АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
виправданого на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.191 КК України, за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2014 року,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого - ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_9
представника потерпілого - ОСОБА_10

ВСТАНОВИВ:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2014 року ОСОБА_5 визнано невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.191 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.
Цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Венбест» ОСОБА_10 залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі, прокурор, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.191 КК України та призначити йому покарання: за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.3 ст.191 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі, з іспитовим строком 3 роки.
Цивільний позов представника ТОВ «Венбест» задовольнити та стягнути із ОСОБА_5 на користь потерпілої сторони загальну суму 24 020 грн.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати по кримінальному провадженню у розмірі 588 грн.
Вважає, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки визнаючи ОСОБА_5 невинуватим у вчинені злочину, не враховано обставини справи, докази сторони обвинувачення та ступінь тяжкості вчиненого ним діяння, а саме те, що його вину повністю доведено та підтверджено доказами, дослідженими в ході судового слідства.Висновки суду, викладені у судовому рішенні містять істотні суперечності, оскільки посилаючись на показання свідків обвинувачення та фактично стверджуючи про вчинення кримінальних правопорушень, суд при винесенні рішення одночасно вказав, що в діях обвинуваченого ОСОБА_5 відсутні ознаки складу злочину. Посилається на те, що судом у вироку не зазначено, чому взято до уваги лише показання обвинуваченого та частково показання двох свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які виправдовували обвинуваченого, відкинуто інші докази, які б підтверджували вину ОСОБА_5 .
Згідно обвинувального акту, затвердженого старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва ОСОБА_6 16 серпня 2013 року, ОСОБА_5 19 липня 2013 року оголошено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 3 ст.191 КК України.
Досудовим слідством встановлено, що наказом № 217-к від 19 листопада 2009 року, ОСОБА_5 призначений на посаду помічника директора з технічного розвитку ТОВ «Венбест». Відповідно до своєї службової діяльності здійснював контроль за надходженням коштів від замовників, які уклали договори з ТОВ «Венбест» та з відома керівництва ТОВ «Венбест» отримував наручно грошові кошти від деяких замовників, які в подальшому повинен перераховувати на рахунок ТОВ «Венбест».
Так, 09 грудня 2010 року ОСОБА_5 у службовому приміщенні по просп. Перемоги, 90/1 у м. Києві отримав від ОСОБА_13 за надані послуги з охорони об`єкту 7920 грн., із яких перерахував на банківський рахунок ТОВ «Венбест» лише 1320 грн., а решту 6600 грн. привласнив.
Крім того, ОСОБА_5 , 04 січня 2011 року, отримавши від ОСОБА_14 1200 грн., частину цих коштів 900 грн., - привласнив на свою користь; 10 січня 2011 року отримав від ОСОБА_15 17 760 грн.. і привласнив 11 840 грн.; 01 лютого 2011 року отримав від ОСОБА_16 3900 грн. і привласнив 780 грн.; 15 лютого 2011 року отримав від ОСОБА_17 3460 грн. і привласнив 1800 грн.; 01 червня 2011 року отримав від ОСОБА_18 2100 грн., які також привласнив на свою користь.
Таким чином, заволодівши чужим майном, яке перебувало у його віданні, ОСОБА_5 завдав ТОВ «Венбест» матеріального збитку на загальну суму 24 020 гривень.
Виправдовуючи ОСОБА_5 , суд першої інстанції зазначив, що в діянні ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбаченого ст.191 КК України, оскільки грошові кошти, які нібито отримані ОСОБА_5 від замовників охоронних послуг, не були ввірені йому керівництвом підприємства, а тому не могли перебувати у його правомірному володінні. Крім того судом зазначено про те, що договори на централізовану охорону об`єкта ТОВ «Венбест» були укладені з одними особами, а грошові кошти за послуги передавались ОСОБА_5 іншими, зокрема членами їх сімей.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора та представника цивільного позивача, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, виправданого ОСОБА_5 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово виправданого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з положеннями ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції у тому числі у разі істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення (ч.1 ст.412 КПК України).

Перевіряючи матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 , колегія суддів дійшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону.

Згідно з ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, який прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 цього Кодексу.

Відповідно до положень, викладених у п. 5 ч.2 ст.291 КПК України, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України.

Саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, згідно ст. 337 КПК України, суд першої інстанції здійснює судовий розгляд.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_5 судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином не дотримано.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні, затверджений старшим прокурором прокуратури Шевченківського району м. Києва 16 серпня 2013 року відносно ОСОБА_5 , містить лише формулювання підозри, висунутої йому, та фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені досудовим розслідуванням. Разом з тим, обвинувачення ОСОБА_5 у встановленому законом порядку не висунуте, а тому він за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1, 3 ст.191 КК України, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не висунуто.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, суд, згідно з п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності висунутого у встановленому порядку ОСОБА_5 обвинувачення, ухвалив щодо нього виправдувальний вирок, що є неприпустимим.

Оскільки при розгляді справи судом порушено загальні засади кримінального провадження, вирок суду відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції з дотриманням вимог ст. 416 КПК України.

При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді, місцевому суду належить з`ясувавши усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом та перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, надавши належну оцінку всім зібраним у справі доказам у їх сукупності.

На підставі викладеного, колегія суддів уважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження щодо ОСОБА_5 до районного суду та призначенням нового судового розгляду зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 406, 419, 422, 425 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 квітня 2014 року щодо ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3