АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/20/2015 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 368, ч. 4 ст. 369 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 березня 2015 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000347 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця Чернігівської області, Прилуцького району, с. Яблунівка, українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» №3207-VI від 07.04.2011 року)

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
уродженця Сумської області, м. Конотоп, українця, громадянина України, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 369 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» №3207-VI від 07.04.2011.року)

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12
обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16
за апеляційними скаргами прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_17 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_16 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 липня 2014 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 31 липня 2014 року, ОСОБА_8 визнано винним за ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» №3207-УІ від 07.04.2011 року) та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Відповідно до ст. 54 КК України ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання - майор міліції.
ОСОБА_9 визнано винним за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 369 КК України (в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» №3207-УІ від 07.04.2011 року) та призначено покарання: за ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України - 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 369 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до вимог ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_9 - 4 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбуття покарання, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію, не виїжджати на постійне проживання за межі країни без дозволу органів кримінально-виконавчої системи.
По справі вирішено питання судових витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочинів за таких обставин.
На підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю № 4307 від 21.12.2010 року, виданого Київською міською кваліфікаційно- дисциплінарною комісією адвокатури, ОСОБА_9 працював адвокатом.
Наказом №701 о/с від 18.11.2011 майора міліції ОСОБА_8 призначено на посаду старшого слідчого СВ Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві та відповідно до ст. 20 Закону України «Про міліцію», останній, як працівник міліції, був представником державного органу виконавчої влади, тобто службовою особою, яка постійно здійснювала функції представника влади.
30.12.2011 ОСОБА_8 було доручено проведення перевірки та прийняття рішення в порядку ст. 97 КПК України 1960 року щодо ОСОБА_18 за фактом вилучення у нього психотропної речовини - амфетаміну.
ОСОБА_18 , будучи затриманим 29.12.2011 в порядку ст. 263 КУпАП України, з метою захисту своїх прав звернувся за юридичною допомогою до адвоката ОСОБА_9 .
01.01.2012 ОСОБА_9 , працював адвокатом, та з метою отримання інформації щодо обставин затримання ОСОБА_18 та виявлення у нього психотропної речовини зустрівся із раніше не знайомим йому ОСОБА_8 у службовому кабінеті останнього № 325 за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15.
Під час розмови з ОСОБА_9 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на одержання від ОСОБА_18 хабара за порушення щодо останнього кримінальної справи за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ст. 307 КК України, покарання за якою є більш тяжким, оскільки ОСОБА_8 на той час було достовірно відомо про наявність в матеріалах перевірки за фактом вилучення у ОСОБА_18 психотропної речовини пояснень останнього про її збут іншій особі.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 01.01.2012, перебуваючи у службовому кабінеті № 325 за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, повідомив ОСОБА_19 про наявність в матеріалах перевірки приводу до порушення щодо ОСОБА_18 кримінальної справи за ст. 307 КК України та, в той же час, про можливість порушення щодо ОСОБА_18 кримінальної справи за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ст. 307 КК України, покарання за якою є більш тяжким, в разі передачі йому 2000 доларів США.
ОСОБА_19 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, погодився передати вказану незаконну пропозицію ОСОБА_8 ОСОБА_18 .
В подальшому, того ж дня, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_18 у службовому кабінеті ОСОБА_8 за вищевказаною адресою, з дозволу останнього. Під час розмови ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на підбурювання ОСОБА_18 до давання хабара ОСОБА_8 , повідомив ОСОБА_18 про суть його розмови із ОСОБА_8 та про необхідність передачі останньому 2000 доларів США за порушення щодо нього кримінальної справи за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ст. 307 КК України, покарання за якою є більш тяжким.
ОСОБА_18 вимушений був погодитись на вказану незаконну пропозицію.
Після цього, 01.01.2012 року ОСОБА_8 , дізнавшись від ОСОБА_9 про згоду ОСОБА_18 передати йому хабар в розмірі 2000 доларів США за порушення щодо останнього кримінальної справи за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ст. 307 КК України, виніс постанову про порушення кримінальної справи №01-19708 щодо ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 309 КК України та прийняв її до свого провадження.
04.01.2012 року приблизно о 12.00 годині, перебуваючи у приміщенні Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, продовжуючи вчиняти активні злочинні дії, спрямовані на підбурювання ОСОБА_18 до давання хабара ОСОБА_8 , у розмові з ОСОБА_18 повідомив останньому про необхідність передачі 2000 доларів США ОСОБА_8 до 10.01.2012 року за вже порушену щодо нього кримінальну справу за ч. 1 ст. 309 КК України та не перекваліфікацію її в подальшому на ст. 307 КК України.
В подальшому, 11.01.2012 року приблизно о 19.00 годині, перебуваючи біля приміщення Голосіївського РУ ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, ОСОБА_9 зустрівся з ОСОБА_18 та одержав від останнього грошові кошти в сумі 2000 доларів США для передачі ОСОБА_8 за вже порушену щодо ОСОБА_18 кримінальну справу за ч. 1 ст. 309 КК України, та не перекваліфікацію її в подальшому на ст. 307 КК України, тим самим довівши реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на підбурювання ОСОБА_18 до давання хабара ОСОБА_8 до кінця.
Після цього, 11.01.2012 року приблизно о 20.15 годині ОСОБА_9 пройшов до службового кабінету ОСОБА_8 № 325, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, де, за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 передав останньому грошові кошти в сумі 2000 доларів США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 11.01.2012 становило 15979 гривень, за вже порушену щодо ОСОБА_18 кримінальну справу за ч. .1 ст. 309 КК України, тим самим довівши реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на давання хабара ОСОБА_8 до кінця.
В свою чергу, ОСОБА_8 , 11.01.2012 року приблизно о 20.15 годині, перебуваючи у службовому кабінеті №325, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 15, отримавши від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2000 доларів США, не провівши будь-яких процесуальних дій на стадії дослідчої перевірки матеріалів за фактом вилучення у ОСОБА_18 психотропної речовини та слідчих дій під час розслідування кримінальної справи №01-19708, спрямованих на перевірку наданих ОСОБА_18 пояснень щодо збуту ним психотропної речовини, пред`явив останньому обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тим самим довівши реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання від ОСОБА_9 хабара за порушення щодо ОСОБА_18 кримінальної справи за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ст. 307 КК України, покарання за якою є більш тяжким, до кінця.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченим покарання, у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 - за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна та згідно ст. 54 КК України позбавити спеціального звання - майор міліції; ОСОБА_9 - за 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 369 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві власності.
Прокурор вказує, що при призначенні покарання судом не в повній мірі враховано тяжкість вчинених обвинуваченими злочинів, які є не тільки умисними тяжкими, а й становлять суспільний резонанс, та не враховано характер і ставлення обвинувачених до вчинених ними злочинів.
Крім того, прокурор зазначає, що показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 слід включити до вироку суду як належні докази;
- захисник ОСОБА_14 просить вирок скасувати та ОСОБА_9 виправдати. Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованого злочину. Вказує, що вирок суду ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_18 , які є суперечливі та нелогічні, а інші свідки свідчать лише про обставини затримання ОСОБА_9 . Речові докази по справі є не належними доказами, бо приєднані до справи з порушенням норм КПК України.
Крім того, апелянт зазначає, що ОСОБА_18 не засуджений за ст. 307 КК України, обвинувальний висновок щодо нього за ст. 309 ч. 1 КК України направлений до суду, що виключає кримінальну відповідальність ОСОБА_9 за ст. 369 ч. 4, ч. 4 ст. 27, ст. 369 ч. 4 КК України;
- захисник ОСОБА_16 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити, за недоведеністю його вини, а можливості отримання нових доказів вичерпані.
Так, захисник зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази покладені в основу вироку не доводять умисел ОСОБА_8 на отримання хабара. Оптичні носії інформації, аудіокасети також не можуть бути покладені в основу вироку, оскільки є неналежними доказами;
- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду від 31.07.2014 року скасувати, кримінальне провадження закрити за недоведеністю його вини, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку. Обвинувачений вказує на той факт, що інкримінований йому злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України нічим не доведений, у вироку не зазначено жодного доказу, який би підтверджував факт отримання ним хабара.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляцій захисників і обвинуваченого, пояснення захисників і обвинувачених, які підтримали свої апеляції та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Однак, суд вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Так, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває особі обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, вичерпні вимоги до обвинувального акту в собі містить ст. 291 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
При цьому обвинувачення, як передбачає п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому приписами КПК України.
Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачає, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) КК України та формулювання обвинувачення.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального правопорушення обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого їм обвинувачення, а викладені лише фактичні обставини, які встановлені слідчим за результатами досудового розслідування, та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статтю про кримінальну відповідальність, при цьому наявна вказівка на те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 саме підозрюються у вчиненні інкримінованих їм злочинів.

