11-кп/775/80/2015(м)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів палати в кримінальних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_11 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 10 грудня 2014 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, громадянина України, українця, який навчається у Маріупольському вищому металургійному професійному училищі, не одруженого, раніше не судимого, проживає в АДРЕСА_1 ;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Созимського Верхньокаменського району Кіровської області, РФ, грека, громадянина України, який навчається у ЗОШ № 62, не одруженого, не судимого, зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , мешкає за адресою АДРЕСА_3

засуджено за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі кожного,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, 11 серпня 2014 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись на ділянці місцевості, розташованої на перехресті вул. Енгельса та вул. Пушкіна в Жовтневому районі м. Маріуполя, з корисливих спонукань, діючи за попередньою змовою між собою, групою осіб з раніше знайомим неповнолітнім ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , переслідуючи мету заволодіння чужим майном, поєднане із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу , діючи за заздалегідь погодженим планом, згідно якого ОСОБА_6 за пропозицією ОСОБА_7 мав вдарити потерпілу, щоб обмежити її здатність до опору, та мати змогу незаконно заволодіти майном останньої, здійснили напад на ОСОБА_12 , яке виразилося у тому, що ОСОБА_6 , підійшов до ОСОБА_12 ззаду, та завдав їй удар по голові у потиличну область, заподіявши останній тим самим тілесні ушкодження у вигляді забою, синця м`яких тканин тім`яно-потиличної області голови, садна лівого колінного суглоба, які як у своїй сукупності, так і кожне окремо відносяться до легких тілесних ушкоджень, внаслідок чого потерпіла втратила свідомість, та впала на землю, після чого, таким чином, подавивши волю потерпілої до опору, ОСОБА_7 заволодів майном, що належить ОСОБА_12 , а саме:

- сумкою жіночою, фірми «Вейлісдан», вартістю 500 грн.;

- гаманцем, вартістю 1000 грн.;

- грошовими коштами у сумі 5000 рублів РФ, що в еквіваленті на гривні складає 1759,5 грн.;

- грошовими коштами у сумі 250 грн.;

- мобільним телефоном «Леново 8 920», вартістю 2500 грн.;

- сім-картою оператора «Київстар», вартістю 10 грн., на рахунку грошових коштів не знаходилось;

- сім-картою оператора «МТС», вартістю 15 грн., на рахунку грошових коштів не знаходилось;

- флеш-картою, вартістю 100 грн;

- парфумами в двох флаконах, пластиковими бонусними картками «Оджи», «Ель Густо», «Донбас Арена», «Мегатоп», «Красотка», «Імідж», двома фотокартками для документів, які не становлять матеріальної цінності для потерпілої.

Після чого ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 з викраденим з місця злочину зникли, заподіявши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 6134,5 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинувачених, доведеність їх вини та призначеного покарання, просить вирок суду змінити у зв`язку з невірним вирішенням долі речових доказів

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий, яким змінити правову кваліфікацію злочину з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69,75 КК України.

Обвинувачений вважає не доведений факт того, що відносно потерпілої було застосовано насильство, небезпечне для її життя та здоров`я. А обране судом покарання є надмірно суворим. Вважає, що його виправлення можливе без позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Змінити правову кваліфікацію злочину відносно ОСОБА_6 з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, що під час слідчого експерименту за участю ОСОБА_6 він пояснював, що потерпіла не втрачала свідомість. Також обвинувачений стверджував, що діяв у відношенні потерпілої з метою скоїти грабіж і не мав наміру застосовувати до неї насильство небезпечне для її життя.

Захисник вказує, що потерпіла не була допита на під час судового засідання у зв`язку з виїздом за межі України, також вона не була допитана під час досудового слідства у судовому засіданні слідчим суддею.

З`ясування обставини щодо того, чи мало місце втрата свідомість потерпілої, могло суттєво вплинути на правильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши суддюдоповідача, прокурора який підтримав свою апеляцію та вважав, що апеляції засудженого та захисника не підлягають задоволенню, обвинувачених, їх захисників та законного представника, які підтримали свої апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а апеляції прокурора та захисника ОСОБА_11 підлягають задоволенню з наступних підстав:

Суд 1-ї інстанції кваліфікував дії обвинувачених за ч.2ст.187 КК України, як вчинений за попереднім зговором в групі осіб розбійний напад з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_12 , поєднаний із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я.

Судом 1-ї інстанції встановлено, що під час відкритого заволодіння майном потерпілої обвинувачений ОСОБА_6 наніс удар ОСОБА_12 по голові у потиличну область, від якого потерпіла втратила свідомість та впала на землю. Внаслідок застосованого насильства потерпілій були спричинені тілесні ушкодження у вигляді забою, синця м`яких тканин тім`яно-потиличної області голови, садна лівого колінного суглоба, які як у своїй сукупності, так і кожне окремо відносяться до легких тілесних ушкоджень. Після чого обвинувачені заволоділи майном потерпілої.

Таким чином, слід вважати що застосоване насильство визнано небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, оскільки воно потягло втрату свідомості ОСОБА_12 .

Доведеність факту того, що внаслідок нанесеного ОСОБА_6 удару потерпіла втратила свідомість, суд 1-ї інстанції обґрунтовував даними протоколу слідчого експерименту, який було проведено в ході досудового розслідування за участю потерпілої (т.1, а.с.96-101), в ході якого потерпіла вказала, що від нанесеного її в голову удару вона втратила свідомість.

Згідно ст.240 КПК України з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Як вбачається із зазначеного протоколу проведення слідчого експерименту, потерпіла розповіла та на місці вказала, при яких обставинах на її було скоєно напад та викрадене її майно.

Але сам факт викрадення майна ОСОБА_12 , час, місце, застосування фізичної сили в тім`яно-потиличну область голови потерпілої обвинувачені не оспорюють. А факт того, що внаслідок застосованого насильства потерпіла втратила свідомість, будь-яким чином в ході слідчого експерименту перевірено не було. Тому викладені у вказаному протоколі дані про втрату свідомості є ні що інше, як показання потерпілої.

Згідно ч.4ст.95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Потерпіла судом або слідчим суддею допитана не була, тому із врахуванням положень ч.4ст.95 КПК України суд не міг у вироку посилатись на її показання, данні слідчому під час слідчого експерименту. Будь-яких інших доказів того, що потерпіла внаслідок удару втратила свідомість, ні суду 1-ї інстанції, ні апеляційному суду надано не було. Таким чином, колегія суддів вважає, що в ході судового розгляду не було доказано факт того, що потерпіла внаслідок застосованого до неї насильства втратила свідомість.

Як вище зазначалось, обвинувачені не оспорюють, що за їх попереднім зговором з метою заволодіння майном потерпілої, з їх боку була застосована фізична сила, внаслідок чого потерпіла впала на землю, а вони відкрито заволоділи майном ОСОБА_12 . Вони також не заперечують, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження виникли з їх вини. За ступенем тяжкості ці тілесні ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень. З врахуванням вказаних обставин колегія суддів вважає що дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч.2ст.186 КК України як відкрите викрадання чужого майна, вчинене за попереднім зговором групою осіб, та поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржений вирок підлягає зміні у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи. Але законних підстав для скасування вироку та постановлення апеляційним судом нового вироку, як про це просить в апеляції обвинувачений ОСОБА_7 , немає.

Вирішую питання про обрання виду та міри покарання, колегія суддів враховує, що обвинуваченими вчинено тяжкий злочин, який характеризується певною ступеню зухвалості. Із врахуванням чого колегія суддів вважає, що виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів можливе при реальному застосуванні передбаченого санкцією ч.2ст.186 КК України покарання у вигляді позбавлення волі. Звільнення від відбування покарання в порядку ст.75 КК України, як про це просить в апеляції обвинувачений ОСОБА_7 , не буде сприяти виправленню винного.

В той же час колегія суддів враховує, що обвинувачені вперше притягуються до кримінальної відповідальності, фактично визнали вину у скоєному, потерпілій частково відшкодовано спричинену шкоду, ОСОБА_7 має неповнолітній вік. Зазначені обставини колегія суддів враховує як такі, що пом`якшують покарання, тому колегія суддів обирає міри покарання близькі до меншої межі санкції ч.2ст.186 КК України. В той же час колегія суддів вважає, що немає такої сукупності пом`якшуючих покарання обставин, які би істотно знижували ступень тяжкості вчиненого злочину, та яка би дозволяла в порядку ст.69 КК України обрати покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч.2ст.186 КК України, як про це просить в апеляції обвинувачений ОСОБА_7 .

Згідно ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо речових доказів. В оскарженому вироку суд вирішив долю череди предметів, які фігурували в провадженні, але вони на момент судового розгляду вони не були визнані речовими доказами.

З іншого боку суд 1-ї не вирішив долю мобільного телефону, який було визнано речовим доказом та надано для зберігання потерпілій. Із врахуванням викладеного оскаржений вирок підлягає зміні і в частині вирішення долі речових доказів, як про це просить в апеляції прокурор.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_11 задовольнити, апеляцію обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду міста Маріуполя від 10 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2ст.186 КК України до п`яти років позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі

Виключити з вироку вказівку про вирішення долі речових доказів, а мобільний телефон Леново S 920, ІМЕЙ НОМЕР_1 залишити у власності потерпілої ОСОБА_12 за належністю.

Врешті зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: