АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 606/2231/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/29/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м.Тернопіль

26 березня 2015 р.

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю: прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області від 04 листопада 2014 року відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рудки Гусятинського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого начальником Теребовлянського районного відділу Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області, підполковника служби цивільного захисту, раніше не судимого

засуджено за ч.2 ст.368 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 2 роки.

Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, з випробуванням та встановлено іспитовий строк тривалістю 1 рік.

Згідно п.3 ч.1 ст.76 КК України покладено на нього обов`язок повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.

Арешт на майно, накладений згідно ухвали судді Тернопільського міськрайонного суду від 05 липня 2013 року, скасовано.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком відповідно до наказу начальника Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області) від 30 квітня 2013 року №5 підполковник служби цивільного захисту ОСОБА_8 призначений та по даний час перебуває на посаді начальника Теребовлянського районного відділу Управління ДСНС України у Тернопільській області.

Згідно ст.ст. 19, 68 Конституції України ОСОБА_8 зобов`язаний був діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності до вимог ст.101 Кодексу цивільного захисту України п.п.1, 3 Закону України Про дисциплінарний статут служби цивільного захисту та п.п.3, 12 Положення про порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 року №629, розділу 6 Положення про Теребовлянський районний відділ Управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області, затвердженого наказом начальника Управління ДСНС України у Тернопільській області від 14 червня 2013 року №137 (надалі - Положення про Теребовлянський відділ), ОСОБА_8 зобов`язаний був виконувати вимоги Присяги, неухильно дотримуватися Конституції та законів України, бути чесним, сумлінним і дисциплінованим, з високою відповідальністю виконувати свої службові обов`язки, вимоги статутів і наказів, сприяти зміцненню службової дисципліни та авторитету служби цивільного захисту, не вчиняти дій, що можуть призвести до неналежного виконання службових обов`язків, дотримуватися обмежень, встановлених Законом України Про засади запобігання і протидії корупції, забезпечує дотримання у підпорядкованому Теребовлянському відділі законодавства з питань запобігання та боротьби з корупцією.

Крім того, згідно зі статтею 6 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції посадовим особам забороняється використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв`язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності.

У відповідності до п.1.1. Положення про 12 державну пожежно-рятувальну частину Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області, (надалі 12 - ДПРЧ) є державним пожежно рятувальним підрозділом зі статусом державної аварійно- рятуальної служби (надалі Положення про 12 -ДПРЧ).

Згідно розділу 1 Положення про Теребовлянський відділ, він здійснює функції державного нагляду (контролю) за діяльністю рятувальних служб на території Теребовлянського району.

Теребовлянському відділу очолюваному ОСОБА_8 підпорядковані пожежно рятувальні та інші підрозділи Управління ДСНС України у Тернопільській області на території району, у тому числі 12 - ДПРЧ та останній у межах повноважень видає накази організаційно- розпорядчого характеру, зокрема з питань діяльності аварійно рятувальних служб на території Теребовлянського району (у тому числі 12 - ДПРЧ).

У відповідності до вимог розділів 2, 3, 4, 6 Положення про Теребовлянський відділ, основними завданнями Теребовлянського відділу є, зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю аварійно -рятувальних служб на території Теребовлянського району; забезпечує організацію несення служби в підпорядкованих підрозділах та підготовку особового складу; ініціює питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності, винних у порушенні законодавства у сфері цивільного захисту, осіб аварійно рятувальних служб та формувань, (зокрема, 12- ДПРЧ).

Разом з тим, підполковник служби цивільного захисту ОСОБА_8 , будучи службовою особою, на яку покладалися організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки начальника Теребовлянського районного відділу Управління ДСНС України у Тернопільській області, у порушення вимог вищевказаного законодавства, всупереч інтересів служби та своїх службових обов`язків, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і, бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, став на шлях злочинної діяльності.

Зокрема, на території Теребовлянського району, в зоні діяльності Теребовлянського районного відділу Управління ДСНС України у Тернопільській області, по вулиці С.Бандери 17 в смт Микулинці Теребовлянського району Тернопільської області, знаходяться службові приміщення недіючого пожежного депо загальною площею 82,60 м.кв., які перебувають на балансі 12-ДПРЧ, керівництво якої і організовує експлуатацію, ремонт та цільове використання цього нерухомого майна.

Громадянин ОСОБА_10 , здійснюючи підприємницьку діяльність щодо роздрібної торгівлі побутовою технікою, дізнався від помічника начальника управління з питань телекомунікацій, інформаційних технологій та Системи 112 Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області ОСОБА_11 про можливість, за погодженням з ОСОБА_8 , отримати в оренду вищезазначені приміщення недіючого пожежного депо.

26 червня 2013 року, близько 16 год., біля вищевказаного приміщення недіючого пожежного депо в АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив, маючи на меті власне незаконне збагачення, ОСОБА_8 , як керівник Теребовлянського районного відділу Управління ДСНС України у Тернопільській області, тобто службова особа, яка наділена відповідним організаційно- розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, не будучи наділеним правом розпоряджатися цим службовим приміщенням, однак завдяки своєму службовому становищу, маючи реальну можливість ужити заходів до уповноважених службових осіб 12 ДПРЧ, діючи всупереч інтересів служби та своїх службових обов`язків, умисно, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів. З метою особистого збагачення, указав ОСОБА_10 про необхідність передати йому спочатку грошові кошти в розмірі 100 доларів США, а на далі іншу винагороду матеріального характеру телевізор, за наданням вільного доступу до службових приміщень вказаного приміщення для використання їх в якості складських до укладення договору оренди, на що той погодився.

У той же день, отримавши за вказівкою ОСОБА_8 ключі від службових приміщень недіючого пожежного депо НОМЕР_1 ДПРЧ, ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 , а останній одержав грошові кошти в розмірі 100 доларів США (що станом на 26 червня 2013 року за офіційним курсом Національного банку України становило 799,30 грн.), як неправомірну вигоду службовій особі, яка могла впливати на інших осіб вирішувати такого роду питання, за надання доступу до службових приміщень вказаного депо, одночасно пообіцявши найближчим часом надати і обумовлений телевізор.

У подальшому, 2 липня 2013 року, близько 20.10 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля кафе Огірок, в с.Струсів Теребовлянського району Тернопільської області, будучи службовою особою, діючи з єдиним злочинним умислом на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , всупереч інтересів служби та своїх службових обов`язків, умисно, використовуючи своє службове становище, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, одержав від останнього телевізор марки LG 42 PC51-ZB, серійний номер 712KCMRR1 TO51, вартістю 3000 грн., як неправомірну вигоду за можливість при необхідності вплинути на інших осіб щодо надання доступу до службових приміщень недіючого пожежного депо ДПРЧ 12 для використання їх в якості складських до укладення договору оренди, після чого був викритий співробітниками УБОЗ УМВС України в Тернопільській області.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить даний вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити за недоведеністю вини його підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України. Апелянт вважає, що суд першої інстанції не вірно встановив фактичні обставини вчиненого і висновок щодо доведеності вини ОСОБА_8 не відповідає фактичним обставинам і грунтується на доказах, які здобуті з грубим порушенням кримінального процесуального закону. Зокрема апелянт стверджує, що суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, так як ОСОБА_8 не був наділений повноваженнями вирішувати питання щодо оренди чи тимчасової передачі майна 12 -ДПРЧ, яка є юридичною особою. Некомплектний та побитий телевізор був непридатний для використання і ОСОБА_8 домовлявся про його передачу як спонсорську допомогу для чергової частини 12- ДРПЧ, а не для нього особисто. В суді це підтвердили свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які суд безпідставно оцінив критично.

Також захисник вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Так, ОСОБА_10 не зареєстрований як підприємець і тому він не міг здійснювати підприємницьку діяльність. ОСОБА_8 не наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями щодо майна 12-ДРПЧ, яка є окремою юридичною особою. 100 доларів США передані ОСОБА_8 по ініціативі ОСОБА_11 для оплати за бензопилу, що була взята в одному з магазинів для потреб підприємства.

Той факт, що 12 - ДПРЧ є окремою юридичною особою і ОСОБА_16 жодного відношення до нього не має, що в суді підтвердили свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , які суд не взяв до уваги.

В вироку суду неправильно викладені показання свідка ОСОБА_20 ..

Також в вироку зазначено, що свідку ОСОБА_21 . ОСОБА_8 вказав, що, якщо управління ДСНС у Тернопільській області буде не проти передати в оренду приміщення, то він допоможе (сприятиме) у подальшому остаточному вирішенні даного питання, але не з`ясовано в чому можлива така допомога чи сприяння.

В вироку суд також неправильно виклав показання свідка ОСОБА_22 .

Захисник вважає, що в процесі досудового слідства було порушено право ОСОБА_16 на захист. Так, в протоколі затримання від 02 липня 2013 року вписано захисника ОСОБА_23 , якого не було, і ні він, ні ОСОБА_8 цього протоколу не підписували. В цьому протоколі вказано, що ОСОБА_8 затримали в 20 год. 30 хв., і в цей же час він приймав участь в огляді місця події (т.2а.с.12-16), захисник участі в цьому не приймав.

04 липня 2013 року ОСОБА_8 допитувався в нічний час з 3 год. 44 хв. до 4 год. 00 хв.

Також в нічний час о 01 годині 30 хв. 03 липня 2013 року ОСОБА_8 дається підписувати протокол огляду місця події.

При огляді місця події 02 липня 2013 року (т.2 а.с.12-16) ОСОБА_8 не було роз`яснено вимоги ст.63 Конституції України та отримано пояснення від особи, яка не була повідомлена про своє право відмови від давання показань та не відповідати на запитання.

В вироку суд послався на відсутність пошкоджень телевізора, що підтверджується протоколом огляду місця події, що не відповідає дійсності. В протоколі огляду такого не зазначено. Оглядом в суді встановлено, що телевізор пошкоджений.

Протокол про аудіо-відео контроль за вчиненям злочину від 23 липня 2013 року захисник вважає недопустимим доказом, оскільки він не відповідає даним аудіо-відео контролю, в ньому не відображено ряд обставин, що мають суттєве значення. Так, там не вказано, що ОСОБА_24 настояв на передачі ключа від депо ОСОБА_10 , саме від ОСОБА_11 звучать слова про передачу 100 доларів США ОСОБА_8 , і після того, як він отримав гроші висловив фразу щодо купівлі бензопили. Також в порушення п.4 ст.246 КПК України в справі немає постанови прокурора про проведення цієї негласної слідчої дії.

В справі також відсутня постанова прокурора про визначення особи , на яку покладено обов`язок проводити оперативні заходи. Після проведення слідчо-розшукових дій і складання протоколу документи були направлені прокурору через півтора місяця.

Документи на телевізор та дані про його вартість захисник вважає сумнівними доказами. Суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про проведення судово-товарознавчої експертизи телевізора.

До апеляційної скарги захисником долучено клопотання про часткове проведення судового слідства, а саме: огляд в судовому засіданні речових доказів по справі, виклик та повторний допит свідків та призначення по справі судово-товарознавчої експертизи плазмового телевізора.

В запереченні на апеляційну скаргу військовий прокурор Тернопільського гарнізону ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду від 04 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 - без зміни. Прокурор вважає, що судом першої інстанції були повно і всебічно досліджені подані докази, і захисником не наведено жодної з передбачених ст.284 КПК України обставини для закриття кримінального провадження. Стверджування захисника, що в ОСОБА_8 відсутні повноваження щодо розпорядження майном 12- ДПРЧ, не мають значення, так як згідно зміненого обвинувачення, це в вину йому не вмінялося. Матеріалами кримінального провадження доведено, що ОСОБА_8 здійснює функцію державного нагляду (контролю) за діяльністю 12- ДПРЧ, яка знаходиться на території Теребовлянського району

Стверджування захисника про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність не відповідає дійсності. ОСОБА_8 підставно обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, в редакції 2013 року, не відповідають дійсності і стверджування захисника про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, те що ОСОБА_10 не зареєстрований як підприємець, оскільки це документально не підтверджено.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та думку його захисника ОСОБА_9 , які просять задовольнити вимоги апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_6 , який вважає вирок суду законним та обгрунтованим, а апеляційна скарга задоволенню не підлягає, перевіривши матеріали судового провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини, за яких ОСОБА_8 одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_10 , і висновок суду про доведеність вини обвинуваченого у цьому кримінальному правопорушенні відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, визнаними судом доведеними, грунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильним.

Зазначені в апеляційній скарзі доводи захисника ОСОБА_9 про невірне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновку суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону під час провадження досудового слідства, колегія суддів вважає необгрунтованими. Доводи скарги не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів, досліджених і оцінених в суді першої інстанції.

Як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, обинувачений ОСОБА_8 не заперечує, що він отримав від ОСОБА_10 100 доларів США, що на цей час за офіційним курсом Національного банку України становило 799 грн. 30 коп., та плазмовий телевізор і він детально розповів про обставини, пов`язані з отриманням цих предметів незаконної винагороди. ОСОБА_8 заперечує, що вказані предмети він брав особисто для себе і стверджує, що отримані ним 100 доларів США були використані для придбання бензопили для потреб рятувальної служби 12-ДРПЧ, і плазмовий телевізор теж мав використовуватися працівниками служби по місцю роботи. Також ОСОБА_8 стверджує, що він не був наділений повноваженнями вирішувати питання щодо оренди приміщення, яке належало 12- ДПРЧ, яка є самостійною юридичною особою.

Саме, виходячи з цих обставин, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник вважають, що дії обвинуваченого за ч.2 ст.368 КК України кваліфіковано невірно.

В цій частині показання ОСОБА_8 суд першої інстанції оцінив критично, з чим колегія суддів судудів погоджується.

Факт вказаної неправомірної вигоди ОСОБА_8 за обставин, наведених судом в вироку, підтвердили свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_20 , яким суд дав належну оцінку.

Твердження захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про те, що суд в обгрунтуваня вироку поклав показання свідків, які є зацікавленими, необгрунтовані, оскільки ним не наведено, в чому саме полягає зацікавленість цих свідків і чим це доводиться. Таких даних немає і в матеріалах кримінального провадження. Тому ці стверджування захисника є голослівними і до уваги колегією суддів не беруться.

Бажаючи поставити під сумнів покази свідка ОСОБА_10 , захисник в апеляційній скарзі стверджує, що він не є підприємцем. Разом з тим, жодних доказів про це захисник не наводить. Тому вказане обгрунтування, як немотивоване, колегією суддів до уваги не береться.

Обставини отримання ОСОБА_26 неправомірної вигоди підверджуються письмовими доказами, які були досліджені і оцінені в суді першої інстанції.

Показання свідків ОСОБА_19 суд оцінив критично в цілому, хоча він розказав про обставини отриманням ОСОБА_8 неправомірної винагороди і підтверджує показання останнього в частині купівлі бензопили та перспективи використання плазмового телевізора для потреб 12-ДПРЧ.

Також суд не прийняв до уваги показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_27 та ОСОБА_15 , які стосувалися питання використання телевізора для потреб 12- ДПРЧ.

Разом з тим, як стверджування ОСОБА_8 про одержання незаконної винагороди не для себе особисто, так і підвердження цієї позиції вказаними свідками значення для даного кримінального провадження не мають.

Так, диспозиція ч.2 ст.368 КК України в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року передбачає кримінальну відповідальність за одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду чи в інтересах третьої особи будь-якої дії, з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Той факт, що ОСОБА_8 є службовою особою ніким не заперечується.

За змістом ст.368 КК України предметом цього злочину є неправомірна вигода.

Згідно ст.1 Закону України від 07 квітня 2011 року з послідуючими змінами Про засади запобігання і протидії корупції неправомірна вигода - це, зокрема, грошові кошти, або інше майно, які обіцяють, пропонують, надають або одержують без законних на це підстав.

Матеріалами кримінального провадження доведено, що 100 доларів США і плазмовий телевізор ОСОБА_8 одержав безоплатно, без законних на це підстав, що не заперечується стороною захисту.

Тобто, вказані предмети є неправомірною вигодою, що ніким не заперечується.

За змістом ч.2 ст.368 КК України одержання неправомірної вигоди це прийняття службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

Таким чином, законом встановлено, що неправомірна вигода може одержуватися службовою особою, не тільки для себе особисто, але й для інших осіб, в тому числі і юридичних

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника ОСОБА_9 , наведені в апеляційній скарзі і в суді апеляційної інстанції, про те, що неправомірну винагороду у виді 100 доларів США і плазмового телевізора він брав не для себе, а для юридичної особи, значення не мають, оскільки це в жодній мірі не впливає на кваліфікацію його дій за ч.2 ст.368 КК України в редакції 2013 року.

Тому доводи ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 про те, що обвинувачений неправомірну вигоду брав не для себе, а для юридичної особи, в зв`язку з чим в його діях відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, є помилковими.

Дії ОСОБА_8 характеризуються прямим умислом та були спрямовані на отримання матеріальних благ, які він і отримав, в сумі 100 доларів США та телевізор вартістю 3000 грн.

Для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.368 КК України немає значення як саме фактично було використано предмет неправомірної вигоди.

Також згідно диспозиції ч.2 ст.368 КК України в редакції 2013 року неправомірна вигода одержується за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої оосби будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища.

За змістом п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року Про судову практику в справах про хабарництво відповідальність за одержання хабара настає не лише за дії службової особи, які вона могла або повинна була виконати з використанням свого службового становища, але й такі, які вона не уповноважена була виконувати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вживати заходів завдяки своєму службовому становищу.

У вироку суду вказано, що ОСОБА_8 , як керівник Теребовлянського районного відділу Управління ДСНС України в Тернопільській області не будучи наділений правом розпоряджатися службовим приміщенням, яке здавалося в оренду, але завдяки своєму службовому становищу, маючи реальну можливість вживати заходів до службових осіб 12- ДПРЧ, умисно використав своє службове становище, отримавши за це неправомірну вигоду.

Таким чином, ОСОБА_26 вміняється в вину те, що він для вирішення питання про оренду вказаного приміщення міг вжити заходів через своє службове становище до осіб, в компетенцію яких входило вирішення цього питання, що мотивовано у вироку і доведено матеріалами кримінального провадження.

Виходячи із обставин кримінального провадження, слід зробити висновок, що, одержуючи неправомірну винагороду, ОСОБА_8 не міг не розуміти, що ця винагорода йому дається за використання ним можливості своєї посади.

Одержуючи вказану неправомірну вигоду від ОСОБА_10 , ОСОБА_8 розумів, що одержує її за виконання дій в його інтересах, а останній в свою чергу усвідомлював, що він дає ОСОБА_8 неправомірну вигоду за вчинення певних дій, які він може вчинити, використовуючи свою посаду.

Тому доводи захисника ОСОБА_9 , наведені в апеляційній скарзі, про те, що ОСОБА_8 не був наділений повноваженнями вирішувати питання щодо оренди приміщення, є безпідставними, оскільки таке в вину йому не вміняється.

Посилання захисника ОСОБА_9 на те, що дії, стосовно передачі в оренду приміщення, не могли бути вчинені, оскільки на слідуючий день після одержання ОСОБА_26 неправомірної вигоди в управління ДСНС факсом поступив лист заступника голови державної служби України з надзвичайних ситуацій про заборону передачі в оренду об`єктів цивільної оборони, значення не мають, оскільки вчинення чи не вчинення службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного кримінального правопорушення. Кримінальна відповідальніть настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано неправомірну вигоду, була чи не була вона обумовлена до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити.

Злочин, передбачений ч.2 ст.368 КК України є закінчений, коли службова особа одержала неправомірну вигоду чи її частину.

Щодо сумнівів захисника ОСОБА_9 , наведених в апеляційній скарзі щодо вартості предмета неправомірної вигоди плазмового телевізора, то вони є надуманими і не грунтуються на вимогах Закону.

Згідно диспозиції ч.2 ст.368 КК України в редакції 2013 року кваліфікація дій обвинуваченого за вказаною статтею з розміром неправомірної вигоди не пов`язується і згідно вироку ОСОБА_8 не вміняється в вину отримання неправомірної вигоди у значному чи іншому розмірі.

За вказаним Законом, який інкримінується ОСОБА_26 , мінімального розміру неправомірної вигоди не існує, а тому кваліфікація вчиненого має бути здійснена відповідно до конкретних обставин кримінального провадження та з урахуванням положень про малозначність діяння.

Одержання ОСОБА_8 неправомірної винагороди у виді 100 доларів США і плазмового телевізора вартістю 3000 грн. з малозначністю діяння не пов`язується.

Згідно п.13 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України при визначенні вартості предмета хабара слід виходити з мінімальних цін, за якими в даній місцевості на час вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості.

В матеріалах кримінального провадження є товарний чек про ціну неправомірної вигоди телевізора - 3000 грн. Свідок ОСОБА_10 в суді показав, що саме за таку ціну він придбав цей телевізор.

Жодних даних про іншу мінімальну ціну такого телевізора в матеріалах кримільного провадження немає і таких доказів стороною захисту не надано в суді апеляційної інстанції. Тому твердження захисника в апеляційній скарзі про те, що ціна телевізора є сумнівною, не грунтується на матеріалах кримільного провадження.

Аналіз фактичних підстав кваліфікації дій ОСОБА_8 і нормативне тлумачення положень Закону про кримінальну відповідальність, за якими було кваліфіковано ці обставини, дають підстави зробити висновок, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого. Доводи сторони захисту про визнання незаконним цього рішення є безпідставними.

До апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 долучено клопотання про часткове проведення судового слідства, в задоволенні якого колегією суддів було відмовлено, виходячи з таких підстав.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В клопотанні захисника вище вказані обставини доведені не були і колегія суддів не бачить необхідності повторно досліджувати вказані докази.

Зокрема, предмет неправомірної вигоди- телевізор було оглянуто в суді першої інстанції, клопотання повторно оглядати його там не заявлялося і в клопотанні захисник не мотивує для чого необхідно проводити повторний огляд телевізора в суді апеляційної інстанції.

Щодо протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 03 липня 2013 року, то обидва ці документи знаходяться в матеріалах кримінального провадження (т.5 а.с.36-99, 42-49), вони досліджувалися в суді першої інстанції і суд дав їм оцінку у вироку.

Щодо виклику та допиту в суді апеляційної інстанції всіх свідків в даному кримінальному провадженні, то в цій частині клопотання захисника є безпідставним і не узгоджується з вимогами кримінально-процесуального закону.

Адже всі названі в клопотанні свідки були допитані в суді першої інстанції і сторона захисту не заявляла клопотань про їх додатковий допит.

Крім того, в клопотанні не мотивується, для з`ясування яких обставин необхідно повторно викликати і допитувати цих свідків.

Ставлячи питання в клопотанні про витребовування документів в магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 , про продаж предмета неправомірної винагороди плазмового телевізора, захисник не наводить, жодних даних, які це саме документи і що вони там є.

Крім того, у відповідності до ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Отже, у відповідності з законом сторона захисту має сама право витребовувати необхідні документи і тільки після того, як їй відмовляється в цьому, захисник чи обвинувачений вправі звернутися до суду витребувати їх.

Крім того, в клопотані захисника не вказано, для доказування яких обставин слід витребовувати ці документи.

Щодо призначення судово-товарознавчої експертизи для визначення технічного стану та вартості телевізора, то це питання було предметом вирішення суду першої інстанції, який обгрунтовано відмовив захиснику в задоволенні цього клопотання. З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується.

ОСОБА_8 обвинувачується за ч.2 ст.368 КК України в редакції 2013 року, яка кваліфікацію його дій з розміром отриманої неправомірної вигоди не пов`язує.

В кримінальному провадженні мається товарний чек №101 від 02 липня 2013 року, в якому вказано ціну телевізора 3000 грн.

Призначати судово-товарознавчу експертизу чи підтверджується така вартість цього телевізора немає підстав, оскільки дані про ціну телевізора є в матеріалах кримінального провадження, а також немає потреби робити це, оскільки ця обставина жодним чином не вплине на кваліфікацію дій ОСОБА_8 .

Щодо посилання захисника в апеляційній скарзі на неповне відображення у вироку показань свідків сторони захисту, то вони колегією суддів до уваги не беруться, оскільки захисник в даному випадку хоче встановити обставини, які не мають значення для даного кримінального провадження.

Таким чином, доводи захисника про недоведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримільного правопорушення, твердження про те, що суд першої інстанції вибірково з порушенням принципів рівності сторін у криимінальному провадженні здійснив оцінку показань ОСОБА_8 , свідків та письмових доказів, не відповідають дійсності.

Предметом розгляду суду першої інстанції були клопотання захисника про визнання недопустимими протоколів відео-аудіо контролю від 18.07.2013 та протоколу огляду місця події від 02 липня 2013 року. Колегія суддів погоджується, що вказані документи є належними доказами, вони отримані з дотриманням норм кримінального процесуального Закону і суд правильно послався на них у вироку.

Стверджування захисника в апеляційній скарзі про те, що в процесі затримання ОСОБА_8 і при проведенні огляду місця події та в процесі його допиту порушено право на захист, не відповідає дійсності.

Так, протокол затримання ОСОБА_8 складено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. В присутності захисника ОСОБА_8 були роз`яснені права, передбачені ст.42 КПК України, про що він особисто розписався.

Цей протокол складений з участю понятих та захисника ОСОБА_23 , які підписали його.

В матеріалах кримінального провадження є угода від 03 липня 2013 року про залучення адвоката ОСОБА_23 в якості захисника прав та законних інтересів ОСОБА_8 , в якій він поставив свій підпис.

В процесі проведення огляду місця події ОСОБА_8 не допитувався, а за його вимогою в протокол вносилися зауваження, щодо обставин отримання від ОСОБА_10 предмета неправомірної вигоди- плазмового телевізора. Цими зауваженнями в жодній мірі не спростовуються обставини кримінального провадження щодо отримання ОСОБА_8 вказаної неправомірної вигоди.

Після затриманя від дачі показань ОСОБА_8 відмовився і на жодні показання, дані ним на досудовому слідстві, як на докази його вини, у вироку суд не посилався.

Не відповідає дійсності і стверджування захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про порушення кримінального процесуального закону в процесі проведення негласних слідчого-розшукових дій.

Так, фіксація одержання ОСОБА_8 від ОСОБА_10 100 доларів США 26 червня 2013 року здійснювалася в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_11 , 27 серпня 2013 року, до слідчого судді військовою прокуратурою Тернопільського гарнізону було скеровано клопотання про використання інформації негласної слідчої (розшукової) дії в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , яким в цей же день було надано такий дозвіл. Постановою процесуального прокурора ряд матеріалів із кримільного провадження стосовно ОСОБА_11 виділено і ці матеріали правильно використовуються, як докази в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , в тому числі і заява ОСОБА_28 з цього приводу.

Відео файли аудіо-відеоконтролю за вчиненням злочину були досліджені в суді першої інстанції. Ці докази були отримані в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним законом. Доводи захисника ОСОБА_9 , наведені в апеляційній скарзі, грунтуються на припущеннях про відсутність, на його думку, тих чи інших необхідних документів. Постанова про контроль за вчиненням злочинів, клопотання прокурора до суду, ухвала суду про дозвіл на проведення відповідної слідчої негласної розшукової дії,доручення правоохоронному органу та інші документи містили гриф Таємно. Як стверджує прокур в запереченні на апеляційну скаргу, результати негласної слідчої ( розшукової) дії у відповідності до вимог ст.252 КПК України протягом 24 години були передані прокурору, а протягом півтора місяця прокурору було надано розтаємнені матеріали по даному кримінальному провадженні.

Тому доводи захисника з цього приводу не заслуговують на увагу.

Фіксування отримання в якості неправомірної вигоди плазмого телевізора здійснювалося на підставі постанови прокурора і ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області у межах кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 .

Докази, зібрані на підставі цих ухвал слідчого судді, є належними та допустимими, а посилання захисника в апеляційній скарзі про їх недопустимісь є необгрунтованою.

Отже, доводи, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, жодним чином не могли вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд першої інстанції вірно обгрунтував показаннями свідків та іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні, свої висновки в цьому кримінальному провадженні.

Наведене, спростовує твердження сторони захисту про відсутність доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинних дій .

З урахуванням наведеного, доводи захисника про безпідставне засудження ОСОБА_8 є неспроможними. За встановлених фактичних обставин кримінального провадження суд правильно застосував Кримінальний закон і вірно визнав ОСОБА_8 суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України в редакції 2013 року.

Також не знайшли свого підтвердження посилання захисника на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.368 КК України в редакції закону 2013 року.

Твердження захисника ОСОБА_9 в апеляційній скарзі про наявність підстав для закриття кримінального провадження за ч.2 ст.368 КК України нічим не підтверджені й у матеріалах кримінального провадження вони відсутні.

Колегія суддів вважає, що окремі порушення кримінального процесуального закону на стадії досудового слідства і в суді першої інстанції, на які вказує захисник в апеляційній скарзі, не є істотними, вони не спростовують беззаперечний факт отримання ОСОБА_8 неправомірної вигоди і не є підставою для скасування чи зміни вироку. Всі докази, на які послався суд у вироку, знаходяться в своєму взаємозв`язку, доповнюють один одного і сумніву в їх достовірності не викликають.

Істотних порушень Кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Обставини стосовно покарання, призначеного ОСОБА_8 , колегія суддів не переглядає у відповідності до ч.1 ст.404 КПК України.

Тому вирок суду слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.9, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Теребовлянського районного суду Тернопільської області стосовно ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ три підписи:

з оригіналом згідно:

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2