Справа №
Провадження №11-1288/12
Головуючий у І інстанціїСливка
Категорія61Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

Іменем України

11 жовтня 2012 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Шроль В.Р.

суддів Орла А.І., Дриги А.М.

з участю прокурора Скрипки І.М.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.-4.2012 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, несудимого, працюючого на посаді професора кафедри біотехнології Інституту екологічної безпеки Національного авіаційного університету, жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, засуджено за ст. 364 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями стоком на 1 рік. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік.

Цивільні позови ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишені без розгляду.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів по справі.

Колегія суддів, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

Наказом Міністра аграрної політики України № 172-п від 11.11.2005 року ОСОБА_3 призначено на посаду ректора Білоцерківського Державного Аграрного Університету (БДАУ) та в цей же день Міністерством аграрної політики України, в особі Міністра ОСОБА_11, та ОСОБА_3 як керівником зазначеного навчального закладу, укладено контракт на термін з 11.11.2005 року по 10.11.2010 року, яким на ОСОБА_3, як на повноважного представника навчального закладу при реалізації повноважень (прав, обов'язків, функцій), передбачених актами законодавства стосовно навчального закладу, його статутом, іншими нормативними документами, було покладено обов'язки по здійсненню поточного управління (керівництва) навчальним закладом, організації його навчально-виховної, науково-дослідної, виробничо-господарської, соціально-побутової та іншої діяльності, забезпеченню виконання завдань навчального закладу, передбачених законодавством, статутом навчального закладу та контрактом, а також:

- проведенню навчально-виховного процесу на рівні державних стандартів якості освіти, підготовці спеціалістів відповідного рівня кваліфікації, виконанню державних та галузевих освітянських і екологічних програм; виконанню державного контракту і договірних зобов'язань по підготовці спеціалістів для потреб господарств, в т.ч. з відшкодуванням вартості навчання, дотриманню планів і правил прийому студентів (слухачів), визначених органом управління майном;

- забезпеченню ефективного і стійкого фінансово-економічного, господарського становища навчального закладу, науково-виробничої та комерційної діяльності;

- додержанню законодавства, активному використанню засобів щодо удосконалення управління зміцнення договірної, трудової дисципліни, дотримання умов колективного договору, правил внутрішнього трудового розпорядку;

- своєчасне поданню Органу управління майном встановленої статистичної, бухгалтерської звітності, а також інших відомостей про роботу навчального закладу.

Статутом БДАУ визначено, що одним з головних завдань Університету, безпосереднє управління діяльністю якого здійснює ректор, є забезпечення виконання державного замовлення та угод на підготовку фахівців з вищою освітою.

Згідно п. 4.4. Статуту БДАУ, ректор університету, в межах наданих йому повноважень видає накази, розпорядження, обов'язкові для виконання всіма працівниками і структурними підрозділами університету; розпорядником майна і коштів університету; виконує кошторис, укладає угоди, дає доручення, відкриває банківські рахунки; формує контингент студентів, які навчаються в університеті; відраховує і поновлює на навчання студентів які навчаються в університеті; контролює виконання навчальних планів і програм, планів науково-дослідних робіт відповідно до п. 4.4.1 Статуту забезпечує здійснення освітньої діяльності з ліцензованих спеціальностей, підготовку фахівців відповідних освітньо-кваліфікаційних рівнів відповідно до вимог державних стандартів вищої освіти, виконання державного замовлення та угод на підготовку фахівців з вищою освітою, несе відповідальні за виконання покладених на університет завдань, результати фінансово-господарської діяльності, стан і збереження будівель та іншого майна, переданого університету в користування та володіння.

Являючись, в силу зазначених обов'язків, пов'язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків, службовою особою (примітка 1 до ст. 364 КК України), ОСОБА_3 вчинив злочин, повязаний з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби.

Рішення ДАК України від 24.04.2007 року (протокол № 66) БДАУ визнано акредитованим за статусом вищого закладу освіти IV рівня. Термін дії сертифіката - до 01.07.2012 року.

Підготовка фахівців у БДАУ здійснюється за напрямами та спеціальностями, зазначеними у сертифікатах про акредитацію.

На підставі рішень приймальної комісії БДАУ від 01.08.2006 року (протокол № 10) та від 01.08.2007 року (протокол № 10), у відповідності з наказами ректора ОСОБА_3 № 447/с від 01.08.2006 року, № 460/с від 21.08.2006 року, № 482/с від 30.08.2006 року, № 483/с від 30.08.2006 року, № 450/с від 27.06.2006 року, № 514/с від 01.08.2006 року, № 535/с від 01.08.2006 року, № 547/с від 01.08.2006 року, № 548/с від 28.08.2006 року для одержання вищої освіти на рівні кваліфікаційних вимог до бакалавра, спеціаліста та магістра на 2006-2008 навчальні роки на денну форму навчання до університету було зараховано, серед інших, 29 студентів, з родичами котрих та з самими студентами ОСОБА_3 уклав відповідні договори про підготовку бакалаврів, спеціалістів, магістрів.

Так ректором БДАУ ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено договір Б-2/29-2006, згідно якого навчальний заклад зобов'язався за рахунок коштів замовника ОСОБА_1 здійснити підготовку ОСОБА_12 з наданням додаткових освітніх послуг, за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «технологія виробництва і переробки продукції тваринництва. Вказаним договором визначено строки надання ВУЗом вказаних послуг з 01.09.2006 року по 01.09.2012 рік.

Згідно п.п. 4.2, 4.3 розділу 4 наведеного договору загальна вартість освітньої послуги за весь період навчання становить 10 000 грн.. ОСОБА_1 вносить плату до 01.08.2006 року безготівково в сумі 2500 грн.щороку.

Аналогічного змісту договори були укладені також ректором БДАУ ОСОБА_3 з наступними громадянами:

29.06.2006 року - договір Б-2/7-2006 з ОСОБА_13 про підготовку ОСОБА_14 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр» за спеціальністю «технологія виробництва і переробки продукції тваринництва»;

29.06.2006 року - договір Е-4/23-2006 з ОСОБА_15 про підготовку ОСОБА_16 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр» за спеціальністю «фінанси»;

18.07.2006 року - договір Е-4/63-2006 з ОСОБА_17 про підготовку ОСОБА_18 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «фінанси»;

29.06.2006 року - договір А-1/4-2006 з ОСОБА_19 про підготовку ОСОБА_20 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

07.07.2006 року - договір А-1/14-2006 з ОСОБА_21 про підготовку ОСОБА_22 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

23.06.2006 року - договір А-1/1-2006 з ОСОБА_23про підготовку ОСОБА_24 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

04.07.2006 року - договір А-1/11-2006 з ОСОБА_25 про підготовку ОСОБА_26 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр» за спеціальністю «агрономія»;

05.07.2006 року - договір А-1/13-2006 з ОСОБА_27 про підготовку ОСОБА_28В . за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

03.07.2006 року - договір А-1/9-2006 з ОСОБА_4 про підготовку ОСОБА_29 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

05.06.2006 року - договір А-1/12-2006 з ОСОБА_5 про підготовку ОСОБА_30 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

27.06.2006 року - договір А-1/3-2006 з ОСОБА_31 про підготовку ОСОБА_31 1.1, за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

04.07.2006 року - договір А-1/10-2006 з ОСОБА_32 про підготовку ОСОБА_33 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

03.07.2006 року - договір А-1/7-2006 з ОСОБА_34 про підготовку ОСОБА_35 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

12.07.2006 року - договір А-1/17-2006 з ОСОБА_36 про підготовку ОСОБА_36 за освітньо- кваліфікаційним рівнем «бакалавр» за спеціальністю «агрономія»;

12.07.2006 року - договір А-1/18-2006 з ОСОБА_6 про підготовку ОСОБА_37 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

07.07.2006 року - договір А-1/15-2006 з ОСОБА_38 про підготовку ОСОБА_39 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

05.07.2006 року - договір А-1/19-2006 з ОСОБА_7 про підготовку ОСОБА_40 за освітньо-кваліфкаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

30.06.2006 року - договір А-1/6-2006 з ТОВ НВФ «Урожай»про підготовку ОСОБА_41 за освітньо-кваліфкаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

30.06.2006 року - договір А-1/5-2006 з ОСОБА_8 про підготовку ОСОБА_42 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

04.07.2006 року - договір А-1/8-2006 з ОСОБА_43 про підготовку ОСОБА_44 за освітньо-кваліфікаційним «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

27.06.2006 року - договір А-1/2-2006 з ОСОБА_9 про підготовку ОСОБА_45 за освітньо- кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

07.07.2006 року - договір А-1/21-2006 з ОСОБА_46 про підготовку ОСОБА_47 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

договір Е-4/299-2006 (без дати) з ОСОБА_48 про підготовку ОСОБА_49 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «магістр»за спеціальністю «облік і аудит»;

13.07.2006 року договір- А-1/20-2006 з ОСОБА_10 про підготовку ОСОБА_50 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

15.07.2006 року договір А-1/25-2006 з ОСОБА_51 про підготовку ОСОБА_51 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «агрономія»;

05.07.2006 року - договір Е-4/15-2006 з ОСОБА_52 про підготовку ОСОБА_52 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціаліст»за спеціальністю «економіка підприємства»;

29.06.2006 року - договір Е-4/271-2006 з ОСОБА_53 про підготовку ОСОБА_53 за освітньо-кваліфікаційним рівнем «спеціальіст»за спеціальністю «облік і аудит»;

16.07.2007 року - договір Б-2/10-2007 з ОСОБА_54 про підготовку ОСОБА_2 1.1. за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр»за спеціальністю «технологія виробництва і переробки продукції тваринництва».

При цьому ОСОБА_3 діючи умисно в інтересах очолюваного ним навчального закладу використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, встановивши у вказаних договорах плату за надання освітніх послуг, не зазначив у них перелік та порядок надання конкретного виду додаткових платних освітніх послуг.

Відповідно до вказаних договорів кошти сплачувались на протязі 2006-2008 навчальних років наступними студентами, які навчались за державним замовленням: ОСОБА_12: липень 2006 року - 2500 грн.; серпень 2007 року - 2500 грн..

ОСОБА_55: червень 2006 року - 1500 грн.; липень 2006 року - 1000 грн.; серпень 2007 року 3000 грн.; грудень 2007 року - 1000 грн..

ОСОБА_16: червень 2006 року - 3000 грн.; серпень 2007 року - 3000 грн.; серпень 2008 року -3000 грн.

ОСОБА_56: липень 2006 року - 3000 грн..

ОСОБА_20: червень 2006 року - 2500 грн.; липень 2007 року - 2500 грн.

ОСОБА_22: липень 2006 року - 2500 грн.; липень 2007 року - 2500 грн. (18 06 08 року повернуто 1664 грн.). Залишок - 3336 грн.

ОСОБА_24: липень 2006 року - 2500 грн.; серпень 2007 року - 2500 грн. (17.04.08 повернуто 1664 грн.) Залишок - 3336 грн..

ОСОБА_26: липень 2006 року - 2500 грн.; серпень 2007 року - 2500 грн. (17 04 2008 року повернуто 1664 грн.). Залишок - 3336 грн.

ОСОБА_28: липень 2006 року - 2500 грн.; серпень 2007 року - 2500 грн.; серпень 2008 року - 1250 грн.

ОСОБА_29: липень 2006 року - 1250 грн.; серпень 2006 року - 1250 грн.; вересень 2007 - 2500 грн..

ОСОБА_30: липень 2006 року - 2500 грн.; липень 2007 року -2500 грн.

ОСОБА_57: червень 2006 року - 2500 грн.; липень 2007 року - 2500 грн.; серпень 2008 року 2500 грн.

ОСОБА_33: липень 2006 року - 2500 грн.; липень 2007 року - 2500 грн..

ОСОБА_35: липень 2006 року - 2500 грн.; листопад 2007 року - 2500 грн. (10.11.2008 року повернуто 1664 грн.). Залишок - 3336 грн..

ОСОБА_36: липень 2006 року - 2500 грн.; січень 2008 року - 980 грн..

ОСОБА_52: вересень 2006 року - 1500 грн., листопад 2006 року - 1500 грн..

ОСОБА_37: липень 2006 року - 2500 грн.

ОСОБА_39: лютий 2008 року - 2500 грн.

ОСОБА_40: липень 2006 року - 2250 грн.

ОСОБА_41: липень 2006 року - 2500 грн.

ОСОБА_42: червень 2006 року - 2500 грн.; липень 2007 року - 1250 грн.; грудень 2007 року - 1250 грн.

ОСОБА_44: липень 2006 року - 2500 грн.; серпень 2007 року - 1500 грн.; вереї року - 950 грн.

ОСОБА_45: червень 2006 року - 2500 грн.; серпень 2007 року - 1250 грн.; січень 2008 року - 1250 грн. ОСОБА_47: серпень 2006 року - 2500 грн.; жовтень 2007 року - 1500 грн.; серпень 2008 року - 1000 грн.

ОСОБА_50: липень 2006 року - 2500 грн.; серпень 2007 року - 2500 грн.

ОСОБА_49: вересень 2006 року - 1500 грн.; грудень 2006 року - 1500 грн.

ОСОБА_53: серпень 2006 року - 2200 грн.; вересень 2006 року - 500 грн. (31.08.2006 року повернуто 300 грн.). Залишок 2400 грн.

ОСОБА_51: серпень 2006 року - 2500 грн.

ОСОБА_58: липень 2007 року - 4000 грн..

Всього зазначеними особами за вказаний період було сплачено 122 174 грн. за нібито надані додаткові освітні послуги.

У той же час Законом України «Про освіту»(п. 2 ч. З ст. 42) визначено, що навчання у вищих навчальнихзакладах державної форми власності оплачується державою.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 Закону України «Про вищу освіту»перелік видів платних послуг у галузі вищої освіти та пов'язаних з нею інших галузях діяльності, що можуть надаватися вищими навчальними закладами державної або комунальної форми власності, визначається Кабінетом Міністрів України. Розмір плати за надання додаткових освітніх послуг встановлюється у договорі, що укладається між вищим навчальним закладом та особою, яка навчатиметься, або юридичною особою, що оплачуватиме надання додаткових освітніх послуг, і не може змінюватися протягом усього строку навчання. Типовий договір затверджується спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі освіти і науки.

При цьому ч. 3 ст. 65 вказаного Закону визначено, що ВУЗ не може надавати платні послуги в галузі вищої освіти та пов'язаних з нею інших галузях діяльності на заміну або в рамках освітньої діяльності, що фінансується рахунок коштів державного та місцевого бюджетів.

«Перелік платних послуг, які можуть надаватися державними навчальними закладами»затверджено Постановою Кабінету Міністрів України № 38 від 20.01.1997 року.

«Порядок надання платних послуг державними навчальними закладами»затверджено наказом Міністерстваосвіти України № 383/239/131 від 27.10.1997 року, яким визначено, що:

п.1.1 - підставою для надання конкретного виду платних послуг за розділом 1 «У сфері освітньої діяльності»постанови Кабінету Міністрів України від 20.01.97 за № 38 є договір (контракт) з фізичною або юридичною особою, в якому визначається порядок надання послуги, розмір та терміни оплати за надану послугу; заява фізичної особи.

п.1.2 - порядок надання платних послуг державними навчальними закладами визначається актами законодавства, що регулюють відповідну сферу платних послуг, визначену в переліку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.1997 року за № 38. Державний навчальний заклад зобов'язаний проінформувати фізичну (юридичну) особу щодо порядку надання конкретного виду платних послуг, встановлених зазначеною постановою.

Керівники навчальних закладів під час укладання договорів про надання освітніх послуг повинні керуватись затвердженим наказом Міністерства освіти і науки України № 183 від 11.03.2002 року «Типовим договором про навчання, підготовку, перепідготовку, підвищення кваліфікації або про надання додаткових освітніх послуг навчальним закладом», в п. 1 «ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ»якого обовязково вказується форма навчання, освітньо-кваліфікаційний рівень, назва спеціальності з підготовки або з якої спеціальності, за якою підвищується кваліфікація кадрів або підготовка, перепідготовка, підвищення кваліфікації кадрів за робітничими професіями, або назва додаткової освітньої послуги.

Таким чином ОСОБА_3, переслідуючи вузьковідомчі інтереси, хибно розуміючи інтереси служби, намагаючись покращити фінансовий стан університету, уклавши наведені вище договори про підготовку зазначених у них осіб за освітньо-кваліфікаційним рівнем «бакалавр», «спеціаліст», «магістр»без зазначення в них порядку надання конкретного виду додаткових платних освітніх послуг, без заяв «замовників»та без вказання назв додаткових освітніх послуг, встановивши і отримавши плату за надання додаткових освітніх , котрі «Переліком платних послуг, які можуть надаватися державними навчальними закладами у сфері освітньої діяльності», затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.1997 року за № 38, не передбачені, спричинив шкоду окремим громадянам на загальну суму 122 174 гривень, що є тяжкими наслідками.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини засудженого в інкримінованому йому злочині та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості, мотивуючи тим, що при призначенні покарання, судом, в порушення вимог ст. 75 КК України не вказано від якого саме покарання звільнено з випробуванням засудженого. Вважає, що призначений мінімальний строк додаткового покарання у виді 1 року позбавлення права обіймати посади, повязані з адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями та мінімальний іспитовий строк терміном 1 рік є недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, оскільки ОСОБА_3 у ході досудового і судового слідства вини не визнав, не розкаявся у вчиненому та не відшкодував потерпілим завдані збитки, вчинив тяжкий злочин.

В апеляції засуджений просить вирок суду скасувати, кримінальну справу щодо нього закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України. Обґрунтовуючи апеляцію зазначає, що всі студенти, які отримували платні освітні послуги, навчалися на підставі відповідних письмових договорів, якими передбачено обов'язок вищого навчального закладу надати додаткові платні освітні послуги та обов'язок студента або законного представника оплатити такі послуги. Жоден договір про надання додаткових платних послуг не був розірваний або визнаний недійсним. Тому, у відповідності до чинного цивільного законодавства, всі договори є дійсними у зв'язку із презумпцією дійсності договору, всі правовідносини, що пов'язані з виконанням сторонами вказаних договорів, є цивільними і тягнути за собою кримінальну відповідальність не можуть. Відповідно до показів свідка ОСОБА_59, послуги, які надавалися є платними освітніми послугами в контексті вимог «Переліку платних послуг, які можуть надаватися державними навчальними закладами у сфері освітньої діяльності», за надання яких навчальний заклад вправі був отримувати грошові кошти від студентів. Вказує, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, оскільки не встановлено в чиїх інтересах він діяв та не підтверджено заподіяння такими діями матеріальної шкоди. Майже вся мотивувальна частина вироку побудована на припущеннях суду першої інстанції, необґрунтованість вироку сталася внаслідок порушення судом вимог процесуального закону щодо повного та всебічного дослідження всіх обставин справи та оцінки доказів. Вказує, що у звязку з відсутністю в нього юридичної освіти, нерозуміння юридичних тонкощів при укладенні договорів та існування в БДАУ юридичного відділу, який розробляв договори, він не міг при підписанні договорів діяти умисно, мова може йти тільки про необережність. Більша частина свідків та потерпілих пояснила в судовому засіданні, що вони дійсно отримували та користувалися додатковими освітніми послугами та були обізнані про їх наявність у БДАУ, що підтверджується договорами, з яких вбачається підпис потерпілих та фактичне погодження на сплату грошових коштів саме за надання додаткових освітніх послуг. Вважає, що висновок суду про хибне розуміння ним інтересів служби повністю виключає умисність його дій, адже умисел передбачає повне усвідомлення, розуміння та бажання особи того, що вона вчиняє та наслідків, які завдадуть її дії. Крім того, судом не надано оцінки тому факту, що у звітах про внесення оплати, на які посилається прокурор в обґрунтування внесення плати за навчання є неналежними, оскільки у них вказані дати 1902, 1903, 1904 роки та ін. В доповненні до апеляції засуджений вказує на хибну думку прокурора в апеляції про неправильне застосування судом кримінального закону, яке проявилося в тому, що у вироку не вказано, від якого саме покарання його звільнено. Вважає, що на підставі вироку суду з випробуванням протягом річного іспитового строку його обґрунтовано звільнено від відбування тільки основного покарання, а саме позбавлення волі на 3 роки. Крім того, апелянт не погоджується з думкою прокурора про те, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував не визнання ним вини, відсутність каяття та невідшкодування шкоди, оскільки невизнання ним вини у злочину, якого він ніколи не вчиняв є його правом і не може бути розцінена як обставина, що обтяжує покарання як і відсутність каяття. Невідшкодування потерпілим збитків можна пояснити відсутністю у потерпілих матеріальних претензій до нього.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, яка підтримала апеляцію і просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, засудженого ОСОБА_3 та його захисника, які заперечили проти апеляції прокурора, а апеляцію засудженого підтримали, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, заслухавши виступи учасників судового розгляду в дебатах та засудженого з останнім словом, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.

Частиною 1 статті 75 КК України передбачена можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням лише тих осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження ( для військовослужбовців ), обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, тобто лише від відбування певних видів призначеного судом основного покарання. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання, або від відбування іншого, не зазначеного в частині першій ст. 75 КК України чи від відбування покарання у вигляді позбавлення волі більше ніж пять років, ст. 75 КК України не передбачено.

В звязку з вище викладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, застосувавши до засудженого ОСОБА_3 ст. 75 КК України та звільнивши його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком фактично звільнив засудженого від відбування як основного, так і додаткового покарання, що в даному випадку є не припустимим. В цій частині колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора та знаходить їх обгрунтованими.

Доводи ж апеляції прокурора стосовно неправильного призначення судом мінімального строку додаткового покарання, колегія суддів знаходить їх безпідставними, поскільки прокурором вони належним чином не обґрунтовані. Доводи ж прокурора щодо того, що ОСОБА_3 не визнав своєї вини, не розкаявся у скоєному та вчинив тяжкий злочин не заслуговують на увагу. Те що засуджений не визнав своєї вини не може слугувати підставою для призначення йому максимального строку покарання. Як вбачається з матеріалів справи та вироку суду, судом при призначенні покарання були враховані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та свої висновки щодо виду та розміру призначеного покарання, суд належним чином обґрунтував у вироку. Доводи ж стосовно того, що ОСОБА_3 вчинив тяжкий злочин і тому суд не міг призначити йому мінімальний строк додаткового покарання є безпідставними, поскільки він визнаний судом винним та засуджений за вчинення саме тяжкого злочину і судом йому призначено покарання в межах санкції статті, за якою його визнано винним.

Колегія суддів вважає, що доводи засудженого ОСОБА_3 про відсутність в його діях складу злочину, підлягають перевірці при новому розгляді справи в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду першої інстанції не може бути визнаний законним та обгрунтованим, він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково. Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.04.2012 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, іншим складом суду.

С У Д Д І :