11-кп/775/92/2015(м)
266/4692/13-к

Категорія ст. 187 ч. 1 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Приморського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 6 березня 2014 року обвинувачений

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Портовське Першотравневого району Донецької області, громадянин України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджений за ч. 1 ст. 187 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України за сукупністю вироків, до новопризначеного покарання частково у виді одного місяця позбавлення волі, приєднано покарання за вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 8 жовтня 2008 року та остаточно визначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі з відбуванням у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати у сумі 537,90 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він 22 вересня 2013 року приблизно о 01:00 годині, знаходячись біля будинку № 20 по пр. Будівельників Приморського району міста Маріуполя, з метою заволодіння чужим майном, напав на ОСОБА_9 і застосувавши фізичне насилля, висловлене у завданні двох ударів пістолетом в область обличчя, заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження. Після чого, демонструючи пістолет, який потерпілий сприймав як вогнепальну зброю, тобто погрожуючи насиллям, небезпечним для життя та здоров`я, заволодів його мобільним телефоном «Nokia 6300» в комплекті із зарядним пристроєм загальною вартістю 274,20 грн. з карткою пам`яті вартістю 50 грн. і грошима у сумі 18 грн., заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 342,20 грн.

В своїй апеляційній скарзі з усними уточнюваннями до неї в ході апеляційного розгляду, захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, суттєві порушення норм кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок скасувати і призначити новий розгляд.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що судом при ухваленні вироку, не розкрита об`єктивна сторона кримінального правопорушення та не встановлено чи сприймав потерпілий демонстрування пістолету як реальну загрозу для свого життя та здоров`я.

Так, на досудовому слідстві обвинувачення будувалося виключно на показаннях потерпілого, які останній у судовому засіданні в частині розбійного нападу на нього не підтвердив та пояснив, що був введений ОСОБА_8 в оману і саме під цим впливом він добровільно передав йому майно при відсутності очевидців цієї події.

Стверджує , що усі докази у кримінальному провадженню є непрямими, а ті докази, які суд в ході судового розгляду дослідив, навпаки, свідчать про відсутність наміру обвинуваченого на вчинення розбою і заподіяння саме легких тілесних ушкоджень, які не є кваліфікуючої ознакою кримінального правопорушення, за вчинення якого обвинуваченого засуджено.

В цілому вважає, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні розбійного нападу ґрунтується на припущеннях та не підтверджено доказами і є по своїй суті вимислом трактування певних дій без належного обґрунтування і конкретизації, в той час як факт вчинення ним розбійного нападу на потерпілого в ході судового слідства не підтвердився.

Крім того, звертає увагу на те, що в порушення ч. 3 ст. 291 КПК України обвинувальний акт не підписаний прокурором, а також вказує на відсутність у кримінальному провадженні технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 24.10.2013 року, 07.11. 2013 року, 05.12.2013 року, 16.12.2013 року, 25.12.2013 року.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, обвинуваченого, його останнє слово, думку прокурора, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст. 291, п. 4,6 ст. 107 КПК України обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у разі, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її скоєння результатів.

Вказані норми кримінального процесуального закону не дотримані ані прокурором під час досудового розслідування, ані судом при розгляді кримінального провадження.

Так, обвинувальний акт затверджений, але не підписаний прокурором ( т.2 а.с. 2-3).

У відповідності із п.3 ч. 3 ст. 314 КПК України це є підставою для повернення обвинувального акту прокурору у підготовчому судовому засіданні.

В матеріалах кримінального провадження також відсутній технічний носій фіксування судового засідання 16.12.2013 року, 25.12.2013 року і 21.01.2014 року, хоча у наявності журнали судового засідання за вказаними датами.

Відповідно до ст. 409 КПК України істотне порушення кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення.

У статі 412 КПК України зазначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення. Вирок суду у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, враховуючи, що в апеляційній скарзі порушується питання щодо правових наслідків не підписання обвинувального акту прокурором, незастосування технічних засобів повного фіксування судового провадження в суді першої інстанції, а саме відсутність технічного носія його фіксування 16.12.2013 року, 25.12.2013 року, що знайшло своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, а також відсутність технічного носія судового провадження 21.01.2014, є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення. Тому, апеляційна скарга захисника в цієї частині є обґрунтованою і підлягає задоволенню.

У зв`язку з цим, розгляд інших апеляційних доводів захисника, на думку колегії суддів, є недоцільним.

При новому судовому розгляді кримінального провадження суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити всі надані органом досудового слідства докази, у тому числі перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, проаналізувати їх, надати належну оцінку, і в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 404,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 3 березня 2014 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у зв`язку із скасуванням вироку продовжити до 14 серпня 2015 року в Маріупольському слідчому ізоляторі.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3