АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження : 11-кп/791/699/15 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2015 року серпня місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

З участю прокурора: ОСОБА_5

Секретаря: ОСОБА_6

Захисника: ОСОБА_7

Обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні у залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005610,за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 05 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсона, українець, громадянин України, освіта середня спеціальна, не одружений, має на утриманні малолітню дитину 2005 р.н., надає послуги водія служби таксі «Нове» без оформлення трудових відносин, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не засуджувався

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.122 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України його від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням на нього відповідно до ст. 7 6 КК України обов`язків повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, і періодично з`являтися для реєстрації є кримінально - виконавчу інспекцію. Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не застосовано. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 10 909,09 грн. В іншій частині позову - відмовлено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь КЗ «Бюро судово - медичної експертизи» 110,70 (сто десять грн. 70 коп.) грн. в рахунок відшкодування витрат на проведення судово - медичної експертизи.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винними і засуджено за те, що він 14.10.2014 року близько 18-45 год., знаходячись навпроти магазину «Зодчий», що по пр. 200 років Херсона, 3-а у м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , в ході раптово виниклого конфлікту завдав ОСОБА_9 один удар кулаком лівої руки в область щелепи з правої сторони та один удар кулаком правої руки в область щелепи з лівої сторони, внаслідок чого заподіяв ОСОБА_9 тілесні ушкодження у виді закритого двостороннього перелому нижньої щелепи кута з права, суглобного відростку зліва, крововиливу обличчя в області тіла нижньої щелепи з права, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не погоджується з вироком суду, та просить частково відновити судове слідство та додатково допитати свідка ОСОБА_11 щодо того, який номер телефону був при свідкові саме 14.10.2014 року в період із 18 до 19 години та обставин перебування мобільного телефону із номером, яким вона користується на теперішній час, в СМТ Білозерка 14.10.2015 року в період із 18.00 до 19.00., вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 05 червня 2015 відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та виправдати його, а у задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 відмовити.

Вважає, що зазначений вирок суду є несправедливим та необґрунтованим, і підлягає скасуванню внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Суд, правильно встановивши обставини, які передували інциденту між потерпілим ОСОБА_9 та засудженим ОСОБА_8 , а саме переслідування потерпілим ОСОБА_9 автомобіля засудженого ОСОБА_8 , позбавлення ОСОБА_8 можливості продовжувати подальший рух свого автомобіля внаслідок блокування напрямку руху автомобілем потерпілого, вихід потерпілого ОСОБА_9 разом зі свідком ОСОБА_12 та прямування їх обох в бік автомобіля ОСОБА_8 , грубий тон звернення потерпілого ОСОБА_9 при зверненні до ОСОБА_8 в момент наближення потерпілого до його автомобіля, безпідставно дійшов до висновку про те, що обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони.

Зазначає що показання потерпілого ОСОБА_9 , які суд прийняв за основу висновку про наявність складу злочину в діях ОСОБА_8 , є непослідовними та містять суперечності і протиріччя із обставинами, встановленими під час слідчого експерименту за участю потерпілого (а.с. 119-121), а також із показаннями свідка з боку обвинувачення ОСОБА_12 та показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , що дає достатньо підстав оцінювати показання потерпілого ОСОБА_9 критично як особи, зацікавленої в результатах розгляду справи.

Дії обвинуваченого по нанесенню ударів були виключно відповіддю-реакцією на завдання ударів з боку потерпілого.

Доказів наявності у ОСОБА_8 умислу на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень судом встановлено не було.

Суд при ухваленні оскаржуваного вироку зазначив, що не бере до уваги показання свідка ОСОБА_11 , оскільки згідно інформації оператора зв`язку «МТС» сім-картка закріплена за номером телефону, про користування яким повідомляв цей свідок, в момент інкримінованого ОСОБА_8 правопорушення перебувала в іншому місці, а саме в СМТ Білозерка. На клопотання сторони захисту щодо додаткового виклику цього свідка з метою з`ясування того факту, яким саме номером телефону вона користувалась в день і час, коли відбувались обставини про які вона давала свідчення, суд відмовив, посилаючись на те, що номер телефону свідка було встановлено під час допиту, проте із технічного запису допиту свідка вбачається, що номер телефону свідка встановлювався на момент проведення його допиту і жодних питань відносно того, який номер телефону був при свідкові саме 14.10.2014 року в період із 18 до 19 години, свідкові не ставилось, що вказує на неповноту судового розгляду і на відсутність у суду підстав для критичної оцінки показань свідка ОСОБА_11 .

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляцію, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого, який в останньому слові просив вирок суду скасувати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.122 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.

Зазначені у вироку докази є належними, допустимими і достатніми. Вони повно відтворюють події і факти, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають встановленню, та узгоджуються між собою.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 свою вину визнав частково, де не заперечував про те, що саме він своїми діями заподіяв потерпілому вказані тілесні ушкодження, але вказував що він діяв захищаючись.

Потерпілий ОСОБА_9 суду показав, що він на обвинуваченого не нападав та що 14.10.2014 року близько 18-35 - 18-40 год. він їхав на своєму автомобілі в районі площі Перемоги у м. Херсоні, де бачив, як інший тоді незнайомий йому водій, яким є обвинувачений ОСОБА_8 , на його думку, порушував правила дорожнього руху, у зв`язку з чим, наздогнавши автомобіль під керуванням ОСОБА_8 перед світлофором біля магазину «Зодчий», що по пр. 200 років Херсону, заїхав наперед того автомобіля та зупинився, після чого вийшов з автомобіля, щоб зробити ОСОБА_8 зауваження з приводу поведінки останнього на дорозі. Він зробив ОСОБА_8 зауваження з вказаного вище приводу та доторкнувся до його грудної клітини пальцями в області серця У відповідь на це ОСОБА_8 наніс йому один удар кулаком лівої руки в щелепу з правої сторони, після чого вони відійшли до багажника автомобіля обвинуваченого, де він запитав у ОСОБА_8 «Що ти робиш» та штовхнув його долонею в область шиї. Відразу ж після цього ОСОБА_8 наніс йому ще два удари кулаками в ліву та праву сторони обличчя (в область щелепи). Потім між ним та обвинуваченим став свідок ОСОБА_14 , ОСОБА_8 відійшов до свого автомобіля, сів та поїхав.

Такі ж показання були надані потерпілим під час проведення слідчого експерименту (а.с. 111-114).

В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив, що конфлікт між потерпілим та обвинуваченим розпочався з розмови на підвищених тонах, яка мала місце біля автомобіля обвинуваченого. Під час тієї розмови між ними виникла штовханина, яка розпочалася з того, що ОСОБА_8 штовхав у груди потерпілого, пред`являючи при цьому йому претензії з приводу того, що він поспішає на виклик, а той перегородив йому дорогу. У відповідь на це потерпілий вдарив обвинуваченого долонею по щоці, після чого обвинувачений наніс потерпілому удар кулаком в область обличчя. Потім потерпілий та обвинувачений відійшли до задньої частини автомобіля обвинуваченого (до багажника), де знову почали спочатку сваритися, а потім штовхатися.

В ході тієї сварки обвинувачений наніс потерпілому декілька ударів кулаками в обличчя, після чого він втрутився в конфлікт та з метою його припинення відштовхнув обвинуваченого від потерпілого, обвинувачений сів у свій автомобіль і поїхав. По суті про це ж показав свідок ОСОБА_12 і під час проведення слідчого експерименту (а.с. 115-118).

В судовому засіданні, згідно пояснень обвинуваченого, потерпілого та свідків, було встановлено що дійсно потерпілий зупинив автомобіль обвинуваченого перекривши дорогу, вчинив сварку з обвинуваченим з приводу порушень ПДР та дійсно завдав обвинуваченому ударів, але ці висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину не спростовують та на кваліфікацію його дій не впливають, оскільки факт нанесення обвинуваченим потерпілому ударів кулаками в щелепу підтвердили свідки і сам обвинувачений, і на підставі цих даних у сукупності з іншими даними, що містяться у наведених вище доказах, достовірно встановлено, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження є наслідком дій саме обвинуваченого.

Згідно ст.36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. Пленум Верховного Суду України у п. 2 своєї постанови «Про судову практику у справах про необхідну оборону» №1 від 26.04.2002 року вказав, що при з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та засудження його за ч.1 ст.122 КК України обгрунтовано пославсь на те, що обвинувачений не перебував у стані необхідної оборони, про що вказують в апеляціях обвинувачений та захисник.

Що між нанесенням ударів обвинуваченим потерпілому був певний розрив у часі, у проміжок часу між нанесенням тих ударів вони спілкувалися, ті удари мали місце в різних місцях, а саме: обвинувачений та потерпілий в ході конфлікту переміщалися від водійських дверей автомобіля обвинуваченого до багажника, причому, як було встановлено, не в результаті неправомірних дій когось із них, а з добровільних спонукань (за показаннями обвинуваченого через те, що він не хотів, щоб дівчина, яка тоді перебувала в салоні його автомобіля, спостерігала за з`ясуванням ними стосунків), що свідчить про те, що обвинувачений тоді мав можливість вибирати варіанти поведінки і робив це.

Та, що судом не встановлено з боку потерпілого такого суспільно небезпечного посягання, яке б потребувало негайного відвернення чи припинення шляхом завдання йому ударів в обличчя, тобто яке за своїм характером створювало у обвинуваченого право на необхідну оборону.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги захисника про те, що необхідно додаткового викликати свідка ОСОБА_11 з метою з`ясування того факту, яким саме номером телефону вона користувалась в день і час, коли відбувались обставини про які вона давала свідчення, не підлягають задоволенню, оскільки номер телефону свідка було встановлено під час допиту та у суду були обґрунтовані підстави для критичної оцінки показань свідка ОСОБА_11 .

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України віднесений до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за матеріалами справи характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, зайнятий суспільно - корисною працею, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, злочин вчинив вперше, відсутність обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Порушення норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою зміну або скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів -

постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 05 червня 2015 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно, може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді: (три підписи)