ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №2120/12257/12

Пров. №1/668/9/15

12.01.2015 року Суворовський районний суд м. Херсона в складі:

Головуючої судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

адвоката ОСОБА_4

потерпілого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні кримінальну справу за обвинуваченням:

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, освіта вища, не одружений, дітей не має, раніше не засуджений, зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , проживає АДРЕСА_2
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 364 ч 3, ст. 190 ч 2 КК України,

В с т а н о в и в:
ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він працюючи оперуповноваженим сектору боротьби з незаконною міграцією відділу боротьби зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми та будучи обізнаним про хід досудового слідства у кримінальній справі № 040012-10 та процесуальне становище ОСОБА_7 та ОСОБА_5 , позбавлений можливості впливати на дії слідчого у провадженні якого перебувала кримінальна справа, розуміючи, що слідчим буде прийнято рішення про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_7 у зв`язку з об`єктивною відсутністю доказів причетності до вчинення злочину передбаченого ст. 302 ч 2 КК України протиправним чином використав інформацію, якою він володів у зв`язку виконанням своїх службових обов`язків з корисливих мотивів за настуї обставин. У середині лютого 2012 року ОСОБА_6 умисно, з корисливого мотиву ,всупереч інтересам служби , розуміючи протиправність своїх дій з метою отримання грошових коштів від потерпілих ОСОБА_5 , і ОСОБА_7 навмисно ввів потерпілих в оману щодо наявної у нього, як оперуповноваженого, можливості впливати на хід досудового слідства у кримінальній справі № 040012-10 прийняття слідчим, у провадженні якого перебуває справа, необхідних процесуальних рішень вказав на необхідність передати йому грошову винагороду - ОСОБА_7 у розмірі 2000 дол. США за вирішення питання про не притягнеь його до кримінальної відповідальності , ОСОБА_5 - 5000 дол. США вирішення питання про кваліфікацію його дій без кваліфікуючої ознаки «вчинені звідництва організованою групою» , і подальшого вирішення в суді питання призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі. Таким чином ОСОБА_6 шляхом обману створив у потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_7 неправдиве уявлення про те, що не притягнення ОСОБА_7 кримінальної відповідальності обумовлено впливом ОСОБА_6 на хід досудового слідства і що передача зазначеної вище грошової винагороди є обов`язковою для не притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності і кваліфікації ОСОБА_5 без кваліфікуючої ознаки « вчинення звідництва організовано- групою» і призначення йому судом покарання , не пов`язаного з позбавленням волі. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_6 діючи з корисливого мотиву 28.04.2010 р. близько 13.20 год. у автомобілі ВАЗ 21053 р/н НОМЕР_1 по вул. Гоголя у м.1 Херсоні навпроти кафе « Мангал» отримав від ОСОБА_7 частину раніше обумовленої грошової винагороди у розмірі 1000 дол. США, що еквівалентно 7925,51 грн. начебто за прийняття у кримінальній справі № 040012-10 процесуальних рішень щодо не притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності та не інкримінування ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки злочину «вчинення звідництва організованою групою а також призначення останньому у подальшому покарання не пов`язаного з позбавленням волі. Своїми протиправними діями ОСОБА_6 , який діяв з корисливого мотиву всупереч інтересам служби, завдав ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 7925, 9 грн , що для потерпілого з урахуванням його матеріального стану і рівня його щомісячного доходу є значною , спричинив істотну шкоду охоронюваним правам та інтересам потерпілого ОСОБА_5 , та ОСОБА_7 створюючи неправдиве уявлення про підстави для притягнення їх до кримінальної відповідальності, завдав істотну шкоду державним інтересам, які виразилися у порушенні вимог Закону України «Про міліцію», що підірвало престиж та авторитет органів внутрішніх справ, як органу, котрий захищає життя, здоров`я, права та свободи громадян, інтереси суспільства та держави від протиправних посягань.
В судовому засіданні ОСОБА_6 , вину свою в інкримінованому йому правопорушенні не визнав, заявив клопотання про направлення справи на додаткове розслідування з причини неповноти досудового слідства.
Прокурор заперечував проти направлення справи на додаткове розслідування, мотивуючи тим, що зазначену захистом неповноту можна усунути в судовому засіданні.
Заслухавши думку учасників процессу, суд встановив наступне.

З матеріалів справи вбачається, що досудовим слідством при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ознаками ст. 364 КК України обвинувачення у скоєнні зловживання службовим становищем сформульовано без належного опису того - які саме активні і свідомі мої дії складають об`єктивну сторону зловживання службовим становищем, у чому конкретно вони виразилися, яка норма закону, вимога посадової інструкції або заборона роблять їх протиправними і такими, що всупереч інтересам служби, які негативні наслідки вони спричинили або могли спричинити для ОВС і в чому конкретно висловився підрив їх авторитету.

Виходячи з показань потерпілого ОСОБА_5 в судовому засіданні грошові кошти у розмірі 1000 дол. США та технічні засоби потерпілому видавались двічі 27.04.10 та 28.04.10 року. ОСОБА_8 направився на зустріч мовби з ОСОБА_9 , яка 27.04.10 не відбулась. Після чого, ОСОБА_8 27.04.10. приїздить до СБУ та повертає зазначені предмети. Надалі, 28.04.10 ОСОБА_8 знову співробітниками СБУ видавалось грошові кошти та технічні засоби, але в матеріалах кримінальної справи не міститься жодного процесуального документу про повернення грошей та технічних засобів, рівно як відсутні документи про повторне вручення ОСОБА_8 28.04.10 року грошей та технічних засобів.

В матеріалах справи не міститься документів із значенням, які саме грошові кошти та технічні засоби вручались ОСОБА_8 28.04.10 року. Крім того, в справі не зазначено походження грошових коштів та тех.засобів, що вручались 28.04.10 року ОСОБА_8 .

Сам речовий доказ - грошові кошти, які передавались потерпілому ОСОБА_8 для передачі їх ОСОБА_10 під час дослідження речових доказів по справі оглянути та дослідити не вдалось за можливе внаслідок їх фактичної відсутності попри наявність пакету із зазначенням про те, що вони там знаходяться.

Неодноразові виклики та судові доручення про встановлення місця знаходження та доставки до суду щодо серед інших потерпілого ОСОБА_8 виконані не були. Таким чином усунути суперечності між поясненнями допитаних свідків та потерпілих в частині кількості та порядку вручення грошових коштів потерпілому ОСОБА_8 в судовому засіданні неможливо.

При зазначених обставинах неможливо перевірити той факт, яким чином потерпілий ОСОБА_8 28 квітня 2010 року одночасно знаходився в приміщенні прокуратури Херсонської області №15 з 20-30 до 22-00, де слідчий прокуратури проводив його допит (т.1 а.с.103-106) та в приміщенні управління СБУ в той же день з 20-45 до 22-00, де складався протокол про наслідки використання технічних засобів диктофону «Вокстер», що виключає можливість визнати належними та допустимими доказами вказані процесуальні документи.

З протоколу огляду місця події від 28 квітня 2010 року (т.1 а.с. 36-40) вбачається, що він був складений о/у УСБУ ОСОБА_11 , в той час, як відповідно до вимог ст.ст.85, 190-191, 195 КПК України повноваженнями по його складанню наділений лише слідчий.

Крім того, в ході розгляду справи по суті в суді, було встановлено, що апеляційним судом Херсонської області 24.06.10 року за №№ 528цт, 529цт надавались дозволи на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права і свободи людини і громадянина, відносно ОСОБА_9 (т.4, а.с. 212). Отже, на сьогоднішній день, залишається нез`ясованою інформація, на проведення яких саме оперативно-розшукових заходів надавались такі дозволи, у відповідності до ч. 5 ст. 9, ч. 11 ст. 9, ч. 9 ст. 9, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції станом на 2010 рік), п. 5 (абз. 3) постанови Пленуму ВСУ № 2 від 28.03.2008 року «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства», який роз`яснює, що у поданні мають міститися посилання на відповідні положення законів України, якими визначені підстави застосування заходів, указано мету, з якою пропонується їх здійснення, обґрунтування терміну їх застосування та неможливість одержання інформації іншим способом, орган чи особа, яка буде здійснювати заходи. Має бути зазначено, які саме заходи пропонується здійснити, спосіб їх здійснення, об`єкт здійснення заходів з конкретними характеристиками (номер каналу зв`язку, його вид, адреса, житла чи іншого володіння особи, автомобіль, та вмотивовані дані про їх належність особі та дані про те, що особа може користуватися ними, тощо).

Таким чином, взагалі не можливо з`ясувати, чи надавався дозвіл на застосування технічних засобів та місце їх застосування (житло, авто, громадські міста) (цифрового диктофону «Wocster» №188300590, цифрового диктофону Olympus VN-3500PC №200203522), чи на зняття інформації з каналів зв`язку, а саме мобільного телефону, чи на застосування аудіо-, фото-, кіно- і відео зйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів.

Так, в автомобілі ВАЗ21053, 1993 р.в., двигун № НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_3 , реєстраційний № НОМЕР_1 , зареєстрованого МРЕВ ДАЇ м. Херсона 15.02.2000 року на ім`я ОСОБА_12 , за кермом якого 28.04.2010 року згідно довіреності від 29.07.2009 року на право розпорядження та керування був ОСОБА_13 , здійснювався обшук та проводились оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів в даному автомобілі. Але ж в матеріалах справи не міститься жодної інформації чи був дозвіл на використання будь-яких технічних засобів в вищевказаному автомобілі.

Щодо зазначеного автомобіля, то матеріали справи також не містять доказів надання судом дозволу на проведення в ньому обшуку. Судові доручення на встановлення отримання таких дозволів виконані не були.

В ході судового слідства перевірити, чи була відносно ОСОБА_6 заведена ОРС співробітниками СБУ, дата заведення ОРС, підстави її заведення, який її стан (закрита, передана до архіву, тощо) не вдалось за можливе, оскільки судове доручення про вказане виконано не було.

Наведене вище виключає і можливість суду виконати вказівки апеляційного суду Херсонської області, викладені в його ухвалах по цій справі від 02 жовтня 2012 року та від 22 квітня 2014 року.

Такі обставини, у урахуванням суперечливості зібраних під час досудового слідства доказів, позбавляють можливості виконати вимоги закону щодо всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та постановлення остаточного рішення, яке б відповідало вимогам законності та обґрунтованості.

Крім того потерпілий ОСОБА_7 та свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в судове засідання не з`явились. Судом неодноразово виносилисть постанови про їх примусовий привід та доручення слідчому про встановлення їх місця знаходження і доставку в суд, однак вкзані постанови виконані не були.

Таким чином суд не може забезпечити викоання ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (Рим, 04.11.1950 р. зі змінами), що гарантує право на справедливий судовий розгляд, відповідно якої кожен обвинувачений у вчиненні кримінального злочину повинен мати можливості для підготовки свого захисту, в тому числі і допитувати ту особу, що свідчить проти нього, а також має право на те, щоб ця особа була допитана.

Застосованими заходами суд фактично не зміг встановити місце знаходження вказаних свідків та потерпілого, що призвело до неможливості їх допиту в ході судового засідання і забезпечення права підсудного на їх допит.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що під час досудового слідства у цій справі всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України були поверхнево та однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Неповнота досудового слідства, з урахуванням особливостей судового розгляду, не може бути усунута в судовому засіданні.

З огляду на наведене, необхідно направити справу на додаткове розслідування, в ході якого слід виконати наступні дії:

1)
Конкретизувати пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення, зокрема вказати за якими критеріями визнано, що потерпілим ОСОБА_20 та ОСОБА_8 завдано значної шкоди та в чому така шкода виражається; за якими критеріями виходило досудове слідство при визнанні ОСОБА_20 та ОСОБА_8 потерпілим?

2) Які саме дії ОСОБА_6 містять склад злочину ст.364 КК України, в чому саме полягає зловживання ОСОБА_6 владою, в чому полягає істотність шкоди і яким саме охоронюваним законом державним інтересам завдано шкоди; а також які саме дії ОСОБА_6 містять склад злочину ч.2 ст.190 КК України та в чому полягає шахрайство, з урахуванням пояснень ОСОБА_8 та ОСОБА_20 , та чим підтверджується заволодіння ОСОБА_9 чужим майном?

3) Долучити до матеріалів справи процесуальні документи, якими оформлено повернення грошових коштів та технічних засобів 27.04.10 ОСОБА_8 до СБУ.

4) Долучити до матеріалів справи процесуальні документи, якими ОСОБА_8 видавались грошові кошти та технічні засоби 28.04.10 року.

5) Долучити до матеріалів справи прямі докази передачі ОСОБА_8 саме ОСОБА_9 грошових коштів, та отримання ОСОБА_9 від ОСОБА_8 цих грошових коштів, які видавались до вимог КПК України, при цьому взяти до уваги до у відповідності до протоколу ОМП від 28.04.2010 року в автомобілі ВАЗ21053, 1993 р.в., двигун № НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_3 жодна з поверхонь (руки, одежа, кишені присутніх в автомобілі, предмети, що знаходились в автомобілі (подушка, челох заднього сиданні, дверні ручки передніх та задніх дверей автомобіля) не світились характерним світінням при їх освітленні ультрафіолетовою лампою.

6) З`ясувати які саме (індивідуальні ознаки) грошей та тех.засобів, які вручались 28.04.10 року ОСОБА_8 та їхнє походження.

7) Провести очні ставки між ОСОБА_6 та ОСОБА_20 і ОСОБА_8 для усунення суперечностей в їх показах.

8) Встановити, на проведення яких саме оперативно-розшукових заходів із застосуванням яких саме технічних засобів, які тимчасово обмежують права і свободи людини відносно ОСОБА_6 надавались дозволи за №№ 528цт, 529цт 26.04.10 року апеляційним судом Херсонської області та де їхнє використання ( житло, авто, громадські місця)

9) Встановити, чи надавались дозволи на застосування технічних засобів та місце їх застосування (житло, авто, громадські місця) цифрового диктофону «Wocster» №188300590 цифрового диктофону Olympus VN-3500PC №200203522

10. Встановити, чи отримувався дозвіл на зняття інформації з каналів зв`язку, а мого мобільного телефону (запросити зазначити імей телефону, номер телефону, назву оператору зв`язку). У разі проведення зняття інформації з каналу зв`язку - мобільного телефону, долучити до матеріалів записи записаних розмов за період з 30.03.2010 року по 28.04.2010 року та графік інтенсивності дзвінків між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та ОСОБА_7 .

11. Встановити, чи отримувався дозвіл на застосування аудіо-, фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів. У разі надання дозволів на застосування зазначених технічних засобів, прошу повідомити в яких місцях використовувалось фіксування та періоди їх застосування.

12. Чи надавався дозвіл суду на проведення обшуку та на застосування будь-яких технічних засобів в автомобілі ВАЗ21053, 1993 р.в., двигун № НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_3 , реєстраційний № НОМЕР_1 , зареєстрованого МРЕВ ДАЇ м. Херсона 15.02.2000 року на ім`я ОСОБА_12 , за кермом якого 28.04.2010 року згідно довіреності від 29.07.2009 року на право розпорядження та керування був ОСОБА_13 .

13. Встановити чи була відносно ОСОБА_9 заведена ОРС співробітниками СБУ, дата заведення ОРС відносно ОСОБА_6 , підстави заведення ОРС відносно ОСОБА_6 , у кого з оперативних працівників УСБУ у Херсонській області перебувала ОРС відносно ОСОБА_6 , який стан (закрита, передана до архіву, тощо) ОРС відносно ОСОБА_6 на сьогоднішній день?

14. Встановити чи складались протоколи виїмки з відділу ТЗ УСБУ України в Херсонській області та протоколи прослуховування та перегляду співробітниками УСБУ аудіокасети СОНИ 60 Супер ЕФ та запис на відеокасеті СОНИ МИНИ ДВ № 7/16Д, як це передбачено ч.2 ст.65 КПК України та ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а також встановити джерело походження записів на вказаних носіях.

15. Встановити кому належать цифрові диктофони ОСОБА_21 та Вокстер. У разі належності їх до Відділу технічного забезпечення УСБУ України в Херсонській області встановити та долучити до справи дозвільні документи на них, сертифікаційні документи, знаходження на балансі установи, і хто із співробітників СБУ отримував ці диктофони у відділі техзабезпечення СБУ та за яким дозволом для використання у цій кримінальній справі.

16. Встановити джерело походження носіїв інформації касета Sony - 60№7/1А та касета Sony Mini DV #7/16D, а також встановити чи проводилась виїмка з відділу ТЗ УСБУ України в Херсонській області вищевказаних носіїв та надати процесуальні документи, які підтверджують, чи були вони легалізовані та процесуально закріплені згідно до ч. 2 ст. 65, ст. 187-1 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Керуючись ст.281, 273, 274, 165-1 КПК України 1960 р., суд
П О С Т А Н О В И В:

Кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 ст. 364 ч 3, ст. 190 ч 2 КК України направити прокурору Херсонської області для проведення додаткового розслідування.

Постанова може бути оскаржена в апеляційний суд Херсонської області через Суворовський райсуд м. Херсона протягом 7 днів.

СуддяОСОБА_1