Номер провадження: 11/785/53/15
Номер справи місцевого суду: 1-1516/326/11
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.03.2015 року м. Одеса

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:

председательствующего ОСОБА_2

судей ОСОБА_3 , ОСОБА_4

с участием прокурора ОСОБА_5

адвокатов ОСОБА_6

осужденного ОСОБА_7

рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Одессе уголовное дело по апелляции защитника ОСОБА_6 , в интересах осужденного ОСОБА_7 , на приговор Котовского горрайонного суда Одесской области от 26 декабря 2014 года, которым

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец с. Новые Ганасены, Леовского района, Молдова, украинец, гражданин Украины, с неоконченным высшим образованием, не работающий, женат, проживающий в АДРЕСА_1 , имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, ранее не судимый,

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 365 ч. 1, 396 ч. 1 УК Украины и осужден:

- по ст. 365 ч. 1 УК Украины - к 3 (трём) годам ограничения свободы с лишением права занимать должности в органах власти и правоохранительных органах сроком на 2 (два) года;

- по ст. 396 ч. 1 УК Украины к 2 (двум) годам ограничения свободы.

На основании ст. 70 УК Украины, путем поглощения менее строго наказания более строгим, окончательно назначено наказание в виде 3 (трех) лет ограничения свободы с лишением права занимать должности в органах власти и правоохранительных органах сроком на 2 (два) года.

В соответствии с ч. 5 ст.74 УК Украины освобожден от отбытия наказания по ст. ст. 365 ч. 1, 396 ч. 1 УК Украины в связи с окончанием срока давности, предусмотренного п. 3 ч.1 ст. 49 УК Украины.

Мера пресечения в отношении ОСОБА_7 - подписка о невыезде отменена.

У С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_7 признан виновным и осужден за то, что совершил:

- умышленные действия, которые выразились в превышении служебных полномочий, то есть в умышленном совершении работником правоохранительного органа действий, явно выходящих за пределы предоставленных ему прав и полномочий, которые причинили существенный вред охраняемым законом правам и интересам граждан,

-а также заранее не обещанное укрывательство тяжкого преступления,

Согласно приговору суда указанные преступления были совершены при следующих обстоятельствах.

На основании приказа №599 л/с от 16.12.2006 года ОСОБА_7 был назначен на должность оперуполномоченного отдела уголовного розыска Котовского ГРО УМВД Украины в Одесской области.

Работая в данной должности, являясь представителем власти и должностным лицом, он, 19.10.2008 года, принял от ОСОБА_8 устное сообщение о том, что 18.10.2008 года гражданин ОСОБА_9 обнаружил пропажу своего мобильного телефона марки ]Мо1аа N-73, стоимостью 2000 грн. Не регистрируя это заявление, в нарушение требований Закона Украины О милиции, ОСОБА_7 стал заниматься розыском указанного телефона и изъял его у ОСОБА_10 , который нашел его возле автодороги ст. Борщи Котовского района.

Превышая свои служебные полномочия, явно выходя за пределы предоставленных ему прав и полномочий, действуя вопреки интересам службы, ОСОБА_7 не возвратил телефон потерпевшему ОСОБА_9 , а стал его ремонтировать, и затем сдал его на реализацию частному предпринимателю ОСОБА_11 , причинив тем самым существенный вред охраняемым законом правам, свободам и интересам потерпевшего ОСОБА_9 на сумму 2 000 грн.

После обращения ОСОБА_9 в Котовскую межрайонную прокуратуру о незаконных действиях оперуполномоченного, ОСОБА_7 забрал телефон у ЧП ОСОБА_11 и вернул его ОСОБА_9 .

Кроме того, оперуполномоченный отдела уголовного розыска Котовского ГРО УМВД Украины в Одесской области лейтенант милиции ОСОБА_7 в ходе рассмотрения заявления ОСОБА_12 , зарегистрированного в дежурной части Котовского ГРО УМВД Украины в Одесской области 09.09.2008 года за № 3004, по факту открытого похищения у последнего мобильного телефона, стоимостью 2 000 грн. и денег в сумме 2 000 грн., действуя умышленно, с целью укрытия преступления, и очевидцев, подтверждающих факт избиения ОСОБА_12 и открытого завладения его имуществом, к материалам дела не приобщил, а наоборот, злоупотребляя служебным положением, составил от имени ОСОБА_12 ложное объяснение о том, что тот якобы потерял свои деньги и телефон, поэтому каких-либо претензий он ни к кому не имеет. Ссылаясь на вышеуказанное объяснение 18.09.2008 года ОСОБА_7 по данному факту вынес незаконное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, чем причинил потерпевшему ОСОБА_12 ущерб на сумму 4 000 грн.

После проверки указанного отказного материала, по данному факту Котовской межрайонной прокуратурой было возбуждено уголовное дело № по признакам состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.186 УК Украины, которое относится к тяжким преступлениям.

Будучи не согласным с приговором, защитник ОСОБА_6 , подал на него апелляцию, в которой просит приговор отменить в полном объеме и вынести в отношении ОСОБА_7 оправдательный приговор.

В апелляции адвокат обращает внимание то, что при исследовании доказательств в судебном заседании обвинение не нашло своего подтверждения, а наоборот указывает на то, что прокурором ОСОБА_13 при расследовании данного уголовного дела, были грубо нарушены требования ст.62 Конституции Украины, множество нарушений требований ст. 85, 89, 90, 120, 167, 170, п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 206 УПК Украины, уголовное дело в отношении ОСОБА_7 было сфальсифицировано, и указывает на невиновность ОСОБА_7 .

Кроме того, адвокат утверждает, что суд в нарушение требований ст.317 УПК Украины не рассмотрел его ходатайство и не дал оценку грубейшим нарушениям требований ст. 62 Конституции Украины, ст. 22, 48, 85,120,167,170, п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 206, 218-220 УПК Украины, допущенных при расследовании данного уголовного дела вышеуказанным прокурором.

В обоснование изложенного адвокат утверждает в апелляции, что 13.02.2009 г. прокурор, не проведя по уголовному делу ни одного следственного действия, без наличия данных о болезни ОСОБА_7 , который находился в Котовской ГБ с 12.03.2009 г. по 21.03.2009 г., без необходимого заключения врачей о психической или иной болезни, или выписки из истории болезни ОСОБА_7 , незаконно вынес постановление которым приостановил досудебное следствие по уголовному делу (л.д.32).

Также в апелляции защитник указывает, что:

- 20.03.2009 г. прокурором было вынесено постановление о возобновлении досудебного следствия по делу, хотя в это время ОСОБА_7 действительно находился на лечении в ОСОБА_14 ( л.д.33);

- 27.04.2009 г. прокурором было вынесено постановление о приводе свидетеля ОСОБА_7 в прокуратуру на 28.04.2009 г. к 10 часам для допроса ( л.д. 106);

- 28.04.2009 г. прокурор дал отдельное поручение начальнику Котовського ГО о приводе ОСОБА_7 в прокуратуру к 10 часам 30.04.2009 р., но при этом не указал процессуальное положение ОСОБА_7 (л.д.108).

Далее защитник обращает внимание на то, что основываясь лишь на рапорта работника Котовского ГО ОСОБА_15 , прокурор 30.04.2009 г. вынес постановление о приостановлении досудебного следствия по делу и объявил обвиняемого ОСОБА_7 в розыск, хотя по делу не существовало постановления о привлечении в качестве обвиняемого ОСОБА_7 , его допроса в качестве обвиняемого, ему не была избрана мера пресечения, а по делу не выполнены все возможные следственные действия. (л.д.110), розыскное дело по указанному постановлению Котовским ГО не заводилось, о чем свидетельствует ответ Котовского ГОВД за № 61/14112 от 11.12.14 г. ОСОБА_7 в розыск не объявлялся поскольку все это время он с женой и ребенком находился дома, т.к. его жена в то время была беременной вторым ребенком. 20.07.2009 г. досудебное следствие по делу было возобновлено (л.д. 117), 07.08.2009 г. срок следствия по делу был продлен до 3-х месяцев и лишь 25.08.2009 г. ОСОБА_7 было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.364 и ч.1 ст.396 УК Украины и избрана мера пресечения, (л.д. 200-201).

Также защитник указывает, что уголовное дело было возбуждено в отношении лица - ОСОБА_7 12.02.2009 г., а обвинение ему предъявлено лишь 25.08.2009 г., поэтому у прокурора не было никаких законных оснований для того, чтобы приостанавливать предварительное следствие по делу по п. 1 и п. 2 ч. 1 ст. 206 УПК Украины, а поэтому срок следствия по делу истек 12 апреля 2009 г., а не 07.08.2009 г. и именно с 12.04.2009 г. надлежало продлевать срок следствия по делу, а не продлевать его 07.08.2009 г., когда по делу истекли все возможные сроки для проведения следственных действий, чем грубо были нарушены требования ст.120 УПК Украины.

Адвокат в апелляции настаивает на том, что все следственные действия по данному уголовному делу были проведены после истечения сроков следствия по делу, а именно после 12.04.2909 г., поэтому они не могут являться законными и допустимыми в свете требований ст. 62 Конституции Украины.

Что касается кражи телефона у ОСОБА_16 , то как утверждает защитник, ОСОБА_16 к ОСОБА_7 с заявлением о краже телефона не обращался, так как не обращалась и ОСОБА_17 . В данном случае защитник считает, что в действиях ОСОБА_7 нет и не может быть состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.365 УК Украины т.к. изначально не было заявления о совершенном преступлении, оно ОСОБА_7 не расписывалось и в производстве у него не находилось, а находилось на разрешении у о/у ОСОБА_18 , который и принимал решение по делу - отказал в возбуждении уголовного дела.

Кроме того защитник обращает внимание суда на то, что будучи допрошенным в качестве свидетеля прокурор ОСОБА_13 показал, что протокол изъятия телефона из сейфа ОСОБА_7 не составлялся и его в природе не существует. Почему этот факт был указан в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого сказать не может, т.к. не помнит.

По эпизоду касающемуся потерпевшего ОСОБА_12 защитник в апелляции указывает, что заявление ОСОБА_12 было зарегистрировано в КУЗПП № 3004 от 09.09.2008 г. ОСОБА_7 его рассмотрел, и принял решение,- отказал в возбуждении уголовного дела, а не укрывал преступление, в связи с тем, что ОСОБА_12 никто не избивал и денег у него не отнимал, а он сам в этот вечер был изрядно пьян. Отмена прокурором постановления об отказе в возбуждении уголовного дела и возбуждение по данным материалам уголовного дела, по мнению защитника не является основанием для возбуждения уголовного дела в отношении ОСОБА_7 по ч.1 ст.396 УК Украины, а тем более предъявления ему обвинения и вынесения приговора. По возбужденному уголовному делу, как обращает внимание защитник, до настоящего времени никому не предъявлено обвинение, и не вступил в силу приговор, которым было бы установлено и доказано, что ОСОБА_7 умышленно укрыл данное преступление.

В возражениях на апелляцию защитника, прокурор указывает, что утверждение защитника о том, что во время проведения досудебного следствия Котовским горрайонным прокурором ОСОБА_13 были нарушены требования норм УПК Украины является безосновательным, поскольку и прокурор ОСОБА_13 и свидетели по делу были допрошены в судебном заседании. Далее прокурор в возражениях указывает, что вина ОСОБА_7 в полном объеме подтверждается показаниями свидетелей, материалами служебной проверки, выпиской из приказа начальника ГУМВД Украины в Одесской области №599 л/с 16.12.2006 г. о назначении ОСОБА_7 на должность о/у СУР Котовского ГО, отказным материалом №2673 от 18.09.2008 г. по факту заявления ОСОБА_12 , заключением судебно-почерковедческой криминалистической экспертизы и другими материалами дела.

Заслушав докладчика, прокурора полагавшего, что апелляция защитника не подлежит удовлетворению, а приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, осужденного ОСОБА_7 и его защитника, поддержавших доводы апелляции, исследовав материалы дела и доводы, изложенные в апелляции, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляция защитника подлежит частичному удовлетворению, а приговор отмене с направлением уголовного дела на дополнительное расследование, по следующим основаниям.

Постановляя приговор, суд первой инстанции исходил из того, и указал в приговоре, что виновность осужденного в инкриминируемом ему преступлении подтверждается показаниями потерпевших, свидетелей и другими материалами уголовного дела.

При этом суд, описав показания потерпевших и свидетелей, ограничился только ссылкой на наименование ряда материалов дела, не раскрывши их содержание, которым подтверждается факт совершения ОСОБА_7 вменяемых уму в вину преступлений.

В обоснование вины осужденного, суд в приговоре сослался на показания потерпевшего ОСОБА_12 , который не был допрошен в судебном заседании, и причина неявки которого не была выяснена. При этом, из протокола судебного заседания не видно оглашались ли показания ОСОБА_12 , либо протоколы очной ставки с его участием.
Более того, как видно из материалов уголовного дела, 01 декабря 2014 года государственный обвинитель старший прокурор Котовской межрайонной прокуратуры ОСОБА_19 вынес постановление об изменении обвинения в суде.

Указанным постановлением было изменено предъявленное ОСОБА_7 на досудебном следствии обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.364, ч.1 ст.396 УК Украины, на ч.1 ст.365, ч.1 ст.396 УК Украины (менее тяжкое преступление).

Как усматривается из материалов уголовного дела постановление об изменении обвинения в суде было вручено только осужденному ОСОБА_7 , потерпевшим ОСОБА_9 и ОСОБА_12 , в нарушение требований ст.277 УПК Украины (в редакции 1960 года), указанное постановление не вручалось, и им не разъяснялось право поддерживать обвинение в ранее предъявленном объеме, что влечет за собой безусловную отмену приговора.

При этом изменяя предъявленное ОСОБА_7 обвинение с ч.3 ст.364 УК Украины на ч.1 ст.365 УК Украины, прокурор сослался на ранее предъявленную фабулу обвинения, изменив при этом лишь статью и часть уголовного закона по которой он квалифицировал эти действия осужденного. В результате такого изменения предъявленного ОСОБА_7 обвинения, мотивировочная часть обвинения стала противоречить выводам о квалификации вменяемого ОСОБА_7 в вину преступления.

Указанным нарушены, предусмотренные ст.ст.21,22, 132, 263 УПК Украины (в редакции 1960 года), права ОСОБА_7 на защиту, в виду неконкретно предъявленного ему обвинения, что согласно требованиям ст. 370 УПК Украины (в редакции 1960 года) является существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, которые препятствовали или могли препятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор или постановление.

Приговор во всяком случае подлежит отмене если нарушено право обвиняемого на защиту.

В силу того, что приговор отменяется в связи с нарушением права ОСОБА_7 на защиту в виду неконкретно предъявленного обвинения, то уголовное дело подлежит направлению на дополнительное расследование, для устранения вышеуказанных нарушений норм УПК Украины.

Кроме того, в процессе дополнительного расследования необходимо также:

- с учетом показаний потерпевшего ОСОБА_9 и свидетеля ОСОБА_20 о том, что ОСОБА_9 телефон потерял, свидетеля ОСОБА_18 о том, что у него на исполнении находилось заявление ОСОБА_21 о краже телефона, дать правовую оценку действиям ОСОБА_7 о нарушении требований Закона о милиции в связи с не регистрацией им заявления принятого от ОСОБА_20 ;

- проанализировать показания потерпевшего ОСОБА_12 по эпизоду вынесения ОСОБА_7 незаконного постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по факту заявления ОСОБА_12 об открытом похищении у него мобильного телефона, стоимостью 2 000 грн. и денег в сумме 2 000 грн., с учетом его объяснения от 21.10.2010 года, показаний свидетелей ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 и ОСОБА_25 и отсутствия до настоящего времени по указанному уголовному делу вступившего в силу приговора в отношении лица, которое совершило грабеж, которым было бы установлено и доказано, что ОСОБА_7 умышленно укрыл данное преступление, после чего дать правовую оценку действиям осужденного по данному эпизоду;

- проверить изложенные в апелляции защитника доводы, касающиеся его утверждений о якобы имевших место нарушениях требований норм Конституции Украины и УПК Украины при расследовании данного уголовного дела.

При проведении дополнительного расследования органы досудебного следствия, при необходимости, могут провести и иные следственные действия, направленные на всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела, после чего разрешить дело в соответствии с нормами действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 365,366, 382 УПК Украины, коллегия судей

О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию защитника ОСОБА_6 , в интересах осужденного ОСОБА_7 удовлетворить частично.

Приговор Котовского горрайонного суда Одесской области от 26 декабря 2014 года, в отношении ОСОБА_7 осужденного по ст. ст. 365 ч. 1, 396 ч. 1 УК Украины отменить, уголовное дело направить прокурору Котовской межрайонной прокуратуры Одесской области, для проведения дополнительного расследования.

Определение обжалованию не подлежит.

Судьи апелляционного суда

Одесской области :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4