Отже, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за цим процесуальним рішенням мають статус підозрюваних.

Проте суд першої інстанції на це не звернув увагу, і за відсутності пред`явленого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення, ухвалив щодо них обвинувальний вирок, що є неприпустимим.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог даного закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 ч. 4 КПК України не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції, дана обставина дає колегії суддів підстави для скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Суд першої інстанції зобов`язаний перевірити обвинувальний акт на відповідність його вимогам закону у підготовчому судовому засіданні, та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, суд у відповідності до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт у підготовчому судовому засіданні.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом, та перевіривши всі докази, зазначені в кримінальному провадженні дати їм належну оцінку в їх сукупності.
Крім того, при новому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції має звернути увагу на необхідність виконання вказівок зазначених в ухвалі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва від 04.02.2013 року щодо необхідності з`ясування обставин про наявність на момент порушення кримінального провадження відносно ОСОБА_18 приводів і підстав, та достатніх даних для порушення щодо нього кримінального провадження за ч. 1 ст. 307 КК України, врахувати викладене та належно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційних скаргах, які на думку колегії суддів мають суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення в даному кримінальному провадженні.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотними і такими, що перешкодили суду всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження, та як результат унеможливили прийняти законне та обґрунтоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку.

Також колегія суддів вважає необхідним змінити запобіжний захід ОСОБА_8 з тримання під вартою, обраного за вироком суду, на раніше обраний у виді застави. При цьому колегія суддів враховує, те що запобіжний захід у виді застави забезпечував його належну процесуальну поведінку, як під час досудового розслідування так і під час судового слідства, а тому підстав для застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою при скасуванні вироку щодо ОСОБА_8 немає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляції прокурора прокуратури м. Києва ОСОБА_17 , захисників ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 31 липня 2014 року щодо ОСОБА_8 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 , визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369, ч. 4 ст. 369 КК України - скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Голосіївського районного суду м. Києва, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити раніше обраний у виді застави в розмірі 17 000 гривень, щодо ОСОБА_9 без зміни.
Ухвала Апеляційного суду міста Києва набирає чинності з моменту проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ __________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3