Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у
кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних
справ у складі:

головуючої Григор'євої
І.В.,

суддів: Єленіної Ж.М.,
Фурика Ю.П.,

за участю прокурора Кравченко
Є.С.,

розглянула в судовому засіданні в м.
Києві 30 вересня 2014 року справу за
касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1
на вирок Калінінського районного суду
м. Горлівки від 24 квітня 2013 року та
ухвалу Апеляційного суду Донецької
області від 03 жовтня 2013 року щодо нього.

Вказаним вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року

народження,
громадянина України, такого, що не

має судимості,

засуджено: за ч. 5 ст. 191 КК - до покарання
у виді позбавлення волі на строк 8 років
із позбавленням права обіймати посади,
пов'язані з виконанням
адміністративно-господарських і
організаційно-розпорядчих функцій у
сфері банківської діяльності на строк
3 роки з конфіскацією всього майна, яке
є власністю засудженого; за ч. 1 ст. 362 КК
- до покарання у виді штрафу в розмірі 10
200 грн та на підставі ст. 49 КК звільнено
від цього покарання у зв'язку із
закінченням строків давності.

Цивільний позов Акціонерного
комерційного
промислово-інвестиційного банку до
ОСОБА_1 про відшкодування шкоди визнано
таким, що не підлягає розгляду у
кримінальній справі.

Вирішено питання про речові докази
відповідно до ст. 81 КПК 1960 року
та стягнуто із засудженого судові
витрати у справі.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької
області від 03 жовтня 2013 року
вирок змінено: виправлено технічну
помилку щодо найменування банкомату та
ухвалено вважати, що «у період з лютого
2007 року гроші були зняті з банкомату
Горлівської філії АБ «Брокбізнесбанк»
за адресою вул.
Горлівської девізії, 10». У решті вирок
суду залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні за
обставин, детально викладених у вироку
суду, з урахуванням змін, внесених
апеляційним судом, ряду злочинів, а
саме: у заволодінні чужим майном шляхом
зловживання службовою особою своїм
службовим становищем, вчиненому
повторно, в особливо великих розмірах;
у несанкціонованій зміні інформації,
яка оброблюється в
електронно-обчислювальних машинах
(комп'ютерах) та зберігається на носіях
такої інформації, вчинені особою, яка
має право доступу до неї.

Як установив суд, ОСОБА_1, обіймаючи
посаду начальника сектора міжнародних
платіжних карток філії «Відділення
Промінвестбанку в м.
Єнакієве Донецької області» (далі -
філії), будучи службовою особою,
наділеною організаційно-розпорядчими
та адміністративно-господарськими
функціями, у період з 17 березня по 19
квітня 2006 року за допомогою додаткової
пластикової платіжної картки НОМЕР_1 з
пін-кодом до неї, виданої на ім'я ОСОБА_2
за заявою ОСОБА_3, яким 01
вересня 2005 року було укладено договір з
указаним банком про надання
пластикової платіжної картки та
виконання розрахунків з картками,
однак не переданої під підпис особі, на
ім'я якої її було виготовлено,
заволодів належними ОСОБА_3 коштами на
загальну суму 108 750 грн, що більше ніж у
600 разів перевищує неоподатковуваний
мінімум доходів громадян, якими
розпорядився на власний розсуд.

У подальшому, в період з 20 серпня 2006
року по 07 березня 2007 року, ОСОБА_1 у
такий самий спосіб заволодів належними
ОСОБА_3 коштами на загальну суму 285 300
грн, що більше ніж у 600 разів перевищує
неоподатковуваний мінімум доходів
громадян, якими розпорядився на
власний розсуд.

Крім того, 04 травня 2006 року ОСОБА_1 із
метою приховати вчинені протиправні
дії, маючи доступ до програмного
комплексу «Операційний день банку», а
також до транзитного рахунку філії,
який використовується для здійснення
переказів на карткові рахунки
власників, перерахував із цього
рахунку 60 000 грн на картковий рахунок
ОСОБА_3, заволодівши таким чином
належними Акціонерному комерційному
промислово-інвестиційному банку
коштами, що у 250 разів перевищує
неоподатковуваний мінімум доходів
громадян, якими він розпорядився на
власний розсуд. Приховуючи злочин,
ОСОБА_1 11 травня 2006 року перерахував
філії для поповнення транзитного
рахунку 60 000 грн і відшкодував задану
банку матеріальну шкоду.

У травні 2006 року та в період із 01 грудня
2006 року по 04 січня 2007 року ОСОБА_1,
обіймаючи ту саму посаду, перебуваючи
на своєму робочому місці, що на просп.
Металургів, 14 в м. Єнакієве, маючи право
доступу до інформації про операції з
карками міжнародних платіжних систем
власників карткових рахунків філії, що
зберігалися у комп'ютері, який
перебував у користуванні засудженого,
несанкціоновано змінив архівні файли,
що містили дані про зняття з рахунку
ОСОБА_3 коштів, про їх видачу за
допомогою банкоматів, а також про
поповнення цього рахунку ОСОБА_3 за
період із квітня по листопад 2006 року.

У касаційній скарзі з доповненнями до
неї засуджений ОСОБА_1 просить
скасувати судові рішення і справу в
частині його засудження за ч. 1 ст. 362 КК
закрити за відсутністю події та складу
злочину, а в частині засудження за ч. 5
ст. 191 КК - направити на новий судовий
розгляд на підставах, передбачених
пунктами 1-3 ч.1 ст. 398 КПК 1960 року. Суть
доводів ОСОБА_1 зводиться до того, що
винуватість його у вчиненні
інкримінованих злочинів не доведено,
пред'явлене обвинувачення є
неконкретним, а докази, покладені в
основу вироку, - недопустимими. За
твердженнями засудженого, слідчі
органи застосовували до нього
неправомірні заходи психічного впливу;
суд першої інстанції залишив
зазначене поза увагою, не з'ясував усіх
обставин, що в силу ст. 64 цього Кодексу
підлягають доказуванню у кримінальній
справі, розглянув її всупереч приписам
ст. 17 КПК 1960 року в незаконному складі,
упереджено, без належних дослідження
й оцінки всіх доказів, а також із
порушенням права ОСОБА_1 на захист, що
потягло за собою неправильне
застосування кримінального закону та
постановлення вироку, який не
відповідає вимогам статей 323, 334
вказаного Кодексу. Аргументуючи
позицію та наводячи власне трактування
нормам права й свою оцінку доказам,
засуджений переважно наголошує на
тому, що місцевий суд проігнорував його
клопотання про колегіальний розгляд
справи, не дав йому можливості
користуватися рідною українською
мовою, необґрунтовано відмовив у
залученні перекладача та усунув від
участі у справі раніше допущеного
захисника ОСОБА_4; також суд,
спростовуючи доводи засудженого щодо
застосування незаконних методів,
послався у вироку на постанову про
відмову в порушенні кримінальної
справи від 14 лютого 20011 року, яку було
скасовано, а матеріали за його заявою
направлено прокурору для додаткової
перевірки. Крім того, на думку
ОСОБА_1, суд при юридичній оцінці
діяння за ч. 1 ст. 362 КК неправильно
застосував кримінальний закон,
оскільки у справі не встановлено, який
саме порядок обігу, зберігання та
використання комп'ютерної інформації
було порушено, та якими
нормативно-правовими документами цей
порядок визначено. Вважає призначене
йому покарання у виді позбавлення волі
занадто суворим. Засуджений указує, що
аналогічні за змістом та суттю доводи
він наводив в апеляції, проте суд
апеляційної інстанції, не перевіривши
їх належним чином, необґрунтовано
визнав безпідставними. Водночас ОСОБА_1
ставить під сумнів законність складу
апеляційного суду, посилається на
порушення його права на захист через
перегляд справи без участі захисника.
Покликається, що ухвала апеляційного
суду суперечить вимогам ст. 377 КПК 1960
року.

Про дату розгляду справи в порядку
касаційної процедури суд касаційної
інстанції заздалегідь повідомив усім
учасникам процесу, від яких клопотань
про перенесення розгляду не надходило.
Тому, зважаючи на положення ст. 394 КПК 1960
року, а також на те, що ОСОБА_1 на цей час
у місцях позбавлення волі не перебуває,
неявка засудженого в судове засідання
не може бути автоматичною перешкодою
для касаційного розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення
прокурора, який заперечив проти
задоволення касаційних вимог
засудженого і просив залишити без
зміни оскаржувані судові рішення,
перевіривши матеріали справи та
обговоривши доводи, наведені в
касаційній скарзі й доповненнях до неї,
колегія суддів дійшла висновку, що
скарга підлягає задоволенню частково з
огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 377 КПК 1960 року при
залишенні апеляції без задоволення в
ухвалі апеляційного суду мають бути
зазначені підстави, через які апеляцію
визнано необґрунтованою. Тобто в
ухвалі слід проаналізувати всі доводи,
зазначені в апеляції, та зіставити їх
із наявними у справі доказами, дати на
кожен із них вичерпну відповідь.

Як убачається з ухвали суду
апеляційної інстанції, цих вимог
закону у даній справі належним чином не
було виконано.

Так, засуджений ОСОБА_1 у поданій ним
апеляції і доповненнях до неї наводив
конкретні доводи, за змістом майже
аналогічні викладеним у касаційній
скарзі з доповненнями, стверджував про
незаконність постановленого
обвинувального вироку та просив його
скасувати і направити справу на новий
судовий розгляд на підставах,
передбачених ч. 1 ст. 367 КПК 1960 року.

Проте апеляційний суд у своїй ухвалі
належним чином не перевірив і не
проаналізував усіх доводів, які
містилися в апеляції засудженого та
доповненнях до неї, й не дав на них
умотивованих вичерпних відповідей.

Зміст оскаржуваної ухвали
апеляційного суду свідчить про те, що
при розгляді цієї справи більшість
доводів засудженого залишилися поза
увагою суду, адже ухвала, текст якої
майже повністю відтворює скопійовані
фрагменти тексту вироку суду першої
інстанції, не містить власного аналізу
та викладення мотивів безпідставності
чи необґрунтованості наведених у
скарзі доводів.

Наприклад, в апеляційній скарзі й
доповненнях до неї засуджений ОСОБА_1,
окрім іншого, указував про неналежну
перевірку його заяв щодо застосування
недозволених методів слідства. Як
видно з матеріалів справи, за заявою
ОСОБА_1 прокурором відділу нагляду за
додержанням законів органами
внутрішніх справи при провадженні
дізнання та досудового слідства
прокуратури Донецької області було
проведено перевірку, за результатами
якої винесено постанову від 14 лютого
2011 року про відмову в порушенні
кримінальної справи стосовно
працівників СУ ГУМВС України в
Донецькій області. Пославшись на цю
постанову, районний суд спростував
висунуті ОСОБА_1 на свій захист
зазначені доводи.

Апеляційний суд погодився з висновками
районного суду, та в ухвалі на
обґрунтування неспроможності
аргументів засудженого щодо
неналежної перевірки його заяв про
застосування незаконних методів
слідства також послався на вказану
постанову прокурора від 14 лютого 2011
року. Однак апеляційний суд залишив
поза увагою те, що зазначене рішення
було скасовано постановою
Ворошиловського районного суду м.
Донецька від 02 квітня 2013 року, а
матеріали за заявою ОСОБА_1 - направлено
прокурору для проведення додаткової
перевірки (т. 15 а.с. 315-317).

Отже, суд апеляційної інстанції
формально дослідив зібрані у справі
процесуальні документи і не дав їм
правової оцінки відповідно до своїх
повноважень. При цьому не врахував
правозастосовної практики
Європейського суду з прав людини (далі -
Європейський суд), згідно з якою в тих
справах, коли особа висуває
небезпідставну скаргу про те, що вона
була піддана поганому поводженню зі
сторони суб'єктів владних повноважень,
має бути проведено ефективне офіційне
розслідування.

Стаття 6 Конвенції про захист прав
людини і основоположних свобод
передбачає, що кожний обвинувачений у
вчиненні кримінального правопорушення
має щонайменше право захищати себе
особисто чи використовувати юридичну
допомогу захисника, вибраного на
власний розсуд, або - за браком
достатніх коштів для оплати юридичної
допомоги захисника - одержувати таку
допомогу безоплатно, коли цього
вимагають інтереси правосуддя.

Як визначив у рішеннях Європейський
суд (справи: «Мефта та інші проти
Франції», «ФамХоанг проти Франції",
«Максименко проти України»), гарантії
забезпечення права на захист не
припиняють своєї дії після закінчення
провадження в суді першої інстанції.
Забезпечення обвинуваченому у
вчиненні злочину юридичної допомоги є
однією з гарантій, що здійснюється й у
випадку, коли інтереси правосуддя
вимагають, щоб цій особі було надано
таку допомогу. Згідно з практикою цього
Суду інтереси правосуддя в принципі
вимагають забезпечення представництва
у випадку, коли йдеться про позбавлення
волі.

Цих положень Конвенції та практики
Європейського суду, що відповідно до
ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006
року № 3477-IV «Про виконання рішень та
застосування практики Європейського
суду з прав людини» застосовуються при
розгляді справ як джерело права, не
врахував апеляційний суд.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано
винуватим у вчиненні злочинів, у тому
числі особливо тяжкого, передбаченого
ч. 5 ст. 191 КК, за який його засуджено до
покарання у виді позбавлення волі на
строк 8 років. Оспорюючи законність
постановленого вироку, засуджений
заявив клопотання про допуск до участі
у справі як захисника ОСОБА_4
Апеляційний суд відмовив у задоволенні
цього клопотання. Водночас, незважаючи
на очевидність серйозного становища
засудженого, який знаходився під
вартою, суд усупереч приписам ст. 53 КПК
1960 року не вжив належних заходів для
забезпечення права ОСОБА_1 на
отримання юридичної допомоги й не
обговорив питання про необхідність
призначення захисника в порядку ст. 47
цього Кодексу. Розглянувши справу за
відсутності захисника, суд
апеляційної інстанції ухвалив рішення
з недотриманням інтересів правосуддя,
внаслідок порушення права ОСОБА_1 на
захист.

Таким чином, апеляційний суд не виконав
належно вимог статей 362, 377 КПК 1960 року,
формально розглянув справу щодо
ОСОБА_1, порушивши цим право
засудженого на об'єктивний та
неупереджений перегляд її в порядку
апеляційної процедури.

Недотримання зазначених вимог закону
перешкоджає колегії суддів дійти
однозначного висновку щодо
правильності застосування
кримінального закону. Допущені
апеляційним судом порушення
кримінально-процесуального закону є
істотними, що в силу п. 1 ч. 1 ст. 398
КПК 1960 року тягнуть за собою скасування
судового рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів
вважає, що касаційна скарга підлягає
частковому задоволенню, ухвала
апеляційного суду - скасуванню, а
справа - направленню справи на новий
апеляційний розгляд, під час якого слід
ретельно з використанням усіх
процесуальних можливостей перевірити
всі доводи в поданих апеляціях, інші
наведені у касаційній скарзі з
доповненнями до неї доводи засудженого
та прийняти законне й обґрунтоване
рішення.

Керуючись статтями 394 - 398 КПК 1960 року та
пунктами 11, 15 розділу ХІ «Перехідні
положення» КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу засудженого
задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької
області від 03 жовтня 2013 року щодо
ОСОБА_1 скасувати і направити справу на
новий апеляційний розгляд.

Судді:

І.В. Григор'єва Ж.М.Єленіна Ю.П.Фурик