АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/112/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа №610/2370/14-к ОСОБА_1
Категорія: п.1 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Балаклійського району ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Указаним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Петрівське Балаклійського району Харківської області, українець, громадянин України, з базовою середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше судимий:

- 30.07.2003р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 07.05.2004р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.69, ст.ст.70,71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 07.05.2008р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.ст.71,70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна;

- 13.11.2008р. Барвінківським районним судо Харківської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 29.05.2013р. за постановою Харківського районного суду Харківської області від 21.05.2013р. умовно-достроково на 2 місяці 16 днів,

який до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчинені злочинів, передбачених п.1 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання: за п.1 ч.2 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання 14 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Цим же вироком
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Ківшарівка Куп`янської міськради Харківської області, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, не одружений, не працюючий, раніше судимий:

- 20-21.05.1999р. Куп`янським міським судом Харківської області за ч.2 ст.140, ст.17, ч.3 ст.81, 42 КК України (в редакції 1960р.) до 3 років позбавлення волі;

- 31.03.2005р. Куп`янським міським судом Харківської області за ч.2 ст.206, ч.3 ст.144 КК України (в редакції 1960р.), ч.2 ст.186, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України із застосуванням ст.ст.75,76 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- 02.12.2008р. за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;

- 07.07.2012р. за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 01.02.2013р. за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.70, ст.72, ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від подальшого відбування покарання за ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 20.12.2013р. на підставі ст.84 КК України строком на 3 роки 14 днів,

який до затримання проживав за адресою: АДРЕСА_2 , -
визнаний винним у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та йому призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено стягнути на користь держави процесуальні витрати: з обвинуваченого ОСОБА_10 в розмірі 2053грн. 90коп., з обвинуваченого ОСОБА_11 в розмірі 270грн. 27коп.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст.100 КПК України.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишена у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання обвинуваченим постановлено рахувати з моменту їх фактичного затримання, тобто з 20.04.2014 року.
Як встановив суд, 19.04.2014 року близько 23 години ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в квартирі за місцем мешкання матері своєї співмешканки ОСОБА_13 ОСОБА_14 , розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині, діючи умисно, за допомогою кухонного ножа наніс декілька ударів в тулуб ОСОБА_14 , в результаті чого спричинив наступні тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва майже по умовній серединній лінії тіла з пошкодженням грудини та лівої легені; 2 проникаючих колото-різаних поранення грудної клітки зліва з пошкодженням 5 та 6 ребер зліва по середній ключичній лінії та з пошкодженням лівої легені, а також серцевої сорочки та серця з крововиливом в серцеву сорочку; проникаюче колото - різане поранення грудної клітки зліва з пошкодженням 6 ребра по середній підмишечній лінії та лівої легені; проникаюче колото - різане поранення грудної клітки зліва з пошкодження 7 ребра по задній підмишечній лінії та лівої легені з крововиливом в ліву плевральну порожнину; непроникаючу колото - різану рану на лівій поверхні грудної клітки в верхній треті; непроникаючу колото - різану рану на животі в середній треті; непроникаючу колото - різану рану на передній поверхні лівого плечового суглобу. Причиною смерті ОСОБА_14 на місці події стала гостра крововтрата внаслідок вищевказаних проникаючих колото - різаних поранень грудної клітки з пошкодженням внутрішніх органів.

Після цього ОСОБА_10 , маючи умисел на протиправне заподіяння смерті іншій людині, діючи умисно, пішов до кімнати, де знаходився співмешканець ОСОБА_14 ОСОБА_15 , продовжуючи свої суспільно небезпечні протиправні дії, маючи умисел на заподіяння смерті іншій людині завдав ножем декілька ударів в тулуб ОСОБА_15 , в результаті чого спричинив наступні тілесні ушкодження: проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва з пошкодженням 2 та 3 ребер зліва по біля грудинній лінії та з пошкодженням лівої легені; 2 проникаючих колото - різаних поранення грудної клітки зліва з пошкодженням 5 та 6 ребер зліва по передній підмишечній лінії та з пошкодженням лівої легені, серцевої сорочки та серця; 2 проникаючих колото - різаних поранень грудної клітки зліва з пошкодженням 7 ребра зліва по середній підмишечній та по лопаточній лініям з пошкодженням лівої легені, та з крововиливом в ліву плевральну порожнину. Причиною смерті ОСОБА_15 на місці події стала гостра крововтрата внаслідок вищевказаних проникаючих колото - різаних поранень грудної клітки з пошкодженням внутрішніх органів.

Крім того, ОСОБА_10 і ОСОБА_11 будучи раніше неодноразово засудженими за злочини проти власності ( ОСОБА_10 в останнє засуджений 13.11.2008 року Барвінківським райсудом Харківської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70КК України, ОСОБА_11 в останнє засуджений 01.02.2013 року Куп`янським міським судом Харківської області за ч.2 ст.309, ч.1 ст.311, ч.1 ст.70, ст.72, ч.1 ст.71, ч.4 ст.81 КК України) повторно вчинили незаконне заволодіння транспортним засобом за наступних обставин :

19.04.2014 року близько 23.55 год. ОСОБА_10 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , який знаходився в стані алкогольного сп`яніння, керуючись умислом направленим на заволодіння автомобілем марки ВАЗ 2103 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 10 230 грн., яким користувався ОСОБА_16 , з метою подальшого використання автомобіля в особистих цілях, а саме здійснення поїздок, підійшли до вищевказаного автомобіля, який на той момент знаходився поблизу будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_11 знаходився на варті, а ОСОБА_10 металевою викруткою, зламав замок на дверцятах автомобіля, після чого ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 шляхом буксирування відкотили автомобіль від будинку, після чого завели двигун та поїхали в напрямку центру м. Балаклія. Керував автомобілем ОСОБА_10 , а ОСОБА_11 перебував на передньому пасажирському сидінні. Невдовзі після чого вони були зупинені та затримані працівниками міліції.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особам обвинувачених та ухвалити новий вирок із застосуванням більш суворого покарання, а саме призначити ОСОБА_10 за п.1 ч.2 ст.115 КК України покарання 15 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 15 років позбавлення волі; ОСОБА_11 призначити за ч.2 ст.289 КК України покарання 6 років позбавлення волі. Прокурор вважає, що судом при призначенні ОСОБА_10 покарання недостатньо враховано, що він вчинив особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимий, в тому числі за скоєння умисних, корисливих злочинів, офіційно не працював, що свідчить про його стійку антисоціальну спрямованість та про невідповідність призначеного судом покарання для його виправлення. Стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 прокурор просить врахувати, що він вчинив тяжкий злочин знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення умисних, корисливих злочинів, офіційно не працював.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вирок у відношенні ОСОБА_11 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та закрити кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_11 за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Як зазначає захисник, обвинувачений ОСОБА_11 свою провину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснював суду, що коли до нього на автомобілі ВАЗ 2103 під`їхав ОСОБА_10 , останній пояснив, що це його автомобіль, при цьому торпеда автомобілю була без пошкоджень, а сам двигун авто ОСОБА_10 завів ключем запалення, ОСОБА_11 сів на пасажирське сидіння, керував автомобілем ОСОБА_10 . По дорозі їх зупинила міліція, однак ОСОБА_10 не зупинився, на що ОСОБА_11 зробив йому зауваження, а коли міліція почала переслідувати їх, ОСОБА_10 скомандував ОСОБА_11 вибігти з авто, після чого вони були затримані. Такі пояснення ОСОБА_11 , як вказує адвокат, підтвердив в судовому засіданні і ОСОБА_10 .

Захисник вважає, що ряд доказів, якими обґрунтований обвинувальний вирок у відношенні ОСОБА_11 , є недопустимими. Такими, на думку захисника, є пояснення інспектора ДАІ, який при затриманні обвинувачених та їх розповіді про обставини заволодіння автомобілем не роз`яснив їхні права. Крім того, як зазначає адвокат, не може бути допустимим доказом протокол огляду місця події та фототаблиця до нього від 20.04.2014р., оскільки вказаним протоколом фактично підтверджено пояснення ОСОБА_11 , що автомобіль ВАЗ не мав на собі видимих ознак взлому, не був пошкодженим та заводився ключем, що підтверджено також і потерпілим власником автомобілю. Захисник також зазначає, що суд необґрунтовано послався на дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_10 із застосуванням відеозапису від 22.04.2014р. і фототаблицею до нього, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_10 не підтвердив обставини подій, викладені в протоколі, та пояснив, що жодним чином не повідомляв ОСОБА_11 про свої наміри заволодіти чужим авто, будь-якої допомоги щодо заволодіння автомобілем, ОСОБА_11 йому не надавав.

За таких обставин, захисник вважає, що висновок суду про наявність попередньої змови обвинувачених на вчинення злочину, передбаченого ст.289 КК України, є суб`єктивним, у вироку відсутні будь-які посилання на обставини, як на встановлені та доведені, які саме зусилля доклав ОСОБА_11 до заволодіння автомобілем ВАЗ. На думку захисника, у вироку не наведено обґрунтувань, яким саме чином та за яких обставин ОСОБА_11 повинен був пересвідчитися щодо законних прав на володіння ОСОБА_10 автомобілем, натомість немотивовано зазначено про відсутність достатніх підстав у ОСОБА_11 вважати, що ОСОБА_10 використовує автомобіль на законних підставах. Адвокат також зазначає, що жодного разу, ні на жодній слідчій дії, ані ОСОБА_10 , ані ОСОБА_11 не вказували, що ОСОБА_11 начебто під час заволодіння автомобілем слідкував за навколишньої обстановкою.

Таким чином, захисник вважає, що під час судового слідства не спростовані пояснення ОСОБА_11 щодо непричетності його до вчинення злочину, при цьому посилається на п.16 Постанови ПВСУ №14 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», згідно з якою не підлягають кримінальній відповідальності за ст.289 КК України особи, які не брали участі у вилученні транспортного засобу, але після заволодіння ним винною особою здійснили поїздку на ньому.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , не оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації його дій та призначеного покарання, просить застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», посилаючись при цьому на те, що в матеріалах кримінального провадження знаходяться документи, які підтверджують, що він хворіє на активну форму туберкульозу (диспансерної категорії 1-4), СНІД (ІІІ, IV клінічної стадії за класифікацією ВООЗ) та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання та підпадають під визначення переліку захворювань, які є підставою для подання в суди матеріалів про звільнення від подальшого відбування, затвердженого наказом Державного Департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоровя України від 18.01.2000р.

До початку розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_11 , відмовився від своєї апеляційної скарги, та заявив, що буде підтримувати апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 .

Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_17 яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції та просив ухвалити новий вирок, обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 та заперечували проти апеляційної скарги прокурора,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані у повній мірі.

Як вбачається з вироку суду, обвинувачений ОСОБА_11 , не визнав себе винним у скоєнні інкримінованого йому правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, та в ході судового засідання суду першої інстанції а також в суді апеляційної інстанції, стверджував, що він непричетний до заволодіння автомобілем потерпілого, вважав що цей автомобіль належить ОСОБА_10 . В ході прослуховування, долученого до кримінального провадження носія інформації - диску із звукозаписом судового засідання Балаклійського районного суду Харківської області(т.3 а.с. 136 137) по даній справі встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 , не підтвердив в судовому засіданні факт попередньої змови та участь ОСОБА_11 в заволодінні автомобілем ВАЗ потерпілого ОСОБА_16 , та натомість заявив, що всі дії, які він вважав необхідними для заволодіння автомобілем, він виконав самостійно. Такої ж позиції він дотримувався і в суді апеляційної інстанції, підтримавши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 ..

В той же час, суд першої інстанції, не спростувавши належним чином такі показання обвинувачених, прийшов до висновку про наявність попередньої змови між ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , та зазначив, що обидва обвинувачені брали участь у вилученні транспортного засобу, були співвиконавцями, діяли злагоджено. При цьому, вказівка на те, що ОСОБА_11 під час пошкодження замка автомобіля ВАЗ, слідкував за навколишньою обстановкою, не підтверджується матеріалами кримінального провадження і є суб`єктивною думкою суду.

Пославшись на протокол проведення слідчого експерименту від 22.04.2014 року і фото таблицю до нього(т.2 а.с. 140 -146) за участі обвинуваченого ОСОБА_10 , по епізоду заволодіння автомобілем, суд передчасно визнав цей доказ достовірним та належним. Так,пояснення ОСОБА_10 , про те, що він самостійно відкотив автомобіль на певну відстань від місця стоянки і тільки потім запустив двигун, без участі ОСОБА_11 , саме змістом протоколу цієї слідчої дії не спростовується. При цьому, суду першої інстанції, при оцінці показань, слід було врахувати положення ч.4 ст. 95 КПК

Таким чином, колегія суддів вважає, що судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження за ч.2 ст. 289 КК України, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, положення ч.2 ст. 404 КПК України, дає право суду апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення. Відповідно до вимог ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Однак, ці вимоги судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_10 дотримані не були. Так, зокрема визнаючи винним ОСОБА_10 у скоєнні правопорушення передбаченого п.1 ч.2 ст. 115, тобто в умисному вбивстві двох осіб, суд у вироку взагалі не зазначив мотив скоєння ним цього злочину. Колегія суддів вважає, що в даному випадку суд допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_10 , що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 є також підставою для скасування вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді вказаного кримінального провадження суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в тому числі права на захист, які тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, тому, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, ч.1 ст. 7 КПК України, п.1), п.3) ч.1 ст. 409 КПК України, ст. 410 КПК України, ч.1 ст. 412 КПК України, вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15.10.2014 року стосовно ОСОБА_10 і ОСОБА_11 підлягає скасуванню, з призначенням, нового судового розгляду в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі.

Щодо доводів ОСОБА_11 та його захисника на незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, то колегія суддів вважає, що за наявності до того підстав, суд першої інстанції, під час нового судового розгляду кримінального провадження, може вирішити це питання шляхом призначення судово медичної експертизи, щодо з`ясування питання неможливості перебування ОСОБА_11 під вартою або відбування покарання у виді позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, суду першої інстанції необхідно в повному обсязі провести новий судовий розгляд кримінального провадження, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону, дослідити у встановленому порядку всі докази, детально проаналізувавши всі обставини справи, та перевіривши всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника.

Так, як вирок скасовується у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, і буде проводитися новий судовий розгляд у суді першої інстанції, то колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляції прокурора, щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , внаслідок його м`якості.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 411,412, 415,419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Балаклійського району ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 15 жовтня 2014 року у відношенні ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до 16 березня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5