Номер провадження 11-кп/788/157/15 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 квітня 2015 року колегія суддів з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

з участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Суми матеріали кримінального провадження № 0005826 від 21 жовтня 2014 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 16 січня 2015 року відносно

ОСОБА_7 , уродженця м. Суми, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21 вересня 1999 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.4 ст.81, ч.3 ст.140 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнився 09 грудня 2000 року умовно-достроково на 1 рік 7 місяців 11 днів; 2) 18 вересня 2001 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.3 ст.185, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Звільнився 03 вересня 2004 року по відбуттю строку покарання; 3) 04 травня 2006 року Ковпаківським районним судом м. Суми за ч.2 ст.289, ч.2 ст.190 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 12 листопада 2008 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшла апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він просить вирок районного суду змінити, застосувати до нього ч.4 ст.309 КК України, звільнити його від кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження відносно нього закрити.

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 20.10.2014 року, близько 16 год. 00 хв., перебуваючи в районі будинку № 63 по вул. Нахімова в м. Суми, на землі біля тротуару, він знайшов медичний шприц об`ємом 5 мл, який на 2 мл був заповнений речовиною коричневого кольору, зовні схожу на наркотичний засіб опій ацетильований, вирішив забрати знайдений шприц собі для особистого вживання, діючи умисно, підняв вказаний медичний шприць із наркотичним засобом та поклав його собі у кишеню куртки, тим самим незаконно придбав та почав незаконно зберігати при собі наркотичний засіб без мети збуту.

У той же день, 20.10.2014 року, близько 16:30 год. ОСОБА_7 був затриманий співробітниками міліції, які виявили та вилучили у нього вказаний медичний шприц об`ємом 5 мл., який на 2 мл. був заповнений особливо-небезпечним наркотичним засобом «опієм ацетильованим», вагою в перерахунку на суху речовину 0,072 гр

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.На підставі ч.1 ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за залучення експерта для проведення експертизи наркотичних засобів в сумі 368 грн. 94 коп.

Питання речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Не оспорюючи правильність кваліфікації дій, вимоги апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 мотивує тим, що:

-в ході досудового слідства було очевидно, що його дії повинні бути кваліфіковані за ч.1 ст.309 КК України, оскільки такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення раніше одного із злочинів, передбачених ст.ст. 307,308,310,317 КК України не було;

-прокурор в судовому засіданні не погодився на зміну обвинувачення з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, хоча в своєму виступі в судових дебатах зазначав про те, що якщо суд прийде до висновку про кваліфікацію його дій за ч.1 ст. 309 КК України, то необхідно буде застосувати ч.4 ст.309 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності;

-вказує, що є підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності, проте суд цього не зробив.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши доповідь головуючого судді про обставини справи та зміст поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив задовольнити вимоги його апеляційної скарги, прокурора, яка просила вирок районного суду залишити без зміни, провівши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що районний суд, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст.309 КК України повинен був застосувати до нього ч.4 ст.309 КК України та звільнити від кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 вказував на те, що підстави для кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України відсутні та заявляв клопотання про перекваліфікацію його дій на ч.1 ст. 309 КК України та застосування до нього ч. 4 ст. 309 КК України з звільненням його від кримінальної відповідальності, оскільки він добровільно розпочав лікування від наркоманії в лікувальному закладі.

Під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, стороною обвинувачення суду першої інстанції не було надано будь-яких доказів, на підставі яких можна було б зробити висновок, що обвинувачений раніше вчинив один із злочинів, передбачених ст.ст. 307, 308, 310, 317 КК України, що являється кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.309 КК України, а від зміни обвинувачення прокурор відмовився.

Вироком суду дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України.

При винесенні вироку судом першої інстанції обґрунтовано було зазначено про те, що оскільки ОСОБА_7 стороною обвинувачення обвинувачувався за ч.2 ст. 309 КК України, то за цим обвинуваченням він не може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України, а на ч.1 ст. 309 КК України його дії можуть бути перекваліфіковані тільки вироком суду.

При цьому, судом першої інстанції враховано, що у випадку звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України, суд одночасно повинен закрити кримінальне провадження на підставі п.1 ч.2 ст. 284 КПК України з винесенням відповідної ухвали суду, чого в даному випадку не можливо зробити у зв`язку з тим, що перекваліфікація дій може бути вирішена тільки вироком суду у якому обвинувачений спочатку визнається винним, після чого йому повинно бути призначене покарання і тільки тоді він може бути звільнений тільки від покарання, а не від кримінальної відповідальності. А оскільки чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено у даному випадку звільнення від покарання на підставі ч.4 ст. 309 КК України у задоволенні клопотання обвинуваченого обґрунтовано було відмовлено.

При цьому, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо зміни вироку суду першої інстанції та застосування до нього ч.4 ст. 309 КК України та звільнення його від кримінальної відповідальності за злочин передбачений ч.1 ст. 309 КК України не узгоджується з положеннями ст. 407 КПК України та п.1 ч.2 ст. 284 КПК України, оскільки у випадку задоволення зазначених вимог апеляційної скарги та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності необхідно вирок суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити. Однак, у випадку скасування вироку суду першої інстанції буде скасовано і рішення суду щодо перекваліфікації кримінального правопорушення відносно ОСОБА_7 з ч.2 ст. 309 на ч.1 ст. 309 КК України, а по обвинуваченню за ч.2 ст.309 КК України він не може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України.

Крім цього, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, яким обгрунтовано перекваліфіковано дії ОСОБА_7 і про це не заявляють учасники кримінального провадження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що, прийнявши до уваги всі вищезазначені обставини, є обґрунтовані підстави вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Вирок Ковпаківського районного суду Сумської області від 16 січня 2015 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4