Справа № 166/1379/14-к Провадження №11-кп/773/264/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 липня 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000128 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Рожищенського районного суду від 29 квітня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Покащів Ківерцівського району Волинської області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.368 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна та зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавлено спеціального звання підполковника міліції.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, зарахувавши строк тримання під вартою з 12.08.2014 року по 15.08.2014 року.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено попередній у вигляді застави.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Видерта Камінь-Каширського району Волинської області, житель АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, працюючий начальником Ратнівського РВ УМВС України у Волинській області, одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, раніше не судимий,
виправданий за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у вигляді застави скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судових експертиз в сумі 5276 (п`ять тисяч двісті сімдесят шість) грн. 34 коп.
Вирішено судом також питання щодо майна, на яке було накладено арешт та речових доказів.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, Апеляційний суд Волинської області, -
В С Т А Н О В И В:
Наказом начальника УМВС України у Волинській області від 13.12.2013 №389 о/с підполковника міліції ОСОБА_7 призначено на посаду заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_7 , будучи працівником органу внутрішніх справ та службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, грубо порушив свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 №3206-УІ, ст.20 Закону України «Про міліцію», умисно використавши надану йому владу, в особистих корисливих цілях та в інтересах третіх осіб.
Так, у липні 2014 року, ОСОБА_7 , працюючи на посаді заступника начальника районного відділу - начальником міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та працівником правоохоронного органу, володіючи в силу своїх службових обов`язків інформацією про перевезення ОСОБА_12 територією Ратнівського району підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), вирішив використати надану йому владу, з метою одержання від останнього, на постійній основі, неправомірної вигоди та протиправно збагатитися.
З цією метою, 18.07.2014, у денну пору доби, неподалік смт. Ратно на автошляху Чернівці - Брест, ОСОБА_7 , переслідуючи мету створення умов для вимагання та одержання неправомірної вигоди, з цією метою без будь-яких на те підстав штучно створив умови безпідставної зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_13 .. Останнього було зобов`язано працівниками ДАІ Ратнівського РВ звернутися до ОСОБА_7 для відповідної розмови. Після зупинки автомобіля, яким керував ОСОБА_14 під час перевезення вантажу тютюнових виробів, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, ОСОБА_7 під час розмови висунув ОСОБА_15 усну вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 700 доларів США за неперешкоджання проїзду автомобіля з підакцизним товаром по території Ратнівського району, а також не вилучення при цьому товарно-матеріальних цінностей.
У свою чергу, ОСОБА_14 , побоюючись настання негативних наслідків для себе, а саме затримання і вилучення на тривалий термін автомобіля і товару без будь-яких на те законних підстав та в подальшому відмовою клієнтів від його послуг по перевезенню товарів, був змушений погодитися на вказану пропозицію ОСОБА_7 '
Відповідно на виконання цієї незаконної вимоги, ОСОБА_7 20.07.2014 року о 12:00 год., у автомобілі «Опель Віваро», д.р.н НОМЕР_1 , який належить його дружині, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, зустрівшись із ОСОБА_16 в с. Видраниця Ратнівського району, одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 700 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 20.07.2014 становило 8154 грн. 30 коп., за не перешкоджання йому у перевезенні товарів підакцизної групи та не вилучення товарно-матеріальних цінностей.
Після цього, ОСОБА_7 під час зустрічі в смт. Ратно з ОСОБА_13 , 21.07.2014 року о 15:30 годині, висунув останньому усну вимогу про необхідність систематичного передавання для нього як неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи (тютюновими виробами) по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем - 50 доларів США.
В свою чергу ОСОБА_14 , побоюючись погроз ОСОБА_7 про створення ним штучних перешкод у здійсненні безперешкодного транспортування товарів, був змушений передавати йому суму коштів у порядку і спосіб обумовлений ОСОБА_7 .
Так, 01.08.2014 року о 09:54 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА, в службовому автомобілі «Шкода Октавія», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, повторно вимагав та одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 01.08.2014 становило 2392 грн. 60 коп., за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провіз 31.07.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Крім того, 07.08.2014, о 10:02 год., ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_13 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, вимагав та одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 07.08.2014 становило 2491 грн. 60 коп., за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 05.08.2014 по території Ратнівського району, а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Також, 12.08.2014 року о 10.19 год., ОСОБА_7 перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_13 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, повторно вимагав та одержав від ОСОБА_17 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 12.08.2014 становило 5255 грн. 60 коп., за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 11.08.2014 по території Ратнівського району, а також невилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Одразу після одержання неправомірної вигоди, 12.08.2014 року ОСОБА_7 був викритий співробітниками УСБУ у Волинській області та прокуратури Волинської області, які вилучили у нього предмет неправомірної вигоди в сумі 400 доларів США.
