АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/535/15 Справа № 202/9061/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2015 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження №0002723 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який народився у м.Дніпропетровськ,

проживає за адресою

АДРЕСА_1 ,

зареєстрований за адресою

АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого за ч. 3 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

законного представника неповнолітнього ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

представника служби у справах дітей ОСОБА_12

представника кримінальної міліції у справах дітей ОСОБА_13

ВСТАНОВИЛА:

Прокурором принесена апеляційна скарга на вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 , в якій він просить вирок суду скасувати та постановити свій, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.187 КК України, з застосуванням ст.69 КК України, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до вимог п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України на обвинуваченого покладені відповідні обов`язки.

В обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та фактичні обставини кримінального провадження, прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд, призначивши покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з застосуванням ст.69 КК України, та звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, не обґрунтував призначення такого покарання у відповідності з положеннями ст.ст.50 ч.2, 65 КК України. Висновки суду, що такі обставини як неповнолітній обвинувачений раніше не судимий, за місцем навчання характеризується позитивно, не є обставинами, що пом`якшують покарання, передбаченими ст.66 КК України, а лише характеризують особу обвинуваченого. Судом проігноровано вимоги п.3 ч.1 ст.65 КК України щодо врахування при призначенні покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного. Тоді як обвинуваченим вчинено особливо тяжкий злочин, спричинену злочином шкоду не відшкодовано, майно, яким він заволодів, вилучено у нього працівниками правоохоронної фірми, злочин вчинено за зухвалих обставин, під час вчинення якого ОСОБА_7 , озброєний металевим предметом, пристосованим для спричинення тілесних ушкоджень, у масці, що приховує обличчя, проник до приміщення, погрожуючи потерпілому спричиненням насильства небезпечного для життя і здоров`я, заволодів майном. Суд, призначаючи покарання нижче від нижчої межу, встановленої ч.3 ст.187 КК України, навів достатньо підстав для призначення такого покарання, однак, не навів достатніх підстав для звільнення від покарання, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність. А також суд не відобразив у вироку обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст.67 КК України.

На апеляційну скаргу прокурора захисником неповнолітнього обвинуваченого адвокатом ОСОБА_11 принесено заперечення, в яких вона вказує, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував вимоги ст.65 КК України та думку прокурора щодо виду та розміру покарання обвинуваченому, з застосуванням ст.75 КК України. Тоді як майном обвинувачений не заволодів і шкоди не завдав.

Вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року неповнолітнього ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.187 КК України за наступних обставин. 02 серпня 2014 року близько 09 години 20 хвилин, маючи при собі раніше заготовлене металеве монтування, одягнувши маску для прикриття обличчя, проник до приміщення магазину «Мобілочка», розташованого по вул.Калиновій 3 у м.Дніпропетровську, де погрожуючи нанести удар металевим предметом в область голови продавця магазину потерпілого ОСОБА_14 , став вимагати передачі йому в особисте користування мобільних телефонів з вітрини магазину. На що останній, сприймаючи погрозу застосування насилля як реальну, побоюючись за своє життя та здоров`я, почав відкривати вітрину магазину, в якій знаходились мобільні телефони, і скориставшись тим, що ОСОБА_7 відволікся, натиснув кнопку виклику служби охорони магазину. Після чого, близько о 09 годині 25 хвилин, обвинувачений був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками приватної охоронної фірми ПП «Безпека Комплекс». Таким чином, неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 умисно, шляхом розбійного нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаним із проникненням у приміщення, намагався заволодіти чужим майном на загальну суму 21450 гривень.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила задовольнити їх в повному обсязі, оскільки призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого.

Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_7 , законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 , захисник ОСОБА_11 в судовому засіданні просили вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Представники кримінальної міліції у справах дітей ОСОБА_15 та служби у справах дітей ОСОБА_12 заперечували проти доводів апеляції прокурора, просили вирок суду залишити без змін, та наполягали на тому, що згідно обставин вчинення обвинуваченим злочину, його особи, виключно позитивних характеристик, обставин його життя, виправлення останнього можливе без ізоляції його від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, промову прокурора, вислухавши думки учасників судового процесу, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України і правильність кваліфікації його дій за цим злочином у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному, суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання з застосуванням ст.69 КК України, відповідно до положень якої - за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті. При цьому обставинами, які пом`якшують покарання відповідно ст.66 КК України судом визнано щире каяття обвинуваченого, вчинення злочину неповнолітнім.

Так, судом обставинами, які пом`якшують покарання відповідно ст.66 КК України, було визнано щире каяття обвинуваченого, вчинення злочину ним в неповнолітньому віці, думку потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

При призначенні неповнолітньому покарання слід враховувати, що вік неповнолітньої особи згідно з п.3 ч.1 ст.66 КК є обставиною, яка пом`якшує покарання незалежно від того, чи досяг обвинувачений на час розгляду кримінального провадження повноліття. Зважаючи на конкретні обставини справи, суди повинні враховувати як такі, що пом`якшують покарання, інші обставини, перелічені у частині 1 зазначеної статті, а також обставини, які хоча й не зазначені у законі, але знижують ступінь суспільної небезпеки злочину чи особи, в тому числі примирення з потерпілим, втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність іншою особою тощо.

Суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , врахував відповідно до вимог ст.65 КК України ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, який відповідно до ст.12 КК України віднесено до особливо тяжких, але слід врахувати обставини вчинення злочину, що він вчинений з погрозою застосування насильства, а не з застосуванням такого, чим заперечуються доводи апеляційної скарги прокурора щодо не врахування судом тяжкості скоєного обвинуваченим злочину та обставин його скоєння. Як пояснив суду обвинувачений ОСОБА_7 , він змушений був вчинити злочин під загрозою від невідомих осіб, які вимагали у нього гроші.

При призначенні покарання судом враховано також вимоги ст.65 КК України щодо особи обвинуваченого. Так, неповнолітній ОСОБА_7 виключно позитивно характеризується за місцем проживання та навчання, є студентом машинобудівного коледжу Дніпропетровського національного університету ім.О.Гончара, на час вчинення злочину проживав з бабусею та дідусем, тимчасово не мав нагляду з боку матері, на теперішній час мешкає разом з нею, знаходиться під її контролем, зайнятий навчанням, не має негативних схильностей, щиро розкаюється у скоєному.

Не обґрунтовані доводи апеляційної скарги прокурора, що спричинену злочином шкоду обвинуваченим не відшкодовано, майно, яким він заволодів, вилучено у нього працівниками правоохоронної фірми, оскільки внаслідок скоєння ОСОБА_7 злочину шкода не була спричинена, майном він не заволодів, а тому воно не вилучалося працівниками правоохоронної фірми. Таких обставин ні досудовим слідством ні судом встановлено не було, а доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на об`єктивних даних.

Також ні під час досудового слідства ні під час судового розгляду не було встановлено обставини, які обтяжують покарання, оскільки такі відсутні, тому доводи апеляційної скарги в цій частині безпідставні.

Тому судом, при призначенні покарання, було враховано також відсутність обставин, що обтяжують покарання, тяжких наслідків від вчиненого злочину не має, потерпілий не має претензій матеріального чи морального характеру, та просив як суд першої інстанції так і апеляційної інстанції не позбавляти волі обвинуваченого.
Також судом було враховано думку представника сторони обвинувачення в дебатах під час розгляду справи судом першої інстанції, який просив призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, та звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком.

За інформацією начальника Індустріального РВ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області від 01.04.2015 року в зв`язку з вчиненням даного злочину ОСОБА_7 з 14.10.2014 року був поставлений на обліково-профілактичний облік в СКМСД, за час перебування на якому зарекомендував себе з позитивної сторони, протягом перебування фактів адміністративних та кримінальних правопорушень допущено не було, навчається, характеризується позитивно.

Представник міліції у справах дітей прохала колегію суддів не позбавляти неповнолітнього ОСОБА_7 волі, вважала можливим його виправлення без ізоляції від суспільства.

Аналогічну позицію колегії суддів висловила і представник служби у справах дітей Індустріальної районної у м.Дніпропетровську ради, за інформацією якої саме за вчинення злочину, за який ОСОБА_7 засуджено, його було поставлено на облік, за час перебування на якому він характеризується виключно позитивно.

Тим самим встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вперше потрапив у конфлікт із законом, вчинив у неповнолітньому віці єдиний злочин, у зв`язку з чим був поставлений на профілактичний облік, під час перебування на якому зарекомендував себе з позитивної сторони, інших порушень закону з боку останнього не має.

Суд, ухвалюючи судове рішення щодо неповнолітнього, повинен керуватися принципом найкращих інтересів дитини, встановленим ст.3 Конвенції ООН про права дитини. Суд має максимально індивідуалізувати покарання, призначаючи його конкретній неповнолітній особі за конкретне кримінальне правопорушення. Тому призначення покарання з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи неповнолітнього та обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, повинно максимально сприяти досягненню мети покарання, яке полягає виправленні неповнолітнього засудженого, його вихованні та соціальній реабілітації. Відповідно п.17 Мінімальних стандартних правил ООН, що відносяться до відправлення правосуддя відносно неповнолітніх міри впливу, повинні бути співмірні не тільки з обставинами та тяжкістю правопорушення, а й з положеннями та потребами неповнолітнього, а також потребами суспільства, рішення про обмеження особистої свободи неповнолітнього повинні прийматися тільки після ретельного розгляду питання і обмеження повинно по можливості бути зведено до мінімуму. Максимально широко повинна застосовуватися система пробації шляхом винесення умовних вироків, відстрочки їх виконання.

Відповідно до вимог ст.75 КК, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. За вимогами ст.103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 КПК України, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

Враховуючи вищенаведене та положення ст.3 Конвенції ООН про права дитини, колегія суддів, виходячи з сукупності пом`якшуючих обставин та відсутності обтяжуючих обставин, даних про особу обвинуваченого, враховуючи думки потерпілого, матері обвинуваченого, представників кримінальної міліції та служби у справах дітей, які спілкуються з обвинуваченим, контролюють його в повсякденному житті, наполягали на можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України є необхідним та достатнім для його виправлення, виховання та соціальної реабілітації, попередження вчинення нових злочинів. Сама тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, без врахування його наслідків, інших вимог ст.65, ст.50 КК України не є виключною підставою для призначення йому покарання у виді позбавлення волі, навіть з застосуванням ст.69 КК України, без можливості застосування ст.75, ст.104 КК України.

Тому суд об`єктивно прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання, і прийняв рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Підстав для скасування судового рішення внаслідок істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді