Справа № 428/7191/14-к
Провадження № 11кп/782/52/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого-судді : ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого : ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження №0003506 від 11.10.2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 06.02.2015 року, яким -

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецька Луганської

області, громадянина України, з середньою освітою,

перебуваючого у цивільному шлюбі, працюючого по приватному найму, маючого на утриманні неповнолітніх дітей: синів ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; раніше не судимий,

зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений:

- за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки. У відповідності з п.п. 2,3,4 ст. 76 КК України з покладенням певних обов`язків.

Також вироком суду стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертних досліджень.

В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку, ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він в кінці вересня 2014 року, більш точної дати встановити не довелось можливим, вигулював свого пса в районі о. «Кишеня», що розташоване в смт. Сиротине, м. Сєвєродонецька, де побачив кущі дикоростучої коноплі та маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу, зірвав приблизно 8-10 кущів коноплі з коренем, довжиною приблизно 1,5 метри та відніс їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив їх та зберігав без мети збуту, частину подрібнив та зберігав їх у різних пакунках для особистого вживання.

11.10.2014 року в період часу з 09.29 год. до 10.29 год. працівниками міліції в ході проведення огляду будинку та прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_6 за його добровільним дозволом виявили та вилучили 1 мішок з матерії, 5 пакетів з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1430/393 від 04.11.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобам, обіг якого заборонений канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 14 кг 267,07 грама, який ОСОБА_6 придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

11.10.2014 року після проведення огляду ОСОБА_6 виявив на горищі свого будинку коноплю, яку він раніше приніс до дому, де її висушив і зберігав. Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу ОСОБА_6 частину даної коноплі роздрібнив, розмістив у два пакети та паперовий згорток, після чого переніс до веранди, де сховав за холодильник. 10.11.2014 року в період часу з 13.00 до 13.40 працівниками міліції в ході проведення огляду будинку та прилеглої території за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_6 , за його добровільним дозволом виявили на веранді за холодильником, після чого вилучили чорний пакет із фрагментами рослин, зеленого кольору, у висушеному стані; світло-зелений пакт із листям рослини, зеленого кольору, у висушеному стані, паперовий згорток з газети, в якому знаходилася речовина рослинного походження, у висушеному та подрібненому стані, які згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1579/470 від 14.11.2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину складає 1958,3 грама, який ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав у великих розмірах без мети збуту.

17.11.2014 року ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, виготовлені та зберіганні наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту.

Не погодившись з винесеним рішення суду обвинувачення подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 06.02.2015 року стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Обвинувачення просить звернути увагу на те, що суспільна небезпечність вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень суттєво зростає з огляду на наступне. По перше, у обвинуваченого вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великих розмірах. По -друге, незважаючи на те, що досудовим слідством встановлено факт вживання ОСОБА_6 канабісу, вилучена кількість наркотику явно свідчить, що його забагато для потреб вживання однією особи. Таким чином, хоча мети збуту наркотичного засобу в діях обвинуваченого не було доказано, вказані обставини у своїй сукупності дають підстави вважати, що саме збут вирощеного і виробленого наркотику був кінцевою метою обвинуваченого. Прокурор, який надав апеляційну скаргу,також послався на те,що процесуальний керівник у провадженні, ст..прокурор м.Сєвєродонецька ОСОБА_10 при визначені позиції щодо покарання, не додержав вимоги кримінального закону, внаслідок чого невірно орієнтовано суд на призначення покарання з випробуванням.

Він послався на п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин,їх аналогів або прекурсорів», який зазначає,що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин,їх аналогів або прекурсорів може свідчити, зокрема, великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те,що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх,тощо.

Вислухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який пояснив, що він не визнає,що він незаконно придбав, виготовив та зберігав дикоростучу коноплю у таких об`ємах, які вказані у вироку, крім того судові засідання були проведені два,а не одне, вирок був проголошений у інший день, перевіривши матеріали кримінального та судового провадження, прослухавши робочу копію фонограми з компакт-диска кримінального провадження 1-кп/428/766/2014,судової справи № 428/7191/14-к, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає,що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, він має право вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним,обґрунтованим і мотивованим.

Згідно з ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження,зокрема, бути законними.

За нормами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 ст.108 КПК України встановлено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

Частиною 2 ст.412 КПК України зобов`язує апеляційний суд у будь якому разі скасувати судове рішення, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, здійснював фіксування судового розгляду за допомогою технічних засобів.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що після того, як кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 надійшло до суду першої інстанції 20.11.2014 року було проведено 5 судових засідань, а саме: 10.12.2014 р- підготовча, 19.12.2014,22.01.2015 року, 06.02.2015 року, 08.03.2015 року, що вказано на титульної сторінки кримінального провадження т.1, але на долученому до матеріалів кримінального провадження носії інформації відсутні аудіо записи всіх судових засідань

У матеріалах даного кримінального провадження на а.с.31 т.1 знаходиться робоча копія № 1 компакт-диска з фонограмою судового засідання за обвинуваченням ОСОБА_6 , яка не відповідає змісту журналу судового засідання від 06.02.2015 року. ( а.с.24-26 т.1).

Так, журнал судового засідання свідчить про те, що судове засідання відбулося 06.02.2015 року, вирок суду відносно ОСОБА_6 постановлений у той же день 06.02.2015 року, але зміст фонограми свідчить про інше, тобто не зрозуміло, чому вказана дата 09.02.2015 року,а також не має технічної фіксації записи про проголошення судового рішення, роз`яснення його змісту, порядку і строку оскарження обвинуваченому, та інших судових засідань.

Таким чином, технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції не повністю містить інформацію, яка повинна бути.

У зв`язку з чим апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок відносно ОСОБА_6 з підстав, на яки вказав прокурор.

Вказані порушення є безумовними підставами для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду слід врахувати й інші доводи, викладені у апеляційної скарги прокурора, та залежно від того прийняти законне та мотивоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.7,9,404, 405,407,419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 06.02.2015 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2,3 ст. 309 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3