АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1277/15 Справа № 180/1500/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000972 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 червня 2015 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Марганець, Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 23.03.2012 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 20.05.2013 року по відбуттю строку покарання, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

В с т а н о в и л а:

Ухвалою суду обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, повернуто прокурору в порядку п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, як такий, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

В обґрунтування прийнятого рішення суд зазначив, що обвинувальний акт, в частині викладених фактичних обставин кримінального провадження, не відповідає вимогам КПК України та правовій кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки в обвинувальному акті викладені чотири епізоди злочинної діяльності обвинуваченого, а ознака повторності при кваліфікації відсутня. Також, суд послався на невідповідність вимогам процесуального закону реєстру кримінального провадження.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду, в частині повернення обвинувального акту прокурору, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, і повернути обвинувальний акт на новий судовий розгляд.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що вказані судом підстави для повернення обвинувального акту не відповідають вимогам процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що обвинувальний акт містить кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_9 , з урахуванням всіх кваліфікуючих ознак, в тому числі і повторності. Також вказує, що в обвинувальному акті належним чином зазначені відомості щодо представника потерпілого. Вважає, що реєстр матеріалів кримінального провадження, також відповідає вимогам КПК України, а посилання суду на відсутність в реєстрі відомостей про речові докази, як підставу для повернення обвинувального акту, є необґрунтованими, оскільки ст.ст. 109, 110 КПК України не містять таких вимог до даного документу. Вважає необґрунтованими висновки суду, щодо повернення обвинувального акту на підставі відсутності в розписці обвинуваченого відомостей про кількість аркушів вручених обвинувального акту та реєстру матеріалів кримінального провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції і просив задовольнити її в повному обсязі, вважав ухвалу суду незаконною та необґрунтованою, просив її скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений також підтримав апеляційну скаргу прокурора і просив ухвалу суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального кодексу та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно оскаржуваної ухвали, підставою для повернення обвинувального акту є його невідповідність вимогам ст. 291 КПК України, яка виразилась в неправильній, на думку суду, кваліфікації дій обвинуваченого, зокрема відстунітсь кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України за ознакою повторності.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу;
Відповідно до пунктів 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Суд в ухвалі вказав на порушення стороною обвинувачення вимог ст. 291 КПК України щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого (відсутність ознаки повторності).

Дослідивши обвинувальний акт та перевіривши ухвалу суду першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що слідчим та прокурором сформульовано обвинувачення відносно ОСОБА_9 і викладено в обвинувальному акті фактичні обставини, які прокурор вважає встановленими. Також, обвинувальний акт містить кваліфікацію дій обвинуваченого з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Із обвинувального акту щодо ОСОБА_9 вбачається, що сформульоване прокурором обвинувачення містить кваліфікуючу ознаку повторність. Також при написанні кримінально-правової формули кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурор правильно вказав, ознаку повторності, яка передбачена ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому кваліфікував його дії лише за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки дана частина передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин. Такі правила кваліфікації, обумовлюються побудовою статті 185 КК України, при якій, кожна наступна частина статті, частково охоплює кваліфікуючі ознаки попередньої.

Як вбачаться із роз`яснень Верховного Суду України щодо правильного та однакового застосування ст. 33 КК України, які містяться в п. 7 постанови Пленуму ВСУ від 04.06.2010 року № 7 Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд, не проводивши судового розгляду та не досліджуючи докази, зібрані у кримінальному провадженні, в ухвалі увійшов в обговорення тих питань, які не вирішуються на даному етапі кримінального провадження, зокрема питань, пов`язаних з об`ємом обвинувачення та юридичної кваліфікації дій обвинувачених і прийшов до передчасних висновків.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 368 КПК України такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення, суд повинен вирішити ухвалюючи вирок.
Крім того, відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 368 КПК України якщо особа обвинувачується у вчиненні декількох злочинів або декількох кримінальних проступків, суд вирішує питання, зазначені у пунктах 1-8 частини першої цієї статті, окремо за кожним кримінальним правопорушенням.
Колегія суддів вважає, що якщо в ході судового розгляду будуть встановлені нові фактичні обставини кримінального провадження або не знайдуть підтвердження фактичні обставини, які прокурор вважав доведеними, якщо не знайде підтвердження кваліфікуюча ознака складу злочину в якому обвинувачуються особи або взагалі суд прийде до висновку про відсутність складу, події злочину або про недоведеність вини, то КПК України передбачає процесуальні дії та рішення, які вчиняються в таких випадках.
Так, в силу ст.ст. 338, 339, 340 КПК України прокурор уповноважений змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення або відмовитись підтримувати державне обвинувачення. Якщо, встановивши наявність фактичних обставин, що мають істотне значення для кримінального провадження, прокурор не здійснить вказані процесуальні дії, то суд, провівши судовий розгляд, повинен в нарадчій кімнаті дати відповідну юридичну оцінку дослідженим доказам і вирішити питання, передбачені пунктами 1-8 ч. 1 ст. 368 КПК України.
При цьому, якщо суд прийде до висновків, що не має місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа чи це діяння не містить склад кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачувалась, а перекваліфікація неможлива виходячи з меж судового розгляду, чи не підтверджується вина обвинуваченого, то суд зобов`язаний прийняти рішення відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України.
Однак, до таких висновків суд може прийти тільки після проведення всього судового розгляду з дослідження всіх доказів кримінального провадження, що не передбачено на стадії підготовчого провадження, тому висновки суду щодо наявності або відсутності певних кваліфікаційних ознак інкримінованих злочинів або достатності фактичних обставин для складу злочинів, на даному етапі є передчасними.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Що стосується посилання суду на невідповідність розписки обвинуваченого про отримання копій процесуальних документів вимогам ст. 291 КПК України та не відповідність реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 109 КПК України, як на підставу для повернення обвинувального акту, то колегія суддів вважає такі висновки є необґрунтованими та такими, що не узгоджуються з вимогами ст.ст. 291, 314 КПК України.

Так, кримінальний процесуальний закон, не передбачає вимог до розписки обвинуваченого про отримання копій обвинувального акту, цивільного позову та ін., а також не передбачає наслідків у виді повернення обвинувального акту, на підставі не відповідності реєстру матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 109 КПК України.

Крім того, як вбачається з положень п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам статті 291 КПК: зокрема, якщо цей документ містить положення, що суперечать одне одному; у документі наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; він не підписаний слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджений прокурором; до нього не долучено передбачені законом додатки. Однак про наявність вказаних порушень судом в ухвалі не зазначено.

Що стосується заявленого прокурором клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що у такому клопотанні обов`язково повинно бути наведено обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою. Під час розгляду клопотання про продовження строку тримання під вартою суд розглядає такі клопотання окремо, про що відповідним чином зазначається в ухвалі. При цьому такий порядок забезпечує виконання судом вимог ст. 178 КПК щодо врахування особи обвинуваченого.

Проте, клопотання прокурора не містило посилання на ст. ст. 177, 178 КПК України і не мало належного обґрунтування, у зв`язку з чим колегія суддів прийшла до висновку, що на даному етапі воно не може бути задоволене, але це не позбавляє можливості прокурора звернутись з відповідним клопотанням до суду першої інстанції для вирішення даного питання.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд… зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Колегія суддів, звертає увагу, що ті процесуальні дії та ті процесуальні рішення, які необхідно вчинити та прийняти під час підготовчого судового засідання, здійснюються з метою підготовки кримінального провадження до судового розгляду, і повинні вирішуватись на розсуд суду тим складом суду, якому в подальшому і розглядати обвинувальний акт по суті. Крім того, апеляційному суду не притаманно приймати рішення в порядку ст. 314, 315 КПК України з огляду на його повноваження та функції, у зв`язку з чим та, керуючись ч. 1, 6 ст. 9 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

В ході нового розгляду суду необхідно усунути допущенну невідповідність вимогам кримінального процесуального закону та провести підготовче судове засідання з дотриманням вимог передбачених ст.ст. 314, 315 КПК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , - задовольнити.

Ухвалу Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 червня 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України КК України, в частині повернення обвинувального акту скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4