Номер провадження: 11-кп/813/1649/25
Справа № 521/793/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 06.02.2025 у к/п № 0001196 від 21.08.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою місцезнаходження КУ «Одеський міський центр обліку бездомних громадян» по вул. Льва Толстого 7 у м. Одесі, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 360, ч.4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 360, ч. 4 ст. 185 КК України та призначене йому покарання:

- за ч. 1 ст. 360 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік,

- за ч. 2 ст. 360 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки,

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування призначеного покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту приведення даного вироку до виконання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення, з 26.11.2023 включно по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, залишений без змін до набрання вироком законної сили.

Кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001196 від 21.08.2023, стосовно ОСОБА_7 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 26.11.2023 закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Копія вироку направлена до ВП № 1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області для вирішення питання щодо притягнення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за наявності в його діях ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 51 КУпАП.

Частково скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 29.11.2023 (справа №521/26070/23, №1-кс/521/4069/23), на підставі клопотання слідчого за погодженням з прокурором, в ході досудового розслідування, а саме скасований арешт, накладений на: 4 фрагменти кабелю різні за довжиною та діаметром та які було вилучено та опечатано пломбою ХТНА 446055.

Речові докази, а саме: - 4 фрагменти кабелю різні за довжиною та діаметром та які було вилучено та опечатано пломбою ХТНА 446055; 2 фрагменти кабелю повернуті представнику потерпілого АТ «Укртелеком» в особі Одеської філії АТ «Укртелеком»; - експертний зріз, який поміщено до сейф пакету №PSP 2187975 знищений; - предмет ззовні схожий на ніж - знищений.

Цивільний позов представника потерпілого АТ «Укртелеком» в особі Одеської філії АТ «Укртелеком» ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 102 404,43 грн задоволений частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь АТ «Укртелеком» в особі Одеської філії АТ «Укртелеком», матеріальну шкоду у сумі 98 404,43 грн.

Цивільний позов представника потерпілого АТ «Укртелеком» в особі Одеської філії АТ «Укртелеком» ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, в сумі 2284,16 грн - залишений без розгляду.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів за проведення судової трасологічної експертизи в сумі 1912 грн.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, в кінці серпня місяця 2023 року, більш точних дати та часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуваючи поблизу буд. 24 по Адміральському проспекті в м. Одесі, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на пошкодження телекомунікаційної мережі, помітив люк кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком» (), де вирішив умисно пошкодити телекомунікаційні мережі провідні кабельні лінії електрозв`язку ТПП 100х 2х0,4, з метою їх подальшого викрадення.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на пошкодження провідної кабельної лінії електрозв`язку, розуміючи, що мережа зв`язку є діючою і пошкодження кабелю призведе до припинення зв`язку та надання телекомунікаційних послуг, ОСОБА_7 , діючи умисно, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом перерізання, пошкодив кабель марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 135 м, який належить Одеській філії АТ «Укртелеком», чим спричинив тимчасове припинення зв`язку для дев`яти абонентів телекомунікаційної мережі.

В подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу буд. 24 по Адміральському просп. у м. Одесі, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій корисливий мотив та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання телекомунікаційні кабелі, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком» і перебувають в люку кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 діючи умисно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій корисливий мотив, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном і бажаючи їх настання, діючи таємно, тобто переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом перерізання від`єднав кабель марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 135 метрів, вартістю 26 397,90 грн, таким чином заволодівши вказаним майном. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 26 397,90 грн.

Окрім того, у вересні місяці 2023, більш точних дати та часу встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу буд. 18 по Адміральському просп. в м. Одесі, реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на пошкодження телекомунікаційної мережі, помітив люк кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком», де вирішив умисно пошкодити телекомунікаційні мережі провідні кабельні лінії електрозв`язку ТПП 100х2х0,4, з метою подальшого їх викрадення.

Реалізуючи свій протиправний умисел, спрямований на пошкодження провідної кабельної лінії електрозв`язку, розуміючи, що мережа зв`язку є діючою і пошкодження кабелю призведе до припинення зв`язку та надання телекомунікаційних послуг, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом перерізання, пошкодив кабель марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 12 м, який належить Одеській філії АТ «Укртелеком», чим спричинив тимчасове припинення зв`язку для тринадцяти абонентів телекомунікаційної мережі.

В подальшому, ОСОБА_7 з метою особистого збагачення, реалізуючи свій корисливий мотив та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання телекомунікаційні кабелі, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», і перебувають в люку кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком». Так, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій корисливий мотив, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном і бажаючи їх настання, діючи таємно, тобто переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом перерізання від`єднав два кабелі марки ТПП 100х2х0,4, довжиною 12 метрів кожен, вартістю 4 671,84 грн, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», таким чином заволодівши вказаним майном. Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на суму 4 671,84 грн.

Також, ОСОБА_7 , в кінці вересня місяця 2023 року, більш точних дати та часу встановити не виявилось можливим, перебуваючи поблизу будинку № 2 по вулиці Цегельно - Заводській у м. Одесі, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій корисливий мотив та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання телекомунікаційні кабелі, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», і перебувають в люку кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій корисливий мотив, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном і бажаючи їх настання, діючи таємно, тобто переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом перерізання від`єднав два кабелі марки ТПП 150х2х0,4, довжиною 118 метрів кожен, вартістю 23 491,44 грн, таким чином заволодівши вказаним майном. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 23 491,44 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , на початку листопада місяця 2023, більш точних дати та часу встановити не виявилось можливим, перебуваючи поблизу буд. 18/12 по вул. Кропивницького у м. Одесі, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій корисливий мотив та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання телекомунікаційні кабелі, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», і перебувають в люку кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеській філії АТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій корисливий мотив, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном і бажаючи їх настання, діючи таємно, тобто переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом пере різання від`єднав два кабелі марки ТПП 50х2х0,4, довжиною 53 метрів кожний, вартістю 10 551,24 грн, таким чином заволодівши вказаним майном. Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 10 551,24 грн.

Також, ОСОБА_7 , у невстановлену дату та час, однак не пізніше 18.12.2023, більш точних дати та часу встановити не виявилось можливим, перебуваючи поблизу буд. 24/26 по вул. Кропивницького у м. Одесі, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій корисливий мотив та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання телекомунікаційні кабелі, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», і перебувають в люку кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеській філії АТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій корисливий мотив, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном і бажаючи їх настання, діючи таємно, тобто переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом пере різання від`єднав два кабелі марки ТПП 50х2х0,4, довжиною 48 метрів кожний, кабель марки ТПП 20х2х0,4, довжиною 48 метрів, загальна вартість 11 756,16 грн, таким чином заволодівши вказаним майном. Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 11 756,16 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлену дату та час, однак не пізніше 18.12.2023, більш точних дати та часу встановити не виявилось можливим, перебуваючи поблизу буд. № 18/22 по вул. Кропивницького у м. Одесі, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій корисливий мотив та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання телекомунікаційні кабелі, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», і перебувають в люку кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій корисливий мотив, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном і бажаючи їх настання, діючи таємно, тобто переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом пере різання від`єднав два кабелі марки ТПП 50х2х0,4, довжиною 50 метрів кожний, загальною вартістю 10 014 грн, таким чином заволодівши вказаним майном. Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 10 014 грн.

Також, ОСОБА_7 , у невстановлену дату та час, однак не пізніше 20.12.2023, більш точних дати та часу встановити не виявилось можливим, перебуваючи поблизу буд. № 31 по пров. Квітковий у м. Одесі, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій корисливий мотив та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання телекомунікаційні кабелі, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», і перебувають в люку кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій корисливий мотив, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном і бажаючи їх настання, діючи таємно, тобто переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом пере різання від`єднав кабель марки ТПП 50х2х0,4, довжиною 75 метрів, вартістю 9 012,75 грн, таким чином заволодівши вказаним майном. Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 9 012,75 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлену дату та час, однак не пізніше 20.12.2023, більш точних дати та часу встановити не виявилось можливим, перебуваючи поблизу буд. № 39 по вул. Багрицького у м. Одесі, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій корисливий мотив та прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, визначив предметом свого злочинного посягання телекомунікаційні кабелі, які належать Одеській філії АТ «Укртелеком», і перебувають в люку кабельного колодязя, в якому проходить підземна лінія електрозв`язку Одеської філії АТ «Укртелеком».

Реалізуючи свій прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, реалізуючи свій корисливий мотив, переслідуючи корисливу мету, направлену на викрадення чужого майна, усвідомлюючи при цьому суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді неправомірного заволодіння чужим майном і бажаючи їх настання, діючи таємно, тобто переконавшись, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, підійшов до вищевказаного кабельного колодязю, у якому знаходились кабелі електрозв`язку, відкрив його кришку, просунув руку у середину колодязю та за допомогою фізичної сили та ножа, шляхом пере різання від`єднав кабель марки ТПП 50х2х0,4, довжиною 65 метрів, вартістю 6 509,10 грн, таким чином заволодівши вказаним майном. Після чого ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв Одеській філії АТ «Укртелеком», майнову шкоду на загальну суму 6 509,10 грн.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , не оспорюючи викладені у вироку та в обвинувальному акті фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає зміні з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок суворості. Захисник зазначила, що суд 1-ої інстанції не врахував позитивну репутацію обвинуваченого, який на обліках у нарколога і психіатра не перебуває, судимостей не має, а крім того обвинуваченим вживались заходи щодо добровільного відшкодування шкоди, завданої Одеській філії АТ «Укртелеком». Захисник вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкції інкримінованої йому статті із застосуванням приписів ст.ст. 75, 76 КК України.

Враховуючи викладене, захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , визначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 2 років не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, при цьому прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила частково скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за епізодом від 26.11.2023.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вказаного вироку свідчить про те, що він вказаним вимогам кримінального процесуального законодавства відповідає не в повному обсязі з огляду на такі обставини.

Оскільки в апеляційній скарзі захисника не оспорюється винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині.

Щодо доводів сторони захисту стосовно застосування приписів ст.ст. 75, 76 КК України

За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються , зокрема добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

За приписами ч. 1 ст. 75 КК України передбачена можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням за своєю правовою природою віднесено до дискреційних повноважень суду, який має перевірити відповідні умови, передбачені положеннями ст. 75 КК України на наявність підстав.

За обставинами даної справи, суд 1-ої інстанції відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень: передбаченого ч. 1 ст. 360 КК України, яке є кримінальним проступком; передбаченого ч. 2 ст. 360 КК України, яке є нетяжким злочином; передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, яке є тяжким злочином.

При цьому, суд 1-ої інстанції врахував особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а також, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання: активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність судимостей обвинуваченого в силу ст. 89 КК України, його поведінку під час судового розгляду, усвідомлення обвинуваченим своєї провини, добровільне та активне сприяння з`ясуванню обставин вчинення кримінальних правопорушень, критична оцінка своїм злочинним діям.

Враховуючи наведене, особливість кримінальних правопорушень, які інкримінуються обвинуваченому, кількість епізодів, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

В апеляційній скарзі захисник, як на підставу задоволення вимог апеляційної скарги та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України посилається на часткове відшкодування обвинуваченим шкоди, завданої потерпілому.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб (п. 3 Постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» ).

За обставинами даної справи, протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому Одеській філії АТ «Укртелеком»була завдана шкода на суму 102 404,73 грн, в той час як захисник та обвинувачений в судовому засіданні зазначили, що потерпілому була відшкодована завдана шкода на суму 2-3 тис. грн, що очевидно є неспівмірним завданій шкоді та, відповідно, не може бути враховано як пом`якшуюча обставина. Крім того, обвинувачений не працевлаштований та не має постійного місця проживання, доказів, які б спростовували дані обставини стороною захисту надано не було, а тому з врахуванням вище наведеного та встановлених обставин, підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання відсутні.

Оскільки доводи апеляційної скарги захисника щодо застосування положень ст.ст. 75, 76 КПК України не знайшли свого підтвердження, апеляційний суд в цій частині оскаржуваний вирок залишає без змін.

Щодо процесуальних порушень, допущених судом 1-ої інстанції при ухваленні вироку, на які вказала прокурор ОСОБА_6 , апеляційний суд звертає увагу на таке.

Пунктом 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до ст. 96 КК України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до п. 2 ч. 4 цієї статті у резолютивній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом, у тому числі про позбавлення державної нагороди України; початок строку відбування покарання; рішення про застосування примусового лікування чи примусових заходів медичного характеру щодо обмежено осудного обвинуваченого у разі їх застосування; рішення про призначення неповнолітньому громадського вихователя; рішення про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; рішення про цивільний позов; рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації; рішення про відшкодування процесуальних витрат; рішення про винагороду викривачу; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення про залік досудового тримання під вартою; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості; рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Отже, виходячи з диспозиції вказаної статті суд в разі визнання особи винною за результатами розгляду справи ухвалює вирок.

Відповідно до абз. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України ухвала про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п. 4-1 ч. 1 або п. 1-2 ч. 2 цієї статті, постановляється судом з урахуванням особливостей, визначених ст. 479-2 цього Кодексу. За ч. 11 цієї ж статті ухвала суду про закриття кримінального провадження може бути оскаржена в апеляційному порядку.

За приписами п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

За обставинами даної справи, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні склади злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 360, ч. 4 ст. 185 КК України та ухвалив вирок, яким визнав ОСОБА_7 винним у скоєнні вказаних злочинів та призначив відповідне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

При цьому, суд 1-ої інстанції зазначеним вироком кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001196 від 21.08.2023, стосовно ОСОБА_7 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за епізодом від 26.11.2023 закрив на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Тобто, суд 1-ої інстанції вироком закрив провадження за епізодом від 26.11.2023 на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Разом з тим, чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає повноважень суду ухвалюючи вирок по справі одночасно закривати провадження на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України. Натомість, у випадку закриття кримінального провадження на підставі вказаної статті суд зобов`язаний постановити ухвалу, яка в подальшому може бути оскаржена в апеляційному порядку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.

Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.

В той же час, у відповідності до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Отже, оскільки суд 1-ої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд на підставі п. 5 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України скасовує вирок в частині закриття к/п № 0001196 від 21.08.2023.

Оскільки суд 1-ої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності підстав для закриття к/п за епізодом від 26.11.2023 на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, однак вирішив питання про закриття провадження не у встановлений процесуальним законом спосіб, апеляційний суд, враховуючи позицію сторони захисту, яка не заперечувала щодо закриття кримінального провадження за епізодом від 26.11.2023, постановляє свою ухвалу про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001196 від 21.08.2023 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КПК України за епізодом від 26.11.2023 на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Керуючись ст.ст. 24, 284, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.02.2025, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 360, ч. 4 ст. 185 КК України скасувати, в частині закриття к/п №0001196 від 21.08.2023.

Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001196 від 21.08.2023 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КПК України за епізодом від 26.11.2023 на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, у той самий строк з дня отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4