АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/381/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 617/1977/14-к Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26.03.2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 , прокурора прокуратури Вовчанського району Харківської області ОСОБА_9 на вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 08.12.2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, українець , громадянин України, із середньою освітою, що не працює, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимий , останній раз 17.12.2004 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 23.03.2007 року умовно-достроково звільнений на не відбутий строк 1 рік 19 днів,
засуджений за ч.2 ст.15 , ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі; ч. 2 ст.190 КК України до 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, з відбуванням в кримінально-виправній установі.
Запобіжний захід залишено раніше обраний - тримання під вартою.
Початок терміну відбування покарання обчислено з 09.10 2014 року.
Відповідно до вироку, 06.10.2014 близько 12:00 години ОСОБА_7 , знаходячись в магазині ФОП « ОСОБА_10 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме на безоплатне отримання прального порошку ТМ «Ушастий нянь» вагою 4,5 кг., шматку бекону вагою 800 гр. та грошових коштів у розмірі 48,78 грн., діючи з корисливих мотивів, надав усне замовлення продавцеві магазину ОСОБА_11 про продаж вказаного товару. Після чого ОСОБА_7 передав продавцеві у якості оплати за замовлений товар наявний у нього сувенір, оформлений у вигляді грошової купюри Національного банка України із позначенням номіналу 200 грн., серії АГ 2837105 та позначки «сувенір». При цьому ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману умисно не повідомив ОСОБА_11 юридично значиму інформацію про те, що переданий їй сувенір не є грошовою купюрою, тобто здійснив замовчування істини, чим ввів останню в оману. В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_7 у ОСОБА_11 створилося невірне уявлення про фактичне отримання від Верягіна грошової купюри Національного банка України номіналом 200 грн., але Свідерська своєчасно помітила, що передана купюра є сувеніром, та відмовила ОСОБА_12 в продажі товару, після чого останній зник з місця скоєння кримінального правопорушення.
Крім того, 06.10.2014 близько 13:20 години ОСОБА_7 , перебуваючи в салоні автомобіля ЗАЗ «Sens», д.н. НОМЕР_1 заїхав на заправку TOB «Нафтапрофіт», що розташована за адресою: м. Вовчанськ, вул. Рубіжанське Шосе, 17-А. Під час перебування на заправці у ОСОБА_7 виник умисел на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме на безоплатне отримання 20 л. бензину марки А-95 вартістю 16,25 грн. та грошових коштів у розмірі 175 грн. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_12 надав усне замовлення оператору заправки ОСОБА_13 про здійснення заправки автомобіля ЗАЗ «Sens» 20 літрами бензину марки А-95. Після чого ОСОБА_12 передав оператору ОСОБА_14 у якості оплати за замовлений бензин наявний у нього сувенір, оформлений у вигляді грошової купюри Національного банка України із позначенням номіналу 500 грн. та позначки «сувенір». При цьому ОСОБА_12 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману умисно не повідомив ОСОБА_14 юридично значиму інформацію про те, що переданий їй сувенір не є грошовою купюрою, тобто здійснив замовчування істини, чим ввів останню в оману. В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_12 у ОСОБА_14 створилося невірне уявлення про фактичне отримання від нього грошової купюри Національного банка України номіналом 500 грн., у зв`язку з чим ОСОБА_14 здійснила відпуск бензину марки А-95 об`ємом 20 л. та передала ОСОБА_12 з каси заправки «Нафтопрофіт» здачу на суму 175грн. Отримавши від ОСОБА_14 здачу у розмірі 175 грн. Верягін власноручно здійснив заправку автомобіля ЗАЗ «Sens», після чого заволодівши майном TOB «Нафтапрофіт» зник з місця скоєння злочину, чим заподіяв TOB «Нафтапрофіт» матеріальну шкоду на загальну суму 500 грн.
Крім того, 06.10.2014 близько 15:00 години ОСОБА_12 , знаходячись в магазині ФОП « ОСОБА_15 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме на безоплатне отримання трьох пачок цигарок ТМ «Bond», трьох батончиків TM«Bounti» тріо молочний, розчинної кави ТМ «Nescafe Gold» в упаковці вагою 0,230 кг., ковбаси ТМ «Сервелат» Вовчанського МК, вагою 600 гр., та грошових коштів у розмірі 327,89 грн., діючи з корисливих мотивів, надав усне замовлення продавцеві магазину ОСОБА_16 про продаж вказаного товару. Після чого ОСОБА_12 передав продавцеві у якості оплати за замовлений товар наявний у нього сувенір, оформлений у вигляді грошової купюри Національного банка України із позначенням номіналу 500 грн. та позначки «сувенір». При цьому ОСОБА_12 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману умисно не повідомив ОСОБА_15 юридично значиму інформацію про те, що переданий їй сувенір не є грошовою купюрою, тобто здійснив замовчування істини, чим ввів останню в оману. В результаті вказаних злочинних дій ОСОБА_12 у ОСОБА_15 створилося невірне уявлення про фактичне отримання від ОСОБА_12 грошової купюри Національного банка України номіналом 500 грн., але ОСОБА_15 своєчасно помітила, що передана купюра є сувеніром, та відмовила ОСОБА_12 в продажі товару, після чого останній зник з місця скоєння кримінального правопорушення.
В апеляційних скаргах:
· заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України 2 роки обмеження волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі; ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік 1 місяць позбавлення волі; на підставі ст.ст. 70, 72 КК України остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. На обґрунтування апеляції вказав на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що судимість ОСОБА_7 погашена у встановленому порядку, а тому він вважається таким, що не має судимості. Просить перекваліфікувати дії обвинуваченого за епізодом від 06.10.2014 р. в магазині ФОП « ОСОБА_10 » за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки за даним епізодом відсутні кваліфікуючі ознаки;

· прокурор прокуратури Вовчанського району Харківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд. Мотивуючи скаргу вказав, що судом першої інстанції допущено істотних порушень кримінального процесуального закону. Підготовче судове засідання та судове слідство були проведені в один і той же день, про дату судового слідства не були повідомлені належним чином потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_16 . Без з`ясування думки вказаних потерпілих судовий розгляд було проведено за правилами ст. 349 КПК України. Вважає, що судом невірно вказано у вироку на пом`якшуючу покарання обставину відшкодування збитків перед потерпілими, адже доказів цьому матеріали справи не містять. Крім того, суд першої інстанції дійшов невірного висновку про наявність у обвинуваченого не знятої та непогашеної судимості.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляції, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляцій, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів приходить до висновку про необхідність їх часткового задоволення, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за вищевказаними статтями в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Фактичні обставини справи ніким не оспорюються.
В той же час доводи заступника прокурора Харківської області та прокурора прокуратури району підлягають частковому задоволенню, за наступними підставами.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд перший епізод кваліфікував за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою вчинення злочину повторно.
Але, як видно з матеріалів ця судимість погашена, тому в цій частині апеляції підлягають задоволенню і його дії по першому епізоду підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.
Посилання в апеляції заступника прокурора, що потрібно ухвалити новий вирок, задоволенню не підлягає, у зв`язку з тим, що перший епізод був кваліфікований за ч. 2 ст. 15, ч. 2 190 КК України та перекваліфіковується на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, що не погіршує положення обвинуваченого.
Доводи апеляції прокурора прокуратури району про скасування вироку, у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону не підлягають задоволенню, у зв`язку з наступними підставами.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, спочатку було проведено підготовче судове засідання, а потім у той же день суд почав розглядати справу по суті, що не є порушенням кримінального процесуального закону.
Посилання в апеляції, що при судовому слідстві не були повідомлені потерпілі ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , що є порушенням їх прав, не є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону.
Як видно з матеріалів, потерпілі ОСОБА_18 та ОСОБА_17 (а.с. 18,19) писали заяви про проведення судового засідання без їх участі та вказали, що підтверджують покази, дані при досудовому розслідуванні, а цивільний позов заявляти не будуть.
Таким чином, це свідчить, що їх права суттєво порушені не були та суд розглядав кримінальне провадження, з`ясувавши думку прокурора ОСОБА_19 , який просив розглядати кримінальне провадження без участі даних потерпілих.
В своїх заявах потерпілі вказали, що цивільний позов заявляти не будуть і ці обставини районний суд розцінив, як відшкодування збитків і ця обставина не є підставою для скасування вироку, до того ж приймавший участь прокурор ОСОБА_19 в судовому засіданні, як видно з журналу судового засідання та звукозапису, на ці підстави не звертав уваги та клопотань не заявляв.
Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області, прокурора прокуратури Вовчанського району Харківської області задовольнити частково, вирок Вовчанського районного суду Харківської області від 08.12.2014 року щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії по епізоду шахрайства в магазині ФОП « ОСОБА_10 » на ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі, ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий
Судді: