Номер провадження: 11-кп/813/544/26
Справа № 521/9085/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2026 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000484, внесеному до ЄРДР 12.04.2022 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Одеса, з вищою освітою, розлученого, працючий директором ТОВ «Норма-промоушен», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з дня фактичного затримання засудженого.

На підставі ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_8 , з моменту його затримання 12.04.2022 року та перебування під вартою в Одеському слідчому ізоляторі до 15.04.2022 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено незмінним у вигляді застави.

Після набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді застави - скасувати, а заставу у розмірі 198 480 грн.00 коп. повернути заставодавцю ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів при проведенні судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів у розмірі 3635,60 грн (три тисячі шістсот тридцять п`ять гривень) 60 копійок.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2022 року.

Речові докази:

- кристалічну речовину білого кольору, загальною масою 10, 533г, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, загальний кількісний вміст метадону 5,168 г після набрання вироком законної сили знищено;

- мобільний телефон Samsung s/n НОМЕР_1 ,imei НОМЕР_2 , та телефон Iphone 12 pro max синього кольору, картку «Універсальну» № НОМЕР_3 повернуто власнику.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 27.06.2022 року (справа 521/8847/22, пр. 1-кс/521/2113/22) на «Mercedes-Benz», модель GL 550 чорного кольору, 2008 року випуску із державним реєстраційним номером НОМЕР_4 та кузовом № 4JGBF86E08A304956 до вступу вироку в законну силу залишити без змін, після набрання вироком законної сили вказане майно - конфіскувати в дохід держави.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 у невстановленому місці, у невстановлений час та у невстановленої особи (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження) незаконно придбав наркотичний засіб метадон у вигляді порошкоподібної речовини, яку було пофасовано у згортки, після чого став незаконно зберігати наркотичний засіб метадон при собі, з метою збуту.

В подальшому, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно зберігав при собі в правій кишені кофти, одягненої на нього, zip пакет з 40 згортками з білою порошкоподібною речовиною, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальною масою 10,553 г., загальний вміст метадону 5,168 г з метою збуту, до моменту їх вилучення у останнього 12.04.2022, приблизно о 16:15, біля будинку 8/3 по вул. Фонтанська дорога в м. Одесі слідчо-оперативною групою відділу поліції № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області. Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, кількість метадону, вилученого у ОСОБА_8 , відноситься до великого розміру.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з огляду на наступне:

- суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 найнижчий строк покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, залишив поза увагою, що відсутні обставини які пом`якшують покарання;

- ОСОБА_8 затриманий в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні зазначеного злочину 12.04.2022, тобто менш ніж через 2 місяці після початку військової агресії російської федерації проти України. Зазначений факт вказує на відношення останнього до охоронюваних законом прав та ситуацію у нашій державі, яка перебуває в умовах війни, та напроти, використовує вказану обставину в своїх злочинних інтересах, адже на той час правоохоронні органи були не здатні повною мірою підтримувати громадський порядок;

- суд першої інстанції не вказав у резолютивній частині вироку про обсяг майна, що необхідно конфіскувати.Так, 12.04.2022 під час проведення огляду місця події у ОСОБА_8 вилучене належне йому майно, а саме: мобільний телефон Samsung s/n НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , та телефон Iphone 12 pro max синього кольору. В подальшому, встановлено що зазначене майно дійсно належить обвинуваченому ОСОБА_8 , тим більш останній сам підтвердив вказаний факт під час допиту.

На підставі викладеного, прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення покарання та долі речових доказів та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 вважати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі, з конфіскацією майна.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 15.04.2024 на мобільний телефон Samsung s/n НОМЕР_1 , imei НОМЕР_2 , та телефон Iphone 12 pro max синього кольору, - до вступу вироку в законну силу залишити без змін, після набрання вироком законної сили вказане майно - конфіскувати в дохід держави.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, захисник звернувся до суду із апеляційною скаргою, якій зазначав, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, та підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:

- дослідженими доказами не встановлено суб`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме, умислу на збутнаркотичний засіб;

- у свою чергу, обвинувачений ОСОБА_8 визнав, що наркотичний засіб придбав для особистого вживання, що свідчить про наявність обставин, що пом`якшують покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме визнання вини. Крім того, за час проведення досудового та судового слідства ОСОБА_8 вже багаторазово пожалкував про скоєне (але це був дійсно вимушений вчинок) ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих його близьких людей. При цьому, обставин, які обтяжують провину ОСОБА_8 , судом не встановлено;

- завертає увагу, що ОСОБА_8 раніше не судимий, за місцем роботи та проживання характеризується дуже позитивно та на його утриманні перебуває 4-х літній син Денис.

На підставі викладеного, захисник просить оскаржуваний вирок скасувати та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді штрафу.

Позиції учасників судового розгляду в судовому засіданні.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, водночас, заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення. Крім того, в ході апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 просив призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання не пов`язане із реальним позбавленням волі, посилаючись на його стан здоров`я та перебування на його утриманні неповнолітньої дитини.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти апеляційної скарги сторони захисту та підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 62, 129 Конституції України та ст. 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п. 1 ст. 11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п. 2 ст. 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п. 2 ст. 6).

Відповідно до правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно правових позицій Верховного Суду України, викладених у Постанові Пленуму № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті.

Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза будь-яким розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЕСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п. 86, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р.).

Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Суд оцінює докази згідно ст. 94 цього Кодексу за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідження всіх обставин кримінального провадження. При цьому оцінці підлягає не тільки кожен доказ окремо, а й сукупність усіх зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Тобто, наведена норма процесуального закону вимагає від суду зробити ґрунтовну, всебічну оцінку сукупності усіх зібраних у справі доказів, співставити їх між собою та зробити остаточний висновок на підставі повного обсягу усіх досліджених доказів. Жоден окремо взятий доказ не має наперед встановленої сили. Отже, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Оскаржуваний вирок свідчить, що суд першої інстанції, здійснюючи судовий розгляд даного кримінального провадження відповідно до вимог ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 337 КПК України, оцінюючи досліджені у провадженні докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до цілком обґрунтованого висновку, з яким погоджується апеляційний суд, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено винуватість ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі стверджує, що дослідженими доказами не встановлено суб`єктивну сторону складу кримінального правопорушення, а саме, умислу на збут.

Вказівка у ст. 309 КК України на вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах.

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за ст. 309 чи 307 КК України, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею дій, які становлять об`єктивну сторону цих складів кримінальних правопорушень

Апеляційний суд звертає увагу, що суб`єктивна сторона кримінального правопорушення це його внутрішня сторона, а саме, психічне ставлення особи до суспільно небезпечного діяння, що вона вчиняє, та його суспільно небезпечних наслідків. Зміст суб`єктивної сторони складу злочину якраз і характеризують такі ознаки, як вина, мотив і мета вчинення злочину.

Разом із тим, сукупністю доказів встановлюється об`єктивна сторона складу злочину, а саме, дії особи, їх конкретна реалізація. У той же час умисел на вчинення злочину тісно пов`язаний із вольовим ставленням особи до суспільно небезпечних наслідків свого діяння, визначає направленість дій, результат, до якого прагне особа, і встановлюється шляхом аналізу скоєного особою конкретного діяння та усіх його обставин.

Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути дослідженні обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно і т. ін.), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено те, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження. Про це зазначено у постановахККС ВСвід 14 березня 2019 року по справі № 204/4387/16-к, від 07.04.2021 року по справі № 203/337/19, від 09 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17, від 20 жовтня 2022 року у справі № 709/1516/20.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, визнав частково, лише у придбанні та зберіганні наркотичної речовини. Зазначив, що прибав для особистого вживання, оскільки у нього болі та залежність, ВСД та панічні атаки. Таку кількість придбав тому, що так було дешевше, продавець сам здійснив розфасовку у 40 пакетиків.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 12 квітня 2022 року, та ілюстративною таблицею до нього, біля будинку 8/9 по вул. Фонтанська дорога в м. Одесі. ОСОБА_8 добровільно видав, зокрема, з правої кишені кофти, яка одягнена на ньому зіп-пакет, в якому знаходилось 40 згортків з речовиною білого кольору, невідомого походження (а.с. 30-38,81 т.1). Згідно висновку експерта №СЕ-19/116-22/4836-НРЗПАП від 13.06.2022 року вилучена кристалічна речовина білого кольору, загальною масою 10,533 г у сорока згортках із фольги, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Загальний кількісний вміст метадону в кристалічній речовині становить 5,168г.(а.с. 62-66 т.1).

Отже, суд першої інстанції кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, поряд із кількістю зазначених речовин, які були виявлені, і не є прямим доказом спрямованості його умислу на збут, проаналізував обставини спосіб зберігання цієї речовини, а також відомості про особу обвинуваченого, та дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені докази у сукупності переконливо свідчать про те, що його винуватість у вчиненні даного кримінального правопорушення за обставин, указаних у вироку, доведена поза розумним сумнівом, адже наявність непрямих доказів свідчить про те, що обвинувачений мав намір вчинити розповсюдження психотропних речовин, тобто їх незаконний збут, а будь-яке інше пояснення мети їх придбання та зберігання відсутнє.

Спростовуючи версію сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_8 придбав виявлені речовини для власного вживання, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що під час огляду місця події від 12 квітня 2022 року,загалом було виявлено 40 полімерних пакетів, які містять наркотичний засіб, обіг якого заборонено метадон. Тобто, одномоментне зберігання ОСОБА_8 зазначених речовин, які є надмірним розміром для вживання однією особою (слід врахувати, що обвинувачений не перебував на обліку у лікаря-нарколога) та способом розфасування, полімерні пакети із застібкою, а також показання обвинуваченого, надані у ході його допиту у суді першої інстанції, про свідоме придбання наркотичного засобу, свідчить про те, що він не переслідував мету їх особистого вживання, а переслідував мету збуту.

Також, згідно висновку судово-психіатричного експерта №270 КНП «ООМЦПЗ» ООР від 23.06.2022 року ОСОБА_8 , в період часу, що стосується вчинення кримінального правопорушення, хронічним психічним захворюванням, недоумством, іншим хворобливим станом психіки не страждав, у тимчасовому розладі психічної діяльності не перебував, виявляв клінічні ознаки «Розладів психіки і поведінки внаслідок сполученого вживання психоактивних речовин, синдром залежності» (що відповідає діагностичним критеріям рубрики F19.2 за Міжнародною класифікацією хвороб 10-го перегляду, або «Наркоманія» за МКХ-9), які за глибиною та ступенем виразності не досягали психотичного рівня, та не позбавляли його здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними. За станом психічного здоров`я ОСОБА_8 застосування примусових заходів медичного характеру (примусового лікування від наркоманії) не потребує.

Збут є одним із альтернативних діянь об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, водночас мета збуту є загальною для всіх цих діянь. Тобто особа не обов`язково має здійснити збут, щоб її було притягнуто до відповідальності за цієї статтею, але обов`язковою є наявність мети збуту як ознаки суб`єктивної сторони складу цього кримінального правопорушення.

Так, ОСОБА_8 свідомо придбав наркотичний засіб у великих розмірах. При цьому, зважаючи на значний розмір наркотичного засобу і як наслідок ціну його придбання, за умови відсутності зі сторони захисту будь яких доказів того, що обвинувачений мав фінансову спроможність, окрім забезпечення базових потреб для функціонування людини, здійснювати придбання на постійній основі великої кількості наркотичних засобів для особистого вживання (на чому наполягає обвинувачений), колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про відсутність у обвинуваченого умислу на збут наркотичних засобів є неспроможними та викликають навіть у стороннього спостерігача обґрунтований сумнів. Крім того апеляційний суд враховує обставини фасування та упакування вилученого у ОСОБА_8 наркотичного засобу, який був розфасований та запакований у 40 окремих пакетиках, при цьому рівною вагою, що вочевидь є нелогічним для придбання наркотичного засобу для власного вживання.

Отже, доводи обвинуваченого про те, що умисел на збут під час придбання і зберігання не був доведений належними доказами є непереконливими, адже для встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, докази відіграють не кількісну роль, а використовуються у доказуванні, якщо ними доведено достовірність фактів і обставин.

Тому суд першої інстанцій з наведенням обґрунтування, виходячи з внутрішнього переконання та з точки зору взаємозв`язку сукупності доказів у справі, критично поставився до позиції сторони захисту, адже дослідженими доказами спростовано версію сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, версію про те, що обвинувачений придбав виявлені речовини для власного вживання, колегія суддів розцінює як спосіб захисту від пред`явленого йому обвинувачення, з метою зменшення міри кримінальної відповідальності та відповідно покарання за вчинене.

Даючи оцінку усім дослідженим в судовому засіданні доказам, апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, доведена поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами дослідженими у ході судового засідання.

Що стосується доводів захисника ОСОБА_7 стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання. Вирішення цього питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_8 захід примусу, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину та його підвищену суспільну небезпечність; характеристику особи обвинуваченого; конкретні обставини кримінального правопорушення, а також зважив на відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначені обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та на підставі наведених даних суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, з конфіскацією майна. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які творять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Апеляційний суд, звертає увагу, на підвищену суспільну небезпеку вчинених злочинів, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, оскільки посягають на здоров`я населення. При цьому протягом останніх років спостерігається поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів. Цi злочини набувають усе більших масштабів i стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей.

Тому, виходячи із загальних засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на небезпеку вчинених злочинів, колегія суддів приходить до висновку, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчинених злочинів, дані по особу та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.

Апеляційний суд критично оцінює посилання сторони захисту, що обвинувачений має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_11 , 10 грудня 2019 року, та являється єдиною особою, яка піклується про сина.

Так, в матеріалах судової справи наявний договір між батьками про спільне виховання та утримання дитини від 06.07.2023 року (т. 1 а.с. 143). Відповідно до вказаного договору місце проживання дитини дійсно визначено разом з батьком за адресою: АДРЕСА_1 . Поряд із цим, відповідно до умов вказаного Договору, проживання дитини з батьком не може вважатись перешкодою для реалізації матір`ю прав і обов`язків з виховання дитини, після припинення шлюбних відносин матір зобов`язується приймати рівну за обсягом з батьком участь у житті дитини (п.п. 3, 4 Договору).

Разом з тим, надаючи оцінку вимогам апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного судом покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 в силу вимог ст. 89 КК України є раніше не судимою особою, з моменту вчинення інкримінованого йому злочину минуло більше трьох років, проте відсутня будь-яка інформація, що з цього часу він вчиняв інші кримінальні або адміністративні правопорушення, що дає підстави вважати про переоцінку обвинуваченим свого подальшого життя.

Крім того, захисником ОСОБА_7 до матеріалів справи долучено медичну документацію, яка свідчить про незадовільний стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , який страждає на захворювання опорно-рухової системи, а саме: сколіоз, остеохондроз шийного відділу хребта, грижі, має початкові ознаки аортоатеросклерозу.

Відповідно до позиції, викладеної у рішенні ЄСПЛ «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, складовими елементами принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе при застосуванні до нього реального покарання у виді позбавлення волі, проте в межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 307 КК України, з конфіскацією майна.

На основі засад законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, відсутності обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією майна, буде відповідати вимогам ст. 65 КК України та за своїм видом та розміром буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Разом з цим, доводи прокурора щодо призначення додаткового покарання та вирішення питання щодо долі речових доказів є слушними.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирішуючи питання про застосування конфіскації майна, суди повинні враховувати, що такий вид додаткового покарання призначається лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини. Відповідно до вимог статті 59 КК України у разі конфіскації не всього майна, а лише його частини суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються.

Отже, враховуючи наведені норми, суд першої інстанції при призначені додаткового покарання у виді конфіскації майна повинен зазначити яку частку майна конфісковує чи все належне майно засудженого.

Крім того, відповідно до п. 24 постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 29.06.1990 року, звернути увагу судів на необхідність точного виконання вимог КПК України про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду і розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Відповідно до п.2 ч. 4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Разом з тим з оскаржуваного вироку суду першої інстанції вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому вказує на повну конфіскацію майна обвинуваченого, проте, всупереч вказаному мобільний телефон Samsung s/n НОМЕР_1 ,imei НОМЕР_2 , та телефон Iphone 12 pro max синього кольору, повернув останньому.

Оскільки суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вказані обставини згідно з ст.ст.408, 413 КПК України є підставою для зміни вироку шляхом зміни в частині застосування конфіскації майна та вирішення питання щодо речових доказів.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, а оскаржений вирок зміні.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пункт 4 ч. 1 ст. 408 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 409 КПК, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 407-409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скаргипрокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

ВирокМалиновського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2024 року, у кримінальному провадженні №0000484, внесеному до ЄРДР 12.04.2022 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, - змінити, в частині вирішення долі речового доказу, зокрема, мобільний телефон Samsung s/n НОМЕР_1 ,imei НОМЕР_2 , та телефон Iphone 12 pro max синього кольору, - конфіскувати в дохід держави.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4