Справа №1-526/11 08.12.2014 15.12.2014 15.12.2014 Провадження № 11/784/89/14 Категорія ст. 365 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1
Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Миколаївської
області в складі:
Головуючого: ОСОБА_3
Суддів: ОСОБА_4
ОСОБА_2
за участі:
секретаря: ОСОБА_5
прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
засудженого ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , старшого прокурора прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_11 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2012 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, з вищою освітою, одружений, не працюючий, раніше не судимий, проживаючий на АДРЕСА_1 ; -
- засуджений за ч. 2 ст. 365 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських і організаційно-розпорядчих функцій строком на 1 рік, і штрафу в розмірі 8 500 грн.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК України обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_10 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області витрати за проведення технічної експертизи в розмірі 557 грн. 28 коп.
За вироком суду ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за перевищення службових повноважень, що супроводжувалося насильством, вчинене ним за наступних обставин.
Наказом начальника ДПА в Миколаївській області № 235-о від 09.08.2010 року ОСОБА_10 призначений виконуючим обов`язки заступника начальника головного відділу податкової міліції спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві (далі ГВПМ СДПІ ВПП), а наказом № 86-0 від 21.08.2010 року на період з 22 по 24 серпня 2010 року - призначений виконуючим обов`язки начальника ГВПМ.
Тобто, ОСОБА_10 здійснював функції представника влади та був службовою особою.
При цьому суд докладно навів зміст норм законодавства, а саме: ст. 10 Закону України «Про державну службу в Україні» від 16.12.1993 року, ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів»; Положення про ГВПМ, затвердженого наказом № 385 від 04.08.2009 року щодо повноважень начальника ГВПМ та обов`язковість його вказівок і вимог для відділів (відділень). А також суд навів докладний зміст функціональних обов`язків заступника начальника ГВПМ,
22.08.2010 року в період часу з 08.00 год. до 11.00 год. виконуючий обов`язки начальника ГВПМ ОСОБА_10 , явно виходячи за межі наданих йому прав і повноважень, перевищуючи їх, що було для нього очевидним, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, порушуючи ст. 255 КУоАП, ст. 11-1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні», п. п. 1.13, 1.14 Наказу ДПА України від 27.05.2008 року № 355, п. 2 розпорядження ДПА в Миколаївській області від 17.08.2010 року № 139-р, п/п 9.1 п. 9 Положень про порядок проведення виїзних, невиїзних перевірок відносно дотримання банками, іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв`язку вимог валютного законодавства України і перевірок пунктів обміну іноземної валюти на території України, затвердженої Постановою Управління НБУ від 21.09.2007 року № 383, ст. ст. 3, 5 Розділу 1 Європейській конвенції про захист прав людини і основних свобод, дав усний наказ підлеглим посадовцям ГВПМ ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про проведення перевірки дотримання вимог валютного законодавства при здійсненні операцій по обміну іноземної валюти в кіоску на території зупинного комплексу «Вулиця Радянська» на проспекті Ленина в м. Миколаєві (далі - пункт обміну валют).
В цей же день 22.08.2010 року приблизно о 12.00 год. ОСОБА_10 , прибувши на місце, разом з підлеглими ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , діючи умисно, явно виходячи за межі наданих йому прав і службових повноважень, особисто почав проведення перевірки вказаного пункту обміну валют, в якому на момент початку перевірки знаходився ОСОБА_8 .
ОСОБА_10 , не маючи на те повноважень, особисто вимагав у ОСОБА_8 надати для перевірки документи, що дозволяють проведення операцій по обміну іноземної валюти у вказаному кіоску, і відкрити двері пункту обміну валют для проведення там перевірки і вилучення готівкових валютно-грошових цінностей. ОСОБА_8 відмовився виконати вказану вимогу ОСОБА_10 .
З метою змусити останнього виконати його вимоги у ОСОБА_10 несподівано виник намір, спрямований на обмеження особистої свободи ОСОБА_8 , створення йому шкідливих умов і спричинення моральних страждань.
Усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, ОСОБА_10 надав своїм підлеглим ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 протиправний наказ про обмеження особистої свободи ОСОБА_8 , використовуючи це як психічне насильство над ним, шляхом постійного їх перебування біля пункту обміну валюти, що виключало останнім вільно вибрати по своїй волі місце знаходження.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_10 цього ж дня приблизно о 14.00 год. надав своїм підлеглим ОСОБА_13 і ОСОБА_14 вказівку заблокувати вікно з боку проспекту Леніна плакатом, обмеживши можливість спілкування ОСОБА_8 з ким-небудь. Ця вказівка підлеглими була виконана.
Надалі ОСОБА_15 надавав аналогічні незаконні накази підлеглим працівникам ГВПМ про цілодобове блокування ними пункту обміну валют з 22.08.2010 року для обмеження особистої свободи ОСОБА_8 шляхом постійного їх перебування там, без встановлення кінцевого терміну перебування, що не давало можливості останньому обирати за своєю волею місце знаходження.
Процес обмеження особистої свободи ОСОБА_8 . ОСОБА_10 постійно контролював особисто.
23.08.2010 року приблизно о 12.00 год. ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, прибув до пункту обміну валют і дав протиправний наказ працівникові ГВПМ ОСОБА_16 заблокувати роботу вентилятора кондиціонера, що останнім було виконано.
Цього ж дня приблизно о 15.00 год. ОСОБА_10 з тією ж метою підійшов до пункту обміну валют і залив в дверні щілини рідину прозорого кольору, змусивши ОСОБА_8 вважати, що вказана рідина є небезпечною для його життя і здоров`я.
Після цього ОСОБА_10 самостійно закрив ролети пункту обміну валют, чим перешкодив останньому у вільному доступі повітря в приміщення.
В той же день 23.08.2010 року, точний час не встановлений, ОСОБА_10 дав вказівку працівникам ГВПМ блокувати вільний вихід ОСОБА_8 з пункту обміну валют службовим автомобілем шляхом розміщення його на відстані близько 1 метра від дверей, що створювало ОСОБА_8 перешкоду у відкритті дверей.
Тільки після прибуття в пункт обміну валют 24.08.2010 року, приблизно о 17.00 год. працівників прокуратури м. Миколаєва і слідчо-оперативної групи Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області незаконне позбавлення волі ОСОБА_8 було припинено і він був звільнений.
Вищевказаними злочинними діями ОСОБА_10 завдав істотної шкоди охоронюваним чинним законодавством інтересам ОСОБА_8 , зокрема, порушив його права на свободу, особисту недоторканість і свободу пересування, передбачені ст. ст. 22, 23 Конституції України, а також вчинив дії, які образили особисту гідність ОСОБА_8 , нанесли йому моральні страждання, душевні переживання і привели до тривалого позбавлення останнього їжі, води, можливості гідно задовольняти свої фізіологічні потреби.
В апеляціях засуджений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу злочину.
Вважають вирок суду незаконним через неповноту та однобічність досудове і судове слідства, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону, а також на допущення під час досудового та судового слідства порушень процесуальних норм права.
При цьому посилаються:
на упередженість та ухилення в бік обвинувачення досудового та судового слідства, які відступили від принципу всебічності та об`єктивності;
на порушення судом першої інстанції принципу безпосередності судового розгляду, передбаченого ст. 257 КПК України, оскільки суд обмежився лише оголошенням показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_24 , Мельника, наданих ними під час досудового слідства, не забезпечивши належної явки цих свідків в судове засідання. Окремо зауважує, що показання свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 мають істотне значення для з`ясування питання, чи був ОСОБА_8 працівником пункту обміну валют з огляду на протиріччя в їх показаннях та показаннях і поясненнях свідка ОСОБА_20 з цього приводу;
на не надання судом оцінки показанням ОСОБА_8 про факт продажу ним 10 доларів США та про те, що він зачинився в обмінному пункті та відмовлявся з нього виходити за наказом ОСОБА_20 . За твердженням апелянтів факт незаконного продажу валюти ОСОБА_8 є порушенням вимог ст. ст. 155 1, 164 КУпАП та підставою для складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за цією статтею, що працівники ГВПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві і мали намір зробити. Однак ОСОБА_8 , не бажаючи фіксації факту порушення ним законодавства, з власної волі зачинився у кіоску і не виходив з нього;
на не сприйняття судом першої інстанції доводів захисту про те, що ОСОБА_25 допустив би порушення корупційного законодавства, якщо б відмовився від складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_26 та залишив би місце вчинення останнім правопорушення без його фіксації;
на неконкретність вироку суду в частині, які саме дії сприйняті судом як наказ ОСОБА_27 щодо позбавлення волі ОСОБА_8 , та які саме дії ОСОБА_27 були спрямовані на образу потерпілого;
на відсутність в матеріалах справи доказів, що ОСОБА_25 надавав наказ позбавляти волі ОСОБА_8 , здійснювати на нього фізичний вплив або ображати останнього, або вчинення ним таких дій. З цього приводу апелянти просять зважити на пояснення ОСОБА_8 про те, що він зачинився у пункті обміну валют з власної волі, та не відчиняв двері співробітникам податкової міліції, виконуючі вказівку Гуржия, а також на показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та ОСОБА_18 , що вони представлялися та надавали ОСОБА_8 свої посвідчення.
що в діях ОСОБА_27 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 365 КК України, оскільки він не надавав злочинного наказу про позбавлення волі ОСОБА_8 , про застосування до нього сили, або образ, і що зазначені однобічність судового розгляду та помилковість висновків суду щодо вчинення ОСОБА_30 злочину потягли за собою неправильне застосування вказаного кримінального закону;
що з об`єктивної сторони ОСОБА_25 не перевищував влади або службові повноваження, оскільки діяв на підставі ст. ст. 10, 11 Закону України «Про міліцію», ст. ст. 155 - 1, 164, 255 КУпАП;
що відсутній причинно-наслідковий зв`язок між організацією ОСОБА_30 чергувань співробітників податкової міліції біля пункту обміну валют та суспільно-небезпечними наслідками, що виражені в перебуванні в цьому обмінному пункті потерпілого зачиненим зсередини, оскільки останній перебував там з власної волі, усвідомлюючи, що біля пункту знаходяться працівники податкової міліції і що він міг в будь-який момент безперешкодно вийти.
Посилаються на допущені судом першої інстанції порушення норм кримінально-процесуального законодавства, а саме:
несвоєчасне сповіщення ОСОБА_10 про проведення попереднього розгляду справи, що позбавило його можливості скористатися процесуальними правами на тій стадії процесу;
порушення вимог ст. 334 КПК України щодо належного мотивування вироку, зокрема: що мотивувальна частина вироку не містить зазначення місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, мотивів злочину, не наведено доказів на яких ґрунтується позиція суду (оскільки суд лише перелічив імена свідків, незважаючи, що свідчення деяких з них спростовують обвинувачення, в тому числі стосовно відсутності наказу ОСОБА_27 щодо позбавлення потерпілого волі, завдання йому фізичних чи моральних страждань, стосовно надання потерпілому посвідчень співробітників податкової міліції, тощо, а також письмові докази); не наведено мотивів, з яких суд відкинув інші надані захистом докази, що виправдовують засудженого.
В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_9 навів додаткові доводи на обґрунтування своїх апеляційних вимог.
Так, захисник твердить, що показання потерпілого ОСОБА_8 про незаконне позбавлення його волі цілковито суперечать показанням свідків ОСОБА_31 , Рябенького, ОСОБА_32 , ОСОБА_29 , Бочарова, Мустяцкого, Ніколаєва, Бартащука, Дудніка, Ковалюка, Моровича, Мороз, Волика, Замирайла, Пахолока, Мельника, Мушинської, які безпосередньо здійснювали чергування біля пункту обміну валют, та які не отримували наказів від ОСОБА_10 позбавляти або обмежувати свободу потерпілого, застосувати до останнього фізичну силу або щодо висловлювання образ на адресу потерпілого; а знаходились біля пункту обміну з метою дочекатися виходу ОСОБА_8 для складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Звертає увагу на показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_29 і ОСОБА_28 про те, що вони представлялись потерпілому як співробітники податкової міліції та надавали йому свої посвідчення; на показання свідків ОСОБА_33 та ОСОБА_18 щодо мети розташування автомобіля біля дверей пункту обміну - відпочинок оперативних співробітників під час чергування; на показання потерпілого ОСОБА_8 щодо наказу ОСОБА_34 (свідка ОСОБА_35 ) перебувати в пункті обміну валют та не виходити звідти. Зазначене апелянт розцінює, як доказ того, що ОСОБА_8 знаходився зачиненим в пункті обміну валют з остраху перед ОСОБА_35 , а також маючи бажання уникнути відповідальність за незаконний продаж валюти без надання фіскального чека і здійснення господарської діяльності без дозвільних документів.
Також зауважує, що суд першої інстанції не навів у вироку в чому виразились дії ОСОБА_10 , що явно виходили за межі наданих йому прав та повноважень; в яких діях ОСОБА_10 полягає насилля, що виражене в незаконному позбавленні волі потерпілого ОСОБА_8 , в яких діях ОСОБА_10 мали місце образи потерпілого; що суд не врахував пояснення ОСОБА_10 про не проведення ніякої перевірки, і що він та ОСОБА_12 безпосередньо виявили правопорушення, яке полягало в продажу валюти без надання фіскального чеку та у здійсненні господарської діяльності без дозвільних документів, а тому вони мали намір скласти адміністративний протокол за ст. 164 КУпАП.
В апеляції (з урахуванням внесених до неї змін) прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 365 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на 3 роки.
Не оспорюючи висновків суду щодо доведеності вини засудженого, кваліфікації його дій та доведеності його вини, вважає призначене покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.
Також вважає безпідставним звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, посилаючись: на вчинення тяжкого злочину службовою особою та представником влади; на те, що вчинення даного злочину призвело до підриву авторитету правоохоронних органів України; на відсутність розкаяння у засудженого.
Крім того, твердить про невірне застосування судом кримінального закону шляхом призначення разом з позбавленням волі штрафу в розмірі 8 500 грн., хоча на момент вчинення злочину санкцією ч. 2 ст. 365 КК України не було передбачено обов`язкове призначення штрафу. Тому вважає, що суд вийшов за межі санкції ч. 2 ст. 365 КК України та погіршив становище засудженого.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 на підтримку поданих ними апеляцій, а також їх заперечення проти апеляції прокурора; прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підтримку апеляції прокурора ОСОБА_11 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також їх заперечення проти апеляцій засудженого та захисника; провівши повне судове слідство з наданням всім учасникам слова в дебатах, а засудженому і з наданням останнього слова, вивчивши матеріали кримінальної справи та додатково надані матеріали, обговоривши доводи апеляцій в їх межах, колегія суддів вважає апеляції засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 підлягаючими задоволенню, а апеляцію прокурора такою, що не підлягає задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України 1960 року прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно ст. ст. 323, 334 ч. 1 КПК України 1960 року вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, а оцінка доказів має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності; мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази, тощо.
Зазначених вимог кримінально-процесуального закону органи досудового слідства та суд першої інстанції не дотрималися, допустивши однобічність та неповноту досудового та судового слідства.
До того ж, суд першої інстанції однобічно дослідив докази по справі та взагалі не проаналізував їх та не надав їм оцінки, хоча і послався на них у вироку. При цьому суд лише дослівно та занадто деталізовано навів у вироку показання засудженого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_8 , свідків, а також зміст документів та протоколів слідчих дій.
Крім того, не проведення судом аналізу досліджених судом доказів та ненадання їм оцінки в їх сукупності призвело до залишення судом поза увагою того, що скупність викладених у вироку доказів повністю спростовує обвинувачення, визнане судом доведеним.
Так, судом визнано доведеним, що ОСОБА_10 перевищив службові повноваження, оскільки завдав істотної шкоди охоронюваним діючим законодавством інтересам ОСОБА_8 , порушивши його права на свободу, особисту недоторканість та вільне пересування, а також вчинив дії, що образили особисту гідність ОСОБА_8 , завдали йому моральних страждань, душевних переживань та призвели до тривалого позбавлення його їжі, води, можливості гідно задовольняти свої фізіологічні потреби.
Зокрема, суд визнав доведеним, що 22.08.2010 року ОСОБА_10 , явно виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, перевищуючи їх, що було для нього очевидним, усвідомлюючи протиправність своєї поведінки, надав усний наказ підлеглим службовим особам ГВПМ ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 щодо проведення перевірки дотримання вимог валютного законодавства при здійсненні операцій з обміну іноземної валюти у кіоску на зупиночному комплексі «вулиця Радянська» на проспекті Леніна в м. Миколаєві.
При цьому є лише один вірно встановлений судом факт, який ніким не оспорюється, а саме: що ОСОБА_10 на той час, в тому числі і протягом 22 24 серпня 2010 року був службовою особою органу державної податкової служби.
Так, згідно наказу начальника ДПА у Миколаївській області № 235-0 від 09.08.2010 року ОСОБА_10 призначений виконуючим обов`язки заступника начальника головного відділу податкової міліції спеціалізованої державної податкової інспекції по роботі з великими платниками податків у м. Миколаєві (далі ГВПМ СДПІ ВПП), а наказом № 86-0 від 21.08.2010 року на період з 22 по 24 серпня 2010 року - виконуючим обов`язки начальника ГВПМ СДПІ (т. 1 а. с. 131, 132).
Всі інші висновки суду щодо винуватості ОСОБА_10 у перевищенні службових повноважень, що супроводжувалося насильством, є невірними та спростовуються сукупністю досліджених апеляційним судом доказів.
Так, ОСОБА_10 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді пояснював, що в кіоску на зупиночному комплексі «вул. Радянська» на проспекті Леніна в м. Миколаєві безпосередньо виявив незаконне здійснення операцій з обміну іноземної валюти, оскільки цей обмінний пункт не мав обов`язкових загальнодоступних відомостей щодо наявності дозвільних документів на здійснення операцій з обміну валют, чеки (квитанції) після здійснення валютних операцій клієнтам не видавалися через (як з`ясувалося пізніше) відсутність у кіоску касового апарату, та були відомості про відсутність ліцензії на здійснення операцій з обміну валют, і взагалі цей пункт обміну валют не був зареєстрований.
22 серпня 2010 року він з ОСОБА_12 спостерігали за здійсненням у кіоску численних операцій з обміну валют. Співробітник ГВПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві ОСОБА_12 надала працівнику кіоску ОСОБА_8 10 доларів США, обмін яких останній здійснив, але квитанцію про це не видав.
Після обміну валюти ОСОБА_8 обидва представились працівниками податкової міліції. При цьому ОСОБА_10 зауважив, що оскільки на той час ще не мав свого посвідчення через нещодавнє призначення на займану посаду у м. Миколаєві, то саме ОСОБА_12 надала своє службове посвідчення та запропонувала ОСОБА_8 надати необхідні дозвільні документи.
Той відмовився, пояснивши, що всі документи знаходяться у власника кіоску. При цьому він зачинив віконце зсередини і на їх неодноразові пропозиції категорично відмовлявся виходити.
Також ОСОБА_10 наполягав, що у зв`язку з виявленням порушення законодавства при здійсненні обміну валют, у них були всі підстави для складання стосовно винних осіб протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 155-1 або ст. 164 КУпАП, що і мали намір зробити працівники податкової служби.
Крім того, ОСОБА_10 пояснив, що документування виявленого ними зазначеного правопорушення було необхідним для організації в подальшому у встановленому законом порядку перевірки законності діяльності даного об`єкту господарювання пункту обміну валют, а також, у разі необхідності, для можливості звернення до суду за дозволом на проведення огляду та відповідної перевірки і тому подібне. При цьому він посилався на свій досвід у подібних ситуаціях під час роботи в податковій службі м. Одеси. На підтвердження зазначеного надав копію постанови судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2005 року про проведення огляду та перевірки фінансово-господарської діяльності (т. 5 а. с. 10).
Твердив, що не міг залишити незадокументованим виявлений ними безпосередньо факт порушення законодавства при здійсненні обміну валют (в даному випадку вчинене ОСОБА_8 ), оскільки такі б його дії, як службової особи податкової міліції, суперечили б діючому законодавству та були б підставою для притягнення його самого до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.
Показання ОСОБА_10 про незаконність здійснення обміну валют, зокрема, без видачі відповідних розрахункових документів - квитанцій або касових чеків (як того вимагає Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року), підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 24.08.2010 року з фототаблицею до нього та даними переглянутого апеляційним судом відеозапису цієї слідчої дії, згідно яких в даному пункті обміну валют відсутній відповідний касовий апарат (т. 1 а. с. 23, 24 - 30, 31 - 32).
Вищенаведене водночас підтверджує і доводи апеляцій засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 з приводу незаконного здійснення в даному пункті операцій по обміну валют та наявності підстав для притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності за ст. ст. 155 - 1, 164 КУпАП.
Частиною 3 статті 155 - 1 КУпАП (в редакції від 20.02.2003 року, що діяла у серпні 2010 року) передбачена адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій з купівлі-продажу іноземної валюти.
А частиною 1 статтею 164 КУпАП (в редакції від 06.09.2005 року, що діяла у серпні 2010 року) передбачена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП (в редакції від 09.07.2010 року, що діяла у серпні 2010 року) у справах про адміністративні правопорушення протоколи про правопорушення за ст. ст. 155 - 1, 164 КУпАП мають право складати службові особи органів державної податкової служби.
Згідно положень ч. 2 ст. 1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» (в редакції від 05.02.1998 року, яка діяла і у серпні 2010 року) щодо системи органів державної податкової служби - у складі органів державної податкової служби знаходяться відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з податковими правопорушеннями (далі - податкова міліція).
Відповідно до положень ст. 22 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» (в редакції від 05.02.1998 року, яка діяла і у серпні 2010 року) посадовим особам податкової міліції для виконання покладених на них обов`язків надаються права, передбачені пунктом 1, частиною першою пункту 2, пунктами 3 та 6 статті 11 цього Закону; а також пунктами 1 - 4, абзацами другим, третім, шостим пункту 5, пунктами 6 - 12, 14, підпунктами «а» і «б» пункту 15 (з урахуванням положень цього Закону, інших законів з питань оподаткування), пунктом 16 із дотриманням правил проведення податкових перевірок, встановлених законодавством, пунктами 17, 19, 23, 24, 25, 27, 28, 30 статті 11, статтями 12 - 15 1 Закону України «Про міліцію», в тому числі і перевіряти у громадян при підозрі у вчиненні правопорушень документи, що посвідчують їх особу, а також інші документи, необхідні для з`ясування питання щодо додержання правил, нагляд і контроль за виконанням яких покладено на міліцію, а також складати протоколи про адміністративні правопорушення, вилучати у громадян і службових осіб предмети і речі, заборонені або обмежені в обороті, тощо.
За таких обставин, з урахуванням того, що обмін валют у зазначеному пункті здійснювався без відповідної ліцензії та з порушеннями встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій з купівлі - продажу іноземної валюти, та вищевказаних положень п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП (в редакції що діяла у серпні 2010 року), у ОСОБА_10 , як виконуючого обов`язки начальника ГВПМ СДПІ у м. Миколаєві, тобто - службової особи державної податкової служби, були усі законні підстави для складання відносно винної особи протоколу про адміністративне правопорушення за ст. ст. 155 1 ч. 3, 164 ч. 1 КУпАП.
А тому обвинувачення ОСОБА_10 в цій частині щодо відсутності у нього такого права, як службової особи державної податкової служби, є таким, що не ґрунтується на законі.
Суд першої інстанції не проаналізував обвинувачення ОСОБА_10 в цій частині з огляду на вищенаведені положення законодавства України, залишивши їх поза увагою.
Крім того, матеріали справи свідчать, що в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним, покладено висновок за матеріалами службової перевірки від 27.08.2010 року, складений старшим оперуповноваженим ДПА у Миколаївській області ОСОБА_36 та затверджений начальником ВВБ при ДПА у Миколаївській області УВБ ДПА України ОСОБА_37 , згідно якого працівники ГВПМ СДПІ у м. Миколаєві порушили вимоги ст. 255 КУпАП, законів та відомчих підзаконних актів, внаслідок чого ОСОБА_8 створено умови, за яких він не міг вільно вибирати місце свого знаходження (т. 1 а. с. 63 - 69).
Навівши дослівно цей висновок, органи досудового слідства та суд першої інстанції дійшли хибного висновку, що дії ОСОБА_10 явно виходили за межі наданих йому повноважень, оскільки зазначене не відповідає фактичним обставинам справи з огляду на наступне.
Так, цей висновок має посилання на вимоги ст. 11 - 1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» щодо підстав та порядку проведення органами державної податкової служби планових та позапланових перевірок, та на вимоги п. п. 1.13, 1.14 Наказу ДПА України від 27.05.2008 року № 355 «Про затвердження методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації та проведенні перевірок платників податків», щодо проведення виїзної планової та позапланової перевірки платника податків на підставі відповідного направлення.
Проте, в даному конкретному випадку ОСОБА_10 , як службовою особою державної податкової служби, безпосередньо було виявлено адміністративне правопорушення, а тому обвинувачення в порушенні порядку проведення планових та позапланових перевірок, є безпідставним.
Що стосується посилань у висновку на порушення п/п 9.1 п. 9 Положення «Про порядок проведення виїзних, невиїзних (камеральних) перевірок щодо дотримання банками, іншими фінансовими установами, національним оператором поштового зв`язку вимог валютного законодавства України та перевірок пунктів обміну іноземної валюти на території України», затвердженого Постановою Управління НБУ від 21.09.2007 року № 383, то і в цій частині висновки є хибними, оскільки працівники податкової міліції мали намір на складання адміністративного протоколу за ст. ст. 155 - 1 ч. 3, 164 КУпАП, а не за ст. 162 КУпАП про порушення правил про валютні операції, про що йдеться у висновку.
А тому в даному випадку участь фахівців територіальних управлінь Національного банку законом не передбачена.
Про намір працівників ГВПМ СДПІ у м. Миколаєві скласти протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП свідчать:
бланк цього протоколу, який згідно протоколу огляду місця події від 24.08.2010 року з відповідними фото таблицями до нього вилучений з належного СДПІ ВПП у м. Миколаєві службового автомобілю «Сузукі» ВЕ 13 28 ВЕ (т. 4 а. с. 160, т. 1 а. с. 22, 27 відповідно);
перевірені апеляційним судом показаннями свідка ОСОБА_12 щодо складення нею зразку цього протоколу, який вона і залишила оперуповноваженим саме як зразок для складання протоколу відносно особи, яка здійснювала обмін валюти, відразу після його виходу з кіоску (т. 2 а. с. 92 96 );
а також пояснення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 в апеляційному суді, а також перевірені апеляційним судом показання свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_16 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 оперуповноважених ГВПМ СДПІ у м. Миколаєві, що здійснювали чергування біля кіоску (т. 2 а. с. 37 - 41; т. 2 а. с. 46 - 50, т. 4 а. с. 10 11; т. 2 а. с. 51 - 54, т. 4 а. с. 44 46; т. 2 а. с. 55 - 59, т. 4 а. с. 6 9; т. 2 а. с. 101 104; т. 2 а. с. 82 - 85, т. 4 а. с. 30 31; т. 2 а. с. 89 91; т. 2 а. с. 86 - 88, т. 4 а. с. 36 37 відповідно).
Крім того, як вбачається з даних вилученого бланку цього протоколу, в ньому йдеться про адміністративне правопорушення, передбачене саме ч. 1 ст. 164 КУпАП, із зазначенням місця вчинення адміністративного правопорушення стаціонарного пункту обміну валют на зупинці «Радянська» на проспекті Леніна в м. Миколаєві, та викладена суть саме цього адміністративного правопорушення (т. 4 а. с. 160).
Безпідставними є і посилання у даному висновку службової перевірки на порушення п. 2 розпорядження ДПА у Миколаївській області від 17.08.2010 року № 139 - р щодо чергувань у святкові дні, оскільки згідно матеріалів даної службової перевірки працівники ГВПМ СДПІ у м. Миколаєві, як і ОСОБА_10 , працювали у святкові дні згідно встановлених графіків, в тому числі і відповідно до графіку чергувань по відпрацюванню суб`єктів господарської діяльності в сфері надання послуг по обміну іноземної валюти на території м. Миколаєва (т. 1 а. с. 61 - 84).
З огляду на вищенаведене, та з урахуванням положень ст. 22 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» (в редакції від 05.02.1998 року, яка діяла і у серпні 2010 року); положень п. п. 1 - 4, абзаців другого, третього, шостого п. 5, п. п. 6 - 12, 14, п/п «а» і «б» п. 15, п. п. 16, 17, 19, 23, 24, 25, 27, 28, 30 ст. 11, ст. ст. 12 - 15 1 Закону України «Про міліцію» (в редакції від 01.07.2010 року); положень ч. 3 ст. 155 - 1 КУпАП (в редакції від 20.02.2003 року, що діяла у серпні 2010 року), ч. 1 ст. 164 КУпАП (в редакції від 06.09.2005 року), п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП (в редакції від 09.07.2010 року) - які діяли і у серпні 2010 року, є невірним та необґрунтованим, а також таким, що суперечить вищезазначеним вимогам діючого законодавства, даний висновок за матеріалами службової перевірки від 27.10.2010 року оперуповноваженого ДПА у Миколаївській області про перевищення службових повноважень працівниками ГВПМ СДПІ у м. Миколаєві, оскільки працівники податкової міліції, та, зокрема, ОСОБА_10 , як службова особа податкової служби, безпосередньо виявивши адміністративне правопорушення, мали право та зобов`язані були скласти щодо винних осіб протокол про адміністративне правопорушення за ст. ст. 155-1 ч. 3, 164 КУпАП. відповідно.
За таких обставин є спростованими як обвинувачення, так і висновки суду першої інстанції про перевищення ОСОБА_10 службових повноважень при встановленні порушення потерпілим ОСОБА_8 діючого законодавства в сфері надання послуг по обміну іноземної валюти.
Показання ОСОБА_10 в частині безпосереднього виявлення факту порушення ОСОБА_8 діючого законодавства в сфері надання послуг по обміну іноземної валюти та мети чергування узгоджуються з перевіреними апеляційним судом показаннями свідка ОСОБА_12 - начальника відділу боротьби з незаконним обігом підакцизних товарів (далі ВБНОПТ) ГВПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві, яка під час її допиту 08.10.2010 року пояснила, що 22.08.2010 року у зв`язку з безпосереднім виявленням ними правопорушення, пов`язаного з незаконним обміном іноземної валюти у кіоску на зупинці «вул. Радянська» в м. Миколаєві, а саме - здійснення обміну валюти без дозвільних документів на даний вид діяльності, зокрема: без свідоцтва про державну реєстрацію, без відповідної ліцензії та патенту на даний вид діяльності, без касового апарату, було прийнято рішення про складання щодо винних осіб протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 164 КУпАП.
Чергування працівників ГВПМ біля цього кіоску обміну валюти здійснювалося з метою документування факту порушення вимог діючого законодавства особою, яка здійснювала незаконний обмін валюти ( ОСОБА_8 ), а також з метою запобігання передачі цією особою стороннім особам грошей (валюти), які підлягали вилученню при складанні протоколу (т. 2 а. с. 92 - 96).
Показання ОСОБА_10 в частині конкретних обставин подій 22.08.2010 року щодо безпосереднього виявлення здійснення обміну валюти з порушеннями закону, факту пред`явлення податківцями своїх повноважень, а також їх вимог щодо надання відповідних дозвільних документів на цей вид діяльності, узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , який під час даного апеляційного розгляду підтвердив надані ним під час досудового і судового слідства свідчення, а також з перевіреними апеляційним судом показаннями свідка ОСОБА_14 оперуповноважених ВБНОПТ, відповідно до яких 22.08.2010 року вони разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_12 спостерігали, що в пункті обміну валют на зупинці вул. Радянська на пр. Леніна здійснюється обмін валют без видачі квитанцій. ОСОБА_12 теж здійснила обмін валют у цьому пункті, після чого представилася та пред`явила особі, що здійснювала обмін, службове посвідчення.
Як окремо зауважив свідок ОСОБА_13 , він точно бачив факт представлення ОСОБА_12 та надання нею службового посвідчення ОСОБА_8 . Після цього ОСОБА_12 та ОСОБА_10 запропонували ОСОБА_8 , як особі, яка здійснювала обмін валют, надати дозвільні документи та повідомити свої анкетні дані. Останній відмовився, закрився зсередини, заявивши, що документів при ньому немає і що всі питання щодо перевірки йому необхідно узгодити з власником обмінного пункту. В подальшому вони, а також інші оперуповноважені, здійснювали чергування поряд з обмінним пунктом, чекаючи прибуття власника кіоску з документами, а також з метою складання адміністративного протоколу при виході з кіоску ОСОБА_8 , який категорично відмовлявся вийти (т. 2 а. с. 37 - 41, т. 4 а. с. 32 35; т. 2 а. с. 60 - 64, т. 4 а. с. 18 19 відповідно).
Показання ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про здійснення ОСОБА_8 обміну валют з порушеннями діючого законодавства 22.08.2010 року, узгоджуються також і з показаннями самого потерпілого ОСОБА_8 , який суду першої та апеляційної інстанції пояснював, що знаходився у даному кіоску обміну валют на прохання знайомого ОСОБА_46 .
ОСОБА_8 підтверджував, що здійснив обмін 10 доларів США ОСОБА_12 , але при цьому твердив, що обміняв ці долари на власні кошти. Підтвердив, що ОСОБА_12 повідомила, що вона є працівником податкової міліції та запропонувала йому надати дозвільні документи на проведення валютних операцій. Відповів, що зв`яжеться з Василем.
Оскільки ОСОБА_47 залишив йому близько 5 000 грн., зачинився зсередини і не виходив звідти, побоюючись за ці гроші, які б не зміг повернути у разі їх відібрання через невеликий розмір своєї зарплати. Крім того, посилаючись на те, що ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та інші не були у формі, не був впевнений, що вони дійсно є податківцями, хоча вони і представлялися працівниками податкової міліції.
На його тодішню думку, як він твердив суду, вони могли бути злочинцями та відібрати у нього залишені ОСОБА_20 гроші.
При цьому ОСОБА_8 не зміг пояснити, чому він не телефонував до правоохоронних органів у такому разі; чому через годину, коли біля кіоску з`явився ОСОБА_48 , він не зажадав від останнього особисто вирішувати всі питання з податківцями щодо діяльності пункту обміну валют (до якої, як він весь час твердить, він не мав жодного відношення), а також і щодо свого виходу з кіоску, і, врешті решт не вийшов з кіоску у присутності власника кіоску ОСОБА_49 .
Показання потерпілого ОСОБА_8 в частині його випадкового перебування у цьому обмінному пункті, що він не мав жодного відношення до обміну валют, що побоювався, що особи, які звернулися до нього, не є працівниками податкової міліції, колегія суддів розцінює як такі, що не відповідають дійсності, оскільки вони є суперечливими, нелогічними та явно вигаданими, а крім того, спростовуються матеріалами справи та свідчать про бажання потерпілого уникнути відповідальності за порушення діючого законодавства при здійсненні незаконного обміну валют.
Так, потерпілий ОСОБА_8 фактично підтвердив порушення ним встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій з купівлі - продажу іноземної валюти, а також ту обставину, що йому було достовірно відомо, що до нього тоді звернулися саме працівники податкової міліції.
При під час проведення апеляційним судом повного судового слідства спростовані показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що він не мав відношення до обміну валюти.
Так, апеляційним судом встановлено, що 22.08.2010 року ОСОБА_8 , як особа, що перебувала у пункті обміну валют, здійснював її обмін. Зазначений факт він сам не заперечував.
Крім того, він не повідомляв ОСОБА_12 до проведення ним обміну наданої нею валюти, що є сторонньою особою і не має жодного відношення до цього пункті обміну валют, і що здійснює обмін валюти за рахунок власних грошей (як пізніше став твердити).
Не пояснював він ОСОБА_12 про ці обставини і після того, як вона спитала про видачу розрахункового документу (квитанції, касового чеку, тощо), і після того, як вона представилася працівником податкової міліції.
Дані протоколу огляду місця події від 24.08.2010 року свідчать про видачу ОСОБА_8 з кіоску працівникам міліції тих грошей в сумі 5 828 грн., вилучення яких він так сильно боявся протягом трьох днів, як він твердив в судових засіданнях. При цьому, як вбачається з переглянутого апеляційним судом відеозапису огляду місця події від 24.08.2010 року, ОСОБА_8 не висловлював жодного занепокоєння щодо подальшої долі цих грошей, хоча в судових засіданнях посилався на такий острах як на причину, з якої він не виходив з кіоску обмінного пункту.
Тобто, всі рухи ОСОБА_8 та послідовність його дій є для нього звичними, повсякденними та автоматичними, що свідчить про його значний досвід у цьому виді діяльності.
Хоча за декілька днів за названих ним обставин він мав знати не тільки точну суму грошей, яка була в наявності у цьому кіоску, а й точну кількість купюр кожного номіналу.
Крім того, ці твердження ОСОБА_8 є вкрай сумнівними ще й з урахуванням того зафіксованого на відеозапису факту, що слідчий, також бажаючи скористатися зазначеним апаратом для перерахування вищевказаних грошей, відмовився від свого наміру, не знаючи як це практично робиться (хоча апарат залишався увімкненим) і почав перерахунок грошей вручну, періодично збиваючись та розпочинаючи перерахунок знов, розкладаючи купюри одного номіналу на окремі тотожні купки для зручності подальшого підрахунку кінцевої суми.
Тобто, діяв як звичайна людина, діяльність якої не пов`язана із щоденним перерахунком грошей.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 помітно напружувався, коли йому ставилися питання щодо наявності в кіоску та у нього особисто валюти, і вкрай неохоче відповідав на всі питання, пов`язані саме з валютними коштами, хоча на всі інші питання відповідав без напруги, як вбачається з переглянутого апеляційним судом відеозапису огляду місця події від 24.08.2010 року,
До того ж, як свідчать матеріали кримінальної справи, апеляційним судом був встановлений той факт, що ці вилучені гроші в подальшому були повернуті саме ОСОБА_8 , про що свідчить його розписка від 15.09.2010 року (т. 4 а. с. 200).
Цього факту не заперечував і сам ОСОБА_8 під час судового слідства в даному апеляційному розгляді.
Крім того, твердження ОСОБА_8 про те, що він не має відношення до цього пункту обміну валют спростовуються і перевіреними апеляційним судом показаннями свідка ОСОБА_50 , відповідно до яких його дружина ОСОБА_51 була одружена з ОСОБА_52 , який займається комерційною діяльністю. 22.08.2010 року приблизно о 14.00 год. на мобільний телефон дружини зателефонував ОСОБА_48 , повідомивши, що працівники податкової міліції закрили його працівника в його кіоску обміну валют на проспекті Леніна на вул. Радянській в м. Миколаєві (т. 2 а. с. 158 - 159).
Ці показання свідка ОСОБА_50 узгоджуються і з поясненнями ОСОБА_35 від 24.08.2010 року, який показав, що 22.08.2010 року приблизно о 14.00 год. йому зателефонував з пункту обміну валют (що знаходиться на розі проспекту Леніна на вул. Радянської) працівник на ім`я ОСОБА_53 , повідомивши про блокування входу в цей кіоск. В зв`язку із зазначеним приїхав до кіоску (т. 1 а. с. 13).
Зазначені пояснення свідка ОСОБА_35 апеляційним судом досліджені та взяті до уваги у відповідності до положень ч. 3 ст. 65 КПК України 1960 року, як інший документ, що містить фактичні дані про протиріччя подальших показань певної особи (в даному випадку - свідка ОСОБА_35 ), що має істотне значення у даній кримінальній справі, оскільки безпосередньо пов`язано з пред`явленим ОСОБА_10 обвинуваченням.
Так, у подальшому свідок ОСОБА_35 під час його допиту 07.04.2011 року безпідставно змінив свої вищевказані попередні пояснення в цій частині, підтримуючи версію ОСОБА_8 , що вони є лише знайомими, і причини такої зміни показань свідком ОСОБА_35 слідчим прокуратури, у провадженні якого перебувала дана кримінальна справа, взагалі не з`ясовувалися (т. 2 а. с. 155 - 157).
За такого, доводи апеляцій засудженого та захисника в цій частині є слушними та обґрунтованими.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_35 весь час уникав явки до суду і не з`являвся на виклики ані в суд першої інстанції, ані в апеляційний суд ані у 2013 році, ані під час даного апеляційного розгляду, незважаючи на прийняття апеляційним судом всіх можливих заходів для забезпечення його явки до суду.
Апеляційним судом також встановлено, що свідок ОСОБА_35 під час його допиту 07.04.2011 року повідомляв слідчому прокуратури неправдиву інформацію про свою особу, а саме: щодо його місця проживання та щодо свого місця роботи.
Так, під час допиту при встановленні його особи ОСОБА_35 повідомив, що постійно проживає у АДРЕСА_2 та працює головним касиром банку «КОНКОРД».
Проте, направлена йому апеляційним судом (під час першого апеляційного розгляду) за вказаною ним адресою повістка про його виклик в судове засідання на 03.07.2013 року була повернута поштою із зазначенням, що у будинку АДРЕСА_3 квартир немає (т. 4 а. с. 184). В зв`язку із зазначеним апеляційний суд був змушений з`ясовувати його місце проживання для забезпечення його явки до суду та надання учасникам судового розгляду права поставити йому відповідні питання у відповідності до вимог кримінально процесуального закону щодо принципу безпосередності дослідження доказів та дотримання права підсудного на захист (т. 4 а. с. 183, 204). Не зважаючи на встановлення певних даних про місце його проживання, свідок ОСОБА_35 все одно уникав явки до суду.
В зв`язку із вищевикладеним та задля забезпечення повноти судового слідства та реалізації прав учасників судового розгляду на допит свідка обвинувачення - ОСОБА_35 , який під час даного апеляційного розгляду знов не з`являвся до суду за викликами, апеляційним судом встановлено, що він ніколи не працював у банку «КОНКОРД», тобто - факт повідомлення ним неправдивих відомостей щодо місця його роботи. Так, згідно відповіді на запит суду голови правління ПАТ «Акціонерний Комерційний банк «КОНКОРД» від 08.10.2014 року вих. № 888 ОСОБА_35 не працював в ПАТ «АКБ «КОНКОРД» в тому числі за період серпень 2010 року квітень 2011 року, та не є працівником банку на теперішній час (т. 5 а. с. 59 - 60, 74 - 75).
З огляду на зазначене, колегія суддів приходить висновку про неправдивість показань даного свідка щодо обставин, пов`язаних з діяльністю даного пункту обміну валют, а також про ще одне підтвердження доводів засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 про незаконність діяльності даного пункту обміну валют та про правомірність дій ОСОБА_10 , як службової особи податкової служби, направлених на документування такої незаконної діяльності та притягнення винних осіб до адміністративної відповідальності.
Показання потерпілого ОСОБА_8 щодо його необізнаності протягом всіх цих трьох днів (22 24 серпня 2010 року) у повноваженнях присутніх поряд з кіоском податківців, в тому числі ОСОБА_10 і ОСОБА_12 через непредставлення останніх та ненадання йому їх посвідчень, а також через відсутність на них форменого одягу спростовуються:
показаннями самого ОСОБА_8 в апеляційному суді про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_10 йому представлялися;
показаннями свідка ОСОБА_13 та перевіреними показаннями свідка ОСОБА_12 про надання ними своїх посвідчень ОСОБА_8 , про що вже зазначено вище (т. 2 а. с. 37 41, т. 4 а. с. 32 - 35; т. 2 а. с. 92 96 відповідно);
перевіреними апеляційним судом показаннями свідків ОСОБА_54 , ОСОБА_43 , ОСОБА_42 , ОСОБА_44 , ОСОБА_16 , ОСОБА_35 про чергування вдень 23.08.2010 року податківців у форменому одязі (т. 2 а. с. 76 - 78, т. 4 а. с. 12, 233 - 234; т. 2 а. с. 82 - 85, т. 4 а. с. 30; т. 2 а. с. 101 - 104; т. 2 а. с. 89 - 91; т. 2 а. с. 51 - 54, т. 4 а. с. 44 - 46; т. 2 а. с. 155 157 відповідно);
перевіреними апеляційним судом показаннями свідків ОСОБА_50 та ОСОБА_35 про повідомлення працівника даного пункту обміну валют про, нібито, блокування входу в цей кіоск саме працівниками податкової міліції. При цьому ОСОБА_35 також свідчив, що деякі працівники податкової служби були у форменому одязі (т. 2 а. с. 158 159; т. 1 а. с. 13, т. 2 а. с. 155 157 відповідно);
показаннями свідка ОСОБА_55 , яка апеляційному суду пояснила, що неподалік від кіоску особисто розмовляла з ОСОБА_12 , від якої і дізналася, що та є працівником міліції.
