Справа № 1-133/10 29.07.2010 19.08.2010 29.07.2010
Справа № 11-473-2010р. Головуючий І-ї інстанції
Категорія: ст.185 ч.2 КК України ОСОБА_1
Доповідач апеляційного суду
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 липня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Миколаївської області у складі:

головуючого: Ржепецького О.П.

суддів: Маркової Т.О.

секретаря:

за участю прокурора:

засудженого:

захисника:

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2010 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, з освітою 10 класів, який не працює, раніше судимий: 12.02.2008 року Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки, мешкає м. Первомайськ, вул. Коротченко, 14/30,

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 69 КК України до штрафу на користь держави в сумі 510 грн.

На підставі ст. 72 КК України постановлено вирок Первомайського міськрайонного суду від 12.02.2008 року виконувати самостійно.

Вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що 03 січня 2010 року близько 16 год. разом з потерпілим ОСОБА_4 вживав спиртні напої на дитячому майданчику біля музею ракетних військ по вул. Одеській в м. Первомайську. Коли потерпілий ОСОБА_4 спянів та заснув, ОСОБА_3 вирішив незаконно заволодіти його мобільним телефоном. Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_3 таємно викрав у потерпілого мобільний телефон «Нокіа» з зарядним пристроєм та сім-картою, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на 200 грн.

Крім того, 12.02.2010 року близько 20.00 год. ОСОБА_3, знаходячись біля будинку №14 по вул. Коротченка в м. Первомайську побачив раніше знайомого йому ОСОБА_5, який на той час перебував в стані алкогольного спяніння, та вирішив заволодіти його майном. Виконуючи задумане, ОСОБА_3 підійшов до потерпілого та попросив у нього мобільний телефон під приводом зателефонувати, на що потерпілий погодився та надав свій телефон «Нокіа» з сім-картою. Повернувши потерпілому його телефон, ОСОБА_3 прослідкував, куди потерпілий його поклав, та пішов разом з ним в напрямку будинку № 127 по вул. Одеській, де ОСОБА_3 таємно викрав з лівої кишені потерпілого вказаний телефон, спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 641 грн. 71 коп.

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати через мякість призначеного ОСОБА_3 покарання та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_3 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду від 12.02.2008 року, остаточно призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Вважає, що застосувавши при призначенні покарання ст. 69 КПК України, судом не враховано, що ОСОБА_3 ніде не працює, веде антигромадський спосіб життя, вчинив аналогічні корисливі злочини в період іспитового строку.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні заяви ОСОБА_3 про вчинення ним злочинів, викрадені речі були під час слідства вилучені та повернуті потерпілим працівниками міліції, тому у суду не було підстав враховувати в якості обставин, що помякшують покарання, сприяння розкриттю злочинів та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію та просив скасувати вирок, засудженого ОСОБА_3, який заперечував на апеляцію і просив залишити вирок без змін, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.

Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_3 за ст. 185 ч. 2 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Щодо призначеного ОСОБА_3 покарання, то колегія суддів вважає його явно несправедливим внаслідок м'якості у зв'язку з необґрунтованим застосуванням ст. 69 КК України.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України і роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п. 8 постанови "Про практику призначення судами кримінального покарання" від 23.10.2003 року № 7 призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за такий злочин, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК України суд у мотивувальній частині вироку зобов'язаний зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом'якшення покарання.

Як вбачається із вироку суду, при призначенні ОСОБА_3 покарання за ст. 185 ч. 2 КК України, суд врахував ступень тяжкості вчиненого злочину та характеристики засудженого.

Обґрунтовуючи рішення про призначення засудженому покарання із застосування ст.69 КК України, суд послався на визнання ним вини, щире каяття в скоєному, позитивну характеристику за місцем проживання, відсутність матеріальних претензій у потерпілих до засудженого, позицію потерпілих про незастосування до ОСОБА_3 покарання пов'язаного з позбавленням волі.

З таким висновком суду погодитись не можна, оскільки при призначенні засудженому покарання судом недостатньо враховано ступінь тяжкості скоєного ним злочину, кількість епізодів, а також те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Крім того, судом не враховані і дані про особу ОСОБА_3, який не працює, скоїв злочині в стані алкогольного спяніння та в період іспитового строку.

Із матеріалів справи також вбачається, що в ході досудового слідства викрадене ОСОБА_6 майно було вилучено і повернене потерпілим працівниками міліції, а не засудженим, тому відсутність матеріальних претензій у потерпілих, як обставину, яка помякшує покарання, суд врахував безпідставно.

Проте, відповідно до вимог ст. 69 КК України підставами для застосування більш мякого покарання є лише такі пом'якшуючи покарання обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, при застосуванні ст. 69 КК України суд послався на обставини, які не є такими, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь вчиненого злочину, що не відповідає вимогам цієї статті.

За таких обставин призначене ОСОБА_3 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не можна вважати достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно вимогам ст. 372 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок м'якості.

Виходячи з викладеного, на підставі п.2 ч.1 ст. 378 КПК України вирок суду 1 інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання ОСОБА_3 колегія суддів враховує: вчинення ним декількох злочинів середньої тяжкості, щире каяття, скоєння злочинів в період іспитового строку та в стані алкогольного спяніння. Тому ОСОБА_6 слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, без застосування ст. 69 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів ,-

З А С У Д И Л А:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 31 травня 2010 року відносно ОСОБА_3 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_3 за ст. 185 ч. 2 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.02.2008 року і остаточно призначити 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 - підписку про невиїзд, залишити без зміни.

Строк відбування покарання обчислювати засудженому з моменту затримання.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в колегію суддів палати Верховного Суду України з кримінальних справ через апеляційний суд Миколаївської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим ОСОБА_3 - з моменту вручення копії вироку.

Головуючий :

Судді :