфікує за ч. 1 ст. 263 КК України (в ред. від 05.07.2012 року), як носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно. Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 , не встановлено.

Враховуючи, стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_9 , неправомірну поведінку потерпілого, який, крім того, не полягав на суворій мірі покарання для останнього, а також те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, якої той не уникнув за вчинені ним злочини та другорядну роль кари як мети покарання, колегія суддів вважає, що за таких обставин, виправлення останнього та попередження скоєння нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з однорічним іспитовим строком, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України колегія суддів,

засудила:
апеляційні скарги прокурора, який брав участь у провадженні, та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 01 грудня 2014 року, яким ОСОБА_9 виправдано за недоведеністю вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 263 КК України і призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 125 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту;

- ч. 1 ст. 263 КК України (в ред. від 05.07.2012 року) у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити йому остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного судом основного покарання з іспитовим строком тривалістю в один рік.

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 в період іспитового строку: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави понесені у кримінальному провадженні процесуальні витрати в сумі 586,80 грн., пов`язані з проведенням НДЕКЦ при ГУМВС України у Запорізької області експертизи № 180/ЗТ від 22.07.2013 року.

Речові докази, передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Оріхівського РВ ГУМВС України в Запорізькій області пістолет RG 88 № НОМЕР_2 калібром 9 мм, два патрони передати в НДЕКЦ при ГУМВС України у Запорізької області, а кулю знищити.

Вирок Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу його проголошення.

Судді: /підписи/
З оригіналом згідно.
Суддя:
Секретар: