печерський районний суд міста києва
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 червня 2015 року Слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 за участі секретаря ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах ТОВ "Сервіс Онлайн" на бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна,

В С Т А Н О В И В :
Заявник адвокат ОСОБА_3 в інтересах ТОВ «Сервіс Онлайн» звернувся до слідчого судді із скаргою і просить зобов`язати слідчого в кримінальному провадженні № 0000089 повернути ТОВ «Сервіс Онлайн» тимчасово вилучене майно, а саме: серверне обладнання , яке було вилучено під час обшуку 07 квітня 2015 року , та встановити час повернення тимчасово вилученого майна.Скарга обґрунтована наступним. 07 квітня 2015 року старшим слідчим СВ ГУ СБ України в м. Києві та Київської області ОСОБА_4 було вилучено серверне обладнання, яке належить суб`єктам господарювання TOB «Сервіс Онлайн» та TOB «НІК.Юей», а саме:

> Серверне обладнання «Super»Micro «SINS1020Р82650І743» model AS-1020- 818KITIR;

> Серверне обладнання SINL1850,А 5232067, model 8006-2LP;

> Серверне обладнання SІN 813M, без моделі;

> Серверне обладнання: Super Micro SLNc 81500022G01174;

> Серверне обладнаннями LO 610, без моделі;

> Серверне обладнанняsирег micro SIN RIM 2000, sin c 81 300 300530A00153;

> Серверне обладнання: super micro SIN c 82300538L10014;

> Серверне обладнаннями SIN anlOI 8501L 7111 2790;

> Серверне обладнаннями SIN C8111 ;

> Серверне обладнання: 0041 server s1 u L018501L7321612;

> Серверне обладнання: super micro model :super mickro modekc SE- 813 m sin C813 MLB52MM16;

> Серверне обладнання SUРЕР MICRO model: c SE -813M SIN C 813 MLC 813 MOBMM20275;

> Серверне обладнання:SиРЕР MICRO model: C SE - 813 m, SN:C813MOB20M60210;

> Серверне обладнання: sin c 813 M0042 K 50275, без моделі;

> Серверне обладнаннями SIN L 813 М 0042K50L33, без моделі;

> Серверне обладнання SIN LO 185 о1 с 711 739, без моделі;

> Серверне обладнання sирег micro з наклейками на передній панелі оранжевого кольору» SO" рожевого MONIKA без номера;

> Серверне обладнання:mоdеІ CSE-813M,SINC813 МОА11А5180;

> Серверне обладнання:mоdеІ CSE- 813 М OA 11KS1162;

> Серверне обладнання:mоdеІ CSE 813 М SIN 0 813 МОА 11К S1184;

> Серверне обладнання:mоdеІ CSE 81ЗМ SN с 813 МОА11К 51182;

> Серверне обладнання:mоdеІ CSE 813 М SINC 813 МОА 11К 51144;

Вказане серверне обладнання було вилучене під час проведення обшуку в приміщенні, яке належить ПрАТ «Датагруп», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 31-33, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_5 від 24.03.2015 року.

Відповідно до вищезазначеної ухвали, слідчим суддею було надано дозвіл на проведення обшуку, з метою виявлення, фіксації, відшукання та вилучення речових доказів, які можуть містити відомості про кримінальне правопорушення, а саме:

Серверне обладнання, яке належить суб`єктам господарювання TOB «НІК.Юей» та TOB «Сервіс Онлайн»; Комп`ютерна техніка, носіїв інформації та ін.; Документи щодо фінансово-господарських відносин між ПрАТ «Датагруп» та TOB «НІК.Юей», TOB «Сервіс Онлайн»;

Записні книжки або робочі (чорнові) записи, які мають містити відомості, що можуть бути використані, як докази. Однак, слідчий, під час проведення обшуку, вилучив серверне обладнання та документи, які не містять відомості про кримінальне правопорушення та щодо яких не було прямо надано дозвіл на відшукування в ухвалі слідчого судді.

Положення ст. 236 КПК України чітко визначають порядок виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Згідно ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження.

Слідчим суддею було надано дозвіл на відшукання та вилучення серверного обладнання, яке належить суб`єктам господарювання TOB «Сервіс Онлайн» та TOB «НІК.Юей», яке, на думку слідчого, має містити відомості про кримінальне правопорушення, що можуть бути використанні як докази в кримінальному провадженні.

Однак, в супереч ч. 7 ст. 236 КПК України, слідчий вилучив серверне обладнання (22 сервери), не оглянувши та не встановивши, чи містять ці сервери відомості про кримінальне правопорушення та чи є доцільність в вилученні всіх 22 серверів.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використанні як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінальних протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Тобто, слідчий суддя надав прямий дозвіл слідчому вилучити речові докази (серверне обладнання), які можуть містити відомості про кримінальне правопорушення та можуть бути використані як докази в кримінальному проваджені, які повинні бути виявленні безпосередньо під час обшуку.

Таким чином, суддя не надавав слідчому дозвіл вилучати серверне обладнання, яке не містить відомості про кримінальне правопорушення. Метою обшуку було виявлення серверного обладнання, яке може містити зазначені окремі визначені сайти та інформацію з цих сайтів.

Однак, в порушення ухвали слідчого судді, слідчим, при проведенні обшуку, не було виявлено та не зафіксовано, яке саме серверне обладнання може містити сліди злочину та відомості, що можуть бути використані, як докази в кримінальному провадженні.

При цьому, слідчий, для участі в обшуку, не запросив спеціаліста з метою можливості встановлення під час проведення обшуку наявності на серверному обладнанні інформації яка має значення для кримінального провадження. При цьому з інформації, що була наведена в Ухвалах суду, чітко вбачається, що сайти (щодо яких проводиться досудове розслідування) не розміщувались на серверному обладнанні TOB "Сервіс Онлайн". Інформація щодо Цих сайтів не знаходиться на серверах нашої компанії, а реєстрація доменних імен не пов`язана із розміщенням сайтів.

Виходячи з вищевказаного, вилучення даного серверного обладнання з метою відшукання інформації щодо даних веб-сайтів, так само як і подальше їх зберігання у співробітників Служби безпеки України було необгрунтованим та безрезультатним. Такими діями була завдана значна шкода добросовісним клієнтам, які не мають жодного відношення до даної справи, і продовжує завдаватись шкода законним інтересам нашої компанії, яка не може повернути вилучене в неї майно.

Крім того, при вилучені майна, вказаного в протоколі обшуку, не було визначено ознак, що воно є предметом злочину та стосується кримінального провадження. Не зазначено, яким саме чином вилучені речі стосуються вказаного кримінального провадження та чи містять відомості про незаконну діяльність.

З огляду на вищезазначене, чітко вбачається, що вилучене майно не входить до переліку речей, щодо яких прямо надавався дозвіл слідчим суддею на відшукання, та це майно не є таким, що вилучено законом з обігу, на підставі чого можна прийти до переконання, що ці речі згідно до положень ч.7 ст.23б КПК України вважаються тимчасово вилученим майном.

Заявник посилається на те, що на сьогодні встановлений особливий порядок зняття інформації з серверного обладнання, під час якого має бути залучений спеціаліст, який міг би визначити конкретне серверне обладнання, яке містить відомості про кримінальне правопорушення, у зв`язку з чим підлягає вилученню.

Згідно ст.168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. В даному випадку законний порядок доступу до серверного обладнання встановлений ст.159 КПК України, а саме: тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення.

Положення ч.1 ст. 100 КПК України передбачають, що речовий доказі, який був наданій стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160- 166,170-174 цього Кодексу.

Крім того, ч.7 ст.100 КПК України, визначає необхідність слідчого за погодженням з прокурором звернутись з відповідним клопотанням до слідчого судді місцевого суду, в межах юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, яке розглядається згідно зі статтями 171-173 цього Кодексу.

Тобто, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Оскільки клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не пізніше наступного дня не надходило до суду в порядку та на підставах ч.5 ст.171 КПК України, та арешт не накладено у передбаченому законом порядку, серверне обладнання підлягають негайному поверненню.

Так, слідчий вилучивши серверне обладнання, не тільки не зафіксував, не встановив, під час обшуку, що воно містить відомості про кримінальне правопорушення, та й значний час не провертає власнику TOB «Сервіс Онлайн».

Крім того, додатково зауважуємо, що вилучене серверне обладнання містить інформацію, що стосується діяльності товариства та його клієнтів.

Майнові права захищаються в Україні як Конституцією, так і іншими нормативно- правовими актами, зокрема, відповідно до ст. 41 Конституції України «Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним». Дана стаття Конституції також визначає, що «Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом».

В даному випадку законний порядок регламентується ст.167-169,235-236 КПК України. Оскільки вилучене серверне обладнання належать на праві приватної власності TOB «СЕРВІС ОНЛАЙН» та не є предметами, які містять на собі ознаки злочину і не вказані в ухвалі слідчого судді, таке майно вважається тимчасово вилученим майном, та підлягає поверненню.

Також відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається - «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Обшук був проведений 07.04.2015 року, після чого до слідчого було подано заяву про повернення тимчасово вилученого майна від_14.04.2015, на яке відповідь була отримана наручно 14.05.2015 року. При цьому слідчий в відповіді не зазначив процесуальний статус майна, що також дає підстави вважати, що майно утримується незаконно.

Під час розгляду скарги представники ТОВ «Сервіс Онлайн» ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали скаргу з наведених у ній обставин, просили вимоги задовольнити.

Слідчий ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги, вказуючи на те, що вилучене під час обшуку майно не є тимчасово вилученим, оскільки про його відшукання та вилучення прямо зазначено в ухвалі слідчого судді. При цьому 18 травня 2015 року призначено криміналістичну експертизу з приводу наявності на серверному обладнанні окремо визначених сайтів, щодо яких проводиться досудове розслідування. На даний час експерте дослідження не проведено.

Вислухавши представників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , слідчого ОСОБА_4 , дослідивши надані сторонами матеріали, слід дійти наступного висновку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні володільцем тимчасово вилученого майна, зокрема, може бути оскаржено бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

За змістом ст. 169 КПК України, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення чайна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 КПК України, у разі скасування арешту.

Під час розгляду скарги встановлено, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 24 березня 2015 року було надано старшому слідчому в ОВС СВ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_8 , а також слідчим, які входять до складу слідчої групи у даному кримінальному проваджені, дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях, які використовуються у господарській діяльності ПрАТ «ДАТАГРУП» (), розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , що знаходиться у власності наступних осіб: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , TOB «РЕАЛ ЕСТЕЙТ» (), ДП «Інформаційні комп`ютерні системи» (), з метою виявлення та фіксації відомостей про кримінальне правопорушення, відшукання та вилучення речових доказів, а саме: серверне обладнання, яке належить суб`єктам господарювання TOB «НІК.Юей» та TOB «Сервіс Онлайн», а також інша комп`ютерна техніка, носії інформації (флеш-карти, жорсткі диски та інші), документи щодо фінансово-господарських відносин між ПрАТ «ДАТАГРУП» та TOB «НІК.Юей», TOB «Сервіс Онлайн», записні книжки або чорнові (робочі) записи, які можуть містити відомості, що можуть бути використанні як докази в даному кримінальному провадженні.

07 квітня 2015 року на підставі слідчого судді від 24 березня 2015 року було проведено обшук, під час якого було вилучено серверне обладнання належне ТОВ «Сервіс Онлайн».

Вирішуючи питання слід врахувати наступне.

Згідно ст.236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

Згідно до протоколу Першого Конвенції Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Згідно ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

З урахування вказаних положень орган досудового розслідування зобов`язаний як найшвидше вирішити питання про значення вилученого майна для досудового розслідування кримінального провадження, можливість повернення майна, з метою не порушення права особи, у якої воно було вилучено, а також з метою недопущення зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Слід визнати достатньо обґрунтованим посилання представників ТОВ «Сервіс Онлайн» на відсутність спеціаліста при проведення слідчої дії, з можливості визначення під час проведення обшуку наявності на серверному обладнанні відомостей, які можуть бути використані під час кримінального провадження без порушення прав власника цього майна.

Слідчий не надав обгрунтованих доводів щодо неможливості залучення спеціаліста під час проведення обшуку з метою поперереднього визначення наявності або відсутності інформації щодо якої прямо надано дозвіл на відшукання на серверному обладнанні, яке забезпечує діяльність заявника.

Вилучене під час обшуку майно, має бути оглянуто, докладно описано та з урахуванням положень ст.100 КПК України , повернуто володільцю. В іншому випадку орган досудового розслідування повинен звернутись до слідчого судді із клопотанням в порядку встановленому ст.ст. ст.ст. 160-166, 170-174 КПК України.

При цьому враховуючи положення ст.100 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний вирішити питання у найкоротші строки.

Не вчинення вказаних дій є порушенням положень КПК України .

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 100,236,303,307,309 КПК України, слідчий суддя -

У Х В А Л И В :
Скаргу задовольнити частково.

Зобов`язати слідчого , що здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000089 повернути ТОВ "Сервіс Онлайн" вилучене під час обшуку 07 квітня 2015 року майно у вигляді серверного обладнання, з урахуванням вимог ст. 100 КПК України .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1