АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 648/4347/13-к
Провадження № 11кп/791/235/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

її захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_7 ,

при секретарі - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження №0000611 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась та мешкає в АДРЕСА_1 , має на утриманні одну малолітню дитину, раніше не судима, обвинуваченої за ч.1 ст.190, ч. 1 ст.364 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч. 1 ст.364 КК України, та їй призначено покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді штрафу на користь держави, розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян 850 грн., за ч.1 ст.364 КК України без призначення покарання.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання шляхом повного складання призначеного покарання за ч.1 ст.190 КК України та без призначення покарання за ч.1 ст.364 КК України, у виді штрафу на користь держави, розміром 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - 850 грн.

ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» №1185-УП від 08.04.2014 року.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнана винною і засуджена за те, що вона, перебуваючи на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Білозерського районного управління юстиції Херсонської області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, державним службовцем 11 рангу 6 категорії посад, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно, з корисних мотивів, шляхом обману заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 .

Так, 22.08.2013 року, у денний час, перебуваючи на своєму робочому місці, у кабінеті начальника ВДВС Білозерського РУЮ в будівлі за адресою: Херсонська область, смт.Білозерка, вул.Карла Маркса,85, достовірно знаючи, що нею особисто ніякі заходи вживатися не будуть, оскільки вплинути на виконання провадження іншого державного виконавця вона не зможе, враховуючи, що відповідно до ст.ст. 2, 11 Закону України «Про виконавче провадження» № 606-Х1У від 21.04.1999 року, відповідно функціональних обов`язків начальника ВДВС, функціональних обов`язків державного виконавця, державний виконавець в своїх діях є незалежною посадовою особою і втручатися в процес виконання судових рішень вона не зможе, на прохання ОСОБА_9 пообіцяла не вживати певний час - один рік заходи із забезпечення виконання рішень суду у заведеному виконавчому провадженні, що знаходиться в провадженні державного виконавця ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_9 грошових коштів, згідно виконавчих листів, за що ОСОБА_9 повинен був сплатити їй 5000 грн., з яких 28.08.2013 року, близько 12 години 25 хвилин, перебуваючи на своєму робочому місці, у кабінеті начальника ВДВС Білозерського РУЮ в будівлі за вищевказаною адресою отримала особисто від ОСОБА_9 4000 грн. При цьому обіцяних заходів не вжила.

Даними діями ОСОБА_6 негативно вплинула на нормальну діяльність відділу державної виконавчої служби Білозерського районного управління юстиції Херсонської області, тим самим підірвала авторитет і престиж органу Державної влади.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину через м`якість.

Вказує на те, що суд першої інстанції незаконно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.4 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 та ч.1 ст.364 КК України, оскільки в її діях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК (в редакції Закону України №221 -VII від 18.04.2013).

Вказує, що судом не взято до уваги та не надано належної оцінки доказам сторони обвинувачення, які досліджено під час судового розгляду, а також законодавчим актам щодо повноважень державної виконавчої служби та, зокрема, ОСОБА_6 як службової особи цього державного органу.

Крім зазначеного, вважає неправильним застосований судом кримінальний закон при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст.364 КК України.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.364 КК України, суд не зазначив, що злочин вчинений з метою одержання неправомірної вигоди, що є обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони складу цього злочину, а також судом не встановлено, в чому полягає шкода, яка заподіяна інтересам держави, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу цього злочину.

Не призначивши основне та додаткове покарання за ч.1 ст.364 КК України, судом безпідставно не враховані положення ст.79 КК України.

Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК(в редакції Закону України №221 -VII від 18.04.2013) та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади та місцевого самоврядування на строк 2 роки та конфіскацією всього майна, що їй належить, а також на підставі ст.54 КК України позбавити її рангу державного службовця.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_6 та її захисник адвокат ОСОБА_7 вважають вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, просять вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачену та її захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційних вимог прокурора, наголошували на фальсифікації кримінального провадження органом досудового розслідування, відсутності законних підстав для внесення його в ЄРДР, фіктивності заяви ОСОБА_9 та його провокаційних діях щодо ОСОБА_6 , істотних порушеннях проведення оперативно-розшукових дій, в судових дебатах прокурор просив про винесення нового вироку відповідно апеляційним вимогам прокурора обвинувачення, обвинувачена та її захисники просили вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд провадження, в останньому слові ОСОБА_6 заявила про щире каяття, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Кримінальне провадження надійшло на адресу Апеляційного суду Херсонської області з Вищого спеціалізованого суду України.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України від 22.01.2015 року задоволено касаційну скаргу заступника прокурора Херсонської області та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 13.08.2014 року, якою вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 залишено без змін, скасовано з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого слід ретельно перевірити всі доводи прокурора щодо наявності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК України (в редакції Закону України №221 -VII від 18.04.2013), ґрунтуючись на конкретних обставинах протиправного діяння та сукупності наявних доказів, після чого ухвалити законне рішення .

Проте, виконати ці вказівки Вищого спеціалізованого суду України апеляційний суд позбавлений можливості, оскільки виконати їх без повторного дослідження доказів, наданих обвинуваченням, немає можливості з тієї підстави, що в апеляційній скарзі прокурора такі вимоги не містяться, та ніхто з учасників провадження не заявляв про повторне дослідження всіх доказів обвинувачення.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході досудового розслідування ОСОБА_6 висувалася підозра в скоєнні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України, і від цього обвинувачення вона захищалася в суді першої інстанції. В ході розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, дослідивши надані обвинуваченням докази, оцінив їх в сукупності та прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.4 ст.368 КК України и на ч.1 ст.190, ч. 1 ст.364 КК України.

Оскільки апеляційна скарга прокурора містить вимоги про винесення нового вироку, яким ОСОБА_6 слід засудити за більш тяжким кримінальним законом з призначенням більш суворого покарання, апеляційний суд не може використати досліджені судом першої інстанції надані обвинуваченням докази, зазначені в оскаржуваному вироку, оскільки суд дав їм зазначену в оскаржуваному вироку оцінку.

Зазначені обставини вимагають повторного дослідження доказів обвинувачення з метою встановлення конкретних обставинах протиправного діяння.

Відповідно вимогам ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за клопотанням учасників судового провадження .

Між тим, як зазначалося, таке клопотання відсутнє в апеляційній скарзі прокурора обвинувачення та від учасників судового провадження такі клопотання не надходили.

Зазначені обставини перешкоджають апеляційному суду дослідити встановлені під час кримінального розслідування обставини по зазначеному кримінальному провадженню.

Крім того, заслуговують на увагу доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо розгляду кримінального провадження судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 370 КПК України, відповідно якій судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, належно не дослідив та не піддав детальному аналізу законодавчі акти щодо повноважень ОСОБА_6 , зазначивши лише формально про їх дослідження .

Тоді як ОСОБА_6 стверджувала під час судового розгляду, що отримала гроші за обіцянку не вчиняти дії, які не відносилися до її компетенції, оскільки виконавче провадження перебувало у провадженні державного виконавця ОСОБА_10 .

За таких обставин суд повинен був ретельно дослідити сукупність законів та нормативних актів, які встановлюють обсяг повноважень ОСОБА_6 як начальника відділу державної виконавчої служби Білозерського районного управління юстиції Херсонської області.

Оскільки викладені в цих документах відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, судом першої інстанції належним чином не досліджувались, це позбавило суд можливості дійти вірних висновків.

Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст. 409 КПК України однією ж з підстав для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінально - процесуального закону. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду 1-ої інстанції і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2-7 ч.2 ст. 412 КПК України.

У даному кримінальному провадженні встановлені порушення ч.1 ст. 412 КПК України, що є підставою для скасування вироку.

Однак апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості розглянути кримінальне провадження, зробити свої висновки щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 та доводів прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину через м`якість, та ухвалити вирок, як того просить прокурор в апеляційній скарзі, без належного дослідження наданих стороною обвинувачення доказів.

Врегулювання процесуальних відносин, які виникли під час розгляду даного кримінального провадження, у положеннях кримінального процесуального кодексу відсутнє.

Проте, виходячи з обґрунтованості доводів прокурора в зазначеній частині, відсутності у апеляційного суду можливості повторного дослідження доказів обвинувачення за відсутністю клопотань, та з огляду на положення ч.6 ст.9 КПК України та загальні засади кримінального провадження про верховенство права та законність судового рішення, даний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, ретельно повно й об`єктивно дослідити надані обвинуваченням докази, встановити конкретні обставини протиправного діяння, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, доводи захисту, заявлені під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо фальсифікації провадження та провокаційних дій з боку ОСОБА_11 , та ухвалити законне судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

У зв`язку із скасуванням вироку апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.404,405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 10 червня 2014 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий (підпис) ОСОБА_2

Судді: (підписи) ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Згідно з оригіналом. Суддя ОСОБА_2