АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/193/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 квітня 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, внесене, 24.08.2014 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002702 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який

проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

24.11.2010 р. судом Саксаганського району м. Кривого Рогу

за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді обмеження волі

строком на 5 р. з конфіскацією майна,

13.09.2013 р. умовно - достроково звільненого від відбування

покарання на 1 р. 7 міс.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 р.
Вироком суду ОСОБА_6 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 186 КК України, і призначено покарання у виді арешту строком на 3 міс.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного новим вироком, частково приєднана, не відбута частина покарання, за попереднім вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 листопада 2009 р., і остаточно призначено покарання, у виді обмеження волі строком на 1 р. 8 міс.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч.1 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_6 , 24 серпня 2014 р. близько 12.00 год., знаходячись позаду зупинки громадського транспорту «174 квартал» яка розташована поблизу будинку № 81 по вул. Тухачевського в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, зустрів раніше не знайомого ОСОБА_8 , який розмовляв по мобільному телефону «Ленова А-706».

Упевнившись в тому, що ОСОБА_8 , не звертає на нього уваги, реалізуючи раптово виниклий намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи із корисливих спонукань, шляхом ривку, відкрито заволодів у ОСОБА_8 мобільним телефоном «Ленова А-706», вартістю 1799 грн., в якому знаходились сім карта оператора «Київстар», вартістю 25 грн., з абонентським номером НОМЕР_1 та грошима на рахунку в сумі 10 грн., та сім карта оператора «МТС» вартістю 25 грн., з абонентським номером НОМЕР_2 та грошима на рахунку в сумі 5 гривень, всього на загальну суму 1864 грн., після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 була заподіяна матеріальна шкода на загальну суму 1864 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , просить змінити вирок суду, пом`якшивши призначене йому покарання.

ОСОБА_6 звертає увагу на те, що суд першої інстанції у вироку неправильно зазначив його попередню судимість, вказавши дату 24.11.2010 р., тоді, як він дійсно був засуджений вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу 24.11.2009 р. за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 р.

02.03.2010 р. апеляційний суд Дніпропетровської області, переглянувши рішення суду першої інстанції, змінив його, пом`якшавши призначене покарання, перейшов до більш м`якого виду покарання у виді обмеження волі, оставивши той же строк відбування.

Обвинувачений зазначає, що покарання він відбував з 22.04.2010 р. у Широківському виправному центрі Управління державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області (№75).

21.09.2013 р. його умовно-достроково звільнено від відбування призначеного вироком покарання на 1 р. 7 міс.

ОСОБА_6 вказує на те, що на момент скоєння ним цього злочину, 24.08.2014 р. він відбув більше ніж ? ч. покарання, тому згідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 19 квітня 2014 р. зі змінами внесеними згідно Закону № 1246-VІІ від 06.05.2014 р. до нього може бути застосована дія цього закону відносно попереднього злочину, вчиненого ним 28.06.2009 р., однак суд першої інстанції не врахував дану обставину при ухваленні свого рішення.

Обвинувачений вважає, що не встановлено жодних обмежень, визначених у ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» та в ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», які б виключали можливість застосувати до нього Закон України «Про амністію у 2014 році», оскільки злочин вчинений ним за першим вироком, був скоєний ним до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році».

ОСОБА_6 вважає, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання, тому просить застосувати до нього амністію за 2014 р. щодо злочину, вчиненому ним 28.06.2009 р. за який його було засудженого 24.11.2009 р., та з урахуванням звільнення його від покарання, призначеного попереднім вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу від 24.11.2009 р., просить змінити вирок суду, призначивши йому більш м`яке покарання, ніж призначено судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через його м`якість, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч1 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 2-х р. позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу від 24.11.2009 р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 р. 3 міс.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції в порушення вимог п.3 ч.1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи рішення при призначенні ОСОБА_6 покарання не визнав за обставину, яка його обтяжує - рецидив злочинів і не врахував цієї обставини, у зв`язку з чим, призначив обвинуваченому м`яке покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі.

Крім того, прокурор зазначає, що злочин вчинений ОСОБА_6 відноситься у відповідності до ст. 12 КК України, до злочинів середньої тяжкості, який не передбачає покарання у виді обмеження волі, натомість санкцією ч.1 ст. 186 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 4-х р.

Прокурор звертає увагу на те, що у резолютивній частині вироку, суд першої інстанції не застосував ст. 72 КК України, згідно якої здійснюється переведення видів покарань, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального Закону.

Обвинувачений ОСОБА_6 , в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі, змінивши вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, пом`якшивши його, проти апеляційної скарги прокурора заперечував, просив залишити її без задоволення.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила її задовольнити, скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, ухваливши свій вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч1 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 2-х р. позбавлення волі, та на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу від 24.11.2010 р., остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 р. 3 міс., заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого і просила залишити її без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 , не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора повинна бути частково задоволена, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає необґрунтованими і незаконними доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , щодо суворості призначеного йому покарання, але його доводи відносно неправильного зазначення року засудження його за попереднім вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу, вважає слушними.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 24 листопада 2009 р. ОСОБА_6 був засуджений судом Саксаганського району м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 р. з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності ( ар. пр. 97-99).

02.03.2010 р. апеляційний суд Дніпропетровської області, переглянувши зазначений, за апеляційними скаргами засудженого і прокурора вирок, змінив його, в частині призначеного покарання, призначивши ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі строком на 5 р., з конфіскацією всього майна належного йому на праві власності ( ар. пр. 100-101).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначивши у вироку дату ухвалення попереднього вироку - 24.11.2010 р. допустив описку, яку на підставі ст. 379 КПК України він може виправити за власною ініціативою.

Доводи обвинуваченого, щодо застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» і звільнення його від відбування покарання у виді обмеження волі, призначеного йому вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу від 24.11.2009 р., колегія суддів вважає не обґрунтованими.

Згідно ст.9 Закону України «Про амністію у 2014 році», питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою прокурора, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого, чи засудженого, їх захисників, чи законних представників.

Під час виконання вироку, застосування Закону України «Про амністію у 2014 р.», враховуючи зміст положень ч.6 ст. 9 КПК України, має вирішуватися, у порядку передбаченому ст.9 цього закону, місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок на підставі п. 2 ч.2 ст. 539 КПК України.

ОСОБА_6 , знаходячись на свободі, мав можливість самостійно звернутися із заявою про застосування до нього акту амністії, до суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконувався його вирок, однак він цього не зробив, і це питання порушив в апеляції на вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 р., після того, як скоїв новий злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, намагаючись таким чином уникнути призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.

Згідно постанови суду Широківського району Дніпропетровської області від 13.09.2013 р., ОСОБА_6 був умовно-достроково звільнений від відбування покарання, призначеного йому зміненим вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу від 24.11.2009 р., на не відбутий строк 1 р. 7 міс. обмеження волі ( ар. пр. 102).

Початком іспитового строку вважається день винесення судом ухвали про умовно-дострокове звільнення засудженого, тобто 13.09.2013р., з урахуванням не відбутої частини покарання, яка склала 1 р.7 міс., останнім днем закінчення строку умовно-дострокового звільнення було 13 квітня 2015 р.

Новий злочин було скоєно обвинуваченим 24 серпня 2014 р., тобто в період не відбутої частини покарання.

Колегія суддів погоджується з думкою прокурора, щодо призначення незаконного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції.

Згідно п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зі змінами, у разі, коли особа була засуджена до позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням(ст.ст. 75,104 КК України) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково(ст.ст. 81,107 КК України), і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення, вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Враховуючи, що обвинувачений скоїв новий злочин, в період не відбутої частини покарання, тому згідно ч.4 ст.81 КК України, суд повинен був призначити йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71 і 72 КК України, у виді позбавлення волі.

При визначенні остаточного покарання, за сукупністю вироків, суд першої інстанції повинен був застосувати правила ст.72 КК України, тобто перевести менш суворий вид покарання за невідбутою частиною покарання у виді 1р.7 міс. обмеження волі, в більш суворий вид покарання, у виді позбавлення волі і остаточно, на підставі

ст.71 КК України, шляхом повного або часткового приєднання, не відбутої частини покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Однак, суд першої інстанції, порушуючи, зазначенні норми закону, призначив ОСОБА_6 покарання, із застосуванням ст. 71 КК України, не у виді позбавлення волі, а у виді обмеження волі.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо не визнання і не врахування судом першої інстанції обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів обгрунтвані і підлягають задоволенню.

Згідно ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

На підставі п.1 ч.1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Оскільки обвинувачений мав судимість за умисний злочин і знову вчинив умисний злочин, йому, при призначенні покарання, обставину, рецидив злочинів, треба враховувати яка обтяжуючу обставину.

З огляду на зазначене, враховуючи, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушеннями вимог ст.ст. 50, 65, 71, 72, 81 КК України, ст.368 КПК України, то відповідно до вимог ст.ст.413, 414, п.2 ч.1 ст.420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання, підлягає скасуванню та ухваленню нового вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому, колегія суддів, у відповідності зі ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до вимог ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Аналізуючи данні про особу винного, колегія суддів враховує усі обставини в їх сукупності, що він вчинив злочин у період не відбутої частини покарання, що працює, задовільно характеризується за місцем проживання та роботи ( ар. пр. 112-113), на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває(ар.пр.107-108), має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_9 (ар.пр.109).

Обставинами, що пом`якшують покарання, колегія суддів визнає щире каяття обвинуваченого і добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілому(ар.пр.110), обставиною яка обтяжує покарання визнає рецидив злочину.

Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити у межах встановлених санкцією ч.1 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, однак на строк менший ніж просив прокурор, та у відповідності до вимог ч.4 ст. 81 КК України, за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, частково приєднати до призначеного покарання не відбуту частину покарання за попереднім вироком суду, з урахуванням правил ст.72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 414, п.2 ч.1 ст. 420, 374,КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити - без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити частково.

Вирок суду Жовтневого району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 лютого 2015 р., яким ОСОБА_6 , визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України - скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 р.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного вироком покарання, за правилами ст.72 КК України, частково приєднати не відбуту частину покарання у виді 1 р.7 міс. обмеження волі, за попереднім вироком суду Саксаганського району м. Кривого Рогу від 24.11.2009 р., і, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 р. 6 міс.

В решті вирок суду залишити без змін.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, обраний слідчим суддею 23.09.2014 р., закінчився 22.11.2014 р. і продовжений не був.

Строк покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

У відповідності до вимог ч.6 ст. 376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_6 та прокурору.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4