№ 521/1077/14-к
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2015 року Малиновський районний суд міста Одеси у складі:

головуючого: ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

адвокатів ОСОБА_4

ОСОБА_5

ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7

ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

адвоката ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Одесі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000423 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Одеси, громадянина України, з вищою освітою, тимчасово не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрованого: АДРЕСА_1 , мешкаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, ідентифікаційний номер № НОМЕР_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 364 ч 1, 368 ч.4 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Одеси, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, тимчасово не працюючого, мешкаючого: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, ідентифікаційний номер № НОМЕР_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 364 ч 1, 368 ч. 4 КК України,

В С Т А Н О В И В
ОСОБА_7 , займаючи посаду завідувача сектору контролю у Малиновському районі відділу організації контролю територій у сфері благоустрою Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, за попередньою змовою з ОСОБА_8 працюючого на посаді головного спеціаліста сектору відділу організації контролю території у сфері благоустрою Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись непоінформованістю директора ПП «Автотест» ОСОБА_9 відносно порядку отримання дозвільних документів Інспекції з благоустрою території Одеської міської ради та необізнаністю останнього у їх компетенції посадових осіб Інспекції вирішили заволодіти шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 , при слідуючих обставинах. Так, 06 вересня 2013 року ОСОБА_7 з ОСОБА_8 встановили, що по вулиці Академіка Філатова в місті Одесі проводилися роботи по встановленню зовнішньої реклами для ПП «Автотест». Під час зустрічі з директором ПП «Автотест» ОСОБА_9 вони встановили, що у останнього був відсутній договір про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси. З метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, його було повідомлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 можуть надати йому договір від імені Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, який надасть право проводити земляні роботи по встановленню зовнішньої реклами на 8-ми об`єктах , по яким КП «Одесреклама» надала згоду на розміщення зовнішньої реклами. За це ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просили у ОСОБА_9 1600 доларів США, з розрахунку 200 доларів США за один об`єкт розміщення рекламної конструкції за адресами: АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 .

Ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_8 в силу своїх службових обов`язків не мали права на підписання договору про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси, а також не мали можливості здійснити будь-який вплив на начальника Інспекції для підписання такого договору. Для того, щоб придати видимість виконання своїх зобов`язань і дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вирішили надати ОСОБА_9 договір, який не має юридичної сили. Однак, договір на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси мав бути підтвердженням для ОСОБА_9 законності та можливості проведення земляних робіт по встановленню зовнішньої реклами на 8-ми об`єктах.

Продовжуючи свій умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом обману, 25 вересня 2013 року приблизно о 12 годині 20 хвилин більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустрілись з ОСОБА_9 неподалік адміністративного приміщення Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, розташованого за адресою: м.Одеса, вул.М`ясоєдовська,13, де знаходячись у салоні автомобілю марки «Мерседес-Бенц Е 320» державний номер НОМЕР_3 , яким керував ОСОБА_8 отримали від ОСОБА_9 копії дозволів на розміщення рекламних конструкцій з розрахунками кількості метрів копання земляних траншей. ОСОБА_7 підтвердив ОСОБА_9 розмір їх винагороди за укладання договору в розмірі 1600 доларів США, виходячи із розрахунку 200 доларів США за один об`єкт і вказав про необхідність в цей же день привести гроші, а в обмін ОСОБА_9 отримує підписаний договір, який надасть останньому право проводити земляні роботи для встановлення зовнішньої реклами. При цьому, ОСОБА_7 не сказав ОСОБА_9 , що на підставі наданих ним дозволів Інспекція з благоустрою міста Одеської міської ради взагалі жодного дозвільного документу видати не може, тим більше, укласти договір на тимчасове порушення існуючого благоустрою території міста Одеси, з подальшим його відновленням.

Після чого, ОСОБА_7 виготував договір №2305 про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста з подальшим його відновленням зі строком дії з 26.09.2013 по 10.10.2013 відповідно до якого ПП «Автотест» Інспекцією з благоустрою міста Одеської міської ради надавалось право на тимчасове порушення благоустрою території міста Одеси шляхом розкопування грунту для встановлення рекламних конструкцій та підключення їх до електромережі за наступними адресами: АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_5 . Такими діями ОСОБА_7 надав документу офіційного вигляду, який насправді не мав жодної юридичної сили.

25.09.2013, приблизно о 16.00 годині в Інспекцію прибув знову ОСОБА_9 , який підписав вищевказаний договір від імені ПП «Автотест» і поставив печатку підприємства. ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_9 та ОСОБА_8 дочекатись його внизу біля автомобіля ОСОБА_8 , щоб передача грошей відбулась не в Інспекції. Через деякий час, ОСОБА_7 вийшов до ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і віддав один екземпляр договору ОСОБА_9 , пояснивши, що тепер його до 10.10.2013 не будуть чіпати за проведення земляних робіт, однак необхідно, щоб на кожному об`єкті була копія такого договору. Після чого, ОСОБА_9 добровільно передав грошові кошти в сумі 13 000 гривень, що є еквівалентом 1600 доларів США які були покладені в журнал, наданий ОСОБА_8 і який був залишений на передньому пасажирському сидінні автомобіля марки «Мерседес Бенц Е 320» державний номер НОМЕР_3 , яким керував ОСОБА_8 та який було припарковано неподалік від будівлі Інспекції напроти будинку №11 по вул. М`ясоєдовській в м. Одесі.

Зразу ж після цієї зустрічі з ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані працівниками правоохоронного органу, а в автомобілі були вилучені 13 000 гривень, які їм надав ОСОБА_9 .

Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , реалізуючи спільний умисел на вчинення описаного злочину, діючи за попередньою змовою одержали від ОСОБА_9 шляхом шахрайства грошові кошти в сумі 13 000 гривень.

Допитаний в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України не визнав, за ч.2 ст.190 КК України визнав повністю.

ОСОБА_7 суду показав, що 06 вересня 2013 року йому зателефонував ОСОБА_8 та повідомив його, що на вулиці Академіка Філатова, 50 в м. Одесі проводяться земляні роботи по встановленню зовнішньої реклами. Замовником цієї реклами є директор ПП «Автотест» ОСОБА_9 , останній прибув на місце виконання робіт, та повідомив ОСОБА_8 , що у нього є договір з КП «Одесреклама», та пообіцяв його надати. ОСОБА_8 запросив ОСОБА_9 , в офіс з документами, які надають дозвіл на розміщення об`єктів зовнішньої реклами.

В розмові з ОСОБА_9 , в присутності ОСОБА_8 , він зрозумів, що ОСОБА_9 взагалі не обізнаний з нормами, що регламентують порядок розміщення об`єктів зовнішньої реклами. З поведінки ОСОБА_9 , вбачалось, що останній скоріш за все не знав про існування Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради та отримання будь-яких дозволів Інспекції на проведення робіт пов`язаних з розкопуванням грунту. Також ОСОБА_9 було невідомо, які саме дозвільні документи йому необхідно отримати для продовження встановлення власних рекламних конструкцій. Під час цієї розмови ОСОБА_9 звернувся до них з проханням, щоб вони йому допомогли в отриманні документів, які нададуть право проводити земляні роботи по встановленню зовнішньої реклами на 8-ми об`єктах, по яким КП «Одесреклама» надала згоду на розміщення зовнішньої реклами. Скориставшись непоінформованістю ОСОБА_9 відносно порядку отримання дозвільних документів Інспекції з благоустрою території Одеської міської ради та необізнаністю останнього у компетенції посадових осіб інспекції, він разом із ОСОБА_8 вирішили заволодіти грошовими коштами ОСОБА_9 шляхом його обману.

Він не повідомив ОСОБА_9 що для отримання дозвільного документу Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, останньому необхідно звернутися до дозвільного центру з встановленим пакетом документів, а саме: заявою, випискою з ЄДР, гарантійним листом про відновлення об`єкта благоустрою КП «Міські дороги», КП «Міськзелентрест», копією дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

З метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 він з ОСОБА_8 повідомили його, що можуть надати йому договір про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси, який надасть право проводити земляні роботи по встановленню зовнішньої реклами на 8-ми об`єктах. Він назвав ОСОБА_9 суму в 1600 доларів США, з розрахунку 200 доларів США за один об`єкт, на що останній погодився.

Отримавши копії дозволів на розміщення зовнішньої реклами від ОСОБА_9 він навмисно приховав від останнього той факт, що надані ним документи не мають юридичної сили та взагалі не надають право на розміщення об`єктів зовнішньої реклами. Також він не сказав ОСОБА_9 , що на підставі наданих ним дозволів Інспекція з благоустрою міста Одеської міської ради взагалі жодного дозвільного документу видати не може, тим більше, укласти договір на тимчасове порушення існуючого благоустрою території міста Одеси, з подальшим його відновленням.

24 вересня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_9 , і повідомив про готовність з ним зустрітись. Він в свою чергу подзвонив ОСОБА_8 та попросив, щоб той заїхав за ним і забрав його на роботу, тому що він з поламаною ногою знаходився на лікарняному.

Він перебував в довірливих стосунках з ОСОБА_11 , яка займала посаду заступника начальника Інспекції начальника відділу організації контролю території у сфері благоустрою Інспекції.

Під час чергового підпису внутрішніх документів у заступника начальника інспекції, начальника його відділу ОСОБА_11 він підклав договір №2305 із заздалегідь внесеними ним реквізитами до загальної купи інших документів, які знаходились на її робочому столі, сподіваючись, що остання не буде вдаватися у подробиці кожного аркуша, наданого їй на підпис. ОСОБА_11 підписала цей договір та проставила на ньому відтиск печатки інспекції . Після чого він забрав з робочого столу договір №2305, та інші документи підписані начальником його відділу ОСОБА_11 . ОСОБА_9 на його прохання приїхав на зустріч, де в приміщенні Інспекції, він надав йому договір №2305, який нібито дозволяє розкопувати грунт для встановлення рекламних конструкції та підключення їх до електромережі на вісім адрес. Більш того, він передбачаючи можливий сумнів ОСОБА_9 у достатності одного екземпляру договору №2305, повідомив його про необхідність зробити копії цього договору у відповідності до кількості об`єктів розміщення реклами. Знаходячись неподалік від будівлі Інспекції по вул. М`ясоєдовській ОСОБА_9 добровільно передав грошові кошти у розмірі 13 000 гривень які були покладені в журнал, наданий ОСОБА_8 та залишений на передньому пасажирському сидінні автомобіля «Мерседес-Бенц», яким керував ОСОБА_8 . Зразу ж після зустрічі з ОСОБА_9 , він з ОСОБА_8 були затримані, а в автомобілі були вилучені 13 000 гривень, які їм надав ОСОБА_9 .

Стосовно своїх дій, як державного службовця, ОСОБА_7 заперечував вимагання грошей від ОСОБА_9 , наполягаючи на тому, що при спілкуванні з ним діяв виключно з метою заволодіння його грошима шляхом обману, розуміючи, що в його повноваження не входило виготовлення договору на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси. У нього не було домовленості з ОСОБА_11 , щодо виготовлення договору №2305 від 26.09.2013 року на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси для ПП «Автотест», також він не спілкувався з цього приводу з начальником інспекції з благоустрою міста ОСОБА_12 .

Однак ОСОБА_7 не підтвердив показання потерпілого ОСОБА_9 , що останній 06 вересня 2013 року нібито передав йому та ОСОБА_8 , грошові кошти в сумі 1600 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_8 будучи допитаним під час судового розгляду свою вину у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.364, ч.4 ст.368 КК України не визнав, за ч.2 ст.190 КК України визнав повністю.

ОСОБА_8 фактично підтвердив обставини стосовно спілкування з ОСОБА_9 , зміст їх розмов, час, місце та суму отриману від нього грошових коштів, намір щодо його особистих дій після отримання грошей, ніяк не пов`язаних з його службовим становищем, оскільки він за своєю посадою, та обсягом повноважень не мав ніякого відношення до виготовлення договору на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси. Факт отримання 06 вересня 2013 року ним та ОСОБА_7 від ОСОБА_9 грошей в сумі 1600 гривень ОСОБА_8 категорично заперечував.

Згідно з цими свідченнями він 06 вересня 2013 року знаходячись біля будинку №50 по вулиці Академіка Філатова у м. Одесі встановив факт проведення земляних робіт по встановленню зовнішньої реклами. Замовником цієї реклами був директор ПП «Автотест» ОСОБА_9 , останній прибув на місце виконання робіт, та повідомив ОСОБА_8 , що у нього ( ОСОБА_13 ) є договір з КП «Одесреклама», та пообіцяв його надати. ОСОБА_8 запросив ОСОБА_9 , в офіс з документами, які надають право на проведення земляних робіт по встановленню зовнішньої реклами, при цьому вони обмінялися номерами мобільних телефонів. Після чого він зв`язався по телефону зі своїм безпосереднім начальником ОСОБА_7 і доповів йому про факт проведення земляних робіт по вул. Академіка Філатова,50, а також то що ОСОБА_9 пообіцяв привезти документи, які дозволяють проводити роботи по встановленню зовнішньої реклами.

У цей же день після обіду ОСОБА_9 приїхав в Інспекцію та надав ксерокопію документу з «Одесреклами», можливо надавались якійсь і інші документи, але він не може згадати. Однак ОСОБА_9 було повідомлено, що цих документів недостатньо для проведення земляних робіт, крім цього у нього був відсутній договір про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси. ОСОБА_9 звернувся до нього та ОСОБА_7 щоб вони допомогли йому ( ОСОБА_13 ) оформити такий договір, а він їм за це віддячить.

ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 , що вони можуть надати йому договір від імені Інспекції, який надасть право проводити земляні роботи по встановленню зовнішньої реклами на 8-ми об`єктах, по яким КП «Одесреклама» надала згоду на розміщення зовнішньої реклами. Ними було прийнято рішення, що орієнтована вартість однієї точки буде становитиме 200 доларів США, ОСОБА_9 з цією сумою погодився, при цьому пообіцяв привезти їм ще якійсь документи, які дозволяють його підприємству встановлювати зовнішню рекламу.

Вранці 24 вересня 2013 року йому подзвонив ОСОБА_7 та попросив його зв`язатися з ОСОБА_9 і домовитись з останнім про зустріч, а також ОСОБА_7 попросив забрати його ( ОСОБА_7 ) з дому та відвезти на роботу, тому що в той час Новохатський знаходився на лікарняному з переломом ноги.

25 вересня 2013 року приблизно між 11 та 12 годинами ОСОБА_9 приїхав в Інспекцію та надав копії дозволів на розміщення рекламних конструкцій, на яких містились написи із зазначенням довжини ділянок розкопування грунту (траншей), виконані безпосередньо останнім, а також повідомив їх що приїде після обіду та привезе 1600 доларів США. Біля 16 години приїхав ОСОБА_9 , він його зустрів після чого вони зайшли в приміщення Інспекції, де ОСОБА_7 попросив ОСОБА_9 поставити свою печатку в договорі та розписатися в ньому. Він з ОСОБА_9 за проханням ОСОБА_7 вийшли з Інспекції, через деякий час до них підійшов ОСОБА_7 і передав ОСОБА_9 договір про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста з подальшим його відновленням №2305 від 26.09.2013р. Далі ОСОБА_9 запитав їх, яким чином передати їм гроші, він ( ОСОБА_14 ) дав йому журнал, куди ОСОБА_13 поклав 13 000 гривень.

Крім визнання своєї вини, винність ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України доведена наступними доказами.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 показав, що він працює директором приватного підприємства «Автотест», яке займається технічним оглядом автомобілів.

З метою проведення реклами своєї компанії приблизно в серпні 2013 року він уклав договір з КП «Одесреклама» на розміщення 8-ми об`єктів зовнішньої реклами на вулицях Академіка Філатова та Валентини Терешкової в м. Одесі. Цим договором передбачалося, що він повинен був узгодити розміщення об`єктів зовнішньої реклами з Державною автомобільною інспекцією та житлово-експлуатаційною організацією, тобто отримати від них дозвіл. Під час укладання договору з КП «Одесреклама» йому ніхто із службовців не роз`яснив, що виконання робіт по розміщенню об`єктів зовнішньої реклами необхідно також отримати дозвіл на проведення земляних робіт в Інспекції по благоустрою міста Одеси. Бригада з якою він домовився про виконання земляних робіт, почали проводити підготовчі роботи по встановленню зовнішньої реклами. Хтось із бригади подзвонив йому на телефон і повідомив що до них звернувся чоловік і заборонив їм проводити земляні роботи, по розкопуванню грунту. Він відразу приїхав на місце, де проводились земляні роботи, до нього звернувся чоловік назвавшись ОСОБА_14 та показав службове посвідчення, з якого він дізнався, що останній займає посаду інспектора Інспекції з благоустрою. Знаходячись на місці, він бачив, що ями вже були залиті бетоном і щоб його не вибивати, він запитав у ОСОБА_14 , що в даному випадку необхідно зробити. ОСОБА_14 комусь передзвонив по телефону, після чого назвав йому ( ОСОБА_13 ) суму в розмірі 800 гривень за одну точку. На цей час земляні роботи бригадою виконувались на двох об`єктах, він порахував, що йому необхідно передати ОСОБА_14 1600 гривень, але такої суми при ньому не виявилось. Він домовився з ОСОБА_14 , що вказану суму привезе в офіс на вул. М`ясоєдовську.

Після обіду він зустрівся з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 і знаходячись на задньому сидінні у салоні автомобілю Мерседес передав їм 1600 гривень. Під час розмови з ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , останні у нього розпитували про об`єм проведення земляних робіт, чи є дозволи на розміщення рекламних конструкцій.

Під час виконання земляних робіт по встановленню рекламних конструкцій до нього зверталися із житлової експлуатаційної організації, та державної автоінспекції з відповідними претензіями, при цьому вимагали документи, які надають йому право на виконання цих робіт.

Тому він розумів про необхідність отримання офіційних документів, щоб його в подальшому не чіпали інші служби.

Через деякий час він приїхав в Інспекцію по благоустрою, яка знаходиться по вул. М`ясоєдовська, 13. Піднявшись на другий поверх він зайшов в службовий кабінет до ОСОБА_11 та запитав у неї, хто такий Новохатський, тому що він повинен був розуміти, з ким має справу. ОСОБА_16 йому відповіла, що це їх співробітник начальник сектору. Також він у неї спитав, які документи йому потрібно отримати в Інспекції по благоустрою, для розміщення 8-ми об`єктів зовнішньої реклами. У відповідь, ОСОБА_11 сказала, що всі питання йому ( ОСОБА_13 ) необхідно вирішувати з «Женьою» тобто з ОСОБА_15 . Після розмови з ОСОБА_11 він зрозумів, що ніяких документів від ОСОБА_17 він не отримає, тому вирішив звернутися із заявою на вул. Єврейську, що з нього вимагають гроші. У заяві, з якою він звернувся в СБУ, він вказав, що ОСОБА_14 вимагає з нього хабар.

В подальшому він спілкувався з ОСОБА_15 , який пообіцяв йому домовитись із начальницею, щоб ціна однієї точки була менш ніж 2500 гривень. Для того щоб отримати договір про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси, Новохатський попросив надати йому копії перших аркушів дозволів на розміщення рекламних конструкції, на яких містилися написи із зазначенням довжини ділянок розкопування грунту(траншей) виконані ним безпосередньо, тому що від них буде залежить остаточна сума. Виконавши його ( ОСОБА_7 ) прохання, він зробив копії перших аркушів, та передав їх ОСОБА_15 . Через деякий час йому передзвонив ОСОБА_15 і повідомив, що визначено остаточну суму в розмірі 1600 доларів США, за курсом на той час це становило 13 000 тисяч гривень. Він знову звернувся в СБУ, де надав грошові кошти в сумі 13 000 гривень. Далі з поміченими грошима він поїхав на АДРЕСА_11 , де отримав від ОСОБА_7 договір на тимчасове порушення існуючого благоустрою для ПП «Автотест» відповідно до якого підприємству надавалося провести земляні роботи для встановлення зовнішньої реклами по 8-ми об`єктам, в цьому договорі він поставив печатку та розписався. Після цього він передав ОСОБА_15 і ОСОБА_14 13 000 гривень, з якими вони були затримані.

Договір №2305 від 26.09.2013 року на тимчасове порушення існуючого благоустрою території міста Одеси з подальшим його відновленням, який був переданий 26 вересня 2013 року ОСОБА_7 ОСОБА_9 після чого ОСОБА_9 передав 13 000 гривень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Під час додаткового допиту в якості свідка 26 вересня 2013 року ОСОБА_9 видав слідчому прокуратури Одеської області цей договір, та попросив його приєднати до протоколу. (т.1 а. п. 104.97-103).

З протоколу огляду та помітки грошових купюр від 25 вересня 2013 року вбачається, що 25 вересня 2013 року співробітником СБУ ОСОБА_18 в присутності ще одного співробітника СБУ ОСОБА_19 були оглянуті, надані ОСОБА_9 65 грошових банкнот номіналом 200 гривень, кожна загальною сумою 13 000 гривень, з яких були зняті копії.

Зроблені копії, оглянутих 65 банкнот загальною сумою 13 000 гривень, приєднані до протоколу огляду та помітки грошових купюр від 25 вересня 2013 року. Вказані 65 банкнот, загальною сумою 13 000 гривень були помічені спеціальним препаратом «Промінь-1». Зразок препарату, яким було помічено зазначені гроші був упакований в паперовий конверт білого кольору, який опечатано печаткою №30 «для пакетів УСБУ в Одеській області» ( т.1 а. п.197-215).

З протоколу вручення грошових коштів від 25 вересня 2013 року вбачається, що 25 вересня 2013 року співробітником УСБУ ОСОБА_18 в присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 заздалегідь помічені грошові кошти загальною сумою 13 000 гривень купюрами номіналом по 200 гривень в кількості 65 банкнот з допомогою лампи, яка випромінює ультрафіолетове освітлення, були просвічені. В ультрафіолетовому освітленні на грошових коштах спостерігається характерне світіння жовтого кольору.

Після чого грошові кошти вручені ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т.1 а .п. 110-112).

З протоколу огляду із застосуванням відеозапису місця події від 25 вересня 2013 року - тротуару, який розміщений по вул.Мясоєдовська в м.Одесі біля будинку №11, вбачається, що на місці події знаходяться ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за допомогою ватних тампонів у них обох з правої та лівої рук були зроблені змиви, після чого поміщені в окремі прозорі поліетиленові файли та опечатані в паперових конвертах.

Під час огляду місця події був проведений обшук в автомобілі марки «Мерседес Бенц» державний номер НОМЕР_3 в останньому на передньому правому сидінні був виявлений журнал «Mans Health» за лютий місяць 2013 року у якому між сторінками 44 та 45 виявлені та вилучені 65 банкнот номіналом двісті гривень, кожна, загальною сумою 13 000 гривень. Оглядом цих коштів встановлено, що вони є саме тими коштами, які були вручені ОСОБА_9 , відповідно до протоколу огляду та помітки грошових купюр від 25 вересня 2013 року, та передані останнім ОСОБА_7 та ОСОБА_8 25.09.2013 року.

Під час освітлення виявлених 13 000 гривень лампою з ультрафіолетовим випромінюванням виявлені світіння жовто-зеленого кольору.

Крім того, під час огляду місця події 25.09.2013 року серед інших речей були вилучені належний ОСОБА_7 мобільний телефон марки «IPhone» model A 1332 EMC 380 B із сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», та два мобільних телефона «Nokia» НОМЕР_4 з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» та «Samsung» model S7350 з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», які належать ОСОБА_8 ( т.1 а. п. 113- 118,121-130)

Виявлені в ході обшуку від 25.09.2013 року 65 банкнот номіналом 200 гривень, кожна, загальною сумою 13 000 гривень були оглянуті та визнані у кримінальному провадженні речовими доказами. (т.2 а. п.26, 27-31).

З висновку з технічної експертизи документів №6349/03 від 26.11.2013 року вбачається, що вилучені під час обшуку в автомобілі марки «Мерседес Бенц Е 320 державний номер НОМЕР_3 , яким керував ОСОБА_8 65 банкнот номіналом 200 гривень, кожна, загальною сумою 13 000 гривень виготовлені кожна на підприємстві, що здійснює випуск державних грошових знаків та цінних паперів України (Банкнотно-монетному дворі) і є грошовими коштами Національного банку України. ( т.2 а. п.22-24).

З протоколу огляду місця події від 25.09.2013 року вбачається, що під час цієї слідчої дії з правої та лівої рук ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зроблені змиви на ватні тампони, які були поміщені в прозорий поліетиленовий файл, а потім опечатані у паперові конверти.

Вказані тампони долучені до кримінального провадження як речові докази та оглянуті судом. (т.2 а. п.27-31).

Відповідно до висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №6347 /17 від 26 листопада 2013 року на наданих для дослідження 65 купюрах номіналом 200 гривень України, кожна, а також на сторінках 44-45 журналу «Mans Health» за лютий місяць 2013 року є нашарування спецбарвника люмінесцентного порошку, який має загальнородову приналежність зі зразком спецбарвника (люмінесцентним порошком), наданим для порівняльного дослідження.

На ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_7 на момент дослідження, слідів спецбарвника ( люмінесцентного порошку) немає. (т.2 а. п.8-12).

З висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин №6348/17 від 26 листопада 2013 року вбачається, що на ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 на момент дослідження, є незначна кількість (мікрокількість) люмінесцентної речовини. Визначити, чи є дана речовина спецбарвником- люмінесцентним порошком і чи має вона загальну родову приналежність з спецбарвником (люмінесцентним порошком), наявним на вище перелічених грошових купюрах та зі спецбарвником (люмінесцентним порошком), наданим в якості зразка для порівняльного дослідження, не уявляється можливим по причині, яка зазначена в синтезуючій частині висновку. ( т.2 а. п. 15-19).

З протоколів огляду роздруківок телефонних розмов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вилучених під час досудового розслідування з транспортних телекомунікаційних систем «МТС Україна», «Intertelecom», «Київстар» та «Лайф» з яких вбачається, що ОСОБА_7 й ОСОБА_8 та ОСОБА_9 між собою підтримували контакт на протязі 24-25 вересня 2013 року засобами мобільного зв`язку, здійснюючи кожний вихідні та приймаючи вхідні дзвінки один від одного з належними ним чіп-карт мобільних операторів.

Протоколами цих слідчих дій підтверджуються показання ОСОБА_9 щодо телефонних розмов з ОСОБА_7 та їх знайомство між собою з вересня 2013 року.

Зазначені роздруківки телефонних з`єднань ОСОБА_7 та ОСОБА_8 долучені до провадження в якості документів. ( т.1 а. п. 268-297).

У зв`язку з заявою ОСОБА_9 про вимагання у нього хабара ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , Управління Служби безпеки України в Одеській області заведено оперативну-розшукову справу, в рамках якої отримані ухвали слідчого судді апеляційного суду Одеської області на проведення негласних розшукових заходів, спрямованих на отримання фактичних даних щодо злочинної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

З протоколу від 27 вересня 2013 року, складеного працівником управління Служби безпеки України в Одеській області за результатами проведення негласних розшукових заходів - застосування аудіо-відео контролю 25 вересня 2013 року, вбачається, що 25 вересня 2013 року в рамках оперативно розшукової справи, на підставі ухвали від 19 вересня 2013р. №4143т слідчого судді апеляційного суду Одеської області співробітниками Служби безпеки України відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проведений негласний розшуковий захід із застосуванням відео та аудіо документування розмов між ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо отримання останнім дозвільних документів з Інспекції по благоустрою м. Одеси на проведення земляних робіт, та одержання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошей у сумі 13 000 гривень.

Зазначеним протоколом з відповідними додатками до нього підтверджуються показання потерпілого ОСОБА_9 щодо обставин шахрайства і одержання 25.09.2013 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошей у сумі 13 000 гривень.

Додатками до зазначеного протоколу є лазерний-диск DVD R «Verbatim», №65/4-2783 від 26.09.2013 року. (т.1 а. п. 221-237)

З протоколу перегляду відеозаписів та прослуховування звукозаписів, які є на лазерному-диску №65/4-2783 від 26.09.2013 року та є додатками до протоколу від 27 вересня 2013 року про результати проведення негласного розшукового заходу, які також безпосередньо були досліджені судом вбачається, що 25 вересня 2013 року на вул. М`ясоєдовська у м. Одесі неподалік адміністративного приміщення Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради між ОСОБА_7 , й ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відбулася зустріч, під час якої ОСОБА_7 і ОСОБА_8 знаходячись біля автомобілю Мерседес-Бенц Е 320 державний номер НОМЕР_3 одержали 13 000 гривень, після чого ОСОБА_9 отримав один екземпляр договору №2305 від 26.09.2013 року про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси з подальшим його відновленням.

Крім цього із змісту цієї розмови яка відбулася у той же день між ОСОБА_9 й ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вбачається, що ОСОБА_7 і ОСОБА_8 були обізнані про вчинені дії один одного, що об`єктивно свідчить про їх спільні дії, спрямовані на реалізацію ними спільного умислу на шахрайство, тобто заволодіння грішми ОСОБА_9 .

В цій розмові ОСОБА_7 та ОСОБА_8 черговий раз обманули ОСОБА_9 , скориставшись його непоінформованістю відносно порядку отримання дозвільних документів Інспекції з благоустрою території Одеської міської ради, та необізнаністю останнього у їх компетенції.

Відповідно до змісту ст.368 КК України, в редакції, що діяла станом на вересень 2013 року відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища. Тлумачення цієї норми кримінального права, зокрема міститься у п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» №5 від 26.04.2002 року, згідно якої відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачуються у тому, що вони за попередньою змовою з заступником начальника Інспекції - начальником відділу організації контролю території у сфері благоустрою Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради ОСОБА_11 переслідуючи корисливі мотиви, з метою незаконного збагачення, висунули директору ПП «Автотест» ОСОБА_9 вимогу про передачу їм неправомірної вигоди за укладання договору про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси за розміщення 8-ми об`єктів зовнішньої реклами на вулицях Академіка Філатова та Валентини Терешкової в м. Одесі у розмірі по 200 доларів США за один об`єкт. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначили, що ОСОБА_9 має відразу передати їм частину неправомірної вигоди у розмірі 1600 грн., за не перешкоджання у виконанні робіт, а в разі відмови вони приймуть заходи, які не унеможливлять встановлення зовнішньої реклами.

ОСОБА_9 вимушений був погодитись з такими вимогами і 06.09.2013 р. приблизно о 17 годині 05 хвилин прибув до Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, де передав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 частину вимагаємої неправомірної вигоди у розмірі 1 600 грн. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначили, що остаточна сума буде повідомлена ОСОБА_9 після погодження з ОСОБА_11

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розподілили між собою отримані від ОСОБА_9 1 600 грн.,, які використали за своїм власним розсудом.

25.09.2013 р. приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зустрілися з ОСОБА_9 біля Інспекції з благоустрою. В ході зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримали від ОСОБА_9 копії перших аркушів дозволів на розміщення рекламних конструкцій, на яких містилися записи з об`ємом проведення земляних робіт.

Після чого, ОСОБА_7 виготував договір №2305 на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси для ПП «Автотест» відповідно до умов якого, ПП «Автотест» надавалося право провести земляні роботи для встановлення зовнішньої реклами по 8-ми об`єктам.

ОСОБА_11 визначила додаткову остаточну суму неправомірної вигоди у розмірі 1 600 доларів США, підписала договір і надала вказівку на завірення його печаткою Інспекції.

ОСОБА_7 по телефону повідомив ОСОБА_9 про остаточну суму неправомірної вигоди.

В той же день приблизно о 16 годині ОСОБА_9 приїхав до Інспекції з благоустрою, де підписав договір, а потім в автомобілі марки «Мерседес Бенц» Е320», яким керував ОСОБА_8 , передав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 13 000 грн.(еквівалент 1 600 доларів США), після чого отримав договір про тимчасове порушення існуючого благоустрою для ПП «Автотест». Після отримання грошей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були затримані, а ОСОБА_11 покинула своє робоче місце і на даний час переховується від правоохоронних органів.

Орган досудового розслідування дійшов до висновку про скоєння злочину ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за ст.368 ч.4 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди).

З таким висновком та його обгрунтуванням суд не погоджується.

Неправомірна вигода, на думку обвинувачення і потерпілого ОСОБА_9 , допитаного в судовому засіданні вимагалася службовими особами Інспекції з благоустрою міста ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і ОСОБА_11 за укладання договору про тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси за розміщення 8-ми обєктів зовнішньої реклами на АДРЕСА_5 та Валентини Терешкової в м. Одесі для ПП «Автотест».

ОСОБА_11 станом на вересень 2013 р. займала посаду заступника начальника Інспекції- начальника відділу організації контролю територій у сфері благоустрою Інспекції.

ОСОБА_7 займав посаду завідувача сектору контролю у Малиновському районі відділу організації контролю територій у сфері благоустрою Інспекції.

ОСОБА_8 працював на посаді головного спеціаліста відділу організації контролю територій у сфері благоустрою інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради.

Органом досудового розслідування не враховано, що ані компетенція заступника начальника інспекції начальника відділу організації контролю території у сфері благоустрою інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради, ані завідувача сектору контролю у Малиновському районі відділу організації контролю території у сфері благоустрою інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради не включає повноважень щодо укладення договорів на тимчасове порушення благоустрою території міста з подальшим його відновленням, що підтверджується посадовими інструкціями вищевказаних осіб. (т.2 а. п. 41-42, т.2 а. п. 126-127).

Право укладати договори на тимчасове порушення благоустрою території міста з подальшим його відновленням має виключно начальник інспекції з благоустрою території Одеської міської ради.

Відповідно до п.10.3 Положення про Інспекцію з благоустрою міста Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради №384 VI від 28.02.2011 р. діяльністю Інспекції керує начальник, який діє від імені Інспекції без доручення і представляє Інспекцію у відносинах з державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями і громадянами (т.1 а. п. 55-59).

Крім цього, згідно розпорядження Одеського міського голови від 13.09.2013 року №1310/к-01р. обов`язки начальника інспекції з благоустрою міста з 23.09.2013 року по 04.10.2013 року було покладено на ОСОБА_12 .

Як вбачається, зі змісту відповіді Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради №01-22/123 від 11.03.2014 року на запит адвоката ОСОБА_6 , від суб`єкта підприємницької діяльності Приватного підприємства «Автотест» не надходило заяв на укладання договору на тимчасове порушення існуючого благоустрою території міста з подальшим його відновленням, таким чином договір від 26.09.2013 року №2305 не укладався. Також в цій відповіді зазначено, що заступник начальника Інспекції- начальник відділу організації контролю території у сфері благоустрою Інспекції ОСОБА_11 станом на 25.09.2013 р. не мала права підписувати договори на тимчасове порушення існуючого благоустрою території міста з подальшим його відновленням.

Факт наявності попередньої змови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з відповідними компетентними особами, які мають повноваження на прийняття рішення щодо укладення договору на тимчасове порушення благоустрою території міста з подальшим його відновленням, або прийняття ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 будь-яких заходів щодо спонукання компетентних осіб до дій, спрямованих на укладення відповідного договору у даному кримінальному провадженні нічим не підтверджені, навпаки, спростовується зібраними по справі доказами.

Відповідно до пункту 4 примітки до статті 368 КК України вимагання хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Верховний Суд України раніше неодноразово висловлював свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається (постанови Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України: № 5-14кс12 від 4 жовтня 2012 року, № 5-13кс13 від 23 травня 2013 року, № 5-14кс13 від 30 травня 2013 року, № 5-28кс13 від 5 вересня 2013 року, № 5-47кс13 від 12 грудня 2013 року).

Тобто законність прав та інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією з основних і обов`язкових ознак вимагання.

Отже, основною ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому, під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству.

При цьому, з показань ОСОБА_9 , наданих в судовому засіданні у ході допиту, вбачається, що він усвідомлював незаконність здійснення робіт по встановленню рекламних конструкцій, оскільки неодноразово отримував відповідні претензії від житлово-експлуатаційних організацій та Державної автомобільної інспекції.

Крім цього орган досудового розслідування в обвинуваченні посилається на обставини, що ОСОБА_9 06 вересня 2013 року на вимогу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 передав їм 1 600 гривень.

Суд вважає, що даний висновок обвинувачення нічим не підтверджується та таким, що спростовується матеріалами кримінального провадження.

Будучи допитаними в суді ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтвердили факт отримання від ОСОБА_9 13 000 гривень і спростували показання потерпілого ОСОБА_9 про начебто отримання від нього 06 вересня 2013 року 1 600 гривень.

Згідно документації ПП «Автотест» мало розмістити зовнішню рекламу на 8-ми об`єктах по вул. Академіка Філатова та Валентини Терешкової в м.Одесі. ( т. 1 а. п. 78-92).

Із показань потерпілого ОСОБА_9 він повинен був передати 200 доларів США за один об`єкт як просили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , тобто загальна сума повинна становити 1 600 доларів США.

25 вересня 2013 року ОСОБА_7 та ОСОБА_22 отримали еквівалент даної суми від ОСОБА_9 в розмірі 13 000 гривень.

В ході допиту в судовому засіданні ОСОБА_9 вказав, що просить стягнути лише 13 000 гривень з обвинувачених, оскільки не має доказів того, що 06.09.2013 року він їм передав 1 600 гривень.

З огляду на зазначені вище обставини, які знайшли своє підтвердження як на досудовому розслідуванні, так і під час розгляду справи у суді, притягнути ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до відповідальності за ч. 4 ст. 368 КК України не вбачається можливим.

Відносно кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ст.364 ч.1 КК України.

Аналізуючи зміст ст.364 КК України, якою встановлена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, суд приходить до наступного.

Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК України у редакції від 18.04.2013 року) визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Разом з тим, до повноважень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як судом було вже зазначено раніше не відноситься укладання (підписання) договорів про тимчасове порушення існуючого благоустрою території міста. Тобто ані ОСОБА_7 , ані ОСОБА_8 не наділені відповідними правами та обов`язками щодо вирішення питань, пов`язаних з наданням такої адміністративної послуги, а відтак і фактичних можливостей для задоволення інтересу ОСОБА_9 у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не існувало.

При цьому, фактичне настання саме істотної шкоди необхідне для визнання кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, закінченим, адже склад його за своєю конструкцією є матеріальним.

Сторона обвинувачення, обґрунтовуючи можливість кваліфікації дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 364 КК України, вказує на завдання обвинуваченими істотної шкоди охоронюваним законом правам свободам та громадським інтересам, яка виразилась у підриві авторитету органів місцевого самоврядування внаслідок порушення порядку запобігання адміністративним правопорушенням, виявлення й усунення причин та умов, які сприяють їх вчиненню, принципу виховання громадян у дусі високої свідомості і дисципліни, суворого додержання законів України.

В обґрунтування неспроможності подібних висновків обвинувачення суд зазначає наступне.

Законодавець визначив зловживання владою або службовим становищем як злочин з матеріальним складом, звідки випливає, що для визнання його закінченим обов`язковим є настання суспільно небезпечних наслідків від злочинного діяння службової особи. Цими наслідками, відповідно до статті 364 КК України, визнається істотна шкода охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб. Разом з тим, кримінальний закон не визначає конкретних випадків, за яких шкода в нематеріальному вираженні має визнаватись істотною.

Таким чином, визначення «істотності» шкоди покладено зокрема на органи досудового розслідування.

Серед обставин, які підлягають доказуванню, п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України визначає вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Істотна шкода інкримінуються обвинуваченому лише за наявності причинного зв`язку між злочинним діянням та настанням зазначених наслідків, що обвинуваченням теж повинно бути доведено.

Слід зауважити, що адміністративна відповідальність за адміністративні правопорушення, передбачені ст. ст. 152, 153 КУпАП України, визначена у вигляді штрафу, максимальний розмір якого становить сто та п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян відповідно до санкцій кожної із зазначених статей.

За таких обставин, максимальний розмір штрафу, який повинен був би сплатити ОСОБА_9 у разі притягнення його до адміністративної відповідальності, міг скласти 2550 гривень.

Відповідно до змісту п. 3 примітки до ст. 364 КК України (в редакції від 18.04.2013 року) істотною шкодою, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. За таких умов, задля кваліфікації злочину за ч. 1 ст. 364 КК України істотна шкода повинна становити, що найменше, 57350 гривень.

З вищенаведеного вбачається, що органом досудового розслідування при пред`явленні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України не зазначено, у чому саме полягає істотна шкода нематеріального характеру, заподіяна авторитету органів місцевого самоврядування. Зі змісту цього обвинувачення вбачається, що суспільно небезпечні наслідки вчиненого ними кримінального правопорушення полягають винятково у заподіянні ними матеріальної шкоди державі на суму 2550 гривень.

Посилання органів досудового розслідування на те, що діями обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та громадським інтересам, яка виразилась у підриві авторитету органів місцевого самоврядування, об`єктивно не підтверджено, будь-які докази для підтвердження цього у справі відсутні, а саме по собі зазначення в обвинувальному акті «підрив авторитету органів місцевого самоврядування» не може ототожнюватись з заподіянням істотної шкоди громадським інтересам без наявності таких доказів та відповідного обґрунтування у обвинуваченні за ч. 1 ст. 364 КК України.

На необґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, вказує і наступне.

Повідомляючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 364 КК України (в редакції Закону від 18.04.2013 року), сторона обвинувачення не прийняла до уваги зміни, які були внесені до КК України з 18.04.2013 року. Істотних змін зазнала і ст. 364 КК України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у сфері державної антикорупційної політики у зв`язку з виконанням Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» № 1261-VII від 13 травня 2014 року змінено п. 3 Примітки до ст. 364 КК України, а саме: « Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367 вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян» замість «Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-2, 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян».

За таких обставин, з прийняттям вказаного закону, шкода, завдана діями, передбаченими, у тому числі ч. 1 ст. 364 КК України, має носити виключно матеріальний характер, а саме в сто і більше разів перевищувати неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

У свою чергу, законом № 1261-VII санкцію ч. 1 ст. 364 КК України викладено теж у новій редакції та посилено відповідальність за вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Вищезазначене і є питанням про зворотну дію кримінального закону у часі, тобто про можливість поширення нового закону на діяння, вчинені до набрання цим законом чинності. Зазначене питання врегульовано п. 3 ст. 5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Європейський суд з прав людини вважає, що стаття 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року є важливою частиною принципу верховенства права. Він також підтвердив, що зазначена стаття Конвенції допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року, заява № 10249/03).

Таким чином, ст.364 КК України передбачає виключно майнову шкоду від кримінального правопорушення, що органами досудового розслідування доведено не було. Зазначені обставини у їх сукупності виключають можливість притягнення до відповідальності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 364 КК України через відсутність ознак складу злочину в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

На підставі вищевикладеного, відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо: 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

З урахуванням встановлених судом обставин скоєного кримінального правопорушення, суд перекваліфіковує дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ч.4 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_9 заявлено цивільний позов до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про стягнення грошових коштів в розмірі 13 000(тринадцять тисяч) гривень.

Суд вважає, що зазначений позов є необґрунтованим та таким, що не відповідає нормам КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.368 КПК України, до питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку належить, зокрема і питання щодо процесуальної долі майна, на яке накладено арешт, речових доказів і документів.

Згідно із п.5 ч.9 ст.100 КПК України, гроші цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю).

Оскільки зазначені кошти належать ОСОБА_9 , то після ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні 13 000 гривень мають бути негайно повернуті йому.

Зазначені обставини ОСОБА_9 при пред`явленні цивільного позову не врахував. У судовому засіданні ОСОБА_9 пояснив, що не був обізнаний з таким порядком повернення своїх грошових коштів, інших претензій про відшкодування матеріальної, або моральної шкоди до обвинувачених не має.

Враховуючи вищевикладене суд вважає у задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про стягнення грошових коштів в сумі 13 000 гривень необхідно відмовити.

Відповідно до ч.2 ст.124 КПК України стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 5 997 (п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто сім) гривень 60 копійок.

ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на утриманні має малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи та за місцем мешкання.

ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується уперше, має на утриманні мати, яка знаходиться на пенсії, позитивно характеризується за місцем роботи.

При призначенні покарання суд враховує загальні засади призначення покарання, передбачені ст.65 КК України, межі, установлені у санкції статті та її частей КК України, по якій суд визнає обвинувачених винними, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, осіб винних та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Обставина, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд визнає: щире каяття.

Обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не встановлено.

З урахуванням зазначених обставин суд вважає, що необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та попередження нових злочинів має бути призначене покарання у виді штрафу. Призначаючи покарання у виді штрафу, суд враховує тяжкість злочину, інші обставини, які пом`якшують покарання та дані характеризуючи обвинувачених.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.367, 368,370, 371, 373,374-376 КПК України, -

СУД

З А С У Д И В:

Визнати винними ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначити покарання:

ОСОБА_7 по ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 1 700 гривень.

ОСОБА_8 по ч.2 ст.190 КК України у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 1 700 гривень.

ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України визнати невинуватими та виправдати у зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінального правопорушення.

Стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 5 997 (п`ять тисяч дев`ятсот дев`яносто сім) гривень 60 копійок.

Речові докази по кримінальному провадженню: 13 000 гривень після набрання вироку законної сили повернути власнику - ОСОБА_9 ( т.2 а. п. 27-31).

Ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_7 , ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_8 , зразок люмінесцентного порошку, журнал «Mans Health» за лютий місяць 2013 року ( т.2 а. п. 27-31) знищити після набрання вироком законної сили.

Договір №2305 на тимчасове порушення існуючого благоустрою міста Одеси з подальшим його відновленням залишити в матеріалах кримінального провадження ( т.2 а. п. 27-31).

До набрання вироком законної сили залишити ОСОБА_7 і ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави.

Повернути ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 91 760 гривень, внесені як застава, після набрання вироком суду законної сили ( т.2 а. п. 69-72).

Повернути ОСОБА_23 грошові кошти в сумі 22 940 гривень, внесені як застава за ОСОБА_8 , після набрання вироком суду законної сили (т.2 а. п.162-165).

Скасувати арешт накладений слідчим суддею Приморського районного суду міста Одеси на майно ОСОБА_8 , яке вилучено 25.09.2013 р., під час проведення огляду місця події і належать останньому грошові кошти: одна купюра номіналом 50 (п`ятдесят) гривень серії ЕЕ 0781882, дві купюри номіналом 20 (двадцять ) гривень наступних серій: ЖН 2398301, ЗФ 3444030, дві купюри номіналом 5 (п`ять) гривень наступних серій: ЗЮ 4394398, КД 0845123, одна купюра номіналом 2(дві) гривні серії ЕГ 3025704, дві купюри номіналом 1 (одна) гривня наступних серій: ПВ 8697048, КА6420468, одна монета номіналом 1 (одна) гривня, та дві монети номіналом 50 (п`ятдесят) копійок, всього грошових коштів на загальну суму 106 (сто шість) гривень, мобільний телефон марки «Nokia», model 8800 та мобільний телефон марки «Samsung» model S 7350.

На ? квартири АДРЕСА_12 , яка належить на праві спільної власності ОСОБА_8 .

На ? квартири АДРЕСА_13 , яка належить на праві спільної власності ОСОБА_8 (т.2 а. п.244, 252-253).

Скасувати арешт накладений слідчим суддею Приморського районного суду міста Одеси на майно ОСОБА_7 яке виявлене і вилучене 25.09.2013 р. у його особистій сумці під час проведення обшуку в робочих кабінетах працівників Інспекції з благоустрою міста Одеської міської ради ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошові кошти: купюри номіналом 200(двісті) гривень кожна у кількості 6 штук наступних серій і номерів: ВХ 5149219; ЕЄ 3234937; ЕА 1860876; ЄБ 0845867; ЕИ 1772769; ЗВ 9271361, всього грошових коштів на суму 1200 (тисяча двісті) гривень, грошові купюри номіналом 200 (двісті ) гривень у кількості 4-х штук наступних серій: ЗВ 3007486, ЗА 0693342, ЕЯ 9393087, КН 6107751, купюри номіналом 100 (сто) гривень у кількості 3-х штук наступних серій: ЕХ7051754, ЕЦ 77096576, ВВ 6952264, купюри номіналом 50 (п`ятдесят) гривень у кількості 2-х штук, наступних серій:ПБ1155723, ЗГ 6188485, купюри номіналом 10 (десять) у кількості 2-х штук наступних серій: ИД 1348850, МВ 4478050, грошові купюри номіналом 2 (дві) гривні у кількості 6-ти штук наступних серій: МЗ49766734,НА4354626, ЄХ 3554300, ЕЄ 9401166, ПА 0964047, МГ5495915, купюра номіналом 5 (п`ять) гривень у кількості 1 штуки, серії ЗЮ 2327603, купюра номіналом 1 (одна) гривня у кількості 1 штуки серії КЄ 1683636, всього грошових коштів на загальну суму 1238 (одна тисяча двісті тридцять вісім) гривень; купюра номіналом 1 (один) долар США Е 91121839N, мобільний телефон марки «iPhone Designed by Apple in California Assembled in China Model A 1332 EMC 380 B FCC ID BCG E2380B IC 579C-E2380B (т.2 а. п. 259-260).

Вирок суду першої інстанції, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на вирок суду, може бути подана протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1