АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої та прокурора у провадженні на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 лютого 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 лютого 2015 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/773/2015 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_1
Як встановив суд у вироку, ОСОБА_8 , 26.07.2014 року приблизно о 18 год., знаходячись на території СТО, розташованого по вул. Краснова, 27-а в м. Києві, помітив припаркований автомобіль «VW T-5», державний номерний знак НОМЕР_1 , яким вирішив незаконно заволодіти. На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння автомобілем «VW T-5», державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_8 , шляхом вільного доступу, проник до його салону, де за допомогою ключів, які знаходилися в замку запалення, запустив двигун. Після цього, ОСОБА_8 керуючи автомобілем «VW T-5», державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 165 561 грн. 10 коп., з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілій ОСОБА_6 значну матеріальну шкоду.

В подальшому, 26.07.2014 року приблизно о 18 год. 40 хв., ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «VW T-5», державний номерний знак НОМЕР_1 , потрапив в дорожньо-транспортну пригоду на вул. Хмельницька, 10 в м. Києві, де і був затриманий працівниками ВДАІ Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві.

За результатами проведеної експертної оцінки, ОСОБА_8 внаслідок пошкодження автомобіля «VW T-5», державний номерний знак НОМЕР_1 , завдано потерпілій збитків на загальну суму 111 805 гривень 28 копійок.

В апеляційній скарзі потерпіла, вважаючи вирок суду незаконним і необґрунтованим, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі, без звільнення від відбування покарання з випробуванням. В інший частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, не з`ясувавши її думку, як потерпілої, щодо дослідження доказів по справі, провів судовий розгляд справи щодо всіх її обставин із застосуванням ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження інших доказів по справі.

Крім того, під час вирішення питання про призначення обвинуваченому виду та міри покарання, суд врахував часткове відшкодування спричинених ним збитків, однак, згідно наявної в матеріалах справи розписки, ОСОБА_8 відшкодував лише збитки у розмірі 47 000 гривень, а інша частина збитків ним відшкодована не була, у зв`язку з чим вважає помилковим висновок суду про те, що обвинувачений щиро розкаявся, оскільки останній не вжив заходів для відшкодування завданої їй шкоди у повному обсязі, не приніс вибачення, перебуваючи на волі веде себе зухвало, заявляє, що не має наміру відшкодовувати шкоду.

Окрім того, матеріали справи містять дані, що підтверджують наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме, при незаконному заволодінні транспортним засобом та під час скоєння дорожньо-транспортної пригоди, ОСОБА_8 мав ознаки алкогольного сп`яніння.

Тому, на думку апелянта, суд хоч і призначив ОСОБА_8 покарання, яке не виходить за межі встановлені законом, але при застосуванні ст. 75 КК України, є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки призначено судом без врахування обставин скоєння злочину, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відсутність відшкодування у повному обсязі спричинених матеріальних збитків та моральної шкоди, а тому є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у застосуванні судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме - безпідставному застосуванні ст. 75 КК України, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом неналежним чином враховано обставини вчинення злочину ОСОБА_8 , який до того ж керував автомобілем, не маючи посвідчення водія та навиків водіння, що могло спричинити більш тяжкі наслідки, на що вказує та обставина, що ОСОБА_8 припинив своє подальше пересування по автошляхам загального користування лише внаслідок потрапляння в дорожньо-транспортну пригоду, де і був затриманий працівниками ДАІ.

Також судом неналежно враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, який є тяжким, а також те, що потерпілій злочином завдано значної матеріальної шкоди у виді збитків внаслідок пошкодження автомобіля на загальну суму 111 805 грн. 28 коп.

Тому, на думку апелянта, ставлення ОСОБА_8 до встановлених суспільних норм поведінки свідчить про схильність обвинуваченого до незаконного заволодіння чужим майном та стійке переконання у можливості уникнення гідного та справедливого покарання, що вказує на підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого і необхідність призначення йому покарання лише з реальним його відбуттям, а неналежне врахування судом вказаних обставин призвело до неправильного визначення суспільної небезпечності особи ОСОБА_8 і вчиненого ним злочину, та до безпідставного звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Захисник ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційні скарги потерпілої та прокурора у провадженні, в яких просить залишити їх без задоволення, а вирок суду - без змін.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення потерпілої, яка не підтримала подані апеляційні скарги та висловила прохання не позбавляти ОСОБА_8 волі, надавши йому можливість виховувати своїх дітей і утримувати сім`ю; прокурора, який не підтримав подані апеляційні скарги з урахуванням думки потерпілої, а також заперечення сторони захисту щодо доводів апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при судовому розгляді застосував спрощену процедуру, передбачену ч. 3 ст. 349 КПК України, стосовно дослідження фактичних обставин та доказів.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини провадження не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий та інші учасники судового розгляду не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Як встановила колегія суддів дослідженням журналу судового засідання від 24 лютого 2015 року та звукозапису зазначеного судового засідання, суд першої інстанції у повній мірі виконав положення ч. 3 ст. 349 КПК України, з`ясувавши думку учасників судового провадження, в тому числі і потерпілої, які не висловили жодних заперечень щодо встановлених обставин і надали згоду на застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, розуміючи, що в такому випадку вони матимуть можливість оскаржити вирок суду лише в частині призначеного покарання, що фактично і є змістом вимог апеляційних скарг потерпілої та прокурора.

А тому доводи потерпілої про порушення судом вимог ст. 349 КПК України є надуманими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Виходячи з наведеного, за відсутності порушень з боку суду першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному заволодінні транспортним засобом, що завдало значної матеріальної шкоди, а також визначена судом правова кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, не можуть бути предметом апеляційного розгляду на підставі ч. 2 ст. 394 КПК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, яке, на думку прокурора та потерпілої, не відповідає вимогам закону внаслідок неправильного застосування судом вимог ст. 75 КК України, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжких злочинів, конкретні обставини кримінального провадження, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, характеризується позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей 2000 р.н. і 2003 р.н. та частково відшкодував потерпілій спричинені злочином збитки.

При цьому, суд першої інстанції, встановивши відсутність обставин, що обтяжують покарання, обґрунтовано визнав обставиною, що його пом`якшує - щире каяття обвинуваченого, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи потерпілої в цій частині безпідставними.

Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 в повному обсязі визнав свою провину у вчиненому злочині, і, зокрема, під час апеляційного розгляду висловив жаль з приводу вчиненого та вибачився перед потерпілою, і також, незважаючи на те, що цивільний позов потерпілою не заявлявся, частково відшкодував їй завдані збитки, що підтвердила й сама потерпіла в своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду.

Потерпілою ж відсутність щирого розкаяння у ОСОБА_8 пов`язується лише із нездійсненням їй обвинуваченим відшкодування збитків в повному обсязі, разом з тим розмір завданої шкоди не є чітко визначеним, оскільки цивільний позов у кримінальному провадженні потерпілою не заявлявся.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначену обставину, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а у апеляційній скарзі потерпілої переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої про неврахування судом наявності обтяжуючої покарання ОСОБА_8 обставини, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки в обвинувальному акті такої обтяжуючої обставини не вказано, не встановив її і суд першої інстанції, при цьому доказів на підтвердження факту перебування ОСОБА_8 під час вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння матеріали кримінального провадження не містять.

Такими чином, дотримавшись вимог ст. 65 КК України, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, правильність чого ні потерпілою, ні прокурором в апеляційних скаргах не заперечується.
У той же час, у відповідності до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

За приписами ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від його відбування з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк та поклавши на нього виконання відповідних обов`язків, оскільки судом першої інстанції було враховано тяжкість вчиненого ним злочину, дані про його особу, в тому числі наявність на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставини, що його пом`якшує.

Погоджуючись з таким рішенням суду, колегія суддів враховує і думку під час апеляційного розгляду потерпілої, яка не наполягала на необхідності скасування ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням та реального відбування ним призначеного судом покарання.

Доводи прокурора про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_8 та необхідність призначення обвинуваченому покарання без застосування ст. 75 КК України з урахуванням вчинення ним тяжкого злочину, конкретних обставин його вчинення, а також загальної суми завданих ним потерпілій збитків, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки судом всі ці обставини були враховані, водночас зазначене оцінено судом в сукупності з іншими даними про особу винного та фактичними обставинами вчиненого ним злочину, а тому в даному випадку не можуть бути перешкодою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

В той же час твердження прокурора про те, що керування ОСОБА_8 автомобілем без посвідчення водія та навиків водіння могло спричинити більш тяжкі наслідки, є лише припущенням та не може враховуватись при вирішенні питання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_8 покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є законним і обґрунтованим, апелянтами не наведено переконливих доводів щодо необхідності скасування вироку у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у провадженні та потерпілої залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 лютого 2015 року відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3