АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1388/15 Справа № 209/955/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Судді - доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження 0000061, за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 травня 2015 року, ухваленого щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 20.04.2009 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч.1 ст.317 КК України,-
за участю: прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 травня 2015 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років на підставі ст. 77 КК України без конфіскації майна, за ч.1 ст.317 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 років, на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна на підставі ст. 77 КК України. Відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладанням на нього обов`язків в силу ст. 76 КК України.
На судове рішення прокурором подано апеляційну каргу, в якій він просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України в редакції закону чинного на момент скоєння злочину 29.01.2010 року, у виді позбавлення волі на 5 років без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 317 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
За вироком суду ОСОБА_6 , 29 січня 2010 року, в денний час, перебуваючи за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_3 , незаконно з метою збуту виготовив рідину, об`ємом 1,2 мл., 2,2 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить психотропну речовину, обіг якої обмежений - "метамфетамін", маса якого складала 0,0167 г. та 0,0694 г., яку умисно, незаконно зберігав в своїй квартирі з метою збуту.

В той же день, близько 14.00 години, знаходячись за місцем свого проживання в указаній квартирі ОСОБА_6 , умисно, незаконно збув ОСОБА_8 , яка прийшла до нього в гості, раніше виготовлену ним, поміщену в два медичних шприца, рідину, об`ємом близько 1,0 мл. та рідину, об`ємом 0,9 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - "метамфетамін", маса метамфетаміну складає 0,0172 г.

В той же день ОСОБА_9 , в денний час, перебуваючи у себе за місцем мешкання в вказаній квартирі, власником якої він є, надав житло для незаконного вживання психотропних речовин ОСОБА_8 , яка знаходилася в квартирі, де вона незаконно вжила психотропну речовину «метамфетамін», шляхом внутрішньовенної ін`єкції.

29 січня 2010 року близько 14 години 25 хвилин, працівниками міліції, в присутності понятих, під час огляду вищезазначеної квартири, на підставі письмового дозволу ОСОБА_9 , а також особистого огляду ОСОБА_8 , яка знаходилась в кватирі, у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено два медичних шприци рідину, об`ємом близько 1,0 мл. та рідину, об`ємом 0,9 мл., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - "метамфетамін", маса метамфетаміну складає 0,0172 г.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та вважав за необхідне вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання таке, яке зазначено в скарзі.
Обвинувачений просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, учасників апеляційного провадження, вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, а також виду і розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Як убачається з матеріалів судового провадження і технічного запису процесу, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Так, з журналу судового засідання від 02 квітня 2015 року (а.п.14-15 том 1) слідує, що обвинувачений після призначення судового розгляду у кримінальному провадженні за його обвинуваченням заявив клопотання про залучення адвоката та виклик свідка ОСОБА_8 , проти задоволення якого не заперечував прокурор, але суд розглянув клопотання обвинуваченого лише щодо залучення захисника, та відклав судовий розгляд для залучення захисника на 09-00 годину 13 травня 2015 року.

Разом з тим, в судовому засіданні 13 травня 2015 року суд не розглянув раніше заявлене ОСОБА_6 клопотання про допит у якості свідка ОСОБА_8 , не з`ясував у обвинуваченого можливість розгляду провадження без участі захисника, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку.

При цьому, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції порушив право обвинуваченого на захист та право на безпосередність дослідження доказів у кримінальному провадженні, з таких підстав.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, закріплено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Відповідно до ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфікаційну правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до вимог статті 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо: зокрема, підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно .

В силу зазначених положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, приписів кримінального процесуального закону, суд повинен був забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.
Окрім того, відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Згідно ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, не розглянувши заявлене обвинуваченим клопотання щодо допиту в під час судового розгляду свідка ОСОБА_8 , тим самим порушив вказані норми кримінального процесуального закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд, не виконавши вимог ст. 349 КПК України, допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкоджало місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та з огляду на положення ст. 412 цього ж Кодексу є безумовною підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з чим, скасовуючи ухвалу суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 13 травня 2015 року щодо ОСОБА_6 - скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4