Справа № 11-704 / 2007 р. Головуючий у 1 інстанції: Куровський
Категорія: ст. 121 ч.1 КК Укр. Доповідач: Кузюра
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2007 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Чернігівської області в складі:

головуючого: судді Кузюри
М.М.

суддів: Антипець В.М.,
Козака В.І.

при секретарі Олійник О.М., Глюк Н.М.

з участю прокурора: Басюка С.В.

захисника ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

потерпілого ОСОБА_3

предст. потерпілого ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому
засіданні у м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями Ніжинського
міжрайонного прокурора Мозгового В.Г., засудженого ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_1
на вирок Ніжинського міськрайонного суду від 19 липня 2007 року.

Цим вироком ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1, освіта середня, одружений, приватний
підприємець, раніше не судимий, -

засуджений за ст. 121 ч. 1 КК
України до 5-ти років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 1 468 грн. 40 коп. в рахунок
відшкодування матеріальної шкоди та 25 000 грн. в рахунок відшкодування
моральної шкоди.

ОСОБА_2 визнаний судом винним та
засуджений за те, що в ніч з 01 на 02 травня 2005 року біля 03 години ночі,
перебуваючи з ОСОБА_5 в кафе «Бістро» в м. Ніжині у стані алкогольного
сп'яніння, в ході сварки з потерпілим ОСОБА_3, який також перебував у стані
алкогольного сп'яніння та обзивав підсудного непристойними словами, вийшли з
кафе для з'ясування відносин, де між ним та потерпілим сталася бійка, в ході
якої ОСОБА_2 навмисно спричинив потерпілому ОСОБА_3 тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляціях:

- Ніжинський міжрайонний прокурор просить вирок суду скасувати, та
призначити засудженому більш суворе покарання у вигляді 6-ти років позбавлення
волі. Свої вимоги аргументує тяжкістю та суспільною небезпечністю злочину,
оскільки своїми злочинними діями ОСОБА_2 посягнув на життя та здоров'я
потерпілого. Крім того, засуджений скоїв злочин, перебуваючи в стані
алкогольного сп'яніння, що є обтяжуючою обставиною. Також ставить під сумнів
пом'якшуючу обставину, а саме, щире каяття засудженого у вчиненому, який не
визнав повністю себе винним;

- засуджений ОСОБА_2 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії
на ст. 123 КК України та призначити покарання, не пов'язане з позбавленням
волі. Вважає, що злочин він вчинив в стані сильного душевного хвилювання,
викликаного образою та протиправною поведінкою з боку самого потерпілого. Щиро
кається у вчиненому;

- адвокат ОСОБА_1 просить вирок суду змінити, призначивши засудженому
покарання, не пов'язане з позбавленням волі, та застосувати відносно нього ст.
75 КК України. Вказує, що вчинений злочин є результатом протиправної та
аморальної поведінки з боку потерпілого, тому вчинений засудженим у стані
сильного душевного хвилювання. Просить взяти до уваги щире каяття засудженого,
а також те, що раніше він не притягувався до адміністративної чи кримінальної
відповідальності, має постійне місце проживання, займається підприємницькою
діяльністю та позитивно характеризується.

Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який вважає, що
вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню на новий судовий розгляд по
причині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, пояснення
засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які просять змінити вирок суду та
застосувати до засудженого ст. 75 КК України, думку потерпілого ОСОБА_3 та його
представника, які погодилися з доводами апеляцій засудженого та його захисника
і не заперечують проти звільнення ОСОБА_2 від покарання з випробуванням,
перевіривши, дослідивши та оцінивши у сукупності зібрані у справі докази,
обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора
задоволенню не підлягає, апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню,
а адвоката ОСОБА_1 - повністю.

В ході проведеного по справі повного судового слідства колегія суддів
встановила наступне.

Засуджений ОСОБА_2 на досудовому слідстві, в суді першої інстанції та в
апеляційному суді свою вину в інкримінованому йому діянні визнав частково та
пояснив, що в ніч з 1-го на 2-ге травня 2005 року близько 3-ї години він
відпочивав зі своїм товаришем в кафе „Бістро” у м. Ніжині. До них підійшов
ОСОБА_3, якого на той час він не знав, висловлюючи своє незадоволення тим, що його
товариш ОСОБА_5 дивився на ОСОБА_3, а потім безпідставно почав ображати його
брутальними словами, що його обурило. На вимогу ОСОБА_3 вийти на вулицю він
погодився і коли вийшов за ОСОБА_3 з кафе, той одразу вдарив його кулаком в
обличчя. Він змушений був оборонятися і, звісно, наносив удари ОСОБА_3, але
підбігли його друзі, вдарили ззаду та збили з ніг, від чого він втратив
свідомість. Не заперечує, що тілесні ушкодження потерпілому наніс саме він, в
чому розкаюється, але стверджує, що конфлікт виник із-за протиправної поведінки
самого потерпілого. З приводу отримання тілесних ушкоджень він також перебував
на лікування та звертався з заявою до органів міліції.

Потерпілий ОСОБА_3 суду пояснив, що в кафе „Бістро” з друзями замовили
курку „гриль” і він вийшов на вулицю, так як в кафе було жарко. За ним вийшли
ОСОБА_2, якого він наглядно знав, та його знайомий ОСОБА_5, які щось у нього
спитали, а коли він перепитав, одразу отримав удар в обличчя, від чого втратив
свідомість.

Аналізуючи в сукупності добуті в ході досудового та судового слідства
докази, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції вірно
встановлені фактичні обставини скоєння злочину та його мотиви, в зв'язку з чим
правильно кваліфіковано дії засудженого ОСОБА_2 за ст. 121 ч. 1 КК України.

Винуватість ОСОБА_2 підтверджена поясненнями самого засудженого, який не
заперечує факту заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_3, поясненнями
потерпілого, висновками судово-медичної експертизи, згідно якої ОСОБА_3
заподіяні тяжкі тілесні ушкодження (а.с. 42-43).

Колегія суддів не погоджується з доводами засудженого ОСОБА_2 в частині
того, що злочин вчинений ним у стані сильного душевного хвилювання, виходячи з
наступного.

За змістом ст. 123 КК України, відповідальність за умисне тяжке тілесне
ушкодження, заподіяне у стані сильного душевного хвилювання, настає з
урахуванням особливого психічного стану винного, обумовленого поведінкою самого
потерпілого.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ініціатором сварки був саме потерпілий,
який обізвав засудженого непристойними словами, тому для з'ясування стосунків
вони вийшли з кафе, де в ході бійки ОСОБА_2 наніс ОСОБА_3 тяжкі тілесні
ушкодження.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про
те, що намагання засудженого з'ясувати стосунки з потерпілим з приводу
заподіяних йому образ ніяк не свідчать про раптовість виникнення сильного
душевного хвилювання, оскільки сторони перебували в стані алкогольного
сп'яніння та з'ясування цих стосунків відбулося не одразу після спричинення
образ, а через певний час, що виключає раптовість виникнення сильного душевного
хвилювання.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що в
ніч на 02 травня 2005 року біля 03 год на Паску вона була біля кафе „Бістро” у
м. Ніжині і бачила, як з кафе вийшов її знайомий ОСОБА_3, а за ним два невідомі
їй хлопці. Вони щось йому сказали, а потім нижчий на зріст ударив ОСОБА_3, тому
вона побігла до кафе та покликала на допомогу, а коли повернулась, ОСОБА_3
лежав на землі, а ОСОБА_2 бив його по голові та топтався по ній.

Такі ж свідчення, які оголошені та досліджені в судовому засіданні, дали на
досудовому слідстві та в суді першої інстанції свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що 02 травня 2005 року була в кафе
„Заморський принц” у м. Ніжині з подружками, де бачила, як компанія ОСОБА_3, в
тому числі і він, чіплялися до присутніх у кафе, а коли о 3-й годині з ОСОБА_10
вийшли на площу, побачили, що ОСОБА_3 бив ОСОБА_2

Свідок ОСОБА_10, сестра засудженого ОСОБА_2, підтвердила покази свідка
ОСОБА_9, додавши, що біля кафе „Заморський принц” ОСОБА_3, який перебував у
стані алкогольного сп'яніння, ударив якогось хлопця по обличчю та розбив губу.
По дорозі додому вона побачила, як ОСОБА_3 штовхнув її брата ОСОБА_2 і той
упав, потім між ними розпочалась бійка. Брат був без свідомості і вона
доставила його додому на таксі.

Колегія суддів, при цьому, критично оцінює свідчення усіх свідків в частині
того, хто був ініціатором сварки та бійки, оскільки всі свідки, що свідчать на
користь тої чи іншої сторони, є заінтересованими у справі, оскільки одні є
знайомими та родичами засудженого, інші - потерпілого.

Судом вжито усіх можливих заходів до встановлення об'єктивної істини у
справі, однак доказів, що беззаперечно підтверджували б, що ініціатором
конфлікту та бійки став саме ОСОБА_2, по справі не встановлено.

Відповідно до ст. 62 ч. 3 Конституції України, обвинувачення не може
ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, в апеляціях засудженого, його захисника та прокурора не
оспорюються визнані судом зазначені обставини, а саме, привід до бійки та її
наслідки, тому колегія суддів, керуючись вимогами ст. 365 КПК України щодо
обсягу перевірки справи апеляційним судом, вважає вірними встановлені судом
першої інстанції обставини, а саме те, що між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 сталася сварка
в кафе, у ході якої потерпілий обзивав засудженого непристойними словами.

З цих же підстав є необґрунтованими доводи прокурора про незаконність
вироку по причині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Ухвалою апеляційного суду від 11 жовтня 2007 року Ніжинському міжрайонному
прокурору відмовлено в прийнятті змін до
апеляції, які по суті є новою апеляцією і подані поза межами строку на
оскарження. В зазначених змінах до апеляції, без оспорювання фактичних обставин
справи, в той же час порушувалось питання про невідповідність висновків суду
фактичним обставинам справи, а саме те, що суд визнав доведеним, що сварку та
бійку спровокував потерпілий ОСОБА_3, але засудив при цьому ОСОБА_2 за
заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень, а також не враховано, що згідно
попереднього вироку суду ОСОБА_2 вчинив ще й хуліганські дії по відношенню до
ОСОБА_3

Однак, матеріали кримінальної справи містять постанову слідчого від 23
червня 2007 року про закриття провадження щодо ОСОБА_2 за ст. 296 ч. 2 КК
України (а.с. 214). Зазначена постанова є чинною, тому обвинувачення ОСОБА_2 в
іншому злочині, за який він не був притягнутий до відповідальності, могли б бути підставою до
повернення кримінальної справи на додаткове розслідування, але в судовому
засіданні апеляційного суду прокурор не просив повернути її з зазначених підстав
на додаткове розслідування, а лише скасувати вирок та направити справу на новий
судовий розгляд. Такі вимоги прокурора не обґрунтовані на законі та не
підлягають задоволенню.

Безпідставними також є сумніви прокурора щодо щирого каяття засудженого,
який не визнав себе винним повністю, оскільки ОСОБА_2 дійсно розкаявся у
заподіянні потерпілому тілесних ушкоджень, а часткове визнання ним вини є лише
його ставленням щодо мотивів скоєного злочину.

Враховуючи думку потерпілого ОСОБА_3, який в судовому засіданні примирився
з засудженим та просить не позбавляти його волі, приймаючи до уваги обставини
скоєного злочину, а також позитивні характеризуючі дані засудженого ОСОБА_2,
його щире каяття в скоєному злочині, колегія суддів вважає занадто суворим
призначене йому покарання та визнає можливим його виправлення та перевиховання
без ізоляції його від суспільства, з застосуванням ст. 75 КК України, з
іспитовим строком на певний термін.

Суму відшкодувань за цивільним позовом засуджений не оспорює.

За наведених підстав апеляція
прокурора задоволенню не підлягає, а апеляції засудженого належить задовольнити
частково та захисника - повністю.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А
Л И Л А :

Апеляцію Ніжинського міжрайонного прокурора залишити без задоволення.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково, апеляцію адвоката
ОСОБА_1 в інтересах засудженого задовольнити повністю.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 19 липня
2007 року щодо ОСОБА_2 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування основного
покарання, призначеного судом першої інстанції, з випробуванням, з іспитовим
строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 не виїжджати за межі
України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої
системи та періодично з'являтися для реєстрації в орган кримінально-виконавчої
системи.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 змінити, звільнивши його з-під варти
негайно із зали суду.

В решті цей же вирок суду щодо ОСОБА_2 залишити без змін.

СУДДІ:

АНТИПЕЦЬ В.М. КУЗЮРА
М.М. КОЗАК В.І.