У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14.07.2015 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі ОСОБА_4 , за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/385/15, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №001638 за апеляційною скаргою заступника прокурора області на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.05.2015 року.
Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Фатеж Курської області Російської Федерації, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, не працюючий, із середньо - спеціальною освітою, не одружений, судимий: 10.10.2008 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області за ч.1 ст.186, ч.3 ст.185 КК України до 03 (трьох) років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 01(один) рік; 24.11.2008 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 04(чотирьох) років позбавлення волі; 17.07.2009 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186 КК України до 04 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 04 (чотири) роки 06 (шість) місяців; 27.08.2013 року Перечинським районним судом Закарпатської області за ч.3 ст. 185 КК України до 04 (чотирьох) років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 02 (два) роки, засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 03 ( три) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.186 КК України на 05 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_6 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 05 ( п`ять) років позбавлення волі.
Вирок Перечинського районного суду Закарпатської області від 27.08.2013 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до 04(чотирьох) років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 02(два) роки постановлено виконувати самостійно.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід щодо ОСОБА_6 залишено тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати із часу його фактичного затримання, тобто з 17.10.2013 року.

-2-
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 955, 30 грн. за проведені по справі експертизи.
Речові докази: кросівки, які знаходяться на зберіганні в камері речових доказів Ужгородського РВ УМВС України в Закарпатській області постановлено знищити.
Згідно вироку, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
Так, 31.08.2013 року, приблизно о 21 год., ОСОБА_6 знаходячись в орендованому ним приміщенні квартири за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав телевізор, марки «Clatronik», моделі CTV 650 VT (E) вартістю 171 грн., тюнер марки «Trimax», моделі NR 2012 HD+ вартістю 477 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 648 грн..
Крім цього, 12.10.2013 року, приблизно о 06 год., ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, скоїв відкрите викрадення чужого майна, без застосування насильства, переліз через паркан та проник через незачинене вікно у будинок АДРЕСА_3 , та проти волі потерпілої ОСОБА_11 заволодів грошовими коштами в сумі 61 грн., які знаходяться на тумбочці та золотим ланцюжком із золотим хрестиком, зірвавши його з шиї останньої, після чого зник з місця вчинення злочину, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 1634 грн..
В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор просить вирок суду від 12.05.2015 року в частині засудження ОСОБА_6 за ч.3 ст.186 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. Указує, що суд першої інстанції в порушення вимог ч.1 ст. 81 КПК України, заявлений обвинуваченим відвід судді ОСОБА_12 вирішив не в складі визначеної колегії суддів, а тільки двома суддями.

Крім того, указує, що, перекваліфіковуючи діяння ОСОБА_6 із ч.3 ст. 187 на ч.3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції вказав, що обвинувачений не застосував до потерпілої насильство, небезпечне для її життя та здоров`я чи погрози такого насильства, що є визначальним при відмежуванні розбою від грабежу, а відтак його дії за ст.187 КК України кваліфіковані органом досудового розслідування неправильно. Такий висновок не узгоджується з матеріалами провадження. Показаннями потерпілої ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_13 . ОСОБА_14 підтверджується, що в ході розбійного нападу ОСОБА_6 погрожував ОСОБА_11 предметом, схожим на пістолет, погроза мала реальний характер і сприймалась потерпілою як така, що дійсно може бути реалізована. За таких обставин висновок суду про перекваліфікацію діяння ОСОБА_6 із ч.3 ст.187 на ч.3 ст.186 КК України є безпідставним. Згідно положень ст.71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Суд першої інстанції вказаних вимог кримінального закону не дотримався, і дійшов безпідставного висновку про незастосування вимог ст.71 КК України. ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких корисливих злочинів, однак належних висновків для себе не зробив, а повторно вчинив аналогічні кваліфіковані злочини, один з яких відноситься до особливо тяжких.

-3-

Указані злочини ОСОБА_6 скоїв 31.08.2013 року та 12.10.2013 року, тобто в період іспитового строку, визначеного йому вироком Перечинського районного суду від 27.08.2013 року, а відтак висновок суду про самостійне виконання вказаних вироків є неправильним.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_6 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду від 12.05.2015 року без змін. Указує, що доказів, щоб мотивувати його діяння як розбій у ході досудового розслідування не виявлено, про це свідчать показання свідків та потерпілої. Потерпіла до нього не має претензій.

Інші сторони кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклавши основні доводи апеляційної скарги, промову прокурора на підтримання доповненої апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які частково підтримали доповнену апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що доповнена апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Судове рішення це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
З ухвали суду першої інстанції від 28.04.2015 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого про відвід судді ОСОБА_12 у кримінальному провадженні щодо нього вбачається, що клопотання обвинуваченого розглянуто суддями ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , без участі судді ОСОБА_12 , тобто з порушенням вимог ст.81 КПК України, а також ухвала підписана тільки головуючим суддею ( а.к.п.149).

-4-
Вищенаведене свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і дає підстави колегії суддів уважати, що оскаржуване судове рішення ухвалено незаконним складом суду, що відповідно до п.2 ч.2 ст.412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Крім того, з матеріалів провадження, зокрема, журналу судового засідання від 07.05.2015 року та технічного носія інформації вбачається, що колегія суддів видалилася до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, однак, колегією суддів установлено, що до матеріалів кримінального провадження приєднано технічний носій інформації, на якому відсутнє останнє слово обвинуваченого та проголошення судового рішення. Таким чином, до матеріалів кримінального провадження приєднано судове рішення, яке викликає сумнів у тотожності проголошеному вироку, за умови, що такий проголошувався.
Згідно п.3 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені ст. 412 КПК України.
Таким чином, колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.
Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення, чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.
Колегія суддів уважає, що встановлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону, є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів обвинуваченого та потерпілої, які перешкодили суду повно, і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинуло на постановлення законного й обґрунтованого вироку, а тому вирок підлягає до скасування.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, як такі що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі апеляційний суд не вправі.

-5-
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставної перекваліфікації дії ОСОБА_6 із ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 186 КК України та незастосування вимог ст.71 КК України, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Одночасно враховуючи дані про особу обвинуваченого, попередню його соціальну поведінку, кількість епізодів його злочинної діяльності та з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню, колегія суддів уважає за необхідне залишити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
доповнену апеляційну скаргу заступника прокурора області ОСОБА_17 - задовольнити частково.
Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 12.05.2015 року щодо ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України в суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді: