Справа №11-64/12Головуючий у І
інстанціїТандирКатегорія20Доповідач у
2 інстанції Полосенко16.01.2012
УХВАЛА

Іменем України

12 січня 2012 року колегія суддів
судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Київської області в
складі:

головуючого -судді Бех М. О.,

суддів: Полосенка В. С., Гайдай Р. М.,

за участю прокурора Скрипка І. М.,

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Києві кримінальну справу
за апеляцією прокурора, який брав
участь у розгляді справи в суді першої
інстанції на вирок Макарівського
районного суду Київської області від 04
серпня 2011 року за яким засуджено:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.
Королівка Макарівського району
Київської області, українця,
громадянина України, освіта середня
повна, непрацюючого, одруженого,
військовозобов'язаного, раніше
судимого 23.03.2011 року Макарівським
районним судом Київської області
остаточне покарання за вироками 27.04.2010
року Бородянського районного суду
Київської області за ч. З ст. 185 КК
України до 3 років позбавлення волі, на
підставі ст. 75 КК України звільненого
від відбування покарання з іспитовим
строком 2 роки, та 11.05.2010 року
Макарівського районного суду
Київської області за ч. 3 ст. 185 КК
України до 3 років позбавлення волі, на
підставі ст. 75 КК України звільненого
від відбування покарання з іспитовим
строком 1 рік, і визначено 4 роки
позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК
України звільненого від відбування
покарання з іспитовим строком 2 роки 6
місяців, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років
позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 304 КК України до 4 років
позбавлення волі;

На підставі ст.70, ст.71, ч.ч.2,3 ст.78 КК
України ОСОБА_1 остаточно призначено 5
років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця с.
Королівка Макарівського району
Київської області, українця,
громадянина України, освіта середня
неповна, непрацюючого, неодруженого,
раніше судимого 23.11.2010 року
Макарівським районним судом Київської
області за ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК
України до З років позбавлення волі, на
підставі ст.ст. 75, 104 КК України
звільненого від відбування покарання з
іспитовим строком 1 рік, проживає за
адресою: АДРЕСА_1,

за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років
позбавлення волі;

На підставі ст.71, ч.ч.2,3 ст.78 КК
України ОСОБА_2 остаточно призначено 3
роки 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком, ОСОБА_1 04.12.2010 року,
близько 22.00 години за попередньою
змовою із ОСОБА_2, зайшли на територію
дачного господарства громадянки
ОСОБА_3, яке розташоване по АДРЕСА_2, де
шляхом виймання віконної рами,
проникли в приміщення будинку, звідки
таємно, повторно викрали мікрохвильову
піч «Delongy», телевізор «Електрон»з
кольоровим зображенням, електричну
праску «Філіпс», електричну праску
«Тефаль», електричний чайник «Аврора»,
п'ять дюралюмінієвих чавунів ємністю
по 12л кожен та два дюралюмінієвих котла
ємністю по 30л. кожен, чим заподіяли
потерпілій ОСОБА_3 матеріальних
збитків на загальну суму 2 680 грн.

Крім того, 12.12.2010 року, близько 22.30
години, ОСОБА_1 за попередньою змовою із
ОСОБА_2, зайшли на територію дачного
господарства громадянки ОСОБА_4, яке
розташоване по АДРЕСА_3, де шляхом
виймання віконної рами, проникли в
приміщення будинку, звідки таємно,
повторно викрали телевізор «BROWN»,
телевізор «DONGSHENG», жіноче пальто та
ножиці по металу, чим заподіяли
потерпілій ОСОБА_4 матеріальних
збитків на загальну суму 885 грн.

15.12.2010 року, близько 23.30 години
ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2,
зайшли на територію дачного
господарства громадянки ОСОБА_5, яке
розташоване по АДРЕСА_4, де шляхом
виймання віконної рами, проникли в
приміщення будинку, звідки таємно,
повторно викрали банку з фарбою
ємністю 3 л червоного кольору, банку з
фарбою ємністю 3 л синього кольору,
електричний чайник, бухту електричного
кабелю довжиною 100м, п'ять вимикачів,
шість електророзеток та шість
електропатронів, чим заподіяли
потерпілій ОСОБА_5 матеріальних
збитків на загальну суму 1146 грн.

19.01.2011 року, близько 23.40 години
ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2,
зайшли на територію дачного
господарства громадянина ОСОБА_6, яке
розташоване по АДРЕСА_5, де шляхом зриву
навісного замка, проникли в приміщення
погреба, звідки таємно, повторно
викрали вісім поліетиленових пляшок
ємністю 6л. кожна, відповідно 48 л
виноградного вина; два мішка картоплі
загальною вагою 100 кг, мішок яблук вагою
50кг; чотири скляні трилітрові банки з
томатним соком; три скляні трилітрові
банки з яблучним соком та дві скляні
трилітрові банки з салом свинини, чим
заподіяли потерпілому ОСОБА_6
матеріальних збитків на загальну суму
1618 грн.

23.01.2011 року, близько 21.00 години
ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2,
зайшли на територію дачного
господарства громадянина ОСОБА_6, яке
розташоване по АДРЕСА_5, де через вже
пошкоджені вхідні двері, проникли в
приміщення погреба, звідки таємно,
повторно викрали мішок яблук вагою 50кг;
три скляні трилітрові банки з
консервованими огірками; чотири скляні
трилітрові банки з консервованими
помідорами; два мішка картоплі
загальною вагою 100 кг; шість
поліетиленових пляшок ємністю 6 л
кожна, відповідно 36 л виноградного
вина; п'ять скляних трилітрових банки,
відповідно 15 л виноградного вина; два
пластикові бутлі загальною ємністю 38 л
з яблучним вином, та дві скляні
трилітрові банки з салом свинини, чим
заподіяли потерпілому ОСОБА_6
матеріальних збитків на загальну суму
2260 грн.

27.01.2011 року, близько 22.00 години,
ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2,
зайшли на територію дачного
господарства громадянина ОСОБА_6, яке
розташоване по АДРЕСА_5, де через вже
пошкоджені вхідні двері, проникли в
приміщення погреба, звідки таємно,
повторно викрали мішок яблук вагою 50кг,
чотири скляні трилітрові банки
консервованих огірків, три скляні
трилітрові банки консервованих
помідорів, дві скляні трилітрові банки
з салом свинини; п'ять скляних
трилітрових банки з виноградним соком;
три скляні трилітрові банки з яблучним
соком, два мішки: картоплі загальною
вагою 100 кг, три по 10 л кожна
поліетиленові пляшки яблучного вина,
відповідно 30л; п'ять пластикових пляшок
ємністю 6л кожна, відповідно 30л
виноградного вина, чим заподіяв
потерпілому ОСОБА_6 матеріальних
збитків на загальну суму 1956 грн.

29.01.2011 року, близько 23.00 години
ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2,
зайшли на територію дачного
господарства громадянина ОСОБА_6, яке
розташоване по АДРЕСА_5, де через
пошкоджені вхідні двері, проникли в
приміщення погреба, звідки таємно,
повторно викрали три скляні трилітрові
банки консервованих огірків; три
скляні трилітрові банки консервованих
помідорів; дві скляні трилітрові банки
з салом свинини; скляний трилітровий
бутель з вишневою настойкою, скляний
п'ятилітровий бутель з вишневою
настойкою; чотири скляні літрові
пляшки з полуничним сиропом; три скляні
літрові банки з томатною пастою, три
скляні трилітрові банки з томатним
соком; поліетиленовий бутель ємністю
18.9 л з вишневою настойкою; сім
поліетиленових пляшок ємністю по 6 л з
виноградним вином відповідно 42 л, чим
заподіяв потерпілому ОСОБА_6
матеріальних збитків на суму 1454 грн.

01.02.2011 року, близько 21.30 години
ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2,
зайшли на територію дачного
господарства громадянина ОСОБА_6, яке
розташоване по АДРЕСА_5, де через
пошкоджені вхідні двері, проникли в
приміщення погреба, звідки таємно,
повторно викрали мішок яблук вагою 50
кг; два мішки картоплі загальною вагою
100 кг; шість поліетиленових пляшок
ємність 6 л з виноградним вином
відповідно 36 л; три скляні літрові
пляшки з полуничним сиропом; чотири
скляні літрові банки з томатною пастою;
три скляні трилітрові банки з томатним
соком; чотири скляні трилітрові банки з
яблучним соком; п'ять скляних
трилітрових банки з виноградним соком
та два скляних бутлі ємністю по 10л з
вишневою настойкою відповідно 20 л, чим
заподіяли потерпілому ОСОБА_6
матеріальних збитків на загальну суму
1886 грн.

Крім того, ОСОБА_1 достовірно знаючи, що
його син ОСОБА_2 є неповнолітнім
втягнув його у вище вказані злочини,
чим вчинив злочин передбачений ч.2 ст. 304
КК України.

ОСОБА_2 30.11.2010 року, близько 15.00 години,
шляхом вільного доступу проник у
приміщення недіючої лазні, яка
розташована по вул. Леніна-151 у с.
Королівка Макарівського району
Київської області і відноситься до
Королівської сільської ради
Макарівськогв району Київської
області, звідки таємно викрав три
дюралюмінієвих труби довжиною 2 м ножна
в діаметрі 150 мм, чим заподіяв сільській
раді матеріальної шкоди на суму 330 грн.

Прокурор не погоджуючись з
вироком, подав апеляцію, в якій просить
вирок суду першої інстанції скасувати,
а справу направити на новий судовий
розгляд, в зв'язку з істотним
порушенням норм
кримінально-процесуального закону. В
обґрунтування апеляції посилається на
те, що судом при призначенні покарання
«крадіжка, вчинена повторно та за
попередньою змовою групою осіб»були
визнані як обставини, що обтяжують
покарання, коли за ч.3 ст. 185 КК України
це є кваліфікуючі ознаки. Крім того, суд
першої інстанції не звернув уваги, що
ОСОБА_1 вчинив нові умисні злочини 4.12,
12.12, 15.12 2010 року, 19.01, 23.01, 27.01, 29.01, 01.02. 2011
року тобто до постановлення стосовно
нього вироку Макарівським районним
судом Київської області 23 березня 2011
року, тому суд призначаючи ОСОБА_1
остаточне покарання, суд повинен був
керуватися ч.4 ст.70 КК України, а не ст. 71
КК. Суд також безпідставно у
резолютивній частині вироку послався
на ч.ч.2, 3 ст.78 КК України, оскільки ця
стаття визначає правові наслідки
звільнення від відбування покарання з
випробуванням.

Заслухавши доповідача, виступ
прокурора в підтримку апеляції,
ознайомившись з матеріалами справи та
обговоривши доводи апеляцій, колегія
суддів вважає, що апеляція підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК
України вирок суду повинен бути
законним та обґрунтованим. Суд оцінює
докази за своїм внутрішнім
переконанням, що ґрунтується на
всебічному, повному і об'єктивному
розгляді всіх обставин справи в їх
сукупності, керуючись законом.

Проте всупереч вищезазначеним
вимогам закону суд першої інстанції
даної норми в повній мірі не
дотримався.

Відповідно до п.п. 3 і 4 ч.1 ст. 367 КПК
України наявність істотних порушень
вимог кримінально-процесуального
закону та неправильне застосування
кримінального закону є підставами для
скасування вироку при розгляді справи
апеляційним судом.

Доводи прокурора про неправильне
призначення покарання ОСОБА_1 та
ОСОБА_2, а саме визнання в якості
обтяжуючих покарання обставин -
повторність, попередню змову групою
осіб та безпідставне посилання у
резолютивній частині вироку на ч.ч.2, 3
ст.78 КК України заслуговують на увагу.

Так, згідно з п.4 постанови Пленуму
Верховного Суду України «Про практику
призначення судами кримінального
покарання»№ 7 від 24.10.2003 року (зі
змінами від 6.11.2009р.) якщо якась із
обставин, наведених у ч.1 ст. 67 КК
України передбачена в статті Особливої
частини цього Кодексу як ознака
злочину, що впливає на його
кваліфікацію, суд при призначенні
покарання не може ще раз ураховувати її
як обтяжуючу покарання обставину, тому
суд безпідставно визнав вказані
кваліфікуючі ознаки в якості обставин,
що обтяжують покарання засуджених.

Крім того, посилання суду на ч.ч. 2
і 3 ст. 78 КК України колегія суддів
вважає зайвим.

Згідно ст. 370 КПК України істотним
порушенням вимог
кримінально-процесуального закону є
такі порушення вимог цього кодексу, які
перешкодили чи могли перешкодити суду
повно та всебічно розглянути справу.

Так, відповідно до вимог ст.254 КПК
України копія обвинувального висновку
вручається підсудному під розписку не
пізніше ніж за три доби до дня розгляду
справи в суді.

Проте, як вбачається з матеріалів
справи, будь-яких даних про те, що
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відповідно до вимог
ст.254 КПК України було вручено копію
обвинувального висновку, матеріали
справи не містять і судом не було
з'ясовано дане питання при розгляді
справи.

Судом першої інстанції було порушено
вимоги ч. 3 ст. 299 КПК України, відповідно
до якої суд вправі, якщо проти цього не
заперечують учасники судового
розгляду, визнати недоцільним
дослідження доказів стосовно тих
фактичних обставин справи та розміру
цивільного позову, які ніким не
оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи
правильно розуміють підсудні та інші
учасники судового розгляду зміст цих
обставин, чи не має сумнівів у
добровільності та істинності їх
позиції, а також роз'яснює їм, що у
такому випадку вони будуть позбавлені
права оспорювати ці фактичні обставини
справи та розмір цивільного позову у
апеляційному порядку.

З матеріалів справи вбачається, що ні
ОСОБА_1, ні ОСОБА_2 роз'яснено ці
положення не було, а потерпілі не були
належним чином повідомлені про дату і
місце розгляду справи, тому вони не
змогли висловити свою думку щодо
обсягу доказів, що підлягають
дослідженню та заявити цивільний
позов.

Згідно п.12 Постанови Пленуму
Верховного Суду України «Про практику
застосування судами законодавства,
яким передбачені права потерпілих від
злочинів»№ 13 від 02.07.2004 року суди
зобов'язані вживати всіх можливих
заходів до забезпечення участі
потерпілого в судовому засіданні. У
разі коли потерпілий не з'явився за
викликом, суд відповідно до ч. 1 ст. 290
КПК України вирішує питання про
розгляд справи або його відкладення
залежно від того, чи можливо за
відсутності потерпілого з'ясувати всі
обставини справи і захистити його
права та законні інтереси.

Судом першої інстанції вище
вказані вимоги закону виконані не були.

Крім того, ст. 433 КПК України
передбачено, що при розгляді справи у
суді про злочини, вчинені
неповнолітніми, крім загальних обста
вин, що підлягають доказуванню в
кримінальній справі, суду також
необхідно з'ясувати стан здоров'я та
загального розвитку неповнолітнього,
умови життя та виховання, можливі обста
вини негативного впливу на виховання
та інше. Ці обставини підлягають
обов'язковому дослідженню навіть в
разі розгляду справи у порядку ч. 3 ст. 299
КПК України. Як убачається з матеріалів
кримінальної справи, судом ці вимоги
закону порушені.

Також, з протоколу судового
засідання вбачається, що ні законний
представник неповнолітнього ОСОБА_2, ні
представник служби у справах
неповнолітніх участі в судовому
засіданні не брали, а в справі відсутні
дані про те, що суд вживав заходи щодо
їх виклику у судове засідання, що
свідчить про порушення судом вимог
ст.ст. 441, 442 КПК України. Проте у вироку
вказано, що представник служби у
справах дітей Макарівської РДА Шумак
Т.В. брав участь у розгляді справи.

Судом першої інстанції у вироку
помилково двічі зазначено епізоди
злочинних дій, за які засуджені ОСОБА_1.

За таких обставин, апеляційний
суд приходить до висновку, що при
наявності зазначеного вище істотного
порушення вимог
кримінально-процесуального закону
вирок суду не може визнаватись
законним та обґрунтованим, а тому він
підлягає скасуванню та направленню
справи на новий судовий розгляд до того
ж суду в іншому складі, в процесі якого
необхідно врахувати вказані в ухвалі
недоліки та наведені в апеляції доводи,
більш ретельно дослідити зібрані у
справі докази, дати їм належну юридичну
оцінку та прийняти законне і
обґрунтоване рішення.

На підставі наведеного та
керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України,
колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора задовольнити.
Вирок Макарівського районного суду
Київської області від 04 серпня 2011 року
щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2 скасувати, а справу
направити на новий судовий розгляд до
того ж суду в іншому складі.

Вірно за належними підписами.

Суддя: В.С.
Полосенко