Крім того, органами досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що наказом начальника УМВС України у Волинській області від 30.01.2014 №15 о/с капітана міліції ОСОБА_18 призначено на посаду начальника Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ОСОБА_19 , будучи працівником органу внутрішніх справ, є службовою особою правоохоронного органу в зв`язку з постійним виконанням функцій представника влади, передбачених ст.10 Закону України «Про міліцію» та його функціональними обов`язками, які затверджені начальником УМВС України у Волинській області 10.03.2014, грубо порушив свої службові обов`язки та обмеження, передбачені ст.6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 №3206-VI, ст.20 Закону України «Про міліцію», використавши надану йому владу, в особистих корисливих цілях та в інтересах третіх осіб.
Так, у липні 2014 року, ОСОБА_19 , будучи начальником Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, отримавши від заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області ОСОБА_7 інформацію щодо перевезення мешканцем Ратнівського району ОСОБА_12 територією Ратнівського району підакцизної групи товарів (тютюнових виробів), вирішив використати надану йому владу, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , з метою одержання від нього, на постійній основі, неправомірної вигоди.
З цією метою, ОСОБА_7 та ОСОБА_19 , обумовили і визначили розміри та періодичність одержання неправомірної вигоди, яку мав сплачу вати, ОСОБА_14 на постійній основі.
Так, за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем - 50 доларів США.
Після цього, ОСОБА_7 , на виконання спільного з ОСОБА_20 злочинного плану, під час зустрічі в смт. Ратно з ОСОБА_12 , 21.07.2014, о 15:30 годині, висунув останньому усну вимогу про необхідність систематичного передавання для нього та ОСОБА_18 як неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів за безперешкодне перевезення товару підакцизної групи (тютюновими виробами) по території Ратнівського району вантажним автомобілем (мікроавтобусом) в сумі 100 доларів США, а легковим автомобілем 50 доларів США.
В свою чергу ОСОБА_14 , побоюючись погроз ОСОБА_8 та ОСОБА_7 про створення працівниками міліції штучних перешкод у здійсненні безперешкодного транспортування товарів, був змушений передавати їм суму коштів у порядку і спосіб обумовлений ОСОБА_20 та ОСОБА_7 .
Так, 01.08.2014, о 09:54 год., ОСОБА_19 , на виконання спільного з ОСОБА_20 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА, в службовому автомобілі «Шкода Октавія», будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище та працівником правоохоронного органу, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_7 , шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, у злочинній змові з заступником начальника районного відділу міліції ОСОБА_7 та в його безпосередній присутності, вимагали та одержали від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 01.08.2014 становило 2392 грн. 60 коп., за не перешкоджання проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провіз 31.07.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Крім того, 07.08.2014, о 10:02 год., ОСОБА_7 , на виконання спільного з ОСОБА_20 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратне, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА у власному автомобілі громадянина ОСОБА_13 "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_20 , шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, вимагав та одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 07.08.2014 становило 2491 грн. 60 коп., за не перешкоджання ним та ОСОБА_20 проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), які він провозив 05.08.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
Також, 12.08.2014, о 10:19 год., ОСОБА_7 , на виконання спільного з ОСОБА_20 злочинного плану, перебуваючи в смт. Ратно, на вулиці Каштановій, біля приміщення управління праці та соціального захисту населення Ратнівської РДА, у власному автомобілі громадянина ОСОБА_17 , "Ауді А-6", д.н.з. НОМЕР_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного протиправного збагачення та збагачення ОСОБА_18 , за попередньою змовою з ОСОБА_20 , шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, повторно вимагав та одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 400 доларів США, що в еквіваленті до національної валюти станом на 12.08.2014 становило 5255 грн. 60 коп., за не перешкоджання ним та ОСОБА_20 проїзду його автомобілів з підакцизним товаром (тютюновими виробами), який він провозив 11.08.2014 по території Ратнівського району, а також не вилучення транспортних засобів і товарно-матеріальних цінностей.
ОСОБА_19 разом з ОСОБА_7 отримав неправомірну вигоду на загальну суму 800 доларів США.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 органи досудового розслідування кваліфікували за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе та третьої особи за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинені за попередньою змовою групою осіб, повторно та поєднані з вимаганням.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України призначити покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією майна зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст.54 КК України ОСОБА_7 позбавити спеціального звання підполковник міліції.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання 7 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади у правоохоронних органах на 3 роки та з конфіскацією майна зі спеціальною конфіскацією.
На підставі ст.54 КК України ОСОБА_8 позбавити спеціального звання майор міліції.
Накласти арешт на автомобіль «Опель Віваро», який належить на праві спільної сумісної власності обвинуваченому ОСОБА_7 та його дружині ОСОБА_21 .

Обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 взяти під варту негайно із залу судового засідання.

На підставі ч.3 ст.404 КПК України провести під час розгляду апеляційної скарги дослідження протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.08.2014 та 01.09.2014 року з аудіо- та відеоматеріалами зустрічі 01.08.2014 року, а також за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, неповно досліджених під час розгляду в суді першої інстанції.

Прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, посилається на те, що судом безпідставно виключено з числа кваліфікуючих ознак злочинних діянь ОСОБА_7 таку кваліфікуючу ознаку як скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 .

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, по кримінальному провадженню доведена і підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, але суд допустив неоднаковий і упереджений підхід до оцінки доказів, якими обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_8 .

Відео- та аудіозаписами чітко стверджується спільність дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 під час одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_13 . Висновок суду про необізнаність ОСОБА_8 про такі наміри не відповідає дійсності, а також є хибним висновком суду про те, що показання свідка ОСОБА_13 в частині обвинувачення ОСОБА_8 є суперечливими, такими, що не підтверджується належними, допустимими та достовірними письмовими доказами та документами.

Безпідставно судом відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про приєднання до обвинувального акту висновку по матеріалах службового розслідування за фактом відкриття кримінального провадження №0000128 від 29.08.2014 року, в якому наводилась негативна характеристика за місцем роботи обвинуваченого ОСОБА_7 , здійснено вибірковий аналіз доказів і поверхове їх дослідження, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Крім того, прокурор зазначає, про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яка полягає в тому, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 і призначенні ОСОБА_7 покарання у виді шести років позбавлення волі, суд не надав належної правової оцінки характеру та ступеню суспільної небезпечності вчиненого ними злочину, що вини у вчиненому вони не визнали, жодних обставин, що пом`якшують покарання, немає, що по матеріалах службового розслідування ОСОБА_7 допускав неналежне виконання посадових обов`язків і за це його було звільнено з органів внутрішніх справ.

Суд, призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, безпідставно зняв арешт з транспортного засобу, який знаходиться в спільній сумісній власності ОСОБА_7 і його дружини ОСОБА_21 .

Також вирок не відповідає вимогам ст.374 КПК України, оскільки у його вступній частині не зазначено номер кримінального провадження та вказано хибні дані щодо місця проживання ОСОБА_8 .

Прокурор вважає за доцільне обрати щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою, оскільки існують ризики того, що вони можуть переховуватись від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити щодо його підзахисного виправдувальний вирок за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Посилається захисник на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповнота судового розгляду по доводах захисника полягає в тому, що під час судового розгляду залишилися не дослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення щодо ОСОБА_7 , відхиленні судом клопотань сторони захисту про допит певних осіб, про дослідження доказів та вчинення інших процесуальних дій.

Не допитано слідчого ОСОБА_22 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 для з`ясування питань щодо недопустимого здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, причин очевидної фальсифікації матеріалів кримінального провадження, створення штучних доказів вини обвинувачених, явного перевищення прокурором, як процесуальним керівником, службових повноважень, встановлення причин дачі свідком ОСОБА_13 завідомо неправдивих показань прокурору.

Безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про проведення експертизи вилучених у ОСОБА_7 двох купюр по 100 доларів США на предмет наявності ознак підробки, дослідження в судовому засіданні документів, які спростовують достовірність показань свідка ОСОБА_24 про огляд мобільних телефонів ОСОБА_7 у яких збережена інформація, що підтверджує правдивість його показань.

Захисник вважає, що висновок суду в частині визнання винним ОСОБА_7 не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Не здобуто достовірних доказів про те, що 20.07.2014 року в с. Видраниця Ратнівського району ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 700 доларів США, а навпаки підтверджено, що він у цей час в даному населеному пункті не перебував.

ОСОБА_7 не заперечував факт отримання грошових коштів від ОСОБА_13 01 серпня, 07 серпня, 12 серпня 2014 року, але це було на виконання цивільно-правових відносин, які склалися між ними.

Доказів перевезення ОСОБА_13 тютюнових виробів по території Ратнівського району немає, що свідчить про дачу ОСОБА_13 завідомо неправдивих показань з метою створення штучних доказів вини ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину. Показання даного свідка є також суперечливими і не враховано судом обставини, що характеризують його як людину з сумнівною репутацією.

В той же час правдивість показань ОСОБА_7 , які є незмінними і послідовними, об`єктивно підтверджена показаннями ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ,, ОСОБА_29 , ОСОБА_8 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 .

За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і справедливе рішення, на думку захисту є в тому, що докази обвинувачення зібрані до внесення відомостей в ЄРДР і вони є неналежними та недопустимими, що свідчить про явну фальсифікацію обвинувачення щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , умисне викривлення та неправильне тлумачення подій і фактів.

Органом досудового розслідування і судом належним чином не з`ясовані усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, звужені межі доказування з посиланням на припущення, що призвело до очевидних помилок та суперечностей, які перешкодили суду всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття законного та справедливого вироку.

В запереченні прокурор у кримінальному провадженні просить апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вказує на те, що посилання в скразі на неповноту судового розгляду в зв`язку не проведенням допиту як свідків слідчого ОСОБА_22 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 є безпідставним і надуманим твердженням, оскільки процесуальні рішення вони приймали в межах своїх повноважень.

Безпідставним є і посилання захисту на непрведення технічної експертизи вилучених за місцем проживання ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 200 доларів США, так як встановлено, що ці кошти не були предметом неправомірної вигоди, їхні серії та номери не збігаються з тими, що вручалися ОСОБА_13 для передачі обвинуваченим в якості неправомірної вигоди.

Твердження про те, що ОСОБА_7 не міг перебувати 20.07.2014 року в с. Видраниця Ратнівського району повністю спростовано наявними у справі доказами, яким судом дано правильну оцінку.

Не відповідає дійсності посилання в апеляційній скарзі на те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу з приводу перевезення ОСОБА_13 товарів напередодні передачі неправомірної вигоди, оскільки цей факт підтверджується показаннями самого ОСОБА_13 та матеріалами НСРД.

В апеляційній скарзі захисником умисно відображено хибний висновок, що ОСОБА_8 неправомірної вигоди в ОСОБА_13 не вимагав, оскільки ОСОБА_13 вказував на спільність дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , а посилання на неправдивість і непослідовність показань ОСОБА_13 і його небездоганну репутацію та правдивість показань ОСОБА_7 не відповідають дійсності.

Судом правильно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 та інших близьких родичів ОСОБА_7 , оскільки вони є суперечливими і повністю спростовуються матеріалами НСРД, якими версія про наявність боргових зобов`язань повністю спростована.

Безпідставним і голослівним є твердження в апеляційній скарзі про фальсифікацію процесуальних документів та протоколів слідчих дій, про незаконність здобуття доказів, оскільки такі припущення захисту повно перевірені під час судового розгляду і судом дано оцінку щодо законності проведення процесуальних дій.

Усі слідчі дії та НСРД проводились в межах кримінального провадження після внесення відомостей за кожним епізодом до ЄРДР.

Твердження сторони захисту щодо дачі свідком ОСОБА_13 завідомо неправдивих показань не відповідають дійсності та є надуманими, оскільки останній у ході досудового розслідування та судового розгляду давав правдиві та послідовні показання.

В запереченні обвинувачений ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а виправдувальний вирок щодо нього без змін.

Відмовити у клопотанні прокурора про проведення під час розгляду апеляційної скарги дослідження протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 08.08.2014 року та 01.09.2014 року з аудіо- та відеоматеріалами зустрічі 01.08.2014 року, а також за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Посилається на те, що прокурор в апеляційній скарзі не навів обставин, які б давали підстави для твердження про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд прийшов до правильного висновку, що обвинувачення його у вчиненні злочину не знайшло свого ствердження, взяв до уваги його показання як обвинуваченого, оскільки вони послідовні і підтверджуються належними та допустимими доказами, навів у вироку мотиви свого рішення.

Під час досудового розслідування він ніяких визнавальних показань не давав, а тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом залишено поза увагою його показання в суді про зміну визнавальних показань під час досудового розслідування є неправильним.

Припущенням та домислом є також посилання прокурора на те, що він діяв у злочинній змові з ОСОБА_7 , вимагаючи неправомірну вигоду від ОСОБА_13 шляхом залякування, а також був активним учасником розмов про це, потурав ОСОБА_7 , і що про це свідчить місце та обставини зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з ОСОБА_13 01.08.2014 року.

Суд правильно послався на показання свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , які підтверджують його непричетність до неправомірних дій щодо ОСОБА_13 .

Неправильним є і висновок прокурора про те, що судом не дано належної правової оцінки показанням слідчого ОСОБА_28 , що його показання є суперечливими і прямо протирічать його свідченням, даним під час досудового розслідування.

Показання даного свідка не містять жодних протиріч, а уточнення та доповнення ним показань, даних під час досудового розслідування, безпосередньо в судовому засіданні не свідчить про їх суперечливість.

Вказуючи на неповноту судового розгляду, прокурор не навів в апеляційній скарзі доводів у чому саме полягає неповний судовий розгляд, неповнота дослідження доказів.

Судом докази сторони обвинувачення повно та ретельно дослідженні, він та ОСОБА_7 дали детальні показання з приводу кожного доказу, кожної фрази розмов при зустрічі, яка відбулася 01.08.2014 року, прокурор мав можливість задавати їм запитання і скористався цим правом.

Разом з тим, ОСОБА_8 вважає, що протокол за результатами проведення негласних слідчих дій від 08.08.2014 року, як і всі інші протоколи за результатами проведення НСРД, протоколи огляду та вручення грошових коштів, протоколи вручення технічних засобів по даному провадженню є недопустимими доказами в частині його обвинувачення, оскільки вони проведені до внесення відомостей про можливу його причетність до вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а вони були внесені до ЄРДР щодо нього 13.08.2014 року. Також ці докази мають елементи підробок.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 в запереченні зазначає, що стверджуючи про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність, прокурор не навів жодних підстав, які б свідчили про наявність порушень вимог, передбачених ч.ч.1, 2 ст.412 ч.1 ст.413 КПК України, та в чому полягає незаконність та необґрунтованість судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть оскаржуваного вироку та доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а апеляційну скаргу захисника заперечив, обвинувачених та захисників, які апеляційну скаргу захисника підтримали, а апеляційну скаргу прокурора заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_7 злочину, при вказаних у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав відповідну юридичну оцінку.

Докази, якими суд обґрунтував свій висновок про винуватість ОСОБА_7 є належними, допустимими і достатніми для прийняття судового рішення.

Кожен доказ сторони обвинувачення та сторони захисту судом ретельно досліджений, йому дана відповідна оцінка в сукупності з іншими доказами, наведено у вироку належні мотиви, чому одні докази суд приймає до уваги, а інші відхиляє, тому доводи апеляційних скарг захисника та прокурора про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів визнає безпідставними.

Ні в апеляційних скаргах, ні при розгляді справи в апеляційному суді захисник та прокурор не навели переконливих доводів щодо неповноти судового розгляду судом першої інстанції.

Не встановлено даних, які б свідчили про неповноту судового розгляду, також апеляційним судом.

Винуватість ОСОБА_7 в отриманні неправомірної вигоди від ОСОБА_13 , повторно та поєднаної з вимаганням, у вказаному у вироку місці і часі, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , протоколами вручення ОСОБА_13 технічних засобів, протоколами огляду та вручення ОСОБА_13 грошових коштів, протоколами за результатами проведення негласних слідчих дій та переглянутими в судовому засіданні носіями інформації із записом оперативно-технічних заходів та прослуховування судом аудіо файлів, протоколами про результати контролю за вчиненням злочину із яких видно, що слідчі експерименти проводилися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області №922Т від 25.07.2014 року та відповідних постанов старшого прокурора відділу прокуратури Волинської області.

Згідно протоколу огляду місця події від 12.08.2014 року в особистому зошиті ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 400 доларів США з ознаками люмінесценції світло-зеленого кольору, які йому вручив ОСОБА_13 .

По висновку криміналістичної експертизи №3304 від 10 вересня 2014 року на вилучених у ОСОБА_7 грошових коштах та особистому його зошиті виявлено однакову спеціальну хімічну речовину із яскравою зеленувато-жовтою люмінесценцією, що підтверджує той факт, що грошові кошти, які були вилучені у особистому зошиті ОСОБА_7 , саме ті, які йому передав ОСОБА_13 .

Той факт, що грошові кошти, які ОСОБА_13 передав ОСОБА_7 , не підроблені підтверджується висновком судово-технічної експертизи реквізитів документів №3305 від 10.09.2014 року.

Те, що на час вчинення злочину підполковник ОСОБА_7 працював заступником начальника Ратнівського районного відділу УМВС України у Волинській області підтверджується наказом начальника УМВС України у Волинській області від 13.12.2013 року №389 о/с.

Твердження ОСОБА_7 про те, що 20 липня 2014 року він в с. Видраниця Ратнівського району з ОСОБА_13 не зустрічався, оскільки біля 12 години перебував в м. Луцьку біля торгового центру «Слон», де зустрічався з ОСОБА_32 , були предметом ретельного дослідження в судовому засіданні і з обґрунтуванням спростовані з наведенням у вироку переконливих мотивів.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання ОСОБА_33 про те, що він 20 липня 2014 року о 12 годині зустрічався з ОСОБА_7 в м. Луцьку біля торгового центру «Слон», оскільки вони повністю спростовуються показаннями свідка ОСОБА_13 та роздруківкою телефонних розмов мобільного оператора «Київстар», з якої вбачається, що 20.07.2014 року о 12 год. 16 хв. ОСОБА_7 з мобільного телефону здійснив дзвінок до ОСОБА_13 в межах дії вишки, яка розміщена в населеному пункті с. Замшани Ратнівського району, який межує з населеним пунктом с. Видраниця Ратнівського району, що підтверджує той факт, що ОСОБА_7 в цей час не міг перебувати в м. Луцьку.

Факт отримання від ОСОБА_13 грошових коштів 01.08.2014 року, 07.08.2014 року та 12.08.2014 року ОСОБА_7 не заперечував, а його твердження про те, що це ОСОБА_13 повертав йому борг, а саме завдаток, який взяв на початку червня 2014 року на придбання сільськогосподарської техніки, були також предметом ретельного дослідження в судовому засіданні і з обґрунтуванням судом спростовані з наведенням у вироку переконливих мотивів.

Свідок ОСОБА_13 заперечив в судовому засіданні будь-які боргові зобов`язання між ним та ОСОБА_7 .

Із досліджених в судовому засіданні протоколів за результатами проведення негласних слідчих дій, переглянутих судом носіїв інформації із записами оперативно-технічних заходів, прослуханих аудіо файлів вбачається, що жодної розмови про боргові зобов`язання між ОСОБА_13 та ОСОБА_7 не було.

Як убачається із протоколу огляду місця події від 12.08.2014 року, на неодноразові запитання слідчого про походження коштів, які були виявлені та вилучені в особистому зошиті ОСОБА_7 , останній нічого не стверджував про те, що це ОСОБА_13 повертав йому борг.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_25 , та інших близьких родичів ОСОБА_7 , оскільки вони є суперечливими, а версія про наявність боргових зобов`язань повністю спростована показаннями свідка ОСОБА_13 та матеріалами НСРД.

Той факт, що суд не допитав як свідків слідчого ОСОБА_22 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_23 не дає підстав вважати судове слідство неповним, оскільки зазначені посадові особи прийняли процесуальні рішення в межах своїх повноважень.

Безпідставним колегія суддів вважає і доводи в апеляційній скарзі захисника про те, що суд не провів технічної експертизи вилучених за місцем проживання ОСОБА_7 грошових коштів в сумі 200 доларів США, оскільки судом встановлено, що ці кошти не були предметом неправомірної вигоди, їхні серії та номери не збігаються з тими, що вручалися ОСОБА_13 для передачі ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, усі слідчі дії та НСРД проводилися після внесення відомостей за кожним епізодом до ЄРДР, а тому доводи захисника про фальсифікацію процесуальних документів та протоколів слідчих дій, про незаконність здобуття доказів є необґрунтованими.

Підстав вважати, що свідок ОСОБА_13 обмовив ОСОБА_7 немає, оскільки його показання щодо вимагання і отримання останнім від нього неправомірної вигоди є послідовними, співпадають і об`єктивно підтверджуються зазначеними у вироку доказами.

Проаналізувавши всі докази в сукупності, суд прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину і правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.368 КК України, обґрунтувавши в цій частині своє рішення.

При призначенні ОСОБА_7 покарання судом враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, його вид та розмір у вироку належним чином вмотивований.

Покарання ОСОБА_7 призначено в межах санкції ч.3 ст.368 КК України і підстав його вважати м`яким по викладених в апеляції прокурора доводах немає.

Колегія суддів також дійшла висновку про те, що суд обґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, належним чином переконливо умотивувавши в цій частині прийняте рішення.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Згідно з ч.2 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюватися лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що виправдавши обвинуваченого ОСОБА_8 , суд допустив неповноту судового розгляду, що висновки суду щодо недоведеності того у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, які викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження колегія суддів визнає безпідставними.

Кожен доказ, яким органи досудового розслідування обґрунтували обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, судом ретельно досліджений і йому дана відповідна оцінка.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не визнав і пояснив, що неправомірної вигоди від ОСОБА_13 не вимагав і не отримував, будь-якої домовленості між ним та ОСОБА_7 про вимагання коштів від ОСОБА_13 не було.

Ці його показання матеріалами кримінального провадження не спростовуються, а навпаки знайшли своє підтвердження в суді.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 показав, що будь-яких домовленостей з приводу вимагання та отримання неправомірних вигод від ОСОБА_13 за перешкоджання перевезенню акцизних товарів між ним та ОСОБА_8 не було. Грошові кошти, які він отримав від ОСОБА_13 01.08.2014 року, 07.08.2014 року та 12.08.2014 року він ОСОБА_8 не передавав. З якою ціллю зустрічався з ОСОБА_13 він ОСОБА_8 не повідомляв. Спілкувалися 01.08.2014 року ОСОБА_8 з ОСОБА_13 лише по кримінальному провадженню щодо опору працівникам податкової міліції.

Допитаний як свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що із заявою в правоохоронні органи звертався тому, що саме ОСОБА_7 вимагає у нього кошти за безперешкодне перевезення акцизних товарів територією Ратнівського району. ОСОБА_8 йому не погрожував, коштів не вимагав, а розмова між ними була лише по кримінальному провадженню. Будь-яких коштів він особисто ОСОБА_8 не передавав, а давав їх тільки ОСОБА_7 . При зустрічах ОСОБА_7 йому нічого не говорив про те, що буде передавати кошти ОСОБА_8 і чи передавались такі кошти йому невідомо. При зустрічах між ним та ОСОБА_7 розмови про ОСОБА_8 взагалі не було.

Досліджені в судовому засіданні протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, переглянуті в судовому засіданні носії інформації із записами оперативно-технічних заходів, прослухані судом аудіо файли не містять достатніх та переконливих даних, які б підтверджували безпосередню причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення.

Згідно протоколу огляду місця події (службового кабінету ОСОБА_8 ) від 12.08.2014 року, протоколу обшуку від 13.08.2014 року за місцем проживання ОСОБА_8 жодних предметів, речей, грошових коштів, які б вказували на можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, виявлено не було.

Свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 показали, що будь-яких вказівок ОСОБА_8 про зупинення чи не зупинення транспортних засобів, зокрема, і під керуванням ОСОБА_13 не давав.

Як убачається із показань свідка ОСОБА_30 , протоколу про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 22 липня 2014 року ОСОБА_13 звертався в правоохоронні органи про вимагання від нього неправомірної вигоди лише ОСОБА_7 .

Проаналізувавши всі докази в сукупності, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не доведена і правомірно щодо нього ухвалив виправдувальний вирок.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 про те, що кошти, які він давав ОСОБА_7 той міг передавати ОСОБА_8 , оскільки це є лише його припущенням і жодними доказами не підтверджено.

Безпідставними колегія суддів визнає доводи про те, що судом не дано правової оцінки показанням слідчого ОСОБА_28 , що його свідчення є суперечливими і прямо протирічать його свідченням, даним під час досудового розслідування.

Даний свідок в судовому засіданні ретельно допитаний, його показання не містять істотних суперечностей.

Показання свідка ОСОБА_28 не підтверджують можливу причетність ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення щодо ОСОБА_13 .

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_8 діяв у злочинній змові з ОСОБА_7 , вимагав шляхом залякування неправомірну вигоду від ОСОБА_13 , був активним учасником розмов про це, потурав ОСОБА_7 , побудоване на припущеннях і не відповідає встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухваливши щодо ОСОБА_8 виправдувальний вирок, суд правильно виключив із обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб.

Законних підстав для скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за недоведеністю вини в учинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, про що про що просить в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , скасування вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і ухвалення щодо них свого вироку, про що просить в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, колегія суддів не вбачає.

Той факт, що призначивши ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна, суд зняв арешт з транспортного засобу, який належить на праві власності ОСОБА_21 , сам по собі не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення апеляційним судом свого вироку, оскільки питання про визначення частки майна, яке є власністю засудженого і його конфіскація може бути вирішено після звернення вироку в цій частині до виконання.

Те, що суд у вступній частині вироку не зазначив номер кримінального провадження і допустив описку в даних щодо місця проживання виправданого ОСОБА_8 не є також підставою для скасування вироку, оскільки питання щодо описок у судовому рішенні вирішується судом відповідно до ст.379 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які є безумовною підставою для скасування вироку при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , судом першої інстанції також не допущено.

В той же час, колегія суддів дійшла висновку, що суд безпідставно стягнув з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальні витрати за залучення експерта для проведення судової експертизи холодної зброї в сумі 294 грн. 84 коп., оскільки обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному поводженні зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами не пред`являлось.

Відповідно до ст.404 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі апеляційних вимог і з вироку суду виключити рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальних витрат за залучення експерта для проведення експертизи холодної зброї в сумі 294 грн. 84 коп. та зменшити стягнуту з ОСОБА_7 загальну суму судових витрат з 5276 грн. 34 коп. до 4981 грн. 15 коп.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

В порядку ст.404 КПК України вирок Рожищенського районного суду від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити із вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 в користь держави процесуальних витрат в сумі 294 (двісті дев`яносто чотири) грн. 84 коп.

Зменшити загальну суму стягнутих з ОСОБА_7 в користь держави процесуальних витрат з 5276 (п`ять тисяч двісті сімдесят шість) грн. 34 коп. до 4981 (чотири тисячі дев`ятсот вісімдесят одна) грн. 15 коп.

У решті вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4