Справа № 10-36/08
Категорія ст. 236-7 - 236-8 КПК
Головуючий по 1 інстанції
Доповідач в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2008 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних
справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого СУХОДОЛЬСЬКОГО М.І.

суддів КЕКУХА В.Ф.,
ТАПАЛА Г.К.

за участю
прокурора АРХИПЕНКА О.А.

розглянувши
кримінальну справу за апеляцією прокурора Архипенка
О.А. на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 24 грудня 2007
року, якою скарга адвоката ОСОБА_1 в
інтересах ОСОБА_2 на постанову слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області
ОСОБА_3 від 05.09.2007 року про порушення кримінальної справи відносно директора
ТОВ «Українське борошно» ОСОБА_2 по факту замаху на заволодіння чужим майном
шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за ознаками
злочину передбаченого ст.
ст. 15 ч. 2, 191 ч. 5 КК України
задоволена.

Постанова слідчого від 05.09.2007 року про порушення кримінальної справи
стосовно ОСОБА_2 скасована.

Відмовлено в
порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_2

Згідно постанови суду адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 звернувся до суду
зі скаргою, в якій просив скасувати
постанову слідчого податкової міліції від 5.09.2007 року про порушення
кримінальної справи стосовно ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ст. ст. 15, 191 ч. 5 КК України, посилаючись на те, що в слідчого не було ні приводів ні підстав
для порушення кримінальної справи,
оскільки відсутні достатні дані про наявність в його діях ознак злочину.

Суд 1 інстанції
скаргу задоволив.

На постанову суду прокурором, що
приймав участь у розгляді скарги, подана
апеляція, в якій він просить постанову
місцевого суду скасувати, а скаргу
адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 залишити без задоволення посилаючись на
те, що суд не в повній мірі дослідив
матеріали справи, не зазначив чи були
приводи до порушення кримінальної справи,
не звернув уваги на наявність рапортів оперативних працівників ВПМ
Золотоніської ОДПІ, в яких вказано, що встановити фактичне місце перебування
ОСОБА_2 не представилось можливим, тому
від нього неможливо було відібрати пояснення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку апеляції, вивчивши матеріали справи та доводи, викладені в апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає
виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 цього Кодексу
прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести
постанову про порушення кримінальної справи,
вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону за ознаками якої
порушується справа, а також дальше її
спрямування.

Із змісту постанови слідчого про порушення кримінальної справи
вбачається, що приводом до порушення
справи став акт позапланової документальної перевірки від 18.11.2005 року.

Що стосується підстав для порушення кримінальної справи то вони мають
містити два необхідних елементи:

- наявність ознак злочину в
події, що стала відомою органу
дізнання, слідчому,

прокурору або суду;

- наявність достатніх даних, на основі яких встановлюються ознаки злочину.

Законодавець
зобов'язує уповноважену особу, яка має
право порушити справу,

вказати в
постанові про порушення кримінальної справи приводи та підстави до порушення
справи.

Як свідчить зміст постанови про порушення кримінальної справи підстав для
порушення справи слідчий не вказав.

Викладені в постанові про порушення кримінальної справи обставини не
містять ознак злочину передбаченого ст. 191 ч. 5 КК України.

Сам факт віднесення до податкового кредиту суми 87099.99
гривень, яка підлягає відшкодуванню з
бюджету не несе ознак будь-якого злочину. Такі дії розцінюються як порушення
ведення бухгалтерського обліку і за такі дії кримінальна відповідальність не
передбачена нормами КК України.

Крім цього, акт позапланової
документальної перевірки не містить достатніх даних, що саме така сума як 87099.99 грн. була
віднесена до податкового кредиту, яка
підлягає до відшкодування з бюджету.

Отримавши акт, слідчий не перевірив
якими фактичними даними підтверджуються вище названі обставини та чи є у даних
фактах ознаки злочину.

Колегія суддів не може погодитись із викладеними в постанові про порушення
кримінальної справи обставинами про те,
що - всього за серпень 2005 року незаконно заявив до відшкодування з
Державного бюджету суму 87099.99 грн.,
оскільки будь-яких підтверджуючих документів щодо цього немає.

За змістом ст. 11 КК України, яка
дає поняття злочину, не визнається видом
незакінченого злочину(окремою стадією злочину) виявлення наміру(так званий
голий умисел), під яким розуміється
зовнішній прояв тим чи іншим способом(усно,
письмово, за допомогою
конклюдентних дій тощо) наміру особи вчинити злочин, проте без реальних дій, спрямованих на реалізацію цього наміру.
Вважається, що думки, бажання,
наміри, ідеї, не підкріплені реальними злочинними діями
особи, нездатні заподіяти шкоди
охоронюваним законом соціальним цінностям.

Із постанови слідчого про порушення кримінальної справи вбачається, що нібито ОСОБА_2 в бухгалтерських документах
відніс до податкового кредиту суму 87099.99 грн., яка підлягає відшкодуванню з бюджету.

По-перше: дослідною перевіркою не встановлено, що саме ОСОБА_2 вчинив цю бухгалтерську дію.
Матеріали підтверджують, що він фактично
не встановлений, як особа і від нього не
відібрано ні пояснення, ні іншого
процесуального документа не складено.

По друге: в матеріалах справи відсутня податкова декларація
на відшкодування вказаної суми податкового кредиту. Будь-яких даних про
отримання декларації з відміткою податкового органу про її прийняття та
внесення даних до електронної бази податкової звітності на відшкодування немає.

Таким чином встановлено,
що ОСОБА_2 будь-яких суспільно-небезпечних діянь, за які передбачена кримінальна
відповідальність, не вчинив.

Розглядаючи скаргу по суті, суд 1
інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 ознак
злочину і прийняв законне рішення,
скасувавши постанову слідчого про порушення кримінальної справи та
відмовив в порушенні кримінальної справи.

Постанова місцевого суду по суті є законною і підстав для її скасування
колегія суддів не вбачає, тому апеляцію
прокурора слід залишити без задоволення,
а постанову суду без змін.

На підставі викладеного, керуючись
ст. ст. 366, 382 КПК України і ст. 11 КК
України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора на постанову Соснівського районного
суду м. Черкаси від 24.12.2007 року,
якою постанову слідчого в ОВС СВ ПМ ДПА в Черкаській області ОСОБА_3 від
5.09.2007 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 за ознаками
злочину, передбаченого ст. ст. 15, 191 ч. 5 КК України скасовано і в порушенні
кримінальної справи відмовлено, залишити
без задоволення, а постанову суду без
змін.