В И Р О К
І м е н е м У к р а ї н и

06.04.2015р. м. Ужгород
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільненено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Речові докази: договір оренди, акт прийому передачі, інвентаризації, договір про повну матеріальну відповідальність, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_1 постановлено повернути Берегівській міській раді.
Згідно вироку ОСОБА_7 перебуваючи на посаді начальника управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Берегівської міської ради, будучи службовою особою, а також згідно угоди від 2009 року матеріально-відповідальною особою по збереженню майна Берегівської міської ради, а саме наданого для зберігання службового автомобіля марки ВАЗ 2107, р.н. НОМЕР_2 , зловживаючи своїм службовим становищем, без відповідного законом дозволу, порушуючи вищевказану угоду, вимоги постанови Кабінету Міністрів України № 1314 від 08.11.2007 року Про затвердження порядку списання об`єктів державної власності, у невстановлений слідством день та час у квітні 2013 року даний автомобіль здав на металобрухт за 4312 грн., які в подальшому під час досудового розслідування вніс на розрахунковий рахунок міської ради.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального закону і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину внаслідок м`якості та постановити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями чи займатися певною діяльністю на 3 роки та на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки. Зазначає, що ОСОБА_7 вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, що свідчить про неусвідомлення останнім суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення та небажання стати на шлях виправлення. Призначене судом покарання вважає занадто м`яким, що суд в порушення вимог ст.77 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання як основного, так і від додаткового.
У запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор вказує на те, що така є необґрунтована та безпідставна, просить відмовити у її задоволенні.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора, підтримали подану ними апеляційну скаргу, просили вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення; думку прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого, апеляційні вимоги державного обвинувача підтримала частково, просила вирок в частині призначення покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України 2 роки позбавлення волі з позбавленням на 1 рік права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах державної влади, звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, стягнути із обвинуваченого процесуальні витрати за проведення експертиз в користь держави, а в решті вирок залишити без змін; провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються сукупністю доказів, досліджених у судовому засіданні та наведеними у вироку.
Юридична кваліфікація діянь ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, на думку колегії суддів, є правильною.
При цьому суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив обставини справи та дав їм належну оцінку при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , визнавши його винним у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні.
Зокрема винність обвинуваченого у вчиненні даного правопорушення підтверджена показаннями представника потерпілої сторони Берегівської міської ради ОСОБА_9 , з яких вбачається, що під час проведення інвентаризації міської ради було виявлено відсутність автомобіля ВАЗ-2107, який був переданий на зберігання ОСОБА_7 . Під час проведення досудового розслідування останній визнав вину у тому, що автомобіль він здав на металобрухт, при цьому його вартість у розмірі 4312 грн. він добровільно вніс в касу Берегівської міської ради.
Свідок ОСОБА_11 у суді показала, що під час інвентаризації основних засобів Берегівської міської ради було виявлено відсутність автомобіля ВАЗ-2107, який згідно договору про матеріальну відповідальність за підписом матеріально відповідальної особи ОСОБА_7 було ввірено йому для службового користування як майно Берегівської міської ради. Сам обвинувачений пояснив, що вказаний транспортний засіб він здав на металобрухт, при цьому на час інвентаризації жодних коштів на рахунок Берегівської міської ради за зданий металобрухт не надходило.
Аналогічні показання в суді першої інстанції дали свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Крім цього, винність ОСОБА_7 підтверджена дослідженими в суді іншими матеріалами справи: розпорядженням міського голови № 11-к від 15.02.2007 року про призначення ОСОБА_7 на посаду начальника управління праці та соціального захисту населення (далі -УПСЗН) (а.с. 117); договором оренди від 01.08.2005 р., відповідно до якого з Берегівської міської ради в міське УПСЗН передано в аренду автомобіль марки ВАЗ-2107 з метою використання його в службових цілях (а.с. 105-110); угодою про повну матеріальну відповідальність, де матеріально відповідальною особою за автомобіль ВАЗ 2107 визнано ОСОБА_7 (а.с. 152);
З урахуванням вищенаведених показань свідків та матеріалів справи, на думку колегії суддів, суд підставно визнав ОСОБА_7 винним у розтраті чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Твердження обвинуваченого та його захисника про те, що в діяннях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, у зв`язку з чим судом слід винести виправдувальний вирок, колегією суддів не може бути прийняті до уваги, при цьому виходить з наступного.
Згідно вироку ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, за кваліфікуючими ознаками - розтрата чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
Суб`єктом вказаного кримінального правопорушення є службова особа.
Перебуваючи на посаді начальника управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Берегівської міської ради ОСОБА_7 , якого призначено на вказану посаду розпорядженням міського голови № 11-к від 15.02.2007 року, є службовою особою.
24.02.2005 року між Берегівською міською радою і міським управлінням праці та соціального захисту населення Берегівської міської ради укладено договір оренди № 5, предметом якого згідно п. 1.1 договору є передача орендодавцем та прийняття орендарем у тимчасове користування автомобіля марки ВАЗ-2107, 1986 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 .
Згідно п. 6.1 договору термін дії договору встановлюється з дати підписання акту прийому передачі об`єкту оренди і діє до 01.12.2006 р. на умовах, які в ньому викладені. Якщо жодна із сторін за 10 календарних днів до припинення терміну дії даного договору не заявить про намір припинити дію договору, то такий вважається продовженим на невизначений сторонами термін, на тих самих умовах.
З метою збереження матеріальних цінностей, а саме вищевказаного майна між Берегівською міською радою в особі керівника ОСОБА_15 та управлінням праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Берегівської міської ради в особі керівника ОСОБА_7 було укладено в 2009 році угоду про повну індивідуальну матеріальну відповідальність з покладеними на ОСОБА_7 обов`язків, пов`язаних із зберіганням ввіреного майна.
Разом із цим, згідно інвентаризаційного опису № 27 від 01.11.2013 р., проведеного на підставі розпорядження Берегівського міського голови № 334 від 09.10.2013 р., ОСОБА_7 особисто засвідчив своїм підписом той факт, що матеріальні цінності, які знаходяться в акті, а саме автомобіль марки ВАЗ 2107, 1986 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , знаходиться на його відповідальному збереженні, який на час інвентаризації фактично відсутній.
Крім цього, ухвалою суду про тимчасовий доступ до речей і документів від 18.12.2013 р. надано доступ до документів, які стосуються автомобіля марки ВАЗ2107 і знаходяться в управлінні праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Берегівської міської ради. В подальшому, 19.12.2013 р. з управління було вилучено в присутності ОСОБА_7 акт прийому передачі від 25.02.2005 р., договір оренди № 5 від 24.02.2005 р. та договір оренди від 01.08.2005 р. вказаного автомобіля, а тому всі твердження обвинуваченого та захисника про те, що вказаний вище автомобіль не перебував у віданні ОСОБА_7 та угоду про повну матеріальну відповідальність він не підписував, у зв`язку із чим він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, є надуманими та не відповідають дійсності, а тому не можуть братися до уваги.
Твердження обвинуваченого про неправильне застосування закону в частині посилання на постанову КМ України Про затвердження Порядку списання об`єктів державної власності № 1314 від 08.11.2007 р., є необгрунтованими, оскільки вказаний нормативний акт поширюється на вказані правовідносини, а тому висновки суду про порушення порядку списання майна є вірними.
Твердження ОСОБА_7 про те, що балансова вартість автомобіля становить 0 гривень, а також те, що проведена експертиза за № 9/313 від 15.09.2014 р. без огляду автомобіля є неналежним доказом, не відповідають дійсності з наступних причин.
Згідно п. 4 Постанови КМУ Про затвердження Порядку списання об`єктів державної власності № 1314 від 08.11.2007 р., списанню підлягає майно, виявлене в результаті інвентаризації як нестача. При цьому списання майна, виявленого в результаті інвентаризації як нестача, здійснюється після відшкодування його вартості, крім випадків, коли здійснити таке відшкодування неможливо.
Відповідно до ч. 3 п. 108 Постанови КМУ Про затвердження Методики оцінки майна від 10 грудня 2003 р. № 1891, оцінка реальних збитків, що є наслідком розкрадання, нестачі, знищення (псування) колісних транспортних засобів, проводиться згідно з методикою, затвердженою Мін`юстом та Фондом державного майна.
У відповідності до п. 3.1. Методики товарознавчої експертизи та оцінки колісних транспортних засобів, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України, Фонду державного майна України від 24.11.2003 року № 142/5/2092 (у редакції наказу Міністерства юстиції України, Фонду державного майна України від 24.07.2009 року № 1335/5/1159), основним підходом до визначення ринкової вартості КТЗ є порівняльний підхід, який ґрунтується на аналізі цін продажу (пропозиції) КТЗ, ідентичних або аналогічних оцінюваному на первинному чи вторинному ринках КТЗ з відповідним коригуванням, що враховує відмінності між об`єктом порівняння та об`єктом оцінки.
Згідно п. 7.1. оцінка КТЗ здійснюється переважно із застосуванням бази оцінки, яка відповідає ринковій вартості.
Ринкова вартість КТЗ ураховує його комплектність, укомплектованість і фактичний технічний стан, строк експлуатації, величину пробігу, умови, у яких він експлуатувався (зберігався), особливості кон`юнктури ринку регіону.
Оскільки на досудовому та судовому слідстві відомо не було, в якому стані перебував вказаний автомобіль станом на квітень 2013 року, а також відсутні будь-які вихідні дані, які враховують його комплектність, укомплектованість, фактичний технічний стан, строк експлуатації, пробіг, умови в яких він експлуатувався, зберігався, особливості кон`юнктури ринку регіону, тому встановлено середню ринкову ціну вказаного автомобіля.
Згідно ч.1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
Частиною 1 ст. 94 КПК України встановлено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зважаючи на викладене, твердження обвинуваченого про те, що свідки в даному провадженні це особи, які не мають ніякого відношення до нарахування зносу на автомобіль, до його списання, та що такі давали в суді упереджені показання на підтримку слідства, не ґрунтується на жодних законних підставах та матеріалах провадження.
При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Твердження прокурора про те, що суд допустив неправильне застосування кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Так, у відповідності до ч. 1 п. 3 ст. 118 КПК України процесуальні витрати складаються із витрат, пов`язаних із залучення потерпілих, свідків, спеціалістів, перекладачів та експертів.
Згідно ч. 2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Відповідно до ч. 4 п. 2 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Як вбачається із вироку щодо ОСОБА_7 , суд у резолютивній частині взагалі не вирішив питання про стягнення витрат на залучення у справі експерта на проведення авто товарознавчої експертизи № 9/313 від 15.09.2014 р., які становлять 196,56 грн. (а.с. 76,77-78), що є порушенням кримінального процесуального законодавства.
Крім цього, згідно ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.
Відповідно до ст. 77 КК України у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання, у тому числі й позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Виходячи із аналізу вимог вищевказаних статей, звільнення від відбування покарання з випробуванням стосується тільки призначеної судом основної міри покарання, а тому, призначене судом додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади підлягає реальному та самостійному виконанню, про що повинно бути зазначено у резолютивній частині вироку.
Цих вимог судом при постановленні вироку та призначенні ОСОБА_7 покарання не дотримано, оскільки обвинуваченого звільнено від відбування як основного, так і додаткового покарання з випробуванням.
Також, відповідно до вимог ст. 55 КК України позбавлення права займати певні посади полягає в забороні обвинуваченому на вказаний у вироку строк обіймати посаду, які він обіймав під час вчинення кримінального правопорушення, та аналогічні посади на інших підприємствах, в установах чи організаціях тощо. Позбавлення права займатися певною діяльністю це заборона займатися тією діяльністю, у зв`язку з якою винним було вчинено злочин. Конкретизуючи посади або види діяльності, суд має зробити це таким чином, щоб при виконанні вироку не допускалось довільне обмеження права кожного на працю.
Як вбачається з вироку, судом поряд з основним покаранням до ОСОБА_7 застосовано ще й додаткове покарання у вигляді позбавлення права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями чи займатися певною діяльністю.
Прокурор у змінених апеляційних вимогах просив виключити з резолютивної частини вироку зайво застосоване судом додаткове покарання у виді займатися певною діяльністю.
З даним вимогами колегія суддів погоджується, оскільки визнає, що позбавлення ОСОБА_7 права займатися певною діяльністю обмежить його конституційні права займатися іншою роботою, пов`язаною із його професійною діяльністю.
Не застосування судом першої інстанції закону, який підлягає застосуванню відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення, винесення судом апеляційної інстанції нового вироку, а змінена апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Судом першої інстанції запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, клопотань щодо нього апеляційному суду не заявлено. У зв`язку з цим питання про запобіжний захід апеляційний суд не вирішує.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, апеляційний суд
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Берегівської міжрайонної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду від 05.01.2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 191 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями в органах державної влади на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Стягнути з ОСОБА_7 за проведення автотоварознавчої експертизи 196 (сто дев`яносто шість) грн. 56 коп. в користь держави.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений касаційним порядком до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: