АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/28/15 Справа № 1/206/29/13 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2015 року м. Дніпропетровськ
5 лютого 2015 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: прокурора ОСОБА_5 ,

засудженої ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську, кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_6 , її захисника ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 жовтня 2013 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпропетровська, проживаючу до засудження за адресою: АДРЕСА_1 , таку, що не має судимості,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності строком на 3 роки, з конфіскацією майна, яке є власністю засудженої,

встановила:
Вироком суду першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 працюючи на посаді контролера-касира відділу касових операцій відділення №175/03 (А) ПАТ АКБ «Правекс-Банк», яке розташоване на вул. Курсантській, 22 у м. Дніпропетровську, в період часу з 1 липня 2010 року по 17 грудня 2011 року, в порушення вимог нормативних актів НБУ України, посадової інструкції та положень договору про повну матеріальну відповідальність, зловживаючи своїм службовим становищем, отримала від клієнтів банку 397 287, 34 грн. за

Справа № 11/774/28/15 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_9
Категорія ч. 5 ст. 191 КК України Головуючий в суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
оплату збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів , що знаходилися в її віданні як касира, та не перерахувала вказані кошти на рахунок Пенсійного фонду України, таким чином присвоїла їх і в подальшому розтратила, чим завдала Управлінню Пенсійного фонду України в Самарському районі м. Дніпропетровська матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 в такий же спосіб у період часу з 1 липня 2010 року по 17 грудня 2011 року, отримавши від клієнтів банку 201 479, 04 грн. для оплати на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів, перерахувала Управлінню Пенсійного фонду України в Самарському районі м. Дніпропетровська 18 649, 26 грн., а решту 182 829, 75 грн. присвоїла.

Таким чином, засуджена, працюючи на посаді контролера касира відділу касових операцій відділення № 175/03 (А) ПАТ АКБ «Правекс-Банк», зловживаючи своїм службовим становищем, присвоїла 580 117, 09 грн., що більш ніж в 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.

Також, ОСОБА_6 , працюючи на посаді контролера-касира відділу касових операцій відділення № 175/03 (А) АБ «Укргазбанк», яке розташоване на АДРЕСА_2 , в період часу з 23 грудня 2011 року по 31 липня 2012 року, зловживаючи своїм службовим становищем, присвоїла 356 038, 9 грн., отримані при оплаті фізичними особами в касу відділення збору на обов`язкове державне пенсійне страхування з операцій відчуження легкових автомобілів, що знаходилися в її віданні як касира, оформивши документи про повернення указаних платежів клієнтам, які насправді до банку з такою заявою не зверталися, тим самим не перерахувавши грошей клієнтів банку до Пенсійного фонду України, чим завдала Управлінню Пенсійного фонду країни в Самарському районі м. Дніпропетровська матеріальної шкоди на вказану суму.

На вищенаведений вирок суду першої інстанції прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженою ОСОБА_6 , її захисником ОСОБА_7 принесені апеляції.

В своїй апеляції прокурор просить скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 і постановити свій вирок, яким призначити останній покарання за ч. 5 ст. 191 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна і позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

В обґрунтування доводів принесеної апеляції прокурор вказує на те, що судом не було враховано те, що вчинений засудженою злочин відноситися до категорії особливо тяжких злочинів, крім того, засуджена в судовому засіданні не розкаялася у вчиненому, намагалася уникнути відповідальності, обґрунтовуючи свою правову позицію тим, що її не ознайомили з порядком ведення касових операцій і не забезпечили належні умови для роботи. На думку прокурора, призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженої.

Засуджена ОСОБА_6 в апеляції та доповненнях до неї ставить питання про скасування вироку, постановленого щодо неї, та повернення кримінальної справи прокурору на додаткове розслідування.

Обґрунтовуючи вимоги апеляції засуджена посилається на те, що вирок місцевого суду постановлений з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, в тому числі вимог ст. 334 КПК України, з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, без належного дослідження ряду доказів, без врахування допущеної однобічності та неповноти досудового слідства. При цьому, ОСОБА_6 звертає увагу на те, що орган досудового слідства, прокурор та суд не встановив якими саме, вона, як посадова особа банківської установи, була наділена організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями, як того вимагає закон України про кримінальну відповідальність. Засуджена стверджує, що вона не являється суб`єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а відтак, на її переконання, її було безпідставно притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 191 КК України. Також, засуджена вказує на те, що місцевим судом не було встановлено в якій саме формі, був вчинений інкримінований їй злочин, а саме привласнення, розтрата чи заволодіння шляхом зловживання службовим становищем.

Захисник ОСОБА_8 в поданій апеляцію просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 та повернути кримінальну справи прокурору на додаткове розслідування, у зв`язку з тим, що вказане судове рішення є незаконним та необґрунтованим, постановленим з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а висновки суду викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. Так, адвокат вказує на те, що як сторона обвинувачення так і суд при розгляді справи залишили поза увагою диспозицію ст. 364 КК України та не встановили і не конкретизували, які саме ОСОБА_6 , будучи посадовою особою відповідної банківської установи, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, так як за внутрішнім переконанням захисника, за ст. 191 КК України може бути притягнута виключно службова особа, якою засуджена не являється. Також, адвокат зазначає, що жодним органом не було встановлено форму вчинення засудженою інкримінованого їй злочину, мотив та мету діянь останньої, спосіб за якого були вилучені грошові кошти.

В суді апеляційної інстанції прокурор частково підтримала апеляцію та просила, з урахуванням позиції Вищого спеціалізованого суду, вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник ОСОБА_7 підтримали свої апеляційні скарги, повторили доводи, викладені в них, та просили їх задовольнити.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесені апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Доводи апеляцій засудженої та її захисника в тій частині, де вони вказують на той факт, що як сторона обвинувачення так і суд при розгляді справи залишили поза увагою диспозиції ст. ст. 191, 364 КК України та не встановили, які саме ОСОБА_6 , будучи посадовою особою відповідної банківської установи, виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, та в якій формі було вчинено злочин, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України дійшов до висновку про те, що вона, будучи службовою особою та зловживаючи службовим становищем, привласнила та розтратила чуже майно, яке перебувало в її віданні.

Однак, поза увагою суду залишились роз`яснення, які містяться в п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та відповідно до яких статтею 191 КК передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи.

Предметом привласнення та розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При привласненні ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на свою користь, а при розтраті на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо.

Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби.

Суб`єктом привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем (частина друга статті 191 КК) може бути лише службова особа. Вирішуючи питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, викладеними в пунктах 1 і 2 примітки до статті 364 КК.

Кримінальним законом визначено, що службовою особою є особа, яка постійно чи тимчасово обіймає посади в установах, організаціях, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій.

Під організаційно-розпорядчими обов`язками слід розуміти функції щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників (підбір та розстановка кадрів, планування роботи, організація праці, забезпечення трудової дисципліни тощо) на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно-господарські обов`язки включають у себе функції з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном, що виявляється у встановленні порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпеченні контролю за цими операціями тощо.

Матеріалами справи підтверджено, що засуджена ОСОБА_6 працювала в банківських установах на посаді контролера-касира з визначеними в посадовій інструкції обов`язками. Крім того з ОСОБА_6 був укладений договір про повну матеріальну відповідальність.

Відповідно до посадових інструкцій будь-якими організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями вона наділена не була, а договір про повну матеріальну відповідальність таких функцій їй не надавав.

Крім того, колегій суддів звертає увагу на правову оцінку судом першої інстанції дій засудженої, яка відображена при кваліфікації.

Так, суд вказав, що умисні дії ОСОБА_6 виразилися в привласненні і розтраті чужого майна, яке перебувало в її віданні, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Таким чином суд фактично вказав на всі можливі способи заволодіння майном, які передбачені диспозиціями ч. 1, ч. 2 ст. 191 КК України.

Разом з тим, така позиція суду свідчить про те, що суд так і не встановив, яким же із трьох способів, передбачених кримінальним законом, засуджена заволоділа чужим майном.

Вказана неповнота та неправильність судового слідства, коли залишились недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, тягне за собою безумовне скасування вироку, з направленням справи на новий судовий розгляд.

При цьому, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції, у суду апеляційної інстанції відсутні будь які апеляційні приводи і підстави для прийняття свого рішення.

Інші доводи апеляцій засудженої та її захисника, викладені в апеляційних скаргах, підлягають перевірці при розгляді справи по суті.

Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання у вигляді 7 років позбавлення волі м`яким, як на це вказує в апеляції прокурор, по справі не має.

При новому розгляді справи суду необхідно всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також ті обставини, що ризики того, що обвинувачена може ухилитися від суду та перешкоджати встановленню істини по справі не зникли, колегія суддів вважає необхідним міру запобіжного заходу відносно неї залишити без зміни.

На підставі ст. ст. 368, 371 КПК України 1960 року, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, судова колегія,-

ухвалила:
апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженої ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 жовтня 2013 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а матеріали справи направити в той же суд на новий судовий розгляд, але іншим суддею.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_6 залишити колишню, тобто тримання під вартою.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області