АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1104/15 Справа № 205/9087/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000039 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровськ від 27 березня 2015 року стосовно

ОСОБА_7 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпропетровськ, громадянки України, не одруженої, такої, що не працює, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такої, що раніше не мала судимості,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

за участю

прокурора - ОСОБА_8

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченої - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровськ від 27 березня 2015 року, в якій просив вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження відповідно до ч. 4 ст. 212 КК України закрити, звільнивши обвинувачену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Вимоги своєї апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним і необґрунтованим, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального правопорушення і кримінального провадження. Захисник зазначає, що обвинувачена частково визнала свою вину в тому, що дійсно мала господарські відносини з ТОВ «Монтажбудстрой», уклала відповідний договір постачання на адресу її товариства товарів виробничого призначення, сплатила відповідні авансові кошти на рахунок цього підприємства і відобразила податковий кредит з податку на додану вартість на суму 2 997 804,00 гривень, проте їй не було відомо, що ТОВ «Монтажбудстрой» є фіктивним підприємством, та ухилятись від сплати податку на додану вартість вона наміру не мала.

Після того, як ОСОБА_7 дізналась, що її дії мають ознаки діяння, передбаченого діючим Кримінальним кодексом України, одразу вчинила необхідні дії, спрямовані на сплату податкового боргу. Обвинувачена не мала наміру ухилятися від сплати обов`язкових платежів, а не сплатила їх з інших причин (відсутність коштів).

В діях обвинуваченої відсутній умисел на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Докази щодо наявності шкоди державі про несплату податку на додану вартість є лише фактом, визнаним обвинуваченою ще до порушення кримінального провадження, без врахування і дослідження фактичних обставин вчиненого податкового правопорушення.

Крім того, під час ліквідації ТОВ «Торсервіс-компані» відповідно до рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2011 року заперечень з боку ДПІ у Ленінському районі міста Дніпропетровськ на наявність податкового боргу на вказану суму не надійшло.

Крім того, захисник обвинуваченої зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний і кримінальний процесуальний закони.

В підтвердження цього зазначає, що за апеляційною скаргою прокурора було скасовано ухвалу суду першої інстанції про звільнення обвинуваченої від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 212 КК України, проте в порушення вимог п. 2 ст. 416 КПК України, повернення до розгляду відбулось за ч. 3 ст. 212 КК України без перекваліфікації з боку обвинувачення на більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, та без обґрунтування необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та призначено їй покарання у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі двадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 340 000 гривень, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки, з конфіскацією майна.

Цивільний позов старшого прокурора прокуратури міста Дніпропетровськ в інтересах держави в особі ДПІ у Ленінському районі міста Дніпропетровськ ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області про стягнення несплаченого податку в розмірі 2 997 084,00 гривень задоволено - стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в особі ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровська ГУ Міндоходів у Дніпропетровській області суму несплаченого податку в розмірі 2 997 084,00 гривень.

Судом першої інстанції було постановлено обвинувальний вирок, в мотивувальній частині якого зазначено, що ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувається в тому, що вона будучи згідно рішення засновника від 05 серпня 2009 року та згідно наказу №16-К від 05 серпня 2009 року, директором Товариства з обмеженою відповідальністю „Торгсервіс-Компані (далі ТОВ „Торгсервіс-Компані), діючи умисно з метою умисного ухилення від сплати податку на додану вартість, в порушення Закону України «Про податок на додану вартість» в період з 01 березня 2010 року по 31 березня 2010 року незаконно сформувала податковий кредит від ТОВ «Монтажбудстрой» на загальну суму 2 997 084 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави грошових коштів в особливо великих розмірах.

Так, будучи службовою особою суб`єкта підприємницької діяльності та будучи відповідальною за організацію і ведення бухгалтерського обліку та звітності, а також, за нарахування і сплату податків, зборів і інших обов`язкових платежів, достовірно знаючи про те, що підприємство є самостійним платником податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість, в порушення вимог чинного законодавства України, а саме: Закону України «Про податок на додану вартість» (зі змінами й доповненнями) № 168/97-ВР від 03 квітня 1997, знаходячись за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Караваєва, б. 39 в період з 01 березня 2010 року по 30 квітня 2010 року, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що поставки товарів від ТОВ «Монтажбудстрой» (код 36835797) не відбувались склала, завірила підписом та печаткою та видала до ДПІ податкову декларацію з податку на додану вартість за березень 2010 року у якій відображена сума податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «Монтажбудстрой» у сумі 2 997 084,0 грн., а саме: у декларації за березень 2010 року ТОВ „Торгсервіс-Компані та додатку № 5 до декларації, яка складена 20 квітня 2010 року та прийнята ДПІ у Ленінському районі м. Дніпропетровськ розташованою за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Шаумяна, 5, зазначена сума податкового кредиту по взаємовідносинам з ТОВ «Монтажбудстрой» у сумі 2997084,0 грн., чим ухилилась від сплати податку на додану вартість у розмірі 2 997 084,0 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи захисника ОСОБА_6 , який вимоги поданої ним апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та наполягав на їх задоволенні, думку обвинуваченої ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги захисника в її інтересах та просила їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_8 , який вважав, що підстави для задоволення вимог апеляційної скарги відсутні, та просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла висновку про те, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до норм п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України однією із підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Нормами ч. 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог того ж Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно норм ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених тим же Кодексом.

Нормами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідки кримінального провадження, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції в порушення зазначених норм кримінального процесуального закону, визнаючи ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, у своєму вироку не зазначив формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обмежившись лише посиланням на формулювання обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 під час досудового розслідування в кримінальному провадженні, та вказавши в чому ОСОБА_7 обвинувачувалася, після чого вказав на те, що обвинувачена ОСОБА_7 у судовому засіданні вину свою визнала частково та навів докази, якими, на його думку, підтверджується вина обвинуваченої.

Зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави зробити висновок про те, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які полягали в тому, що суд першої інстанції в обвинувальному вироку стосовно ОСОБА_7 не встановив які саме діяння обвинуваченої носять суспільно-небезпечний характер, не вказано які саме діяння обвинуваченої суд визнав доведеними із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів вчинення кримінального правопорушення.

За викладених обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України в зв`язку із істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону.

Однією із основних засад кримінального провадження, передбачених п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, є безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Відповідно до норм ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження і за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В даному випадку жоден із учасників судового провадження не заявляв клопотання про повторне дослідження доказів чи про дослідження нових доказів, що позбавляє суд апеляційної інстанції можливості самостійно дослідити докази. В той же час, не дослідивши безпосередньо докази в кримінальному провадженні, суд позбавлений можливості прийняти остаточне рішення в кримінальному провадженні.

За викладених обставин колегія суддів вважає, що після скасування оскаржуваного вироку має бути призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Оскільки оскаржуваний вирок скасовується в зв`язку із істотними порушеннями норм кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, доводи захисника, викладені в апеляційній скарзі, підлягають перевірці під час нового судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду міста Дніпропетровськ від 27 березня 2015 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в новому складі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і не може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді: