АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Дело№ 637/1/13 Председательствующий
1-й инстанции Тордия Э.Н.
Производство № 11/790/695/14 ОСОБА_1
Категория: ч.2 ст.368 УК Украины
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
02 декабря 2014 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего ОСОБА_2 ,
судей - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
с участием прокурора ОСОБА_5 ,
осуждённого ОСОБА_6 ,
защитника-адвоката - ОСОБА_7 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляции прокурора на приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 22 апреля 2014 года в отношении ОСОБА_8 , -
У С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец с. Сторожевая Чутовского района Полтавской области, украинец, гражданин Украины , имеющий высшее образование, женатый, ранее не судимый, до 2009 года занимавшего должность начальника отдела налоговой милиции ГНИ Балаклейского района Харьковской области, в настоящее время не работающий, зарегистрированный и проживающий в АДРЕСА_1 ,
оправдан по ч.2 ст. 368 УК Украины за отсутствием в его действиях состава преступления.
Мера пресечения подписка о невыезде отменена.
Согласно приговора, 19 июля 2010 года в Шевченковский районный суд Харьковской области поступило уголовное дело по обвинению ОСОБА_8 в совершении преступлений , предусмотренных ч.3 ст. 364, ч. 2 ст. 368 УК Украины, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в совершения преступления, предусмотренного ч.3 ст. 364 УК Украины.
Постановлением суда от 8 апреля 2014 года дело в отношении ОСОБА_8 . ОСОБА_10 . ОСОБА_11 по предъявленному обвинению по ч. 3 ст. 364 УК Украины прекращено, в связи с принятием закона Украины от 21 февраля 2014 года « О внесении изменений в уголовный и уголовно- процессуальный кодекс Украины относительно имплементации в национальное законодательство, положений ст. 19 Конвенции ООН против коррупции», которым ч. 3 ст. 364 УК Украины исключена.
Органами досудебного следствия ОСОБА_8 обвиняется в получении служебным лицом, которое занимает ответственное положение , в каком бы то ни было виде взятки за выполнение или не выполнение в интересах, того кто даёт взятку любых действий, с использованием предоставленной ему власти и служебного положения, сопряжённое с вымогательством , повторно , при следующих обстоятельствах.
Согласно приказа Государственной налоговой администрации Украины № 817 - о от 11 октября 2008 года ОСОБА_8 назначен на должность первого заместителя начальника государственной налоговой инспекции- начальником отдела налоговой милиции государственной налоговой инспекции Балаклейского района Харьковской области.
Создав, после незаконного изъятия товара в молодёжном центре «Торнадо» (далее по тексту МЦТ), условия для вымогательства взяток, реализуя свой преступный умысел ОСОБА_8 , действуя умышленно из корыстных побуждений, используя своё служебное положение, 9 июля 2009 года в ходе разговора с ОСОБА_12 , который совместно с СПДФЛ ОСОБА_13 занимался организацией деятельности МЦТ, стал угрожать ограничением прав и законных интересов на осуществление законной предпринимательской деятельности , имущественных прав, вымогать взятку о передаче ему 3000 грн. за не составление административного материала по факту розничной продажи спиртных напитков и табачных изделий , его не регистрацию ,за не уничтожение товара и его возвращение, а так же предоставление возможности его продажи в июле - августе 2009 года. С целью защиты как своих прав и интересов, так и других граждан ОСОБА_12 был вынужден согласиться с требованиями ОСОБА_8 .
Реализуя вышеуказанное, 14 июля 2009 года возле здания ІНФОРМАЦІЯ_2 , расположенной в АДРЕСА_2 ОСОБА_8 являясь, служебным лицом, занимая ответственное положение, действия из корыстных побуждений, путём вымогательства, получил от ОСОБА_12 , в качестве взятки, часть указанной суммы, в размере 1200 грн.
13 августа 2009 года ОСОБА_8 находясь на автодороге в центре г. Балаклея в 300 метрах от АЗС № з ООО «Интербау - Спорт», расположенной по адресу АДРЕСА_3 , путём вымогательства получил от ОСОБА_12 1800 грн. ,в качестве взятки за возвращение товара, изъятого работниками налоговой милиции в июле 2009 года, предоставлении возможности его продажи в августе 2009 года и не проведении проверок в этот период.
Кроме того, создав после вышеописанных событий, условия для вымогательства взяток, продолжая реализацию своего преступного умысла, ОСОБА_8 26 октября 2009 года около 15.00 час. возле кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », расположенного по адресу : АДРЕСА_2 , находясь в автомобиле «Subaru Forester» государственный номер НОМЕР_1 , являясь служебным лицом, занимающим ответственное положение, действуя из корыстных побуждений, реализуя свой умысел на получение взятки путём вымогательства , повторно, получил в качестве взятки от ОСОБА_12 денежные средства в сумме 1500 грн., за не проведение проверок в МЦТ в октябре 2009 года, арендованном СПДФЛ ОСОБА_13 , после чего был задержан работниками правоохранительных органов.
Действия ОСОБА_8 органами досудебного следствия квалифицированы по ч. 2 ст. 368 УК Украины, действующей на момент совершения преступления.
В апелляции прокурора с изменениями и дополнениями содержится просьба, в связи с односторонностью и неполнотой судебного рассмотрения, существенным нарушениям УПК Украины, несоответствием приговора фактическим обстоятельствам дела, приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 22.04.2014 г. отменить, а дело возвратить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.
Прокурор указывает, что при постановлении приговора суд не дал оценки таким доказательствам как протоколу опознания ОСОБА_14 работника налоговой милиции ОСОБА_15 как человека,проводившего в июле 2009 года изъятие товара в МТЦ «Торнадо», протоколу очной ставки между ними; протоколу опознания ОСОБА_16 работника налоговой милиции ОСОБА_17 как человека,проводившего в июле 2009 года изъятие товара в МЦ «Торнадо», протоколу очной ставки между ними. Усомнившись в правдивости показаний свидетелей ОСОБА_14 и ОСОБА_16 , суд не принял во внимание показания свидетелей ОСОБА_18 и ОСОБА_19 о том , что они не видели ОСОБА_14 в тот день его, несмотря на график его дежурства, поскольку он без ведома руководства подменился со своим сменщиком. Суд, считая неправдивыми показания свидетелей ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , сослался на то, что они являются знакомыми потерпевших ОСОБА_12 и ОСОБА_13 , хотя их показания изобличают противоправные действия ОСОБА_8 и не противоречат другим доказательствам по делу. Принимая за достоверные показания свидетелей ОСОБА_22 и ОСОБА_23 , суд не проверил возможности посещения сотрудниками налоговой милиции в тот же день МТЦ «Торнадо». Суд не учел данные об идентификации голосов ОСОБА_12 и ОСОБА_8 , зафиксированных на цифровом диктофоне «Olimpus VN-3100PC», согласно заключения судебно-фоноскопических экспертиз №14 от 15.04.2010 года.
Суд не принял во внимание результаты проверки оперативно-розыскного дела УСБУ в Харьковской области в части правомерности проведения оперативно- технических мероприятий и легализации результатов их проведения в виде протоколов.
Доверяя показаниям ОСОБА_8 , суд сделал неправильный вывод об отсутствии телефонных переговоров между ним и ОСОБА_12 в июле-сентябре 2009 года а также в октябре 2009 года при наличии данных об этом операторов мобильной связи. Суд в этой связи вообще не дал никакой оценки факту наличия в телефонной книге мобильного телефона ОСОБА_8 записи телефона ОСОБА_12 .
Также указывает на существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, поскольку после изменения прокурором обвинения ОСОБА_8 в суде не было вручено копии данного постановления потерпевшим, чем были нарушены их права поддерживать первоначальное обвинение.
Заслушав доклад судьи, прокурора, полностью поддержавшего апелляцию и полагавшего, что дело необходимо направить на новое рассмотрение по мотивам существенных нарушений требований уголовно-процессуального законодательства, связанных с нарушением прав потерпевших; заслушав оправданного ОСОБА_8 и его защитика ОСОБА_24 , полагавших, что приговор следует оставить в силе, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляции, коллегия судей приходит к выводу, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а приговор отмене с направлением дела в суд первой инстанции на новое рассмотрение по следующим основаниям.
Суд первой инстанции, оправдывая ОСОБА_8 за отсутствием в его действиях состава преступления сослался в приговоре, что «…проанализировав представленные суду процессуальные доказательства, протоколы оперативных мероприятий, добровольной выдачи технических средств, суд приходит к выводу что они проведены с нарушением уголовно-процесуального закона, являются недопустимыми доказательствами, которые не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания…».
Так, в приговоре указано, что аудио-видео записи событий 13 августа 2009 года и 26 октября 2009 года на дисках для лазерных систем считывания, представленные работниками УСБУ в Харьковской области, не являются оригинальными, а поэтому невозможно экспертным путем сделать вывод о том, подвергались ли оригинальные записи монтажу. Однако судом не был разрешен вопрос о предоставлении аппаратуры записи, с помощью которой осуществлялась запись, несмотря на возможность ее предоставления , указанную в информации органов досудебного расследования ( т.9, л.д.107-108, т. 10 л.д. 44-45). Также судом остался не выяснен вопрос о порядке и возможности легализации способов проведения оперативно-розыскных мероприятий и материалов, полученных в результате их проведения, хотя такое указание было дано суду в определении апелляционного суда Харьковской области от 15ноября 2012 года( т.9,л.д.305-309), а в материалах дела имеется справка управления 04/3 прокуратуры Харьковской области о законности заведения ОРД и проведения оперативно-технических мероприятий в отношении ОСОБА_8 ( т.5 л.д. 213).
В приговоре суд указал, что протокол добровольной выдачи диктофона ОСОБА_12 не содержит его названия, серийного номера, описания, в тексте протокола содержатся исправления. Аудиозапись разговоров между ОСОБА_12 и ОСОБА_8 на диктофоне «Olimpus VN-3100PC» сделана лицом, не уполномоченным на совершение подобных действий, а потому признал данное доказательство недопустимым. Аналогичный вывод сделан судом относительно видеозаписи событий, имевших место в июле 2009 года в МЦ «Торнадо», на видеокамере ОСОБА_21 .
Однако коллегия судей считает, что при оценке источника доказательства с точки зрения его допустимости необходимо учитывать также то, как могли отразиться процессуальные нарушения порядка его получения на достоверности и полноте сведений, полученных из этого источника, а при невозможности обоснования ими выводов суда, они важны еще тем, что позволяют выявить и проверить другие источники доказательств, каковыми могут быть показания очевидцев.
Оправдав ОСОБА_8 , суд взял во внимание показания свидетелей со стороны защиты, которые не были очевидцами тех событий, - ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_22 и ОСОБА_23 .
Однако, принимая достоверными показания свидетелей о проведении работниками налоговой милиции ОСОБА_15 и ОСОБА_17 08 июля 2009 года проверки деятельности ЧП ОСОБА_27 , суд не выяснил данные относительно возможности посещения ими в тот же день МЦ «Торнадо», хотя это указание также было дано суду в определении апелляционного суда Харьковской области от 15ноября 2012 года(т.9,л.д.305-309).
Вместе с тем, суд критически отнесся к показаниям очевидцев совершения преступления - ОСОБА_28 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , приведя в приговоре лишь часть их показаний, зафиксированных в протоколе судебного заседания, при этом отвергнув другую часть их показаний, непосредственно указывающих на совершение противоправных действий работниками налоговой милиции.
Так, суд не дал оценку доказательствам, содержащимся в протоколе опознания ОСОБА_14 работников налоговой милиции ОСОБА_15 и ОСОБА_17 как людей, проводивших в июле 2009 года изъятие товара в МЦ «Торнадо» и в протоколе очной ставки между ними ( т.5 л.д.156-157, 160-161,172-173) ; в протоколах опознания ОСОБА_16 работников налоговой милиции ОСОБА_17 и ОСОБА_15 как людей, проводивших в июле 2009 года изъятие товара в МЦ «Торнадо» ( т.5 л.д.154-155,158-159).
Усомнившись в правдивости показаний свидетеля ОСОБА_14 , суд не дал оценки показаниям в суде свидетеля ОСОБА_19 о том , что вместо ОСОБА_14 в тот день на работе в кафе «Вечернее» дежурил другой охранник и такая подмена была осуществлена без ведома руководства.
Суд признал недостоверными показания ОСОБА_28 ввиду их непоследовательности и нестабильности относительно периода ее работы в МЦ «Торнадо», однако не дал оценку наличию трудового договора между ОСОБА_28 и ОСОБА_13 от 03.07.2009 года ( т.1 л.д. 188).
Суд не принял во внимание показания свидетелей ОСОБА_20 и ОСОБА_21 , сославшись что они являются знакомыми ОСОБА_12 и ОСОБА_13 , однако при этом суд не дал в связи с этим оценку исследованной в ходе судебного разбирательства видеозаписи от 08 июля 2009 года, содержащейся на видеокамере, принадлежащей ОСОБА_21 , где за барной стойкой МТЦ «Торнадо» зафиксированы как работники налоговой милиции ОСОБА_15 и ОСОБА_17 , так и свидетели ОСОБА_20 и ОСОБА_28 , опознавшие себя на видеозаписи.
Кроме того суд сделал вывод об отсутствии исходящих звонков с телефона ОСОБА_8 на телефон ОСОБА_12 , однако не дал оценку данным операторов мобильной связи о фиксации таких соединений ( т.3 л.д. 9,202,255,256) а также факту наличия в телефонной книге мобильного телефона ОСОБА_8 записи телефона ОСОБА_12 согласно данным протокола осмотра ( т.2 л.д. 258-265).
Таким образом, при наличии противоречивых доказательств, исследованных судом первой инстанции, имеющих существенное значение для правильного разрешения данного дела, суд в приговоре не указал мотивы, по которым принял во внимание одни доказательства и при этом не дал никакую правовую оценку другим доказательствам.
В мотивировочной части приговора суд указывает об отсутствии неопровержимых доказательств вины ОСОБА_8 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 368 УК Украины, т.е. говорит о недоказанности участия подсудимого в совершении данного преступления, однако в резолютивной части приговора указывает в качестве основания оправдания отсутствие состава преступления.
С учетом этого, коллегия судей считает, что приговор суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела и такое несоответствие выводов суда могло повлиять на решение вопроса о невиновности оправданного.
Кроме того судом первой инстанции при рассмотрении дела остались неисполненными указания апелляционного суда, изложенные в определении апелляционного суда Харьковской области от 15 ноября 2012 года, что, согласно положений п. 2 ч.2 ст. 368 УПК Украины 1960 года, является неполнотой судебного следствия.
Доводы прокурора о существенном нарушении права потерпевших в связи с изменением 10 апреля 2014 года в суде обвинения ОСОБА_8 , по мнению коллегии судей, являются необоснованными, так как ОСОБА_12 и ОСОБА_13 были признаны потерпевшими по преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 364 УК Украины, производство по которому было прекращено ранее постановлением суда от 17 марта 2014 года.
На основании вышеуказанного, приговор подлежит отмене, исходя из требований п.п. 1,2 ч.1 ст. 367 УПК Украины 1960 года.
С учетом установленных Гл.30 УПК Украины 1960 года особенностей апелляционного порядка рассмотрения дел, отмена оправдательного приговора суда первой инстанции и постановление приговора судом апелляционной инстанции допускается только при условии, что такое требование содержалось в апелляции прокурора. Поскольку в апелляции прокурора на приговор в отношении ОСОБА_8 такая просьба не содержится, коллегия судей направляет дело на новое рассмотрение в суд, постановивший приговор, для рассмотрения в ином составе судей, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения, проверить все другие доводы участников судебного разбирательства, дать надлежащую оценку всем исследованным доказательствам, в зависимости от этого принять законное , обоснованное и справедливое решение.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366 УПК Украины 1960 года, п. 15 раздела 11 Переходных положений УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляцию прокурора удовлетворить частично. Приговор Шевченковского районного суда Харьковской области от 22 апреля 2014 года в отношении ОСОБА_8 отменить, а дело возвратить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Председательствующий -
Судьи -