АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/794/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та старшого прокурора відділу прокуратури Харківської області на вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 січня 2015 року стосовно ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженець м.Харкова, українець, громадянин України,
освіта середня, не одружений, не працюючий, на підставі
ст.89 КК України не судимий, який зареєстрований та
мешкає за адресою:
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , у невстановленому місті та в невстановлений час, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, незаконно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який став незаконно зберігати з метою збуту.
26 березня 2014 року, ОСОБА_7 , в період часу з 22 години 25 хвилин до 23 години 00 хвилин, знаходячись на 1-му поверсі третього під`їзду будинку АДРЕСА_2 , в ході проведення оперативної закупівлі, незаконно збув за 150 грн. особі під вигаданим прізвищем ОСОБА_10 полімерний пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
Цього ж дня, о 23 годині 00 хвилин, неподалік від будинку №3 по бульвару Юр`єва в м.Харкові ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції полімерний пакет з рослинною речовиною, яка висновком судово-хімічної експертизи визнана особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1, 6328 грам, який йому збув ОСОБА_7
28 травня 2014 року, у невстановленому місті та в невстановлений час, при невстановлених в ході досудового слідства обставинах, ОСОБА_7 , незаконно придбав за 520 грн. у особи, стосовно якої матеріали виділені в окреме провадження, чотири полімерних пакети з особливо небезпечним наркотичним засобом (канабісом), які незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Цього ж дня, приблизно об 11 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись неподалік будинку №107 по пр.Тракторобудівників в м.Харкові, в ході проведення оперативної закупівлі, повторно незаконно збув за 720 грн. ОСОБА_10 чотири полімерних пакети, в яких знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
У той же день, о 12 годині 05 хвилин, на перехресті вул.Блюхера і пр.Тракторобудівників в м.Харкові, ОСОБА_10 добровільно видав працівникам міліції чотири пакети з рослинною речовиною, яка висновком судово-хімічної експертизи визнана особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 1,71 грам; 1,39 грам; 1,36 грам; 1,35 грам, загальною масою 5,81 грам, які йому збув ОСОБА_7
28 травня 2014 року, о 12 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 був затриманий співробітниками міліції біля будинку №128 по пр.Тракторобудівників в м.Харкові, в ході обшуку у нього виявлено та вилучено гроші в сумі 160 грн., які він отримав від ОСОБА_10 .
В апеляційних скаргах:
· прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання ч.2 ст.307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є особистою власністю;
· обвинувачений ОСОБА_7 та захисник-адвокат ОСОБА_8 просять вирок скасувати та постановити новий - виправдувальний вирок у зв`язку з неповнотою досудового та судового слідства, недоведеністю вини, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
В доводах апеляцій та доповненнях до них вони зазначають, що в матеріалах відсутні документи, які підтверджують проведення оперативної закупки; на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове засідання у режимі відеоконференції від 22 грудня 2014 року, відсутні запитання обвинуваченого ОСОБА_7 та відповіді свідка ОСОБА_10 ; під експертного дослідження речових доказів зазначені дати , які не відповідають датам вчинення злочину; слідчі дії були проведені без участі понятих.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляцій з наведених підстав, висновок прокурора, який підтримав свою апеляцію та вважав, що апеляції обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Згідно із ч.4, 6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
На підставі ч.3 ст.336 КПК України застосовані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звуку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість ставити запитання і отримувати відповіді.
Як вбачається із технічного звукозапису судового засідання від 22 грудня 2014 року, свідок ОСОБА_10 був допитаний у режимі відеоконференції, однак на технічному носії інформації, на якому зафіксована процесуальна дія в дистанційному судовому провадженні, відсутні запитання обвинуваченого ОСОБА_7 та відповіді свідка ОСОБА_10 .
Ця обставина не дозволяє перевірити доводи обвинуваченого та його захисника, які вважають, що суд дав невірну оцінку показанням цього свідка, які покладені в основу вироку.
Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що під час судового розгляду кримінального провадження були істотно порушені вимоги процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому, відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, вирок підлягає скасуванню і повинен бути призначений новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Згідно із вимогами ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не дає оцінки доводам апеляції обвинуваченого та захисника про недоведеність обвинувачення та порушення прав, а також апеляції прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, п.7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415, ст.419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та старшого прокурора відділу прокуратури Харківської області задовольнити частково. Вирок Московського районного суду м.Харкова від 12 січня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 тримання під вартою продовжити на 60 днів, тобто до 5 липня 2015 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді: