АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/298/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/376/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 серпня 2015 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2015 року, у кримінальному провадженні №0004381, №0003927 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, адреса місця проживання і реєстрації: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.02.2014р. Нікопольським міськрайонним судом за ч.1 ст.186 КК України до штрафу у сумі 1 тисяча гривень (штраф не сплачено),

- 11.12.2014р. апеляційним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ч.70, 72, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі та виплати штрафу у сумі 1 тисяча гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.162 КК України, якого визнано винним та засуджено:
-за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;
-за ч.1 ст.162 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.
Відповідно до ст.70 ч.4 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на шість років без конфіскації майна та сплатою штрафу у сумі 1 тисячі гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через неповноту судового розгляду.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання:
- за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна;
- за ч.1 ст.162 КК України 2 роки обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 року, остаточно призначивши покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Штраф у розмірі 1000 гривень за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 року виконувати самостійно.
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2015 року ОСОБА_6 було визнано винним та засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.162 КК України, за наступних обставин.
07 серпня 2014 року приблизно о 18 годині, ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , кримінальне провадження щодо якого розглянуто судом, знаходячись біля ферми ТОВ СГ «Агроуспіх плюс», розташованої у смт.Червоногригорівка,Нікопольського району, Дніпропетровської області, по вул.Кооперативна,1а,побачили мотоцикл К-750 державний НОМЕР_1 , яким вирішили заволодіти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, у той же день, приблизно о 22 годині 30 хвилин, скориставшись відсутністю власника та інших осіб, з метою заволодіння транспортним засобом, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів, таємно, повторно умисно, відкотили мотоцикл К-750 державний номер НОМЕР_2 , вартістю 1500 гривень, власником якого є ОСОБА_9 , на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_6 . Внаслідок чого спричинили шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вказану суму.

Крім того, 25 жовтня 2014 року приблизно о 19-30 годині, обвинувачений ОСОБА_6 , в порушення ст.30 Конституції України, згідно якої кожному гарантується недоторканість житла, навмисно, всупереч волі власника будинку гр. ОСОБА_10 ,який володіє ним на праві приватної власності згідно свідоцтва на право власності за № НОМЕР_3 , виданого Червоногриговською сільською радою від 16.08.1989 року, шляхом пошкодження віконної рами, незаконно проник в приміщення будинку АДРЕСА_2 . Де був виявлений власником будинку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неповноту судового розгляду, внаслідок чого його винуватість у інкримінованих йому злочинах (у інкримінованому йому злочині, передбаченому ст.289 ч.2 КК України) судом не була доведена. Тому просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує на те, що суд першої інстанції допустив невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також невідповідність висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки судом не було враховано, що обвинувачений ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, веде антисоціальний спосіб життя, що останній починаючи з 2001 року неодноразово вчиняв умисні злочини, у тому числі тяжкі. Крім цього, судом в супереч матеріалам кримінального провадження, в оскарженому вироку зазначено, що ОСОБА_6 має постійне місце проживання за яким характеризується позитивно. Також, судом враховано, як пом`якшуючу покарання обставину, - щире каяття обвинуваченого, при цьому ОСОБА_6 у судовому засіданні вину не визнавав повністю. Тому просить ухвалити новий вирок, яким остаточно призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , із застосуванням ст.ст.70 ч.1 та ч.4 КК України, у вигляді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна. Штраф у розмірі 1000 гривень за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 року виконувати самостійно.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_6 просив його апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, при цьому, відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Прокурор при апеляційному розгляді в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , як безпідставної, вважав, що вина обвинуваченого була доведена під час судового розгляду в суді першої інстанції, що підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами. При цьому, підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, просив колегію суддів її задовольнити, скасувавши вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 , ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.1 ст.162 КК України та призначити покарання:
- за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна;
- за ч.1 ст.162 КК України 2 роки обмеження волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 року, остаточно призначивши покарання у вигляді 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Штраф у розмірі 1000 гривень за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 року виконувати самостійно.
Заслухавши доповідь судді-доповідача апеляційного суду, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах обвинуваченого та прокурора доводи, порівнявши їх з матеріалами, що знаходяться у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним злочинів за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції детально обґрунтував доказами, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону, дослідивши і проаналізувавши показання самого обвинуваченого, потерпілих, свідків і письмові процесуальні документи.
Так, твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те , що він не скоював кримінальних правопорушень , за які був засуджений , повністю спростовуються сукупністю доказів , яким суд дав належну оцінку у вироку відповідно до вимог ст.374 КПК України .
Колегія суддів також вважає, що судом першої інстанції обгрунтовано не були прийняті до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який як під час досудового розслідування і під час судового розгляду в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду не визнавав своєї провини,оскільки як вбачається із оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження, суд ретельно перевірив всі доводи ОСОБА_6 щодо не вчинення ним інкримінованих йому кримінальних злочинів, дав їм належну оцінку, та обґрунтовано прийшов до висновку про кваліфікацію дій обвинуваченого саме за ст.ст.289 ч.2, 162 ч.1 КК України.
Також вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних злочинів підтверджується показаннями потерпілих та свідків:
Потерпілий ОСОБА_9 пояснював, що він є власником мотоциклу К-750 державний номер НОМЕР_2 . 07.08.2014 року він приїхав на роботу в ТОВ СГ «Агроуспіх плюс» та залишив мотоцикл біля воріт центрального входу. Ще о 22 годині він бачив, що мотоцикл був на своєму місці. А коли вийшов з роботи, то мотоцикла вже не було. Він не мав блокування та його можна було завести з ножки. Потім зі слів свого знайомого ОСОБА_11 він дізнався, що схожий мотоцикл вони бачили на пункті прийому металобрухту. Його безпосередній керівник на роботі ОСОБА_12 дала кошти за які мотоцикл було викуплено у приймальника металобрухту і його друзі йому прикотили цей мотоцикл.

Потерпілий ОСОБА_10 суду пояснив, що будинок АДРЕСА_2 належить йому на праві власності у порядку спадкування. Він там не проживає, але тримає домашнє господарство. Будинок придатний для життя. Напередодні кілька днів підряд з території домоволодіння були вчинені крадіжки його майна. Тому, коли він приїхав 25.10.2014 року, щоб нагодувати свиней, то почув що щось гупнуло та вже почало смеркати. Побачив як в хаті ніби то світив ліхтарик, а навпроти вікна лежав велосипед. Він зателефонував своєму знайомому ОСОБА_13 і щоб той приїхав і допоміг йому затримати грабіжника. Через деякий час його знайомий приїхав і вони почали чекати разом поки грабіжник вийде з хати. Двері в хату зачинені на замок і відкрити можливо лише за допомогою ключа або зламати. Побачили як ОСОБА_14 вибив віконну раму та виплигнув з вікна. Саме його вони і затримали. Він був здивований тим, що ОСОБА_14 робив у нього в хаті, бо раніше вони разом працювали та підтримували добрі стосунки. При цьому у ОСОБА_15 в руках нічого не було. Він пояснював, що ніби то заліз в хату, щоб знайти насос та накачати колесо велосипеда, яке перебувало у справному стані. А коли дізнався, що вони з товаришем викликали міліцію, то вирвався від них у втік. При цьому залишив свій одяг та велосипед.

Свідок ОСОБА_8 на даний час перебуває в зоні АТО, але стосовно нього Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області ухвалено обвинувальний вирок від 28.10.2014 року (а.к.п.39-41 Т.3), з якого вбачається, що ОСОБА_8 надавав пояснення, що мотоцикл вони викрали разом з ОСОБА_6 , але ніби то за його, ОСОБА_6 , пропозицією.

При цьому допитаний в судовому засіданні як свідок , ОСОБА_6 підтвердив , що мотоцикл вони викрали з ОСОБА_8 вдвох.

Свідок ОСОБА_16 суду пояснив, що не пам`ятає точної дати, в минулому році, йому подзвонив ОСОБА_17 і запропонував купити у нього мотоцикл, назвавши модель і вартість 450 гривень. Він погодився і протягом години приїхав додому до ОСОБА_15 , де був цей мотоцикл у дворі. Хлопці запевнили його що документи будуть наступного дня оскільки вони забрали його за борги, а власник живе в с.Максимівка. Він купив цей мотоцикл, а наступного дня ОСОБА_14 продав йому до нього акумулятор. А ще через день приїхала ОСОБА_18 з чоловіком віддали йому гроші і забрали мотоцикл, пояснивши, що він викрадений.

Свідок ОСОБА_19 прямо вказав на ОСОБА_15 в судовому засіданні, як на особу, що вискочила з хати ОСОБА_10 , розбивши шибку. Він намагався при творитися хворим попросив води та вирвався від них з ОСОБА_20 і втік, а його речі залишилися. Коли ОСОБА_14 вистрибнув з вікна в руках у нього нічого не було та він не зізнавався що робив у хаті, але зі слів ОСОБА_10 йому відомо, що його кілька разів грабували до цього випадку.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що сукупність наведених у вироку цих та інших доказів, переконливо свідчить про те, що саме ОСОБА_6 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та незаконне проникнення до житла, та його дії правильно кваліфіковані судом за ст.ст.289 ч.2, 162 ч.1 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 в частині недоведеності його вини у скоєнні інкримінованих йому злочинів є необґрунтованими. Такі твердження безпідставні, оскільки вони перевірялись судом першої інстанції, були спростовані зібраними у кримінальному провадженні доказами, яким суд дав належну оцінку, які були перевірені і при апеляційному розгляді.
При цьому, доводи прокурора, наведені в його апеляційній скарзі щодо безпідставного врахування судом при обранні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 обставин, що пом`якшують покарання, таких як щире каяття та сприяння розкриттю злочину, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу.

Так, обвинувачений ОСОБА_6 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду в суді першої інстанції вину не визнавав повністю, а тому суд першої інстанції при обрані міри та розміру покарання безпідставно врахував як обставини, що пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого ОСОБА_6 та сприяння розкриттю злочинів, які підлягають виключенню з мотивувальної частини оскарженого вироку.

Однак, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги ту обставину, що обвинувачений має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в його матеріалах знаходиться дві характеристики з місця проживання обвинуваченого (а.к.п.36 Т.1; а.к.п.55 Т.2), одна з яких містить дані, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_6 з позитивного боку, інша, на яку посилається прокурор, з задовільного.

Що ж стосується тверджень прокурора про надто м`яке покарання, обране судом обвинуваченому ОСОБА_6 , то вони, з урахуванням виключення щирого каяття та сприяння розкриттю злочину, як обставин, що пом`якшують покарання, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, та не підлягають задоволенню.

Так, як вбачається з вироку, суд першої інстанції,відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України ,призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував тяжкість скоєних ним кримінальних правопорушень, дав належний аналіз особі винного, пом`якшуючим та обтяжуючим покарання обставинам.

Суд враховує думку потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які покладалися на розсуд суду та вважає, що достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також відповідним до вчиненого та його наслідків буде покарання у вигляді мінімального строку позбавлення волі, з застосуванням ст.70 ч.4 КК України, оскільки вказані правопорушення він вчинив, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за інші правопорушення.

Обставин, що обтяжують вину обвинуваченого судом не було встановлено. Цивільні позови не заявлені. У зв`язку з чим суд вважав недоцільним застосовувати додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України.

При цьому, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо застосування принципу часткового складання визначених судом покарань в частині виконання покарання у вигляді штрафу в розмірі 1000 гривень, який було призначено за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 року, та не сплачений на день розгляду справи судом першої інстанції.

Так, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, застосовуються положення ст.70 ч.4 КК України. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, судом першої інстанції при обрані міри покарання із застосуванням положень ст.70 ч.4 КК України не було враховано положення ч.3 ст.72 КК України, яка передбачає, що основні покарання у виді штрафу при призначенні їх за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

З урахуванням викладеного, враховуючи, ступінь тяжкості злочинів, які згідно зі ст.12 КК України відносяться до тяжких (ст.289 ч.2 КК України) та невеликої тяжкості (ст.162 ч.1 КК України) злочинів; особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває (а.к.п.44, 45 Т.1; а.к.п.53, 54 Т.2), характеристики з місця проживання (а.к.п.36, 37 Т.1; а.к.п.52, 55 Т.2), раніше неодноразово судимого, в тому числі за умисні тяжкі злочини (а.к.п.34-35, 39-40, 41-43 Т.1; а.к.п.56-59 Т.2; а.к.п.39-41 Т.3); відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, з врахуванням положень ст.ст.50, 65 КК України, не встановлення обставин для застосування ст.69 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ст.ст.162 ч.1, 289 ч.2 КК України із застосуванням принципу поглинання менш суворого основного покарання більш суворим, що на думку колегії суддів буде достатнім та необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 був засуджений вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 рок, остаточне покарання йому необхідно обрати із застосуванням ст.70 ч.4, з врахуванням положень ст.72 КК України. При цьому, колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції, щодо недоцільності застосування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч.2 ст.289 КК України.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора в частині неправильності застосування закону про кримінальну відповідальність підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 411, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 квітня 2015 року відносно ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.289 ч.2, ст.162 ч.1 КК України, - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку вказівки суду на обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та сприяння розкриттю вчинених злочинів.
В резолютивній частині вироку зазначити, що штраф у розмірі 1000 гривень, призначений за вироком апеляційного суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2014 року у відношенні ОСОБА_6 , виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4