АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/420/15 Доповідач ОСОБА_2
Категорія ст. ст. 176 ч.ч. 1, 2, 361 ч.1,
361 -1 ч.1 КК України
ВИРОК
05 березня 2015 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2015 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого на посаді начальника бюро управління обчислювальної техніки ПАТ Мотор-Січ, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
засуджено: - за ст. 176 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;
- за ст. 176 ч. 2 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;
- за ст. 361 ч. 1 КК України на 1 рік обмеження волі без позбавлення права обіймати певні посади та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи;
- за ст. 361-1 ч.1 фКК України на 2 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади та з конфіскацією та знищенням програмних і технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 ч. 1 п.п. 2, 3, 4 КК України
Запобіжний захід не застосувався.
Питання речових доказів постановлено вирішити в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, в невстановлений слідством період часу у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне збагачення шляхом розповсюдження пересічним громадянам бухгалтерських комп`ютерних програм, а саме 1С Предприятие 7.7 Сетевая версия. На підготовчому етапі вчинення кримінального правопорушення з метою пошуку клієнтів ОСОБА_7 розмістив в глобальній мережі Інтернет оголошення в яких пропонував свої послуги з встановлення вищевказаної програми за грошові кошти. Також готуючись до вчинення злочину ОСОБА_7 в невстановлений період часу завантажив на власну флеш карту дистрибутив відтвореної копії програмного продукту 1С Предприятие 7.7 Сетевая версия.
В червні 2014 року до ОСОБА_7 через раніше розміщені оголошення, звернувся ОСОБА_9 з проханням встановити на його ноутбук Асеr програмний продукт 1С Предприятие 7.7 Сетевая версия.
Так ОСОБА_7 в червні 2014 року, точну дату в ході досудового розслідування встановити не вдалося, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою отримання прибутку, в порушення ст. ст. 50-53 ЗУ Про авторське право та суміжні права, ст. 11 ЗУ Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп`ютерних програм, баз даних, незаконно умисно порушив авторське право Дочірнього підприємства Єврософтпром, перебуваючи у приміщенні за адресою: м. Запоріжжя, вул. Вибозька, 8, вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск ноутбука ОСОБА_9 програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП Єврософтпром, а саме бухгалтерської комп`ютерної програми 1С Предприятие 7.7 Сетевая версия, конфігурація Бухгалтерский Учет для Украины (7.70.302), чим порушив авторські права ДП Єврософтпром та спричинив матеріальну шкоду правовласнику на загальну суму 23 760 грн. та довів свій злочинний намір до кінця.
Крім того на початку вересня 2014 року до ОСОБА_7 через раніше розміщені оголошення, звернувся ОСОБА_10 з проханням встановити на його ноутбук Toshiba програмний продукт 1С Предприятие 7.7 Сетевая версия.
05 вересня 2014 року ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів з метою отримання прибутку, незаконно умисно порушив авторське право Дочірнього підприємства Єврософтпром, перебуваючи у приміщенні за адресою: м. Запоріжжя, пр.. Леніна, 158, оф. 18, вчинив незаконне відтворення на жорсткий диск ноутбука ОСОБА_9 програмного забезпечення, майнові авторські права на яке належить ДП Єврософтпром, а саме бухгалтерської комп`ютерної програми 1С Предприятие 7.7 Сетевая версия, конфігурація Бухгалтерский Учет для Украины (7.70.302), чим порушив авторські права ДП Єврософтпром та спричинив матеріальну шкоду правовласнику на загальну суму 23 760 грн. та довів свій злочинний намір до кінця.
В невстановлений слідством період часу в ОСОБА_7 , який має вищу технічну освіту та практичні навики в сфері програмування, виник злочинний план втручання в роботу програмного продукту 1С Предприятие шляхом впливу на неї шкідливими програмами. Готуючись до вчинення злочину ОСОБА_7 в невстановлений період часу отримав дистрибутив програмного продукту 1С Предприятие 7.7 Сетевая версия та шкідливі програми:
Патчер Sable universal Patcher, призначенням якої є внесення несанкціонованих змін в код виконуваних модулів програм на платформі !С Підприємство (незаконна модифікація) з метою підготовки їх для роботи з емулятором (відключення закладених в програмі захисних функцій і порушення логіки її роботи).
Емулятор ключа Sable HASP Server, який призначений для заміни штатного однойменного драйвера ключа HASP. Заміна штатного драйвера емулятором веде до порушення логіки функціонування програми, закладеної розробником програми. Такі дії є незаконною модифікацією програмного продукту, а також дозволяють отримати несанкціонований доступ до інформації (даних, що зберігаються в інформаційній базі) та можливість несанкціонованого (правовласником) розповсюдження програми.
Далі виконуючи злочинну схему ОСОБА_7 маючи дистрибутив програмного продукту використовуючи патчер та емулятор ключа, використовуючи спеціальні знання, за допомогою шкідливих програм втрутився в роботу автоматизованої системи та нейтралізував її засіб інтелектуального захисту що призвело до:
- незаконного копіювання комп`ютерної інформації програмного продукту на платформі 1С Підприємство, насамперед, до незаконного копіювання програмного продукту 1С Підприємство 7.7. (мережева версія) Комплексна поставка для України,
- незаконного запуску та використано програмного продукту на платформі 1С Підприємство, насамперед, до незаконного запуску та використання програмного продукту 1С: Підприємство 7.7. (мережева версія) Комплексна поставка для України,
- отримано несанкціонований доступ до інформації, яка обробляється у середовищі автоматизованої системи на платформі 1С Підприємство з можливістю її модифікації, спотворення або знищення.
Тобто шляхом втручання в роботу автоматизованої системи порушив порядок маршрутизації інформації в ній.
Після проведених дій шкідливі програми почали автоматично відтворюватись в автоматизованій системі 1С: Підприємство, що є розповсюдженням шкідливих програм.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за окремий злочин і за сукупністю злочинів. Просить скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
-за ст. 176 ч. 1 КК України 1 рік позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;
-за ст. 176 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;
-за 361 ч.1 КК України 2 роки 6 місяців обмеження волі, без позбавлення права обіймати відповідні посади, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;
-за ст. 361-1 ч.1 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати відповідні посади, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням на 1 рік.
Заслухавши доповідь судді; позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; пояснення та останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7 , пояснення захисника ОСОБА_8 які підтримали апеляційну скаргу частково; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга процесуального прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з резолютивної частин вироку, суд, не застосовуючи ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст. 176 КК України покарання, не передбачене санкцією статті, а за ч.1 ст. 361 КК України призначив покарання нижче від найнижчої межі.
Крім того, суд на підставі ст.70 КК України призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, не взявши до уваги, що у відповідності до вимог ст. 70 КК України та п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають. (За ч.2 ст. 176, ч. 1, 361- 1 КК України судом призначено однакове за своїм видом і розміром покарання у вигляді 2 років позбавлення волі).
Крім того, суд порушив вимоги ст. 75 КК України, згідно яких звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається. Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням застосовується передбачена санкцією відповідної статті (санкцією частини статті) спеціальна конфіскація.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні основного і за сукупністю злочинів покарання є обґрунтованими.
При призначені покарання колегія суддів враховує положення ст. 404 КПК України, ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_7 суспільно небезпечних діянь, які у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання та роботи, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, одружений, має на утриманні малолітню дитину, пом`якшуючі покарання обставини - повне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обтяжуючих обставин, і вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, про що ставиться питання в апеляції.
Висновки суду про винність ОСОБА_7 у скоєні злочинів за обставин, викладених у вироку, кваліфікація дій в апеляційній скарзі не оскаржується.
Керуючись ст. ст. 368, 374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
З А С У Д ИЛА:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 17 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ст. 176 ч. 1 КК України 1 рік позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;

- за ст. 176 ч.2 КК України 2 роки позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;

- за ст. 361 ч.1 КК України 2 роки 6 місяців обмеження волі; без позбавлення права обіймати відповідні посади, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;

- за ст. 361 -1 ч.1 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі, без позбавлення права обіймати відповідні посади, з конфіскацією та знищенням програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання у виді 2 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних и кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий :

Судді: