КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 11-кп/824/1523/2026 Категорія: ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК України
ЄУН 381/3941/18 Головуючий у суді 1 інстанції - ОСОБА_1
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 січня 2026 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю

секретаря ОСОБА_5

ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали об`єднаного кримінального провадження № 0000269, внесеного до ЄРДР 17 березня 2018 року, та

№ 0001225, внесеного до ЄРДР 7 листопада 2018 року, за обвинуваченням

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста кагалим тюменської області російської федерації, росіянина, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні нікого немає, не працюючого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26 листопада 2024 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 26 листопада 2024 рокуОСОБА_8 :

- визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину на підставі п. 2 ч.1 ст. 373 КПК України;

- звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки, вчиненої щодо потерпілого ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 5, ст. 44 КК України та провадження у справі закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України;

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховується з дня приведення вироку до виконання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_8 залишений без розгляду.

Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Так, вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що в період з 22.00 год. до 24.00 год. 25 травня 2019 року, точного часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , проходячи повз домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_11 , помітив там незачинені двері гаражного приміщення, після чого вирішив скоїти крадіжку майна з вищезгаданого домоволодіння.

Для цього ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через отвір у паркані проник на частково огороджену по всьому периметру територію подвір`я за адресою: АДРЕСА_2 .

Продовжуючи реалізацію свого протиправного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 через незачинені вхідні двері проник до гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , звідки діючи умисно, повторно, таємно викрав велосипед «Comanche Tomahawk 26», вартість якого згідно з висновком експерта № 13-1/1418 від 28 серпня 2019 року, складеного за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи, становить 5266,67 грн., після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_12 майнової шкоди на вищезазначену суму.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, крадіжку, вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднану з проникненням в житло, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_8 9 травня 2019 року вирішив скоїти крадіжку з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де з квітня 2019 року по 8 травня 2019 року зі згоди власника ОСОБА_10 тимчасово проживав.

Для цього 9 травня 2019 року приблизно о 04 год. ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, прибув до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, через незачинену хвіртку проник на огороджену по всьому периметрі територію подвір`я.

Реалізуючи свій протиправний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою власного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за допомогою наданого йому раніше власником ключа відкрив вхідні двері, після чого прослідував до приміщення будинку, що належить ОСОБА_10 , де, пошкодивши замок, проник до однієї з кімнат, звідки, не маючи на це дозволу від власника, взяв металеве кільце з ключами від замків вхідних дверей підсобних приміщень.

Продовжуючи реалізацію свого протиправного злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 за допомогою ключів відчинив вхідні двері до гаражного приміщення, літньої кухні та горища погребника, звідки таємно від оточуючих, з метою незаконного особистого збагачення, здійснив таємне викрадення належних ОСОБА_10 велосипеда «Україна», вартість якого згідно з висновком експерта № 13-1/1316 від 26 липня 2019 року, складеного за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи, становить 1033,33 грн., бензопили «Stihl VS 170/180» та саморобного зварювального апарату, вартість яких згідно з висновком експерта № 13-1/1316 від 26 липня 2019 року встановити неможливо, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вищезазначену суму.

Таким чином, ОСОБА_8 повторно вчинив крадіжку, поєднану з проникненням в інше приміщення, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Також органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 17 березня 2018 року приблизно о 04 год., перебуваючи разом з іншою особою, обвинувальний акт щодо якої розглядається ІНФОРМАЦІЯ_2 , поблизу приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , помітили ОСОБА_13 та спільно вирішили вчинити розбійний напад на останнього з метою заволодіння його майном.

Реалізуючи відразу після цього спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з іншою особою, обвинувальний акт щодо якої розглядається ІНФОРМАЦІЯ_2 , пройшли за ОСОБА_13 до відлюдного місця для унеможливлення викриття їх злочинної діяльності сторонніми особами та, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, наздогнали останнього поблизу будинку АДРЕСА_5 і вчинили напад на нього із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, а саме завдали кожен по декілька ударів кулаками рук в ділянку голови потерпілого, тобто життєво важливий орган, внаслідок чого він втратив рівновагу та впав на тверду поверхню дорожнього покриття.

Після цього ОСОБА_8 разом з іншою особою, обвинувальний акт щодо якої розглядається ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжуючи реалізацію спільного умислу, з метою подальшого подолання опору потерпілого, нанесли по декілька ударів кожен руками в область тулуба та обличчя останнього, чим спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійних ран підборіддя, верхньої губи, які відповідно до висновку експерта № 64/д від 13 липня 2018 року, складеного за результатами проведення судово-медичної експертизи, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень,

що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В цей момент інша особа, обвинувальний акт щодо якої розглядається ІНФОРМАЦІЯ_2 , продовжуючи реалізовувати спільний із ОСОБА_8 злочинний умисел, спрямований на заволодіння особистим майном потерпілого, діючи умисно, відкрито для ОСОБА_13 , заволодів його мобільним телефоном марки «iPhone 6», ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 8500 грн., після чого з місця вчинення злочину разом зі співучасником зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Згідно з обвинувальним актом своїми умисними протиправними діями ОСОБА_8 разом зі співучасником завдав потерпілому ОСОБА_13 фізичного болю, моральних страждань, а також майнової шкоди на загальну суму 8500 гривень.

Таким чином, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто, як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 слід виправдати щодо пред`явленого йому обвинувачення за ч. 2 ст.187 КК України на підставі п. 2 ч.1 ст.373 КК України, оскільки під час судового розгляду не доведено, що саме він вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання у виді 5 років позбавлення волі, більш суворим, призначеного вироком ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі; виключити з резолютивної частини вироку рішення суду першої інстанції про закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 9 травня 2019 року) на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння; ухвалити окрему ухвалу щодо закриття кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України (епізод від 9 травня 2019 року) у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння, з дотриманням вимог ст. 479-2 КПК України. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, як вказує апелянт, під час судового розгляду залишився недопитаним потерпілий ОСОБА_13 , хоча й суд неодноразово викликав останнього у судові засідання для його допиту, однак потерпілим судові виклики проігноровані, що стало приводом для накладення грошового стягнення за неявку на виклик суду. У даному випадку допит потерпілого ОСОБА_13 мав вирішальне значення, оскільки злочин щодо нього вчинений відкрито, в його присутності та із застосуванням щодо нього насильства.

Крім того, під час допиту обвинуваченого ОСОБА_8 останній повідомив, що дійсно наносив потерпілому ОСОБА_13 удари, однак не мав на меті заволодіти його майном. Таким чином, з огляду на наведені обставини, судом допущено неповноту судового розгляду.

Також прокурор вказує, що судом не взято до уваги ті докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який повідомив,що він у березні 2018 року неподалік кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » спричинив тілесні ушкодження ОСОБА_13 , мобільний телефон в останнього не забирав; письмові докази: рапорт старшого інспектора - чергового Фастівського ВП ОСОБА_14 від 17 березня 2018 року, згідно з яким надійшло повідомлення від лікаря ІНФОРМАЦІЯ_5 про те, що до них звернувся ОСОБА_13 з тілесними ушкодженнями; заяви ОСОБА_13 від 17 березня 2018 року та 18 березня 2018 року, згідно з якими 17 березня 2018 року близько 4 год. по АДРЕСА_4 , поруч з рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_3 » двоє осіб спричинили йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділи мобільним телефоном «IPhone6»; висновок експерта № 64/д від 13 липня 2018року, згідно якого ОСОБА_13 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійних ран підборіддя, верхньої губи, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Разом з цим, зазначена у вироку мотивація щодо недоведеності поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки всі вищенаведені докази окремо та в їх сукупності обґрунтовано вказують на причетність його до вчинення інкримінованого йому злочину.

Надання судом іншої оцінки вказаним доказам свідчить про те, що обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, залишилися недослідженими, тобто призвело до неповноти судового розгляду.

Крім того, на переконання прокурора, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і висновок суду про недоведеністьвини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Як наголошує апелянт, мотивувальна частина виправдувального вироку має містити результати дослідження, аналізу та оцінки доказів як тих, що були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні у справі, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину, відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинуватість виправданого. Так, належним чином не надавши оцінку дослідженим доказам, суд першої інстанції у порушення ст. 94 КПК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Прокурор вказує, що вироком ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023 року ОСОБА_8 був засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Згідно з вказаним вироком ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 27 серпня 2023року, тобто до ухвалення вироку ІНФОРМАЦІЯ_6 від 26 листопада 2024року. Разом з тим, при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції вирок ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023року, який згідно з постановою Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі ІНФОРМАЦІЯ_7 у справі № 766/39/17 від 1червня 2020 року, мав би бути врахований судом першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до уваги взято не було.

Таким чином, ІНФОРМАЦІЯ_8 при визначенні ОСОБА_8 покарання мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи попередній вирок Сколівського районного суду Львівської області від 14 листопада 2023року, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Як наголошує прокурор, суд мав право вийти за межі висунутого обвинувачення лише в частині зміни правової кваліфікації, якщо це покращує становище особи. Такий висновок зробив ВС в постанові № 243/1573/17. Тобто, якщо суд дійшов висновку про відсутність умислу у ОСОБА_8 на заволодіння майном ОСОБА_13 шляхом розбою, то повинен був застосувати ст. 125 КК України чи ст. 126 КК України в частині спричинення легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та визнати його винним. Незабезпечення прав потерпілого є істотним порушенням, яке перешкоджає постановленню законного і обґрунтованого рішення суду.

Крім того, аналізуючи положення чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що у разі встановлення підстав закриття кримінального провадження, зокрема, передбачених п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, під час судового розгляду обвинувального акту в цьому провадженні, суд повинен негайно вирішити питання про закриття такого провадження (одного з епізодів кримінальної протиправної діяльності) та викласти своє рішення про закриття кримінального провадження виключно у формі ухвали.

Разом з тим, вирішення судом питання про закриття кримінального провадження (одного з епізодів кримінальної протиправної діяльності) під час ухвалення вироку, яким обвинуваченого засуджено або виправдано у вчинені інших кримінальних правопорушень (інших епізодів кримінальної протиправної діяльності), не тільки суперечить процесуальній суті судового рішення, яке викладається у формі вироку, а й суттєво обмежує можливість апеляційного та касаційного оскарження такого рішення.

Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку ІНФОРМАЦІЯ_9 від 26 листопада 2024 року, суд першої інстанції визнав обвинуваченого

ОСОБА_8 винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначив покарання, однак цим же вироком вирішив питання про закриття кримінального провадження за ч. 3 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність такого діяння, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, позбавило можливості ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Прокурор зазначає, що єдиний законний шлях звільнення особи від кримінальної відповідальності судом - ухвала суду про закриття кримінального провадження, проте ІНФОРМАЦІЯ_10 вказане питання було вирішено вироком.

Отже, як вважає прокурор, що вказані порушення закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального законодавства тягнуть за собою скасування вироку.

Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 повідомлялись про день, час та місце апеляційного розгляду у встановленому законом порядку, однак, до суду апеляційної інстанції не з`явились.

Від потерпілого ОСОБА_12 надійшла заява, в якій він просив проводити апеляційний розгляд за його відсутності (ас. 218 т. 6).

Від інших потерпілих будь-яких заяв та клопотань не надійшло.

Зважаючи на позицію учасників апеляційного розгляду, положення ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілих.

Розглянувши кримінальне провадження в межах пред`явленого обвинувачення та поданої апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_8 , який частково погодився з доводами апеляційної скарги та просив додатково врахувати вирок ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року, за яким він відбув покарання повністю, дослідивши за клопотанням прокурора повторно обставини, дослідивши та перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вищезазначених вимог закону не у повному обсязі.

Так по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 обвинувачений ОСОБА_8 вину визнав та підтвердив обставини вчинення кримінального правопорушення, показавши, що у травні 2019 року, точної дати не пам`ятає, перебуваючи біля лікарні, що знаходиться у АДРЕСА_2 , помітив відкритий гараж, який знаходився на огородженому парканом домоволодінні, він переліз через паркан, та викрав велосипед, на якому і поїхав додому та в подальшому продав його знайомому. У вчиненому розкаюється.

Згідно з матеріалами кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, по епізоду з потерпілим ОСОБА_12 , у вчиненні якого ОСОБА_8 визнаний винним, ніким не оспорюються та не оскаржуються, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

По епізоду з потерпілим ОСОБА_10 обвинувачений також визнав вину, показавши, що з квітня по травень місяць 2019 року він знімав будинок у потерпілого ОСОБА_10 . Після того, як він виїхав від потерпілого, 9 травня 2019 року він прибув до території домоволодіння, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , та яке належить ОСОБА_10 , зайшов через хвіртку, де за допомогою наданого йому раніше ключа відкрив вхідні двері та пошкодив замок в одній з кімнат будинку, де взяв ключі від сарайного приміщенні, після чого викрав велосипед, бензопилу та зварювальний апарат. У вчиненому щиро кається, однак, позов заявлений потерпілим ОСОБА_10 визнає частково.

За показаннями потерпілого ОСОБА_10 в судовому засіданні навесні 2019 року він допоміг ОСОБА_8 , дозволивши останньому разом з дівчиною та дитиною проживати у будинку, який знаходиться у АДРЕСА_3 . Однак у травні цього ж року йому зателефонували знайомі та повідомили, що ОСОБА_8 побив дівчину, з якою проживав. Приїхавши у с. Червоне, він ( ОСОБА_10 ) побачив, що будинок був відкритим, двері у кімнату, яка була зачинена, пошкоджені, а деякі речі пропали, а саме: зварювальний апарат, бензопила та велосипед.

Суд першої інстанції, врахувавши, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини кримінального правопорушення по даному епізоду, правильно розуміють зміст цих обставин, і немає сумнівів у добровільності їх позиції, роз`яснивши їм положення ст. 349 КПК України, за згодою обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора, потерпілого ОСОБА_10 провів судовий розгляд в частині цього обсягу обвинувачення із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 по епізодам з потерпілими ОСОБА_10 та ОСОБА_12 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України відповідно як крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення, та крадіжка, вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше приміщення.

Разом з тим, по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 суд дійшов висновку про закриття кримінального провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із скасуванням закону, яким встановлювалась протиправність діяння.

При цьому судом враховано, що Законом України № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» до ст. 51 КУпАП внесені зміни, відповідно до яких ст. 51 КУпАП поширює свою дію на викрадення майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у зв`язку з чим вказаний закон за своєю суттю є кримінальним законом, що скасовує в даному випадку кримінальну відповідальність, оскільки саме положення ст. 51 КУпАП є тим критерієм, який розмежовує дрібну крадіжку від кримінально караної.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив крадіжку 9 травня 2019 року на суму 1033,33 грн.

Відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» прожитковий мінімум для працездатних осіб на 1 січня 2019 року становив 1921 грн.

Згідно з положеннями ст. 51 КУпАП для визначення розміру адміністративно караної крадіжки, в тому числі дрібної, визначено неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який згідно з положеннями ПК України визначається на рівні податкової соціальної пільги, тобто 1/2 прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня поточного року (відповідно до п. 5 р. XX Податкового кодексу).

З урахуванням наведеного, розмір викраденого ОСОБА_8 майна в сумі 1033,33 грн. є меншим, ніж два неоподатковуваних мінімумів станом на час вчинення ним крадіжки, тобто менше ніж 1921 грн (2х(1921х0,5)).

З посиланням на положення ч.1 ст.5, 44 КК України, ст. 51 КУпАП, а також п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, суд дійшов висновку про необхідність закриття кримінального провадження по факту вчинення 9 травня 2019 року крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 на суму 1033,33 грн. у зв`язку із скасуванням закону, яким встановлювалась протиправність діяння.

Водночас, вирішуючи питання щодо заявленого потерпілим ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_8 цивільного позову, суд, врахувавши встановлені обставини, положення ст. 128, 129 КПК України, залишив цивільний позов без розгляду, роз`яснивши потерпілому ОСОБА_10 право звернутися з цивільним позовом до обвинуваченого ОСОБА_8 про стягнення моральної та матеріальної шкоди в порядку цивільного судочинства.

Прокурором наведені вище обставини не оскаржується.

Разом з тим, прокурор не погоджується з тим, що питання закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 по епізоду з потерпілим ОСОБА_10 прийнято при ухваленні вироку, а не шляхом постановлення ухвали.

Колегія суддів враховує, що згідно з абз. 5 ч. 7 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої або пунктом 1-2 частини другої цієї статті, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених статтею 479-2 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст. 479-2 КПК України суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

За відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що обвинуваченим клопотання про закриття провадження в частині обвинувачення по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 не заявлялось і згода на закриття провадження у цій частині з наведених підстав не надавалась, як і не було про це заявлено прокурором під час судового розгляду.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, ухвалений судом вирок, яким ОСОБА_8 в частині обвинувачення визнаний винуватим та йому призначено покарання, в іншій частині обвинувачення - виправданий, а в частині обвинувачення закрито провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України само по собі не впливає на правильність ухваленого судом рішення і не є істотним порушенням вимог КПК України, яке тягне за собою безумовне скасування вироку суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, по епізоду з потерпілим ОСОБА_15 є незаконним, а тому підлягає скасуванню з постановленням нового вироку у цій частині, колегія суддів вважає непереконливими.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК Українимотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей та документів, закріпленого ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 95 КПК Українисуд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд дотримався, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки висновки суду першої інстанції про визнання ОСОБА_16 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених органами досудового розслідування в обвинувальному акті, та його виправдання у зв`язку з недоведеністю того, що саме він вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України цілком відповідають фактичним обставинам по даному епізоду, встановленим судом, підтверджуються доказами, які ретельно досліджені, належно оцінені, детально викладені судом у вироку.

Згідно з положеннями ч. 1 ст.. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91цього Кодексу, покладається на прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 під час судового розгляду показав, що уберезні 2018 року він відпочивав у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та вийшов на вулицю, де побачив ОСОБА_17 , з яким планував йти додому, бо вони проживали в одному районі міста. ОСОБА_18 спілкувався з ОСОБА_19 . Коли він ( ОСОБА_20 ) підійшов до них, то ОСОБА_21 , з яким він був незнайомий, почав висловлювати образи в його бік, після чого між ними зав`язалась бійка, і він розбив потерпілому ніс. Ударів по тулубу він не наносив, телефон у ОСОБА_13 він не забирав і такого наміру не мав. Після отриманого удару ОСОБА_21 впав у сніг, але вони разом з ОСОБА_22 допомогли піднятись ОСОБА_23 та провели його додому. Через певний час, того ж року, його затримали працівники поліції та доставили у відділення, де вже знаходився ОСОБА_24 , який повідомив поліцейським, що він ( ОСОБА_8 ) не причетний до викрадення мобільного телефону, після чого його ( ОСОБА_25 ) відпустили.

Такі ж показання ОСОБА_8 надав і під час апеляційного розгляду.

При цьому за матеріалами кримінального провадження встановлено, що під час судового розгляду склад суду був змінений, у зв`язку з чим новим складом суду відповідно до ч.1 ст.319 КПК України ухвалено розпочати розгляд справи спочатку.

Суд першої інстанції неодноразово викликав потерпілого ОСОБА_13 у судові засідання для його допиту відповідно до встановленого порядку розгляду справи, однак потерпілим судові виклики проігноровані, що стало приводом для накладення на нього грошового стягнення за неявку на виклик суду, і наведені обставини знайшли своє відображення в оскаржуваному вироку.

В судовому засіданні 9 червня 2022 року прокурор відмовився від допиту потерпілого ОСОБА_13 у зв`язку з тим, що справа довгий час розглядається, а потерпілий ОСОБА_13 не з`являється в судові засідання. Також прокурор у вказаному судовому засіданні відмовився від допиту свідків. Відмова прокурора від допиту потерпілого і свідків була прийнята судом.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, прокурор згідно з даними журналу судового засідання долучив письмові докази у кримінальному провадженні, які досліджені під час судового розгляду, а саме:

- витяг з ЄРДР у кримінальному провадженні № 0000269 від 17 березня 2018 року, за змістом якого органом досудового розслідування 17 березня 2018 року на підставі заяви ОСОБА_13 внесені до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 187 КК України, фабула: 17 березня 2018 року приблизно о 04.00 год., ОСОБА_24 , діючи за попередньою змовою із невстановленою досудовим розслідуванням особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи поблизу приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться адресою: АДРЕСА_4 , помітили ОСОБА_13 , після чого у них виник єдиний злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу відносно останнього з метою заволодіння його майном. В подальшому ОСОБА_24 , діючи за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, реалізовуючи єдиний злочинний умисел, прослідували за ОСОБА_13 до відлюдного місця для унеможливлення викриття їх злочинної діяльності сторонніми особами та, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок заволодіння чужим майном, наздогнали ОСОБА_13 та вчинили напад на нього із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, а саме ОСОБА_24 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, нанесли по декілька ударів кулаками рук в ділянку голови потерпілого, внаслідок чого останній втратив рівновагу та впав на тверду поверхню дорожнього покриття. Після чого ОСОБА_24 разом із невстановленою досудовим розслідуванням особою, відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, продовжуючи реалізацію спільного умислу з метою подальшого подолання опору потерпілого, нанесли по декілька ударів кожен руками в область тулуба та обличчя останнього, чим спричинили ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забійних ран підборіддя, верхньої губи, які відповідно до висновку експерта № 64/д від 13 липня 2018 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. У цей момент ОСОБА_24 , продовжуючи реалізовувати спільний із невстановленою досудовим розслідуванням особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, злочинний умисел, спрямований на заволодіння особистим майном потерпілого, діючи умисно, відкрито для ОСОБА_13 , заволодів його мобільним телефоном марки «iPhone 6», ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 8500 гривень, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим і майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 8500 гривень. Правова кваліфікація: ч. 2 ст. 187 КК України.

- рапорт старшого інспектора - чергового Фастівського ВП Васильківського відділу поліції ГУ НП в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_14 від 17 березня 2018 року, зареєстрованого в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події Фастівського ВП № 2664, до чергової частини Фастівського ВП надійшло повідомлення по телефону від чергового лікаря ІНФОРМАЦІЯ_5 про те, що до них звернувся ОСОБА_13 , 1991 року народження, проживаючий за адресою: АДРЕСА_6 , з тілесними ушкодженнями;

- заяви ОСОБА_13 від 17 березня 2018 року та 18 березня 2018 року, за змістом яких останній повідомив правоохоронні органи про те, що 17 березня 2018 року приблизно о 4 год. по вул. Соборній в м. Фастові Київської області, поруч з рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_3 », двоє невідомих осіб спричинили йому тілесні ушкодження та відкрито заволоділи мобільним телефоном марки «IPhone 6», у зв`язку з чим просить прийняти міри до цих осіб;

- протокол пред`явлення особи для впізнання з фотознімками від 28 травня 2018 року у кримінальному провадженні № 12018-269 від 17 березня 2018 року, за змістом якого потерпілий ОСОБА_13 впізнав особу під № 3, яка забрала мобільний телефон з кишені куртки, якою відповідно до додатку до протоколу пред`явлення особи для впізнання під № 3 зображений ОСОБА_24 ;

- постанова слідчого СВ Васильківського ВП ГУ НП в Київській області від 19 березня 2018 рокупро зміну кваліфікації, за змістом якої змінено кваліфікацію у кримінальному провадженні № 0000269 від 17 березня 2018 року за ч. 1 ст. 125 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України;

- ухвалу слідчого судді Фастівського міськрайонного суду Київської області від 19 червня 2018 року у кримінальному провадженні №0000269 від 17 березня 2018 року, якою було надано тимчасовий доступ до медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_12 , яка знаходяться в медичному закладі: ІНФОРМАЦІЯ_13 за адресою АДРЕСА_7 , з можливістю її вилучення;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 3 липня 2018 року та опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, за змістом якого 3 липня 2018 року слідчий ІНФОРМАЦІЯ_14 ОСОБА_26 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_5 за адресою: АДРЕСА_7 , у присутності ОСОБА_27 , на підставі ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_9 від 19 червня 2018 року ознайомилась з медичною карткою № 2354/301 від 19 березня 2018 року стаціонарного хворого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_15 ;

- заяву потерпілого ОСОБА_13 від 3 липня 2018року, за змістом якої останній просив долучити до матеріалів кримінального провадження № 0000269 від 17 березня 2018 року, де він є потерпілим, медичну карту амбулаторного хворого № П-286 на його ім`я, яка містить записи, що стосуються даного кримінального провадження;

- ухвалу слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_9 від 19 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000269 від 17 березня 2018 року було призначено судово-медичну експертизу, на вирішення якої поставлені питання: які тілесні ушкодження виявлено у ОСОБА_13 відповідно до медичної документації; який їх ступінь тяжкості та механізм утворення та чи могли виникнути тілесні ушкодження у ОСОБА_13 при вказаних ним обставинах;

- висновок експерта № 64/д від 13 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000269 від 17 березня 2018 року, відповідно до якого згідно з наданою медичною документацією ОСОБА_13 з 19 березня по 30 березня 2018 року знаходився на стаціонарному лікуванні в КНП ФРР « ІНФОРМАЦІЯ_16 » з діагнозом «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку. Забійні рани підборіддя, верхньої губи», а потім до 18 квітня 2018 року на амбулаторному лікуванні з діагнозом «Струс головного мозку. Цефалгічний синдром». При проведенні судово-медичної експертизи по медичних документах, на ім`я ОСОБА_13 мали місце наступні тілесні ушкодження: «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку». «Забійні рани підборіддя, верхньої губи». Вищезазначені ушкодження, могли утворитися від дії тупого(их) предмета(ів), за обставин, зазначених в протоколі допиту потерпілого і відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Діагноз: «Перелом кісток носа», не підтверджений рентгенологічними даними, тому при судово-медичній оцінці ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, до уваги не приймається.

- довідка від 10 липня 2018року про вартість бувшого у використанні мобільного телефону «iPhone 6» станом на 17 березня 2018 року, яка становила 8500 грн.;

- постанова ІНФОРМАЦІЯ_17 про зміну кваліфікації від 13 липня 2018 року, за змістом якої змінено кваліфікацію у кримінальному провадженні № 0000269 від 17 березня 2018 року з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.

Проаналізувавши надані стороною обвинувачення докази в частині пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України суд дійшов висновку, що наведені вище докази, які були надані стороною обвинувачення, стосуються кримінального провадження № 0000269 від 17 березня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_24 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст.185 та ч. 2 ст.187 КК України. Кримінальне провадження щодо ОСОБА_24 закрите у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Не зважаючи на те, що у даному кримінальному провадженні, яке було об`єднане під час судового розгляду, є один і той же потерпілий - ОСОБА_13 , однак різні обвинувачені - ОСОБА_24 та ОСОБА_8 , доказів, які б доводили обставини, пред`явленого саме ОСОБА_8 обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні № 001225 від 7 листопада 2018 року стороною обвинувачення суду не надано.

За встановлених обставин суд дійшов висновку про відсутність доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому за ч.2 ст.187 КК України злочині, у зв`язку з чим виправдав ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КК України, оскільки під час судового розгляду не доведено, що саме він вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

З огляду на досліджені судом першої інстанції надані стороною обвинувачення докази в їх сукупності, на думку колегії суддів, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку, що докази, на які посилається сторона обвинувачення, як на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, не можуть бути визнані достатніми для доведення зазначеного обвинувачення, а тому дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 187 КК України.

Згідно з положеннями статті 62 Конституції України, ст.. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Це положення передбачено й пунктом 2 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод, в якому зазначено, що кожен обвинувачений в скоєнні кримінального злочину вважається невинуватим, до тих пір поки його винність не буде встановлена в законному порядку.

З огляду на встановлені під час судового розгляду кримінального провадження фактичні обставини, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку на підставі дослідження наданих стороною обвинувачення доказів і неможливості отримання нових, про те, що стороною обвинувачення не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 187 КК України, вчинене ОСОБА_8 .

Доводи прокурора про те, що суд, у разі встановлення відсутності умислу у ОСОБА_8 на заволодіння майном ОСОБА_13 шляхом розбою, повинен був застосувати ст. 125 КК України чи ст. 126 КК України в частині спричинення легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я, та визнати його винним, однак, цього не зробив, що призвело до незабезпечення прав потерпілого, і є істотним порушенням, яке перешкоджає постановленню законного і обґрунтованого рішення суду, на думку колегії суддів, є непереконливими.

Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 477 КПК України кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, серед іншого, передбачених статтею 125 (умисне легке тілесне ушкодження), частиною першою статті 126 (умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, без обтяжуючих обставин).

За висновком Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к (провадження № 13-28кс19) звернення потерпілого до правоохоронних органів із заявою про вчинення щодо нього злочину без визначення кримінально-правової кваліфікації або з неправильною кваліфікацією є проявом волі на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, що надає суду право за результатами судового розгляду кримінального провадження, розпочатого за процедурою публічного обвинувачення, ухвалити відповідно до встановлених ч. 3 ст. 337 Кримінального процесуального кодексу України меж судового розгляду обвинувальний вирок з перекваліфікацією діяння на злочин приватного обвинувачення незалежно від позиції потерпілого щодо зміни його правової оцінки.

Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин, але до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження за злочином публічного обвинувачення беззастережно висловився про необхідність застосування щодо винного кримінально-правових заходів примусу, то відповідне волевиявлення, зафіксоване у процесуальних документах, є достатньою підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення після зміни кваліфікації злочину.

У разі перекваліфікації судом діяння на злочин приватного обвинувачення позиція потерпілого про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочин публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від приватного обвинувачення і не є підставою для закриття кримінального провадження, регламентованою п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження, не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних із домашнім насильством), то така позиція зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі п. 7 ч. 1 та ч. 7 ст. 284 КПК України після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.

Колегія суддів враховує, що потерпілим була подана заява про вчинення щодо нього кримінального правопорушення.

Разом з тим, будь-яких доказів того, що вказане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим ОСОБА_8 , стороною обвинувачення не надано та потерпілим під час судового розгляду не підтверджено. І, хоча обвинуваченим ОСОБА_8 і визнано нанесення одного удару потерпілому, однак, стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що саме внаслідок удару обвинуваченого потерпілому були заподіяні виявлені та встановлені в останнього тілесні ушкодження.

Окрім того, колегія суддів приймає до уваги, що потерпілий ОСОБА_13 не з`явився в судове засідання як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції, що позбавляє можливості колегію суддів з`ясувати позицію потерпілого, тим більше, з урахуванням того, що потерпілий подавав до суду першої інстанції заяву про відсутність претензій матеріального характеру, у т.ч. і до ОСОБА_8 , при тому, що шкода йому не відшкодована.

За встановлених обставин колегія суддів, враховуючи положення ст. 92 КПК України, доходить висновку, що прокурором по даному епізоду обвинувачення не доведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом при призначенні покарання не враховані й інші обставини, які впливають на розмір покарання, то колегія суддів враховує таке.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 вид і розмір покарання за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 , судом першої інстанції враховані характер, суспільна небезпечність та ступінь тяжкості кримінального правопорушення, обставини вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вину визнав, його поведінку після вчинення кримінальних правопорушень, яка свідчить про те, що після цих злочинів він знову вчинив злочин проти власності, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів; вимоги ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а і виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженими, у зв`язку з чим дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі на 4 роки.

При цьому суд першої інстанції вказав, що ОСОБА_8 станом на час ухвалення вироку у даній справі відбуває покарання за іншим судовим рішенням, відомості про яке у суду відсутні. У зв`язку з цим у суду відсутні будь-які підстави для врахування призначеного ОСОБА_8 покарання під час ухвалення даного вироку.

Колегія суддів частково погоджується з вироком суду у цій частині, з огляду на таке.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

При цьому відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин. Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону не у повному обсязі.

Як встановлено під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 вироком ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, з застосуванням положень ч. 1 ст.70 КК України, до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Згідно з даними, отриманими ІНФОРМАЦІЯ_18 з Державної установи « ІНФОРМАЦІЯ_19 », ОСОБА_8 утримувався в Державній установі « ІНФОРМАЦІЯ_19 » з 6 липня 2021 року по 3 червня 2022 року. 3 червня 2022 року звільнений з-під варти по відбуттю строку покарання, призначеного вироком ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року, із зарахуванням у строк покарання періоду часу з 9 серпня 2019 року по 13грудня 2019 року 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023 року ОСОБА_8 засуджений за вчинення 23 та 27 липня 2023 року кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України, до покарання у виді 6 років позбавлення волі. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 обраховується з моменту фактичного затримання 30 липня 2023 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_28 , за яке ОСОБА_8 визнаний винуватим оскаржуваним вироком, обвинувачений вчинив 25 травня 2019 року, тобто, до постановлення вироку ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року та вироку ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023 року.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції повинен був врахувати вирок ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023року та застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України. Однак, суд, хоча і послався на те, що ОСОБА_8 відбуває покарання за попереднім вироком, проте, не врахував його та при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Окрім того, колегія суддів враховує, що судом першої інстанції не було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України і по відношенню до вироку ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, з застосуванням положень ч. 1 ст.70 КК України, до покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання на підставі ст. 409, 413 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням відповідно до положень ст. 420 КПК України у цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ті ж самі обставини та дані про особу обвинуваченого, які були враховані судом першої інстанції, а також те, що прокурор в апеляційній скарзі просив призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_12 такий же вид і розмір покарання, який був призначений судом першої інстанції, а тому вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Окрім того, враховуючи, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, по епізоду крадіжки майна потерпілого ОСОБА_28 , обвинувачений вчинив 25 травня 2019 року, тобто, до постановлення вироку ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року та вироку ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023 року, колегія суддів вважає необхідним на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком та за вироком ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Саме таке покарання буде відповідати вимогам ст. 65 КК Українита буде необхідним для досягнення його мети, тобто, необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора у цій частині є обґрунтованою та підлягає до задоволення.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, а вирок суду - підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Фастівської окружної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок ІНФОРМАЦІЯ_9 від 26 листопада 2024 рокущодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду з потерпілим ОСОБА_28 та постановити у цій частині новий вирок:

- призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України (по епізоду з потерпілим ОСОБА_28 ) покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком та за вироком ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за вироком ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 обраховувати з 26 січня 2026 року, зарахувавши в строк відбуття покарання повністю відбуте покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі за вироком ІНФОРМАЦІЯ_11 від 12 листопада 2019 року та відбутий строк покарання за вироком ІНФОРМАЦІЯ_4 від 14 листопада 2023 року з 30 липня 2023 року по 25 січня 2026 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_8 - у той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

____________________ ________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4