При цьому слід зауважити, що згідно вищевказаних показань свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_55 , вони постійно знаходилися на телефонному зв`язку з ОСОБА_8 , що зачинився у кіоску зсередини та не бажав звідти виходити.
Сукупність вищевказаних доказів свідчить про добру обізнаність ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , а також інші особи, що несли чергування біля кіоску, є саме працівниками податкової міліції, та водночас спростовують показання потерпілого у цій частині.
З цих же підстав є необґрунтованими і твердження ОСОБА_8 щодо сприйняття ним вищезазначених податківців як бандитів. До того ж, ОСОБА_8 не зміг пояснити, чому ж в такому разі він не звернувся ані до міліції, ані до інших правоохоронних органів за наявності у нього реальної можливості для цього за допомогою мобільного телефонного зв`язку, а обмежився лише спілкуванням з ОСОБА_35 та своєю матір`ю з цього приводу, про що вже зазначалося вище.
При проведенні апеляційним судом повного судового слідства є спростованими висновки суду про доведеність обвинувачення ОСОБА_10 у обмеженні права ОСОБА_8 на свободу, вільне пересування та особисту недоторканість з огляду на наступне.
Як вбачається з формулювання пред`явленого обвинувачення, визнаного судом доведеним, ОСОБА_56 особисто вимагав у ОСОБА_8 надати для перевірки документи, що дозволяють проведення операцій по обміну іноземної валюти у вказаному кіоску, та відчинити двері пункту обміну валют для проведення там перевірки та вилучення наявних валютно-грошових цінностей. Виконати вказану вимогу ОСОБА_8 відмовився.
Таким чином, і слідчий, що склав обвинувальний акт, і прокурор, що його затвердив, допустили протиріччя, оскільки, обвинувачуючи ОСОБА_56 у обмеженні права ОСОБА_8 на свободу та вільне пересування, водночас і його спростовують, зазначаючи, що ОСОБА_8 перебуваючи за власною волею в кіоску, відмовився відчинити двері пункту обміну валют для проведення перевірки. Тобто, не за вказівкою ОСОБА_10 , а діючи на власний розсуд.
За такого, відсутні підстави розцінювати законні вимоги представників податкової міліції як перевищення ними своїх службових повноважень, як і відсутні підстави розцінювати невиконання громадянином (в даному випадку ОСОБА_8 ) цих вимог шляхом відмови відчинити кіоск, як порушення прав останнього на свободу та на вільне пересування.
Суд першої інстанції, в свою чергу, належним чином не проаналізувавши пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення та досліджені докази, залишив зазначене поза увагою і продублював це протиріччя, виклавши ці обставини у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Крім того, обвинувачення в цій частині спростовується: показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який і в суді першої інстанції, і в апеляційному суді пояснював, що 22 серпня 2010 року, будучи зачиненим зсередини, не бажав відчиняти двері кіоску на вимоги податківців та вийти, хоча мав таку реальну можливість, оскільки в цей день, а також в ніч на 23 серпня 2010 року службового автомобіля (на який ОСОБА_8 весь час посилався, як на перешкоду свого виходу, твердивши про своє блокування у такій спосіб) поряд з дверима кіоску не було. Також слід зауважити, що після розташування в подальшому службового автомобіля біля дверей кіоску, як пояснив ОСОБА_8 апеляційному суду, він (як і до того) навіть не намагався відчинити двері щоб вийти звідти; даними переглянутого відеозапису до протоколу огляду місця події від 24.08.2010 року, якими встановлено, що ОСОБА_8 самостійно відчинив двері, що свідчить про те, що він був закритий саме зсередини, і зовні його ніхто не зачиняв.
Зазначене свідчить, що ОСОБА_8 не виходив з кіоску через добровільне виконання наказу ОСОБА_35 не відчиняти двері та чекати вирішення останнім певних питань.
Показання ОСОБА_8 в цій частині узгоджуються: з показанням його матері свідка ОСОБА_55 , яка під час апеляційного розгляду пояснила, що неодноразово просила сина вийти та залишити кіоск, проте він, з невідомої для неї причини, відмовлявся це зробити; а також з перевіреними апеляційним судом показаннями свідка ОСОБА_35 , відповідно до яких після повідомлення ОСОБА_8 про блокування виходу з кіоску приїхав до свого пункту обміну валют та спостерігав за обстановкою, бачив людей в форменому одязі, а також дізнався, що один з чоловіків - це в.о. начальника міськвідділу податкової міліції ОСОБА_10 . Протягом 22.08.2010 року йому неодноразово телефонував ОСОБА_8 і запитував, що йому робити. Відповідав, що треба зачекати вирішення ним питання. Наступного дня 23.08.2010 року ОСОБА_8 також неодноразово телефонував йому та запитував, що йому робити. Не знав, що відповісти останньому. Про це ж питала і матір ОСОБА_8 , яку теж просив зачекати, вважаючи, що домовиться з ОСОБА_10 (т. 2 а. с. 155 - 157).
Сукупність вищенаведених доказів свідчить про те, що своїми правами на свободу, на вільне пересування та обрання за своєю волею місця знаходження ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, самостійно зачинившись зсередини у кіоску і не бажаючи його залишати з власної волі, добровільно підкоряючись наказам ОСОБА_35 .
Зазначене обвинувачення ОСОБА_10 спростовується також і показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_57 ОСОБА_38 , ОСОБА_39 в апеляційному суді, а також перевіреними апеляційним судом показаннями свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_16 , ОСОБА_41 , ОСОБА_58 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_59 оперуповноважених ГВПМ СДПІ ВПП у м. Миколаєві, згідно яких метою їх чергування біля пункту обміну валют було документування факту порушення законодавства особою, яка в ньому зачинилася зсередини та не бажала виходити.
І саме задля цього вони очікували виходу цієї особи з кіоску (т. 2 а. с. 37 - 41, т. 4 а. с. 32 35; т. 2 а. с. 46 - 50, т. 4 а. с. 10 11; т. 2 а. с. 51 - 54, т. 4 а. с. 44 46; т. 2 а. с. 55 - 59, т. 4 а. с. 6 9; т. 2 а. с. 42 45; т. 2 а. с. 101 104; т. 2 а. с. 82 - 85, т. 4 а. с. 30 31; т. 2 а. с. 89 91; т. 2 а. с. 86 - 88, т. 4 а. с. 36 37; т. 2 а. с. 109 - 110, т. 4 а. с. 46 - 47).
Зазначені свідки також пояснили, що вихід з пункту обміну валют автомобілем не блокувався, і наказу такого не було. Службовий автомобіль «Сузукі» знаходився поряд з кіоском для відпочинку в ньому працівників податкової міліції, які чергували там, очікуючи виходу особи, яка зачинилася в кіоску, з метою складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 164 КУпАП, зразок якого підготувала та залишила в автомобілі ОСОБА_12 .
Крім того, з показань свідків ОСОБА_45 , ОСОБА_44 , ОСОБА_42 та ОСОБА_43 вбачається, що 23.08. 2010 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_12 дала розпорядження при виході особи, яка там зачинилася, терміново повідомити їй, щоб вона встигла приїхати та скласти відповідний протокол про адміністративне правопорушення. Пізніше, приблизно о 20.00 год. ОСОБА_12 дала вказівку поставити автомобіль «Сузукі» ззаду кіоску на відстань 20 - 30 см. від двері кіоску, в якому відпочивали податківці, що чергували (т. 2 а. с. 86 - 88, т. 4 а. с. 36 37; т. 2 а. с. 89 -91; т. 2 а. с. 101 104; т. 2 а. с. 82 - 85, т. 4 а. с. 30 31 відповідно).
Таким чином, є безпідставним обвинувачення ОСОБА_10 в цій частині, оскільки він ніколи і нікому не надавав наказів ставити службовий автомобіль майже впритул до дверей даного кіоску.
Таку вказівку дала інша службова особа ГВПМ СДПІ - ОСОБА_12 . А тому є безпідставним та неправомірним інкримінування таких дій саме ОСОБА_10 .
Зазначене також свідчить про явну упередженість проведення досудового розслідування, оскільки при встановленні фактів вчинення певних дій іншими особами, органи досудового слідства з незрозумілої причини твердять про вчинення таких дій саме ОСОБА_10 ; а також за наявності певних показань свідків очевидців подій про причини та мету тих чи інших конкретних дій ОСОБА_10 , органи досудового слідства та сторона обвинувачення безпідставно та вочевидь упереджено роблять свої протилежні за змістом висновки, посилаючись при цьому на показання тих же свідків.
До того ж, як вбачається з матеріалів справи, цей захід був тимчасовим лише у нічний час 23.08. 2010 року, оскільки відповідно до вищезазначених свідчень ОСОБА_13 , ОСОБА_57 , ОСОБА_38 та ОСОБА_42 , в подальшому службовий автомобіль стояв на відстані понад 1,5 м. від дверей кіоску.
А крім того, цей захід жодним чином не впливав на можливість ОСОБА_8 (при наявності у нього такого бажання) вийти з кіоску, як вже зазначалося вище, оскільки, як він сам пояснив апеляційному суду, він навіть не намагався цього зробити, залишаючись там за наказом ОСОБА_35 .
З огляду на відсутність ОСОБА_10 біля вказаного кіоску в момент надання ОСОБА_12 такої вказівки, а також і у нічний час 23.08.2010 року, доводи апелянта ОСОБА_10 про обставини, які він безпосередньо бачив, а саме: що службовий автомобіль «Сузуки» не підпирав двері пункту обміну валют, а знаходився на відстані приблизно 1,5 м від дверей кіоску, залишаючи вільним вихід для ОСОБА_8 . Ці його твердження узгоджуються з вищенаведеними показаннями свідків, а також підтверджуються даними протоколу огляду місця події від 24.08.2010 року з фототаблицями до нього та даними переглянутого апеляційним судом відеозапису даної слідчої дії (т. 1 а. с. 22, 28), які водночас спростовують показання свідків ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , та перевірені апеляційним судом показання свідків ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 - працівників ДПС ВДАІ УМВС України в Миколаївській області та Центрального РВ УМВС про нібито блокування автомобілем виходу з кіоску 24.08.2010 року на момент початку огляду місця події(т. 2 а. с. 141 - 143, т. 4 а. с. 16 17; т. 2 а. с. 126 127; т. 2 а. с. 128 129; т. 2 а. с. 132 133, т. 4 а. с. 17; т. 2 а. с. 134 - 136).
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що фотографії автомобіля, які містяться на а. с. 24, 25 в т. 1 зроблені з такого ракурсу, що складається враження, що автомобіль «Сузукі» нібито знаходиться впритул до дверей кіоску. Однак, на фото на а. с. 28 в т. 1, а також при перегляді апеляційним судом відеозапису до протоколу огляду місця події від 24.08.2010 року встановлено, що службовий автомобіль знаходився на відстані, яка дозволяла ОСОБА_8 безперешкодно та повністю відчинити двері кіоску та вільно вийти з даного приміщення, що також спростовує і показання потерпілого ОСОБА_8 в цій частині, а також пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення щодо блокування виходу з кіоску за його наказом.
Колегія суддів також звертає увагу, що надані свідком ОСОБА_55 до прокуратури фотографії даного службового автомобіля «Сузукі», які містяться на а. с. 4 в т. 1, з зображенням його розташування відносно кіоску, теж зроблені з таких ракурсів, які не дозволяють з впевненістю визначити відстань між цими об`єктами та зробити однозначний висновок, що двері кіоску були заблоковані.
Окрім того, зважаючи на вищевикладене, а також на пояснення свідка ОСОБА_55 про надання їй цих фото невідомими особами, та враховуючи доводи апелянта ОСОБА_10 про можливість їх фотомонтажу, які не спростовані стороною обвинувачення, колегія суддів визнає ці фотографії недопустимими доказами у справі.
Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою неконкретність обвинувачення ОСОБА_10 в частині порушення права ОСОБА_8 на особисту недоторканість, вчинення ним дій, які образили особисту гідність ОСОБА_67 , нанесли йому моральні страждання та душевні переживання, оскільки органи досудового слідства та сторона обвинувачення не зазначили, в яких саме конкретних діях ОСОБА_10 зазначене обвинувачення проявлялося.
Не зазначив цього у вироку і суд, фактично продублювавши обвинувальний висновок у цій частині у своєму вироку.
А неконкретність обвинувачення є порушенням права обвинуваченої особи на захист.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_10 у порушенні певних прав ОСОБА_8 , що призвело до тривалого позбавлення останнього їжі, води, то воно спростовано матеріалами справи.
Так, відповідно до показань свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_57 , ОСОБА_13 в апеляційному суді, а також належним чином перевірених апеляційним судом показань свідків - оперуповноважених ГВПМ СДПІ у м. Миколаєві, що чергували біля кіоску протягом 22 24 серпня 2010 року ОСОБА_40 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_41 , ОСОБА_58 , ОСОБА_42 , ОСОБА_45 , ОСОБА_59 ОСОБА_8 щодня його знайомі та рідні передавали їжу, воду, цигарки. ОСОБА_10 , що був в деяких випадках при цьому, не забороняв таких передач. Він акцентував увагу на недопустимість можливості передачі ОСОБА_8 валюти з кіоску (т. 2 а. с. 37 - 41, т. 4 а. с. 32 35; т. 2 а. с. 46 - 50, т. 4 а. с. 10 11; т. 2 а. с. 60 - 64, т. 4 а. с. 18 19; т. 2 а. с. 51 - 54, т. 4 а. с. 44 46; т. 2 а. с. 55 - 59, т. 4 а. с. 6 9; т. 2 а. с. 42 45; т. 2 а. с. 101 104; т. 2 а. с. 86 - 88, т. 4 а. с. 36 37; т. 2 а. с. 109 - 110, т. 4 а. с. 46 - 47).
ОСОБА_8 апеляційному суду підтвердив, що дійсно протягом цих днів отримував від своїх знайомих їжу та воду.
Зазначені обставини також підтверджуються даними переглянутого апеляційним судом відеозапису огляду місця події від 24.08.2010 року, відповідно до якого на столі у кіоску знаходилася їжа у пакетах та банках, а також пляшки з під води.
Показання зазначених свідків в частині поставленого ОСОБА_10 завдання пильнувати та не допустити можливості передачі ОСОБА_8 валюти з кіоску узгоджуються з перевіреними апеляційним судом показаннями свідка ОСОБА_14 відповідно до яких до ОСОБА_10 звертався ОСОБА_35 , який постійно спостерігав за обстановкою навколо пункту обміну валют. Після розмови з останнім ОСОБА_10 попередив, що ОСОБА_8 може передати валюту стороннім особам, яку передбачалося конфіскувати у разі складання протоколу. Тому він та ОСОБА_13 перевісили стенд з зазначенням курсу валют (т. 2 а. с. 60 - 64, т. 4, а. с. 18) .
Також показання свідків ОСОБА_57 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_68 спростовують обвинувачення в тій частині, що ОСОБА_10 надав злочинний наказ заблокувати вікно пункту обміну валют. За їх свідченнями ОСОБА_10 не надавав такої вказівки, а ОСОБА_8 сам зачинив вікно у кіоску (т. 2 а. с. 37 - 41, т. 4 а. с. 3235; т. 2 а. с. 60-64, т. 4 а. с. 1819; т. 2 а. с. 51-54, т. 4 а. с. 44-46).
Сам ОСОБА_8 в апеляційному суді підтвердив цю обставину, пояснивши, що вікно кіоску дійсно відчинялося всередину і він дійсно сам його зачинив зсередини.
Що стосується обвинувачення ОСОБА_10 у порушенні певних прав ОСОБА_8 , що призвело до тривалого позбавлення останнього можливості гідно задовольняти свої фізіологічні потреби, то воно також спростовується матеріалами справи, оскільки, як встановлено апеляційним судом і про що вже зазначалося вище, ОСОБА_8 сам не бажав виходити з обмінного пункту, перебуваючи там з власної волі. Хоча він і стверджував, що вихід з кіоску був заблокований, але при цьому він навіть не намагався вийти і нікого з працівників податкової міліції не просив випустити його з кіоску (якщо вважав, що є заблокованим).
Тобто, своїми правами на свободу та вільне пересування, включаючи і можливість гідно задовольняти свої фізіологічні потреби він розпорядився на власний розсуд.
Крім того, не знайшло свого підтвердження і обвинувачення ОСОБА_10 у створенні шкідливих умов ОСОБА_8 шляхом заблокування роботи кондиціонеру у пункті обміну валют.
Так, згідно перевірених апеляційним судом показань свідка ОСОБА_68 , 23.08.2010 року ОСОБА_10 попросив його вставити в кондиціонер шматок «вагонки» довжиною приблизно 40 см. Проте, він розмістив зазначений предмет поряд, щоб той не міг завадити роботі кондиціонеру, який продовжував працювати. Зовнішній блок кондиціонеру до розміщення ним цього шматку «вагонки» не працював, його вентилятор не крутився (т. 2 а. с. 51 - 54, т. 4 а. с. 44 - 46).
А відповідно до перевірених апеляційним судом показань свідка ОСОБА_43 , таку вказівку щодо кондиціонера ОСОБА_10 надав з метою змусити особу, яка зачинилася в кіоску, відчинити двері (т. 2 а. с. 82 - 85, т. 4 а. с. 30 - 31).
Тобто, відсутні докази на підтвердження версії обвинувачення, що ці дії ОСОБА_10 були вчинені з метою створення ОСОБА_8 шкідливих умов.
Показання свідка ОСОБА_69 , що 24.08.2010 року виконував обов`язки прокурора м. Миколаєва, про те, що після відчинення дверей ларька він побачив, що кондиціонер не функціонував, підтверджують вищенаведені показання свідка ОСОБА_68 щодо того, що кондиціонер не працював і до розміщення там стороннього предмету.
Окрім того, згідно показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_38 , а також перевірених апеляційним судом показань свідків ОСОБА_41 , ОСОБА_70 , 24.08.2010 року приблизно о 12.00 год. та приблизно о 15.00 год. до кіоску підходив колишній баскетболіст ОСОБА_71 з якимось чоловіком і дивилися, що відбувається навколо. Приблизно о 12.00 год. ОСОБА_72 витягнув шматок «вагонки», що був вставлений у вентилятор кондиціонеру. Прокурор ОСОБА_73 та слідчий ОСОБА_74 прибули до кіоску приблизно о 17.00 год. (т. 2 а. с. 37 - 41, т. 4 а. с. 32 35; т. 2 а. с. 55 - 59, т. 4 а. с. 6 9; т. 2 а. с. 65 - 68).
Таким чином, з урахуванням вищенаведених показань свідків ОСОБА_68 та ОСОБА_73 , кондиціонер в кіоску не працював і за відсутності сторонніх предметів у його вентиляторі.
Крім того, протокол огляду місця події не містить даних щодо справності чи несправності кондиціонеру на момент огляду; матеріали справи також не містять даних щодо справності даного кондиціонеру зранку 22.08.2010 року, тобто до виявлення незаконної діяльності вказаного обмінного пункту, протягом 22 - 24.08.2010 року, в тому числі і на момент проведення огляду місця події.
За таких обставин відсутні підстави вважати, що кондиціонер не працював внаслідок дій ОСОБА_10 .
Сукупність зазначених доказів спростовує обвинувачення в тому, що ОСОБА_10 мав на меті створювати шкідливі умови перебування потерпілого у пункті обміну валют. Досліджені докази свідчать про інше.
Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_57 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 в апеляційному суді, а також перевірені апеляційним судом показаннями свідків ОСОБА_40 , ОСОБА_16 , ОСОБА_41 , ОСОБА_58 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_59 , ОСОБА_70 , ОСОБА_12 співробітників ГВПМ СДПІ у м. Миколаєві, підтверджують, що метою їх чергування біля пункту обміну валют було очікування виходу ОСОБА_8 (який там зачинився і не бажав виходити) для документування факту порушення законодавства при здійсненні обміну валют (т. 2 а. с. 37 - 41, т. 4 а. с. 32 35; т. 2 а. с. 46 - 50, т. 4 а. с. 10 11; т. 2 а. с. 51 - 54, т. 4 а. с. 44 46; т. 2 а. с. 55 - 59, т. 4 а. с. 6 9; т. 2 а. с. 42 45; т. 2 а. с. 101 104; т. 2 а. с. 82 - 85, т. 4 а. с. 30 31; т. 2 а. с. 89 91; т. 2 а. с. 86 - 88, т. 4 а. с. 36 37; т. 2 а. с. 109 - 110, т. 4 а. с. 46 47; т. 2 а. с. 65 68; т. 2 а. с. 92 - 96).
Не знайшло свого підтвердження і обвинувачення ОСОБА_10 в тому, що він залив у дверні щілини рідину прозорого кольору, змусивши ОСОБА_8 вважати, що вказана рідина є небезпечною для його життя та здоров`я.
Зазначену обставину ОСОБА_10 заперечував.
А, як свідчать дані переглянутого апеляційним судом відеозапису проведення огляду місця події 24.08.2010 року, та пляма від якоїсь рідини на підлозі, на яку вказував потерпілий ОСОБА_8 , як на підтвердження вищенаведеного обвинувачення, знаходилася посередині підлоги кіоску. Проте, на підлозі не було слідів, які б свідчили що якась рідина до цієї плями текла з боку дверей кіоску. Крім того, з даних вищевказаного відеозапису також вбачається, що при огляді місця події відбиралися зразки рідини з дверей кіоску. Однак у справі відсутні висновки експертизи на предмет з`ясування характеру цієї рідини.
До того ж, не спростовані і доводи ОСОБА_10 про те, що він в бік кіоску дійсно вилив з пляшки питну мінеральну воду. Але ж ці дії не є злочинними та такими, що загрожували життю та здоров`ю потерпілого, як твердить обвинувачення.
Крім того, апеляційним судом при відтворенні та перегляді вищевказаного відеозапису до протоколу огляду місця події від 24.08.2010 року встановлено, що після відкриття дверей кіоску потерпілий ОСОБА_8 чітко відповідав на поставлені питання, повідомивши причину знаходження у даному кіоску; поводився адекватно; перерахував за допомогою апарату наявні у кіоску гроші в гривнях; повідомив, що має при собі валюту долари та євро, назвавши їх суму; і не просив про виклик швидкої допомоги.
З даних цього відеозапису також вбачається, що виклик карети швидкої допомоги був зроблений не на прохання потерпілого, а на категоричну вимогу в. о. прокурора м. Миколаєва ОСОБА_73 , який разом зі слідчим прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_74 фактично керували ходом огляду місця події та давали вказівки і слідчому Центрального РВ ММУ, і іншим учасникам даної слідчої дії.
За такого, наведені у вироку показання свідків ОСОБА_64 , ОСОБА_75 , ОСОБА_66 (працівників міліції) про те, що потерпілий нічого не розумів, нерозбірливо розмовляв, ледве пересувався та не міг самостійно йти, не відповідають дійсності, суперечать фактичним обставинам справи, та спростовуються вищевказаними даними відео фіксації при огляді місця події.
Крім того, показання свідків ОСОБА_75 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , а також перевірені апеляційним судом показання свідків ОСОБА_65 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_66 , ОСОБА_62 працівників Центрального РВ ММУ та ДАІ щодо блокування на момент огляду місця події 24.08.2010 року дверей кіоску службовим автомобілем «Сузукі», що унеможливлювало відкриття дверей та про відчинення дверей кіоску лише після евакуації цього автомобіля, також спростовуються даними вищевказаного переглянутого апеляційним судом відеозапису даної слідчої дії, відповідно до якої даний автомобіль у жодному разі не перешкоджав відкриттю дверей кіоску (аж навстіж), що евакуатор забрав цей автомобіль значно пізніше, коли двері кіоску давно вже були відкриті і тривав огляд місця події (т. 2 а. с. 137 140, т. 4 а. с. 15 16; т. 2 а. с. 144 145, т. 4 а. с. 14 -15; т. 2 а. с. 132 133, т. 4 а. с. 17; т. 2 а. с. 126 - 127; т. 2 а. с. 128 - 129; т. 2 а. с. 134 - 136; т. 2 а. с. 141 143, т. 4 а. с. 16 -17).
Як пояснили свідки ОСОБА_73 та ОСОБА_74 вони не менш ніж півтори години після початку огляду місця події чекали прибуття евакуатора.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що органи досудового слідства, всупереч вимог ст. 22 КПК України 1960 року, взагалі не перевіряли твердження ОСОБА_10 про порушення вимог закону саме ОСОБА_8 , який здійснював незаконний обмін валюти, та ОСОБА_35 , як власником вищеозначеного пункту обміну валют. Взагалі не перевірялися законність здійснення операцій з обміну валют у цьому обмінному пункті, причетність ОСОБА_8 та ОСОБА_35 до здійснення обміну валют, незважаючи на те, що місцем події був саме цей обмінний пункт, на наявність у ОСОБА_8 за його словами власної валюті 70 доларів та 90 євро; і що ці обставини безпосередньо пов`язані з пред`явленим ОСОБА_10 обвинуваченням.
Так, дана кримінальна справа порушена 27.08.2010 року в.о. прокурора м. Миколаєва ОСОБА_76 , і в той же день, відповідно до постанови від 27.08.2010 року, прийнята до провадження старшим слідчим прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_74 (т. 1 а. с. 1. 2).
Постановою ст. слідчого прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_74 від 14.09.2010 року з даної кримінальної справи виділені матеріали за фактом законності здійснення операцій по обміну валют у павільйоні, розташованому біля зупинки громадського транспорту «Радянська» по пр. Леніна в м. Миколаєві (т. 2 а. с. 14).
З тексту даної постанови та матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи, витребуваних апеляційним судом (т. 4 а. с. 189 - 200), вбачається, що єдиною підставою для прийняття цього рішення стали пояснення ОСОБА_77 - реалізатора кіоску, який знаходиться поряд з пунктом обміну валют.
Таким чином, проведення цієї перевірки звелося лише до виходу на місце та опитування лише однієї особи, яка взагалі не має жодного відношення до вищевказаного пункту обміну валют.
Тобто, фактично перевірка не проведена.
При дослідженні апеляційним судом цих матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи встановлено, що ці матеріали за вищевказаною постановою слідчого прокуратури м. Миколаєва від 14.09.2010 року за фактом законності здійснення операцій по обміну валют надійшли до міськвідділу 16.09.2010 року, а 17.09.2010 року направлені до Центрального РВ.
Однак, в цих матеріалах міститься розписка ОСОБА_8 від 15.09.2010 року на ім`я начальника міськвідділу міліції про отримання першим грошей в сумі 5 828 грн., вилучених у валютному кіоску 24.08.2010 року (т. 4 а. с. 200).
Тобто, ОСОБА_8 отримав ці гроші від начальника міськвідділу міліції ОСОБА_78 ще за день до надходження цих матеріалів до цього міськвідділу, а також до прийняття у встановленому законом порядку службовими особами цього органу внутрішніх справ даних матеріалів до провадження та до проведення ними відповідної перевірки за цим фактом і прийняття ними відповідного рішення за її результатами (т. 4 а. с. 192, 193).
До того ж, ці гроші були повернуті ОСОБА_8 безпідставно та всупереч вже встановлених обставин.
Зокрема, з пояснень ОСОБА_8 та з протоколу його допиту, як потерпілого, надісланих слідчим прокуратури разом з постановою від 14.09.2010 року, вбачається, що він стверджує, що не має ніякого відношення до пункту обміну валют і що гроші йому не належать, а належать власнику обмінного пункту - ОСОБА_35 (т. 4 а. с. 193, 195 196, 197 - 198)
При цьому, викликає, щонайменше, подив той факт, що гроші повертаються службовими особами органів внутрішніх справ без з`ясування всіх обставин справи та, навіть, до прийняття у встановленому законом порядку службовими особами цього органу внутрішніх справ даних матеріалів до провадження та до початку встановленої законом перевірки, що свідчить про вирішення долі цих виділених матеріалів наперед та про формальність подальшої перевірки.
І за таких обставин службові особи прокуратури м. Миколаєва, у провадженні якої перебувала кримінальна справа відносно ОСОБА_10 та за постановою якої і було призначено проведення цієї перевірки, залишають ці кричущі факти поза увагою.
Зазначене, окрім іншого, суперечить всім нормам діючого на той час кримінально - процесуального законодавства, а водночас знов таки свідчить про однобічність та упередженість досудового слідства.
Окрім того, слід зауважити, що обвинувальний висновок у даній кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_10 затверджений прокурором м. Миколаєва 18.05.2011 року.
Але, направляючи цю справу до суду, ані слідчий, що склав обвинувальний висновок, ані прокурор, що його затвердив, не перевірили всіх обставин справи, і не впевнилися, чи проведена відповідно до постанови слідчого прокуратури про виділення матеріалів від 14.09.2010 року перевірка законності здійснення діяльності в пункті обміну валют на зупинці вул. Радянська на пр. Леніна в м. Миколаєві, не з`ясували результатів цієї перевірки та не перевірили законність прийнятого у ній рішення.
З`ясування зазначених обставин напряму пов`язано з наявністю законних підстави перебування в цьому пункті ОСОБА_8 , з причинами, через які він там зачинився і не виходив звідти протягом 22 - 24.08.2010 року.
А вказане, як вже зазначалося вище, безпосередньо пов`язано з пред`явленим ОСОБА_10 обвинуваченням.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що органи досудового слідства, розслідуючи дану кримінальну справу всупереч вимог ст. 22 КПК України 1960 року, допустили однобічність та упередженість.
Про однобічність та упередженість розслідування даної кримінальної справи свідчать також і показання свідків ОСОБА_73 та ОСОБА_74 , включаючи і їх риторику.
Так, свідок ОСОБА_73 апеляційному суду пояснив, що 24.08.2010 року виконував обов`язки прокурора м. Миколаєва і за заявою матері ОСОБА_8 про незаконне утримання її сина протягом трьох днів працівниками податкової міліції, особисто виїхав на місце вчинення злочину разом зі слідчим прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_74 . До виїзду вже мав певну інформацію про події, що там відбувалися, про наявність там працівників податкової міліції та їх службового автомобіля, а також мав у прокуратурі особисту розмову з ОСОБА_10 , якого викликав до себе для дачі пояснень. Твердив, що був обурений поведінкою ОСОБА_10 , який (за його твердженням) перебував у стані алкогольного сп`яніння та не підкорявся його наказам.
Також пояснив, що потім на місці події бачив, як службовий автомобіль перекривав вихід з ларька, в зв`язку з чим викликав ОСОБА_60 (заступника начальника ВДАІ) та працівників ДАІ. Згодом службовий автомобіль податкової міліції був евакуйований, хоча ОСОБА_10 намагався цьому перешкодити. Також пояснив, що податківці не були у форменому одязі. Також пояснив, що і сам теж не був у форменому одязі, хоча і перебував на чергуванні.
Викликав на прохання ОСОБА_8 швидку допомогу і особисто супроводжував останнього у лікарню, чого ніколи не робив до того випадку і після нього. Підтвердив, що особисто керував слідчими процесуальними діями, керував слідчими та працівниками ДАІ, а також координував дії працівників оперативної групи Центрального районного відділу. За результатами дослідчої перевірки порушив кримінальну справу, а в подальшому справою займалася прокуратура. Вважає, що відповідно до ст. 255 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення за ст. 164 КУпАП складають працівники ДСБеЗ, але не працівники податкової міліції.
Також пояснив, що йому не відомо, яке рішення прийнято щодо діяльності кіоску та відносно особи потерпілого. Водночас твердить про встановлення матеріалами справи, що ОСОБА_8 не мав ніякого відношення до обміну валют.
Свідок ОСОБА_74 під час апеляційного розгляду пояснив, що у той день йому зателефонував ОСОБА_73 , повідомивши, що працівники податкової міліції перевищили свої повноваження та незаконно утримували особу. Прибув на місце з ОСОБА_73 та проводив слідчі дії. В подальшому проводив досудове розслідування до його зупинення. Зробив висновок про винуватість ОСОБА_10 , тому що працівники податкової міліції не мали право проводити таку перевірку. Твердить: про встановлення факту підпирання автомобілем дверей пункту обміну валют та перебування автомобіля там з метою блокування дверей кіоску, факту певного знущання, шляхом вливання невідомої рідини в отвір замкової щілини, блокування роботи кондиціонеру та усвідомлення людини, що якщо він вийде з приміщення, то у нього заберуть грошові кошти; про показання потерпілого про знущання працівників податкової міліції, що йому заборонялося передавати їжу та воду; про встановлення в ході допиту ОСОБА_12 та інших свідків факту надання їм протиправних вказівок. Зазначає, що підставою для пред`явлення обвинувачення було позбавлення волі особи як фізично, так і морально. Крім того, твердить, що надавав оцінку всім зібраним доказам та відпрацював всі версії слідства. Водночас зазначає, що не перевіряв питання законності обміну пункту валют, тому що його це не стосувалося, і що не входить до предмету доказування причина знаходження потерпілого в даному кіоску.
Оцінюючи показання даних свідків, колегія суддів констатує, що звертає на себе увагу той факт, що при дачі показань свідок ОСОБА_73 з явним обуренням декілька разів акцентував увагу на тому, що ОСОБА_10 розмовляв з ним російською мовою, що ОСОБА_10 працював раніше у м. Донецьку та у м. Одесі (намагаючись створити враження протистояння цих регіонів в плані роботи податкової служби), не підкорявся його вимогам, тощо.
Також є непереконливими показання свідка щодо непричетності ОСОБА_8 до обміну валют з урахуванням того, що перевірка законності діяльності зазначеного пункту обміну валют за постановою слідчого прокуратури фактично не проведена і органами прокуратури її проведення та її результати взагалі не перевірені.
Також матеріали справи не містять даних про перебування ОСОБА_10 24.08.2010 року (в тому числі і при проведенні огляду місця події) у стані алкогольного сп`яніння. Про таке заявляв лише свідок ОСОБА_73 , у якого як раз і була реальна можливість зафіксувати цей факт ще у прокуратурі, куди за його викликом з`явився ОСОБА_10 . Проте, він цього не зробив.
Показання свідка ОСОБА_74 про, нібито, встановлення доказів винуватості ОСОБА_10 у конкретних проявах, суперечать матеріалам справи та спростовуються наведеним вище аналізом досліджених апеляційним судом цих же доказів у їх сукупності, а тому відсутня потреба їх повторювати.
Крім того, як вбачається з даних переглянутого судом відеозапису огляду місця події від 24.08.2010 року, в. о. прокурора м. Миколаєва ОСОБА_73 та слідчий прокуратури міста ОСОБА_74 дійсно керували слідчими процесуальними діями, слідчими та працівниками оперативної групи Центрального РВ ММУ, працівниками ДАІ та процесом евакуації службового автомобіля податкової міліції.
Також дані відеозапису спростовують твердження свідків ОСОБА_73 та ОСОБА_74 про перекривання службовим автомобілем податкової міліції виходу з ларька, оскільки до прибуття евакуатора ніхто не зрушував цей автомобіль з місця, і при цьому жодним чином автомобіль не завадив відкриттю дверей кіоску ОСОБА_8 та подальшому проведенню огляду місця події, під час якого двері були відкриті навстіж.
Крім того, ОСОБА_73 робив вигляд, що не знає ОСОБА_10 , називаючи його невідомою «незрозумілою» людиною; твердив про неадекватність ОСОБА_10 та перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння, намагався змусити дільничного інспектора обстежити ОСОБА_10 на предмет його перебування у стані алкогольного сп`яніння, посилаючись на його неадекватність та те, що той (мовою оригіналу) «… пьяный, на меня дышит… Я не могу…». Коли ж працівник міліції почав з`ясовувати підстави для таких дій відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_73 більше не наполягав на своїх вимогах і до цього питання більш не повертався.
Зазначене свідчить про явні ознаки упередженості та однобічності з боку службових осіб прокуратури міста.
Дані відеозапису також спростовують твердження свідка ОСОБА_73 про виклик бригади швидкої допомоги на прохання потерпілого ОСОБА_8 , оскільки останній про таке не просив. Таке категоричне розпорядження дав саме свідок ОСОБА_73 .
З даних відеозапису також вбачається, що керуючи процесом огляду місця події та з`ясувавши наявність у ОСОБА_8 валюти, за умови, що ці події відбувалися у пункті обміну валют, ані в. о. прокурора м. Миколаєва ОСОБА_73 , ані слідчий прокуратури міста ОСОБА_74 не вжили заходів для її огляду, перерахування та вилучення і перевірки належним чином цих пояснень ОСОБА_8 ; звернувши увагу на наявність у пункті обміну валют сейфу, жодним чином не перевірили пояснення ОСОБА_8 про відсутність у нього ключів від цього сейфу, не вилучили цей сейф, не опломбували його.
Крім того, матеріали справи не містять даних про особу, яка закрила даний обмінний пункт після закінчення огляду місця події; про особу, яка або відразу, або в подальшому отримала ключі від даного обмінного пункту, в якому залишався вищевказаний сейф, за умови, що на той момент потерпілий ОСОБА_8 був доставлений у лікарню у супроводі в. о. прокурора м. Миколаєва ОСОБА_73 .
А враховуючи показання ОСОБА_73 , що він в силу службових обов`язків більше року працював зі співробітниками податкової служби, він мав би у такому разі знати специфіку та особливості діяльності пунктів обміну валют, хоча би у загальних рисах наявність на видному місці обов`язкових загальнодоступних відомостей щодо наявності дозвільних документів на здійснення діяльності з обміну валют.
Проте, прокурор ОСОБА_73 , який, як він сам пояснив, безпосередньо керував процесом проведення огляду місця події. Не вжив жодних заходів для належного фіксування всіх фактичних обставин справи та для їх з`ясування, а навпаки, скерував проведення цієї слідчої дії таким чином, що ці питання залишилися нез`ясованими і втрачена будь яка можливість їх з`ясування через неналежне фіксування всіх обставин під час огляду місця події.
Зазначене в котрий раз свідчить про обґрунтованість доводів апеляцій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про однобічність та упередженість досудового слідства.
Сукупність досліджених при проведенні апеляційним судом повного судового слідства доказів свідчать про те: що ОСОБА_10 не перевищував свої службові повноваження, не застосував до ОСОБА_8 насильства, не обмежував його прав на свободу, на вільне пересування та вільне обрання місця свого перебування, тощо; що ОСОБА_8 не виходив з кіоску за власним рішенням, очікуючи так званого «вирішення питання» сторонніми особами (які діяли в його інтересах з метою уникнення відповідальності за порушення вимог законодавства про здійснення незаконної діяльності з обміну валют), до правоохоронних органів або до органів охорони здоров`я не звертався, хоча мав таку реальну можливість, оскільки мав при собі мобільний телефон і спілкувався весь цей час за його допомогою зі своїми рідними та знайомими.
За положеннями п. п. 1, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 року N 15 при розгляді справ про перевищення влади або службових повноважень суди, відповідно до вимог ст. 16-1 КПК України повинні, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створювати необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, зокрема щодо з`ясування всіх фактичних обставин справи; службового становища й кола повноважень особи, обвинувачуваної у вчиненні злочину; мотиву, мети і характеру вчинених дій, їх зв`язку зі службовим становищем зазначеної особи та наслідками, що настали; даних, що характеризують цю особу, її поведінку до вчинення злочину. При вирішенні питання про те, чи є вихід за межі наданих прав або повноважень явним, суди мають враховувати, наскільки він був очевидним для службової особи і чи усвідомлювала вона протиправність своєї поведінки.
Суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Відповідно до ч. 1 ст. 365 КК України (в редакції що діяла на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_10 дій), перевищенням влади або службових повноважень визнавалося умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
А частиною 2 статті 365 КК України (в редакції що діяла на момент вчинення інкримінованих ОСОБА_10 дій 22 24 серпня 2010 року), передбачалася кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
Відповідно до роз`яснень п. п. 7, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 року N 15 відповідальність за кваліфіковані види перевищення влади настає лише за наявності всіх ознак злочину, передбачених ч. 1 ст. 365 КК, і хоча б однієї кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 2 або ч. 3 зазначеної статті.
При цьому Верховний Суд акцентує увагу на необхідність мати на увазі, що перевищення влади, супроводжуване насильством, застосуванням зброї або болісними й такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч. 2 ст. 365 КК), як правило, вже за змістом цих дій свідчить про заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам громадян.
Насильство при перевищенні влади або службових повноважень може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство полягає в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв або ударів, заподіянні легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, у мордуванні, а психічне - у реальній погрозі заподіяння фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, дії винної особи потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК.
З огляду на зазначене та з урахуванням пред`явленого ОСОБА_10 обвинувачення, визнаного судом доведеним, єдиною кваліфікуючою ознакою його дій при перевищенні службових повноважень визнано насильство.
При цьому, єдиним проявом такого фізичного насильства органи досудового слідства інкримінували ОСОБА_10 , а суд першої інстанції визнав доведеним, вчинення ним незаконного позбавлення волі потерпілого.
Між тим, як зазначено вище, матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження цього обвинувачення, а навпаки, доводять протилежне.
Зокрема, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 з власної волі зачинився у кіоску, добровільно підкоряючись наказам ОСОБА_35 , а метою ОСОБА_10 було документування факту порушення законодавства при здійсненні діяльності у цьому пункті обміну валют особою, яка такий обмін проводила і яка зачинилася у кіоску і не бажала виходити ( ОСОБА_8 ), намагаючись уникнути передбаченої законом відповідальності. І завданням, поставленим ОСОБА_10 податківцям, що чергували біля вказаного кіоску, було очікування саме виходу ОСОБА_8 з кіоску, щоб можна було розпочати вищевказане документування.
Цей факт підтвердили практично всі співробітники ГВПМ СДПІ, що чергували біля вказаного пункту обміну валют, а тому є надуманим та необґрунтованим висновок органу досудового слідства та суду першої інстанції, що ОСОБА_10 діяв з метою обмеження особистої свободи ОСОБА_8 .
Крім того, як вже зазначалося вище є неконкретним і невмотивованим обвинувачення ОСОБА_10 у порушенні права ОСОБА_8 на особисту недоторканість.
Відсутні докази і щодо зазначених проявів психічного насильства щодо ОСОБА_8 з боку ОСОБА_10 .
З огляду на зазначене, та з урахуванням, що в діянні ОСОБА_10 прояви перевищення влади, супроводжуваного насильством, то є відсутньою об`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Крім того, з суб`єктивної сторони дії, передбачені ст. 365 КК України, вчиняються лише умисно.
Проте, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про наявність умислу у ОСОБА_10 на перевищення ним службових повноважень, супроводжуваного насильством.
Не містить посилань на такі докази і обвинувальний висновок, і обвинувальний вирок суду першої інстанції.
Тобто, у даному випадку є відсутньою і суб`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_10 злочину.
З огляду на наведене, оцінивши досліджені докази в їх сукупності, на які посилалося обвинувачення та на які послався суд першої інстанції у вироку, колегія суддів приходить до висновку, що вони спростовують пред`явлене ОСОБА_10 обвинувачення, та приходить до переконання, що в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 365 КК України, а тому вирок суду підлягає скасуванню з закриттям провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року.
За такого апеляції засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 підлягають задоволенню.
Всі інші доводи апеляцій засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 , в тому числі і щодо порушень певних норм кримінально процесуального законодавства стосовно прав підсудного, не впливають на суть прийнятого апеляційним судом рішення.
Що стосується доводів апеляції прокурора прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_11 про м`якість призначеного ОСОБА_10 покарання, то ці доводи апелянта колегія суддів не обговорює через скасування вироку суду із закриттям провадження по справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року.
Керуючись ст. ст. 365, 366, 379 ч. 2 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляцію старшого прокурора прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_11 , яка брала участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Апеляції засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 грудня 2012 року відносно ОСОБА_10 скасувати, а кримінальну справу закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року за відсутністю в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ст. 365 ч.2 КК України.

С У Д Д І :

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_2