АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №621/309/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/975/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 липня 2015 р. м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 березня 2015 р., -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лиман Зміївського району Харківської області, громадянин України, не працюючий, не одружений, із середньою освітою, раніше судимий:
1.20 січня 2012 р. за ч.2 ст.186, ч.2 ст.146 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
2.6 серпня 2012 р. за ч.2 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
3.28 лютого 2014 р. за ч.1 ст.286 КК України із застосуванням ст.71 КК України до штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн., без позбавлення права керувати транспортними засобами, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 3 роки. Вироком апеляційного суду Харківської області від 11 лютого 2015 р. вирок районного суду від 28 лютого 2014 року, скасовано та призначено покарання 1 рік обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки. На підставі ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком суду від 6 серпня 2012 р. та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки, який мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.
Згідно ст.71 КК України, до призначеного покарання приєднана невідбута частина покарання за вироком суду від 28 лютого 2014 р., та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 5 років і 5 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 1 рік 10 місяців 25 днів.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
До набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк перебування ОСОБА_7 під вартою з 16 березня 2015 р. до набрання вироку законної сили зараховано у строк відбування покарання за даним вироком.
Як встановив суд, приблизно о 13 годині 40 хвилин 2 січня 2015 р. ОСОБА_7 знаходився в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де вживав спиртні напої.
В зазначеному кафе, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрав шкіряну барсетку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 4000 гривень, яку ОСОБА_8 залишив в приміщенні зазначеного вище кафе.
Заволодівши барсеткою і грошима, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_8 , згідно висновку судово-товарознавчої експертиз від 6 січня 2015 р. №2, матеріальну шкоду на загальну суму 4160 гривень.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області зазначає, що суд при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання за правилами ст.71 КК України, а не за ч.4 ст.70 КК України, оскільки ОСОБА_7 злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України вчинив 2 січня 2015 р., тобто після постановлення вироку 28 лютого 2014 р. Зміївським районним судом Харківської області, але до постановлення нового вироку від 11 лютого 2015 р. апеляційним судом Харківської області.
Окрім цього, апелянт вважає, що районним судом Харківської області безпідставно зменшено з 2 років до 1 року 10 місяців 25 днів додаткове покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами, яке ОСОБА_7 взагалі не почав відбувати на момент постановлення вироку,.
Також на думку апелянта, призначене районним судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, будучи неодноразово судимим, зокрема і за вчинення корисливих злочинів, ніде не працює, новий злочин вчинив під час апеляційного провадження за вчинений ним попередній злочин.
З наведених підстав, прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України призначити покарання 5 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком апеляційного суду Харківської області від 11 лютого 2015 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання 5 років та 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки і строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з моменту взяття його під варту.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, а також думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав вирок суду правильним, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Оскільки висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження визнавались, як обвинуваченим, так і іншими учасниками кримінального провадження, у зв`язку з чим судове засідання в суді першої інстанції було проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі ці висновки суду не оскаржуються, то вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.
Стосовно неправильного призначення ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Так, відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та відповідно оцінені судом.
Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, серед інших, застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був засуджений 28 лютого 2014 р. Зміївським районним судом Харківської області за ч.1 ст.286 КК України до штрафу у розмірі 3400 грн., без позбавлення права керувати транспортними засобами.
Відповідно до ст.71 КК України до цього покарання була приєднана невідбута частина покарання за вироком суду від 6 серпня 2012 р. у вигляді 5 років позбавлення волі, зі звільненням, в силу ст.75 КК України, від призначеного покаранні з випробуванням і іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України і зазначено, що згідно ч.3 ст.72 КК України, покарання у вигляді штрафу виконувати самостійно.
Вироком апеляційного суду Харківської області від 11 лютого 2015 р. вирок районного суду від 28 лютого 2014 рскасовано та ОСОБА_7 призначено покарання 1 рік обмеження волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки, а на підставі ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до цього покарання частково приєднано покарання за вироком суду від 6 серпня 2012 р. та остаточно ОСОБА_7 визначено покарання 5 років та 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 2 роки.
Разом з тим, злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 2 січня 2015 р., тобто після ухвалення 11 лютого 2015 р. апеляційним судом Харківської області свого вироку.
Згідно вимог ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Однак, відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Таким чином, при призначені остаточного покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а не за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Окрім цього, доводи прокурора про безпідставне зменшення районним судом додаткового покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами є обґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, при призначенні позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю як додаткового покарання порядок його застосування (виконання) встановлений у ч.3 ст.55 КК України і залежить від того, до якого виду основного покарання воно приєднується.
Якщо це додаткове покарання приєднується до позбавлення волі на певний строк (ст.63 КК України), то воно поширюється на весь час відбування засудженим основного покарання і, крім цього, на строк встановлений вироком суду для даного виду додаткового покарання. При цьому строк додаткового покарання обчислюється з моменту відбуття засудженим основного покарання.
Наведені вимоги кримінальних законів свідчать, що Зміївським районним судом Харківської області необґрунтовано зменшено додаткове покарання, призначене ОСОБА_7 вироком апеляційного суду Харківської області від 11 лютого 2015 р., оскільки заборона займатися певною діяльністю діє протягом строку відбування засудженим основного покарання, і після його відбуття протягом строку, на який призначене вироком суду додаткове покарання.
За вироком суду першої інстанції обставинами, що пом`якшують покарання визнані повне визнання вини у скоєному, щире каяття, а також часткове повернення викраденого майна.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання недостатньо враховано ступінь суспільної небезпечності і тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів, відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання. Зокрема, наявні дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів, офіційно не працює, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння та під час апеляційного провадження за вчинений ним попередній злочин.
З наведених підстав, апеляційна скарга заступника прокурора Харківської області підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням нового вироку і призначенням обвинуваченому більш суворого покарання.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 16 березня 2015 р. щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.
ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України призначити покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке призначене вироком апеляційного суду Харківської області від 11 лютого 2015 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий

Судді