Ухвала

іменем україни

26 лютого 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_17.,

суддів ОСОБА_18 та ОСОБА_19.,

при секретарі ОСОБА_20.,

розглянувши в судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0005069 щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, уродженця

с. Новоандріївка Новгородківського району

Кіровоградської області, мешкаця

АДРЕСА_1, раніше судимого:

- вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 9 лютого 2006 року за частиною 4 статті 296 КК України на 5 років позбавлення волі;

- вироком Петрівського районного суду Кіровоградської області від 17 лютого 2011 року за частиною 2 статті 146, частиною 1 статті 162 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2013 року за частиною 3 статті 185 КК України на 5 років позбавлення волі, від відбування якого з випробуванням звільнений з встановленням відповідно до статті 75 цього Кодексу іспитового строку 3 роки та на підставі статті 76 цього Кодексу на нього покладені обов'язки.

за участю прокурора ОСОБА_21.,

захисника ОСОБА_2,

в с т а н о в и л а:

у касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Зокрема, прокурор не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості виправдання судом першої інстанції ОСОБА_1, котрому пред'являлося обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 129 КК України, та з мотивами такого рішення, що обґрунтовував у апеляційній скарзі показаннями неповнолітньої потерпілої та свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7

Крім того, прокурор стверджує про те, що судом апеляційної інстанції не враховано ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів та не надано об'єктивної оцінки даним про його особу, відповідно до яких він є неодноразово судимим, вчинив злочини в період іспитового строку, один з яких щодо неповнолітньої особи.

Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він ставить вимогу про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали суду апеляційної інстанції з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зокрема, засуджений вказує на те, що суд першої інстанції на підтвердження обвинувачення за частиною 1 статті 263 КК України поклав у основу своїх висновків його показання, що були отримані під час досудового розслідування, а не сприйнятих безпосередньо в судовому засіданні.

Крім того, засудженим стверджується і про те, що мотиви судових інстанцій свідчать про обвинувальний ухил при оцінці фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статі 345 КК України, за наявності сфабрикованих матеріалів кримінального провадження, оскільки виконання потерпілим службових обов'язків повинно підтверджуватися ухвалою слідчого судді при проведенні слідчих дій у конкретному кримінальному провадження, а не рапортом.

На переконання засудженого, суд апеляційної інстанції, не зважаючи на допущені судом першої інстанції порушення вимог закону, безпідставно відкинув доводи його апеляційної скарги та залишив її без задоволення.

У доповненнях до касаційної скарги, що іменовані зверненням, засуджений ставить вимогу про скасування або зміну постановлених у кримінальному провадженні судових рішень в частині призначення його покарання шляхом скорочення міри призначеного покарання або застосування до нього закону України про амністію.

Зокрема, засуджений звертає увагу на те, що при призначенні йому покарання в достатній мірі не досліджено наявність на утриманні матері, котра є особою похилого віку, із-за важкого стану здоров'я потребує стороннього нагляду та не взмозі поратися по господарству, не має засобів для існування та самотужки не зможе забезпечити належні умови для існування та життя.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 травня 2014 року ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за частиною 1 статті 263 КК України на 4 роки позбавлення волі, частиною 2 статті 345 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до частини 1 статті 71 КК України до покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгородківського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2013 року у виді позбавлення волі строком на 2 роки та остаточно ОСОБА_1 за сукупністю вироків призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

На підставі пункту 1 частини 1 статті 373 КПК України ОСОБА_1 виправданий за частиною 1 статті 129 КК України у зв'язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у жовтні 2013 року в м. Кіровограді, діючи з прямим умислом, з метою незаконного поводження з вогнепальною зброєю та бойовими припасами, перебуваючи в автомобілі «ВАЗ 2101», придбав за 1000 грн у невстановленої досудовим розслідуванням особи обріз двохствольної, куркової, мисливської рушниці, 16 калібру моделі ТОЗ-БМ (ТОЗ-63) за НОМЕР_1 з горизонтальним розміщенням стволів, яка відповідно до висновку експерта №1263 від 28 грудня 2013 року визнана вогнепальною зброєю, та шість мисливських боєприпасів до нього, які переніс при собі, та, в подальшому, зберігав по місцю проживання, а саме по АДРЕСА_1 де з метою перевірки придатності для стрільби вказаного обрізу, здійснив один постріл, використавши один мисливський боєприпаси.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 у період часу з першої половини дня 25 грудня 2013 року до 16 години 30 хвилин 26 грудня 2013 року у громадському транспорті, зокрема автобусом міжміського сполучення, та автомобілем «тахі» перевіз при собі вказаний обріз та п'ять мисливських боєприпасів до нього з с. Новоандріївка Новгородківського району Кіровоградської області через м. Кіровоград та м. Хмельницький у м. Луцьк, де зберігав до 13 години 10 хвилин 27 грудня 2013 року в кущах малини на території будинку АДРЕСА_2.

Також, ОСОБА_1 26 грудня 2013 року о 21 годині 40 хвилин, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3, діючи умисно, керуючись метою заподіяння тілесних ушкоджень, працівнику правоохоронного органу, капітану міліції ОСОБА_8, котрий виконував свої службові обов'язки, зокрема перевірку на причетність до вчинення квартирних крадіжок у м. Луцьку, наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя, чим спричинив легкі тілесні ушкодження у виді синця лівої виличної ділянки з переходом на нижню повіку лівого ока.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 інкримінувалося вчинення кримінального правопорушення, передбачене частиною 1 статті 129 КК України. Зокрема, він обвинувачувався в тому, що у період часу з грудня 2012 року по середину листопада 2013 року, перебуваючи в с. Новоандріївка Новгородківського району Кіровоградської області, діючи з прямим умислом, з метою викликати у іншої людини побоювання за своє життя, висловлював малолітній ОСОБА_9 погрози вбивством, які вона сприймала реально, як такі, що можуть здійснитися.

Так, ОСОБА_1 восени 2012 року в першій половині дня, перебуваючи в с. Новоандріївка Новгородківськго району Кіровоградської області, діючи з прямим умислом, з метою викликати у малолітньої ОСОБА_9 побоювання за своє життя під час телефонної розмови висловив потерпілій погрозу порубати потерпілу та всіх її родичів у випадку невиконання його вимоги прочитати складену ним же розписку з погрозою вбивством в її бік.

Після чого, через декілька днів восени 2012 року ОСОБА_1 з метою підтвердити можливість реалізації висловлених погроз вбивством і таким чином викликати та посилити у малолітньої ОСОБА_9 побоювання за своє життя, зустрівши останню на вул. Леніна с. Новоандріївка Новгородківського району Кіровоградської області, висловив погрози побиттям та змусив пройти за приміщення колишнього клубу, де примусив останню написати листи про взаємне кохання.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 восени 2012 року з метою підтвердити можливість реалізації висловлених погроз вбивством і таким чином викликати та посилити у малолітньої ОСОБА_9 побоювання за своє життя, з номеру стільникового зв'язку ПрАТ «МТС України» відправив на мобільний телефон останньої смс - повідомлення з погрозами її вбивства. Знаючи, що ОСОБА_1 раніше судимий за викрадення малолітньої, незаконне позбавлення її волі та вчинення розпусних дій, зважаючи на форму, характер, місце, час та обстановку висловлених погроз та неодноразове підтвердження вищевказаними діями можливості їх реалізації, ОСОБА_9 сприймала вказані погрози реально, як такі, що можуть бути здійснені.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 липня 2014 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 травня 2014 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи засудженого та його захисника, котрі підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, доводи прокурора, яка частково підтримала касаційні скарги прокурора і засудженого, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги прокурора та засудженого задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції, що підтверджені та належно вмотивовані судом апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 345 КК України, а також недоведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за частиною 1 статті 129 КК України є такими, що ґрунтуються на сукупності матеріалів кримінального провадження та відповідають вимогам закону.

Зокрема, судом першої інстанції не надано віри показанням засудженого під час судового засідання щодо його непричетності до вчинення кримінального правопорушення за частиною 1 статті 263 КК України з огляду на його визнавальні показання під час слідчого експерименту та показань, наданих на досудовому розслідуванні, що узгоджувалися з показаннями свідка ОСОБА_10, котрий надавав йому послуги по доставці до визначених засудженим місць, вказував на наявність у нього спортивної сумки, яку вподальшому опізнав, як і ОСОБА_11, котра її виявила та повідомила правоохоронним органам, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13, котрі були присутні під час виявлення та вилучення рушниці та набоїв, а також встановлення висновками експертів №1263 від 28 грудня 2013 року, №1264 від 27 грудня 2013 року належність ОСОБА_1 слідів пальців рук на рушниці та упаковці кетчупу та віднесенні рушниці до вогнепальної зброї.

Таким чином, у суду першої інстанції не було сумніву у достовірності повідомлених засудженим обставин під час досудового розслідування з огляду на їх узгодженість з іншими доказами у кримінальному провадженні, що надані стороною обвинувачення.

При тому, що показання особи, надані під час досудового розслідування, не є обов'язковими для суду лише у випадку їх спростування під час судового розгляду, чого не вбачається з даних матеріалів кримінального провадження.

Не може колегія суддів визнати спроможність доводів засудженого щодо фальсифікації доказів у кримінальному провадження та недотримання судом першої інстанції вимог закону при визнанні доведеним обвинувачення щодо нього за частиною 2 статті 345 КК України, оскільки кримінальна відповідальність за вказаною нормою кримінального закону настає при умові посягання на життя і здоров'я працівника правоохоронного органу при виконанні ним службових обов'язків.

Так, згідно матеріалів кримінального провадження, що і не заперечується засудженим, встановлено, що потерпілий ОСОБА_8 інкримінованого ОСОБА_1 дня перебував на посаді начальника сектору розкриття майнових злочинів та незаконного заволодіння авто-, мото- транспортом відділу карного розшуку Луцького МВ УМВС України у Волинській області та на нього засудженим здійснено неправомірне посягання у виді спричинення легких тілесних ушкоджень, про обізнаність у чому і повідомлялося потерпілим та засудженим.

Зокрема, вказані обставини слідують з показань потерпілого під час досудового і судового розгляду, висновку експерта №1721 від 28 грудня 2013 року, свідка ОСОБА_14, рапорту та повідомлення про початок досудового розслідування, а також з показань самого засудженого під час слідчого експерименту, в яких він вказував на повідомлення особами службового становища під час його втечі (т.1 а.п. 86, 135-153, 246, 248).

Тоді як, відсутність процесуально оформленого підтвердження виконання потерпілим службових обов'язків саме по вул. Мазепи в м. Луцьку ніяким чином не спростовує службове становище потерпілого та обізнаність засудженого про це під час слідування за ним потерпілого і ОСОБА_14

Водночас, рапорт, повідомлення про початок досудового розслідування та витяг з ЄРДР, що оформленні у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, є процесуальними джерелами доказів, оскільки засвідчують факти і обставини інкримінованого засудженому дня.

Що ж стосується доводів прокурора про необґрунтоване виправдання засудженого за частиною 1 статті 129 КК України, то колегією суддів зазначається про наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з чим погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов до висновку про виправдання засудженого за частиною 1 статті 129 КК України, як обвинувачення, що не може ґрунтуватися на показаннях потерпілої ОСОБА_9, що спростовуються висновками почеркознавчої експертизи, та показаннях свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_3 та ОСОБА_15 і ОСОБА_16, котрим про обставини подій відомо з чужих слів.

Такі висновки колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки показання свідків та потерпілої не містять в собі опис прояву погроз засудженим до потерпілої, їх обставин, тощо, не узгоджуються з висновком почеркознавчої експертизи, якою встановлено виконання записок потерпілою, а зміст записок не містить в собі компрометуючих даних.

Отже, показання названих свідків та потерпілої в розумінні статті 97 КПК України обґрунтовано визнано недопустимими доказами, про що судом апеляційної інстанції і наведено вичерпні мотиви.

Також, колегія суддів визнає неспроможними твердження прокурора і засудженого щодо призначеного останньому покарання та можливості застосування Закону про амністію з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 345 КК України, призначив йому покарання за сукупністю злочинів та вироків у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Зокрема, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання за частиною 1 статті 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, частиною 2 статті 345 КК України - 2 роки, за сукупністю злочинів - 5 років та за сукупністю вироків - 7 років, враховував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, що є середньої тяжкості та тяжким, обтяжуючу йому покарання обставину - рецидив злочинів, відсутність пом'якшуючих покарання обставин, а також те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, має не зняту та не погашену в законному порядку судимість за скоєння умисних злочинів, характер і обставини вчинених ним кримінальних правопорушень, що вчинені в період іспитового строку, їх наслідки, його суб'єктивне ставлення під час досудового розслідування та судового розгляду до вчинення кримінальних правопорушень, наявність на утриманні хворої матері похилого віку.

Апеляційний же суд додатково зважив на враховані судом першої інстанції обставини при призначенні засудженому покарання та вважав його таким, що відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а також необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій встановлені, досліджені та враховані всі обставини, на які посилаються у касаційних скаргах прокурор та засуджений, сукупність яких і колегії суддів не надає будь-яких підстав для висновку про надмірну м'якість або суворість призначеного засудженому покарання.

При тому, що засудженому призначено покарання у розмірах та видах наближених до максимальних меж санкцій статей, за які його засуджено, та застосовано принципи складання призначених йому покарань та приєднання.

Крім того, вчинення засудженим нових кримінальних правопорушень під час іспитового строку, один з яких є тяжким, і є перешкодою для можливості застосування до нього Закону про амністію, що слідує з пункту «в» статті 8 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Сам же апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КПК України з належним вмотивуванням своїх висновків.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції є законними і обґрунтованими, призначене покарання ОСОБА_1 справедливим, а відтак касаційні скарги прокурора та засудженого не підлягають задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433-438, 532 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 липня 2014 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, котрий приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 - без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

_____________________ _______________________ ____________________

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19