АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1405/15 Справа № 196/52/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 серпня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000800 від 23 грудня 2014 року, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1)10 травня 2012 року Царичанським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки;
2)02 квітня 2015 року Петриківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263, ст. ст. 71, 72 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
за участю прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним по ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі
.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним в тому, що 15 грудня 2014 року близько о 21 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що в пізній час на подвір`ї в населеному пункті відсутні сторонні люди та при вчиненні ним крадіжки він буде не помічений, з метою власного збагачення вирішив вчинити крадіжку продуктів харчування із будинку (дачі), належного ОСОБА_8 та розташованого по АДРЕСА_2 у вищезазначеному селі.
Близько 21 години 30 хвилин, прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_9 через неогороджений парканом двір, зайшов до подвір`я, підійшов до будинку, та рукою вибив віконну шибку на вікні, проник до середини вказаного будинку, де умисно, повторно, таємно викрав чотири пачки борошна «Аміна» на загальну суму 52 гривні.
Після цього ОСОБА_6 , маючи єдиний продовжуваний намір на повторне вчинення крадіжки чужого майна, підійшов до погрібника, де, руками відірвавши одвірки на вхідних дверях погрібника, проник до середини приміщення, звідки забрав, повторно, умисно, таємно викравши продукти харчування та вказані продукти помістив у господарський мішок, який знайшов у приміщенні погрібника та поніс до місця свого проживання.
При вчиненні зазначеної крадіжки ОСОБА_6 повторно викрав майно на загальну суму 464 грн. із урахуванням склотари на суму 62 гривні, чим умисно спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 646 гривень
Окрім цього, 16 грудня 2014 року близько о 20 годині ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за вищевказаним місцем свого проживання, достовірно знаючи, що в пізній час на подвір`ї в населеному пункті відсутні сторонні люди та при вчиненні ним крадіжки він буде непомічений, продовжив намір покращити своє матеріальне та фінансове становище шляхом вчинення крадіжки продуктів харчування із будинку-дачі, належного ОСОБА_8 та розташованого по АДРЕСА_2 в вищезазначеному селі, вчинив нову крадіжку.
Близько о 21 годині 30 хвилин, прибувши за вказаною адресою, ОСОБА_6 через неогороджений парканом двір, зайшов до подвір`я, підійшов до будинку, де через раніше розбиту ним шибку у вікні проник до середини вказаного будинку, де умисно, повторно, таємно викрав майно та відніс вказані речі до свого місця проживання, де їх і залишив.
Цього ж дня, близько о 23 годині, ОСОБА_6 , маючи єдиний продовжуючий намір на повторне вчинення крадіжки чужого майна, знову повернувся до вищевказаного домоволодіння, підійшов до погрібника та через раніше ним відірвані одвірки на вхідних дверях погрібника, проник до середини приміщення, звідки забрав та повторно, умисно, таємно викрав продукти харчування та помістивши їх у два господарських мішка, які знайшов у приміщенні погрібника і поніс до місця свого проживання.
Крім того, 17 грудня 2014 року, близько о 22 годині ОСОБА_6 , маючи єдиний продовжуваний намір на повторне вчинення крадіжки чужого майна, зайшов до вищевказаного домоволодіння, де із території домоволодіння забрав та умисно, таємно викрав майно яке належало ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_6 покинув дане домоволодіння та разом з викраденим пішов до місця свого проживання.
При вчиненні крадіжки ОСОБА_6 викрав майно на загальну суму 7 903 гривні із урахуванням склотари на суму 146 гривень, чим умисно спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 7 903 гривні.
Кримінальне провадження розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, просить вирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з вироку рішення про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань приєднати покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року у виді 8 місяців позбавлення волі, і остаточно призначити покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що суд належним чином не врахував, що обвинувачений вчинив вищевказані кримінальні правопорушення до постановлення попереднього вироку Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року, у зв`язку з чим, помилково застосував положення ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, були зроблені на підставі його свідчень, а провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 та доведеності його вини, які не оскаржуються в апеляційній скарзі, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Суд першої інстанції в порушення вимог КПК України застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто застосував вимоги ст. 71 КК України, однак допустився помилки ( ст. 413 КПК України).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року за ч. 1 ст. 263, ст. ст. 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

20 травня 2015 року суд ухвалює вирок ( правопорушення було скоєне 15-17 грудня 2014 року тобто до ухвалення попереднього вироку).

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції мав призначити покарання за сукупністю злочинів і керуватися правилами ч.4 ст. 70 УПК України, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в даній частині, залишивши призначене покарання без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції - задовольнити.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року відносно ОСОБА_6 - змінити.
Виключити з вироку вказівку суду першої інстанції про застосування ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за попереднім вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 02 квітня 2015 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді трьох років восьми місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області
----------------------- ----------------------

ОСОБА_10 ОСОБА_3 ОСОБА_4