Провадження № 11-кп/792/14/15 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження №0002227 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2014 року, -

В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 20 жовтня 2014 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янця-Подільського, Хмельницької області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14 грудня 2009 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

- 11 березня 2010 року вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду за ч.2 ст.186, ст.70 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі. 28 лютого 2014 року звільненого з Райківецької ВК №78, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавленні волі строком на 4 роки 5 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 20 жовтня 2014 року, зарахувавши в цей строк час його утримання під вартою з 23 червня 2014 року по 19 жовтня 2014 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у розмірі 235, 87 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 13 травня 2014 року, близько 13 години 00 хвилин, знаходячись на речовому ринку «Поділля-2», що по вул. Львівське шосе, м. Хмельницького, скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_8 була зайнята вибором товару, повторно, таємно викрав із зовнішньої кишені сумки останньої мобільний телефон «Нокіа 5130с-2» вартістю 204,25 грн., зі стартовим пакетом оператора мобільного зв`язку «Ді-Джус», вартістю 30 грн., флеш картою об`ємом 512 Мб, вартістю 70 грн., на рахунку телефону були кошти в розмірі 22 грн., чим спричинив ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 326,25 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, у зв`язку із недоведеністю його вини в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Обґрунтовує свої вимоги невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; однобічністю, упередженістю, неповнотою та поверхневістю досудового слідства та судового провадження; істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказує на відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів його вини, посилаючись на показання свідків, які підтвердили його ж показання, надані в суді, щодо його мети перебування на місці події та не причетності до викрадення майна.

Звертає увагу на порушення судом порядку дослідження доказів по справі, а саме у відмові в задоволенні його клопотань про необхідність проведення слідчого експерименту та допиту осіб, які працюють поряд із місцем події.

Стверджує, що суд, в порушення вимог ст.ст. 177, 178, 183, 199 КПК України, безпідставно утримує його під вартою, чим обмежує право на захист, так як останній позбавлений можливості збирати докази і доводити свою позицію.

Акцентує увагу апелянт і на порушення місцевим судом вимог ст.94 КПК України, так як не було досліджено і встановлено обставин, які підлягають обов`язковому доказуванню.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку прокурора про законність і обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги процесуального опонента, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому можливість виступу в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду зміні, з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Розглянувши справу в межах поданої апеляційної скарги, та перевіривши її доводи, колегією суддів встановлено належне дотримання вимог розділів III, IV КПК України щодо проведення досудового розслідування та судового провадження, а викладені у вироку висновки про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, при наведених в судовому рішенні обставинах, ґрунтуються на зібраних доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яким місцевим судом дана правильна та об`єктивна оцінка.

Мотивуючи висновок про винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, місцевий суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка, перебуваючи на речовому ринку у місті Хмельницькому, виявила зникнення належного їй мобільного телефону одразу ж після зустрічі з ОСОБА_7 ; свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила показання потерпілої, зазначивши факт зникнення мобільного телефону із сумки останньої одразу після того, як обвинувачений відійшов від місця біля кіоску де перебувала потерпіла; письмовими доказами, а саме відомостями з протоколу прийняття заяви потерпілої про викрадення у неї 13 травня 2014 року на речовому ринку мобільного телефону; даними протоколу огляду місця події від 13 травня 2014 року (дня крадіжки), в ході якого у обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено мобільний телефон, належний потерпілій ОСОБА_8 ; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13 червня 2014 року, в ході якого потерпіла розповіла та наглядно продемонструвала обставини викрадення у неї мобільного телефону на речовому ринку у місті Хмельницькому.

Ретельно перевіривши, проаналізувавши і всебічно дослідивши усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази у їх сукупності, в тому числі відносно їх належності, допустимості та узгодженості між собою, місцевий суд обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, а з врахуванням вчинення даного злочину обвинуваченим в період не погашеної та не знятої судимості за попередні майнові злочини, вірно кваліфікував його дії за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Всупереч апеляційним доводам ОСОБА_7 про невмотивованість оскаржуваного судового рішення, у вироку міститься достатня мотивація, як оцінки доказів, кваліфікації дій обвинуваченого, так і спростування доводів сторони захисту щодо непричетності обвинуваченого до викрадення чужого майна. Так, судом першої інстанції ретельно перевірено позицію обвинуваченого щодо придбання мобільного телефону у невідомої особи на ринку, обґрунтовано визнано її безпідставною, як спробу ухилитися від відповідальності за скоєне діяння.

З даним висновком погоджується і колегія суддів, оскільки момент зникнення мобільного телефону із сумки потерпілої, співпадає з часом зустрічі її з обвинуваченим на ринку. Зокрема, із показань потерпілої, наданих в місцевому судді, вбачається, що остання із своєю подругою, близько 13 години підійшла до кіоску з білизною, подивившись перед цим у телефоні котра година. До даного кіоску підійшов і ОСОБА_7 . Зникнення ж мобільного телефону із сумки потерпілої, було виявлено останньою одразу після того як обвинувачений відійшов від торгівельного кіоску. Вказані обставини були підтверджені і свідком ОСОБА_9 .

Таким чином, виявлений в обвинуваченого під час огляду місця події мобільний телефон, який належить потерпілій, був таємно викрадений саме ОСОБА_7 , оскільки показання потерпілої та свідка ОСОБА_9 щодо обставин викрадення мобільного телефону повністю узгоджуються між собою та з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, доповнюючи один одного, викриваючи обвинуваченого у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Жодних даних, які б свідчили про необ`єктивність, упередженість органів розслідування або суду під час перегляду судового рішення в апеляційному порядку не встановлено, як і не виявлено порушень права обвинуваченого ОСОБА_7 на захист.

Не знайшли свого підтвердження в процесі апеляційного розгляду, є надуманими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження твердження обвинуваченого, що судом в процесі розгляду судового провадження не досліджувались докази по справі. Такі твердження спростовуються даними журналів судового провадження та звукозаписом перебігу судового засідання, заперечень на які обвинуваченим не висувалось.

Так, судом першої інстанції на вимогу процесуального закону було в повному обсязі з`ясовано обставини кримінального провадження та перевірено їх належними та допустимими доказами. Зокрема, судом безпосередньо у судовому засіданні допитано обвинуваченого, потерпілу, свідків, досліджено письмові докази та на підставі аналізу всіх фактичних даних в їх сукупності встановлено дійсні обставини кримінального правопорушення, вчиненого

ОСОБА_7 вироку суду також міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та зазначено чому суд взяв до уваги одні та відкинув інші докази, тобто у повному обсязі виконані вимоги ст.94 КПК України, на які у своїй апеляційній скарзі посилається обвинувачений.

Не можуть бути задоволені і посилання апелянта на однобічність і неповноту досудового і судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесу і неправильне застосування кримінального закону, оскільки ці вказівки обвинуваченого є голослівними і не конкретизованими, побудованими на довільному тлумаченні кримінального процесуального законодавства.

В той же час, перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, в частині міри покарання, колегія суддів вважає за можливе їх частково задовольнити, так як призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за своїм розміром являється несправедливим внаслідок його суворості.

Так, виходячи з положень ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 4 роки 5 місяців, місцевий суд, як вбачається із змісту вироку, послався на тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем відбуття покарання за попереднім вироком характеризується негативно, вчинив злочин в період непогашеної судимості, на обліку в ХОНД та ХОПНД не перебуває. Дані обставини дали підстави місцевому суду призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, з яким погоджується колегія суддів, вважаючи, що саме такий вид покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом із цим, з урахуванням фактичних обставин вчиненого злочину, а саме незначної вартості викраденого майна, яке було повернуто потерпілій, середньої тяжкості скоєного злочину, позитивної характеристики обвинуваченого за місцем проживання, призначене ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі, яке за своїм розміром є максимально наближеним до верхньої межі покарання, передбаченого в санкції статті інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, є надмірно суворим та фактично не обґрунтованим.

Посилання ж місцевого суду при призначенні виду і розміру покарання на таку характеризуючу обставину, яка обтяжує відповідальність обвинуваченого, як вчинення останнім злочину в період непогашеної судимості, не може прийматися до уваги, оскільки вказана обставина є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.185 КК України, тобто кримінального правопорушення у вчиненні якого визнається винним ОСОБА_7 .

Таким чином, місцевий суд, в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, врахував кваліфікуючу ознаку інкримінованого обвинуваченому злочину, як обставину, що обтяжує йому покарання, що є неприпустимим.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно ч.2 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На підставі викладеного, з врахуванням відсутності обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне вирок місцевого суду в цій частині змінити, пом`якшивши ОСОБА_7 строк призначеного покарання в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.

Керуючись ст.ст.407, 408, 409, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 призначене судом першої інстанції покарання за ч.2 ст.185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2