ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2025 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження № 0003648 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 жовтня 2024 року, ухвалений стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бакумінгічаур Азербайджан, одруженого, маючого на утриманні двох дітей, не працюючого, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 06.11.2006 вироком Залізничним районним судом м.Сімферополя за ч.4 ст.187, ч.2 ст.121, ч.1 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 05.12.2019 вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 121 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 жовтня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом повного складання призначеного покарання за цим вироком та невідбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019, у виді позбавлення волі строком на 12 років 4 місяці 8 днів позбавлення волі, з конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні в період з 15.10.2014 року до 07.10.2016 та в період з 22.01.2020 до 03.10.2024 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також строк відбутий ОСОБА_7 за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019 в період з 24.08.2019 по 09.01.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі судового засідання в зв`язку з повним відбуттям покарання у виді позбавлення волі призначеного цим вироком.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 5 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення у інше приміщення в особливо великих розмірах.

Так, за встановлених судом фактичних обставин та викладених у вироку, ОСОБА 1 (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження ) 12.10.2014, приблизно о 15.40 год., за невідомих обставин запропонував ОСОБА_7 здійснити таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб з Будинку культури учбово-виробничого об`єднання «Луч» Українського товариства сліпих, розташованого за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Барикадна, буд. 22 «а», на що останній надав свою згоду. З цього часу у ОСОБА_7 виник злочинний корисливий намір на повторне таємне викрадення чужого майна в особливо великих розмірах за попередньою змовою групою осіб шляхом проникнення до вказаної будівлі.

У подальшому, 12.10.2014 ОСОБА 1 на невстановленому автомобілі разом з ОСОБА 2 (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження ) та ОСОБА 3 (матеріали відносно якої виділено в окреме провадження) направились на вул. Кедрина, 51 у м. Дніпропетровську до приміщення станції технічного обслуговування автомобілів, де за попередньою домовленістю зустрілись з ОСОБА_7 .

Знаходячись у вказаному автомобілі 12.10.2014, у період часу з 19.50 год. до 23.05 год., ОСОБА_7 , ОСОБА 1, ОСОБА 2, ОСОБА 3, дії яких об`єднані між собою єдиним злочинним корисним умислом, спрямованим на викрадання чужого майна в особливо великих розмірах, поєднане з проникненням в інше приміщення, остаточно визначились щодо ролі кожного у вчиненні зазначеного злочину.

Так, відповідно до розподілених ролей, ОСОБА_7 визначено роль спостерігача за навколишнім оточенням з метою попередження співучасників кримінального правопорушення про виникнення можливої небезпеки. ОСОБА 1 відвів собі лідируючу роль у вчиненні кримінального правопорушення, керував діями інших співучасників вчинення кримінального правопорушення та особисто повинен був брати участь у вчиненні кримінального правопорушення. ОСОБА 2 повинен був завчасно переодягнутися у формений одяг працівника міліції та разом з іншими учасниками злочину таємно проникнути до приміщення Будинку культури учбово-виробничого об`єднання «Луч» Українського товариства сліпих, розташованого за адресою м. Дніпропетровськ, вул. Барикадна, буд. 22 «а», де вчинити крадіжку грошових коштів в особливо великих розмірах.

Роль ОСОБА 3, полягала у керуванні невстановленим слідством автомобілем під час доставлення співучасників злочину до місця скоєння кримінального правопорушення та прийняття безпосередньої участі у вчиненні таємного викрадання чужого майна в особливо великих розмірах, поєднаного з проникненням в інше приміщення.

Розподіливши таким чином між собою ролі у вчиненні злочину, ОСОБА_7 , ОСОБА 1, ОСОБА 2 разом з ОСОБА 3, пересуваючись вулицями м. Дніпропетровська на невстановленому автомобілі під керуванням ОСОБА 3, приблизно о 23.05 годин 12.10.2014 прибули до адміністративної будівлі БК УВО «Луч» УТОС, що розташовано за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Барикадна, буд. 22 «а».

Знаходячись у вказаному автомобілі, реалізуючи відведену йому роль у вчиненні злочину, ОСОБА 2 переодягнувся у формений одяг працівника міліції, який завчасно приготував для вчинення злочину.

Після цього ОСОБА 1, в період часу з 23.05 год. 12.10.2014 до 00.30 год. 13.10.2014, реалізуючи свій злочинний намір на проникнення в інше приміщення з метою таємного заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах за допомогою невстановленого знаряддя пошкодив решітку вікна, розташованого на другому поверсі торцевої частини будівлі БК УВО «Луч» УТОС та видавив скло вікна. Таким чином ОСОБА 1 вчинив всі необхідні дії для того щоб відкрити вікно другого поверху, та проникнути у приміщення БК УВО «Луч» УТОС. Після цього ОСОБА_7 , ОСОБА 1, ОСОБА 2 разом з ОСОБА 3 через зламане вікно проникли у приміщення БК УВО «Луч» УТОС, а саме до кабінету, який у УВО «Луч» УТОС орендує ОСОБА_10 .

Знаходячись у приміщенні зазначеного кабінету БК УВО «Луч» УТОС. ОСОБА_7 , згідно відведеної йому ролі, через раніше зламане вікно другого поверху покинув зазначену будівлю та залишився на подвір`ї БК УВО «Луч» УТОС, звідкіля спостерігав за навколишнім оточенням з метою попередження співучасників вчинення кримінального правопорушення ОСОБА 1, ОСОБА 2 та ОСОБА 3 про виникнення можливої небезпеки.

В цей час ОСОБА 3, згідно відведеної їй ролі, залишилась у приміщенні другого поверху БК УВО «Луч» УТОС спостерігати за навколишнім оточенням з метою попередження співучасників вчинення кримінального правопорушення ОСОБА 1, ОСОБА 2 про виникнення можливої небезпеки.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, в той же час та в тому ж самому місці ОСОБА 1 разом з ОСОБА 2, згідно відведених їм ролей, повторно, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись у будівлі БК УВО «Луч» УТОС, відчинили вхідні двері зазначеного кабінету, після чого коридором попрямували на перший поверх БК УВО «Луч» УТОС до кабінету директора зазначеного будинку культури ОСОБА_11 .

Знаходячись біля дверей зазначеного кабінету ОСОБА 1, за попередньою змовою з ОСОБА 2, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір спрямований на заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах, шляхом пошкодивши двері кабінету директора, проникли до нього, де побачили шафу, у якій знаходився металевий сейф.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА 1, разом з ОСОБА 2 за допомогою невстановленого металевого предмету шляхом віджиму відчинили дверцята шафи, у якій побачили ще один вмонтований металевий сейф, дверці якого також відчинили шляхом віджиму за допомогою невстановленого металевого предмету. Відчинивши у такий спосіб дверцята металевого сейфу, вони побачили всередині, у верхній його частині, грошові кошти, які визначили об`єктом свого злочинного посягання, у розмірі 198 899, 65 доларів США, що на момент вчинення злочину за курсом НБУ складало 2 576 323,69 грн., 23 857 Євро, що на момент вчинення злочину за курсом НБУ складало 390 535,55 грн., та 100 000, 00 грн., на загальну суму 3 066 859,25 гривень.

Після цього ОСОБА 1 разом з ОСОБА 2 поклали зазначені грошові кошти до сумки, з якою ОСОБА_7 разом з ОСОБА 1 та ОСОБА 3 зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденими грошовими коштами на загальну суму 3 066 859, 25 гривень на власний розсуд.

У свою чергу ОСОБА 2 не зміг довести свій злочинний корисливий умисел на таємне викрадання чужого майна до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охоронного агентства «Гуард», у підвалі БК УВО «Луч» УТОС.

Вказаними діями ОСОБА_7 вчинив злочин відповідальність за який передбачена ч. 5 ст. 185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникнення у інше приміщення в особливо великих розмірах.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду скасувати, в частині призначення покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 5 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019 призначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років 4 місяці позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У строк остаточно призначеного покарання зарахувати покарання відбуте частково за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019 з 24.08.2019 до 09.01.2020 та з 22.01.2020 по 03.10.2024.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у цьому кримінальному провадженні в період з 15.10.2014 року до 07.10.2016 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги перший заступник керівника обласної прокуратури вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 засуджений за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019 за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, у цьому кримінальному провадженні він вчинив кримінальне правопорушення 12.10.2014 тобто до ухвалення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, однак суд першої інстанції не призначив обвинуваченого покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст.70 КК України.

Крім того, прокурор зазначає, що суд визначив остаточне покарання шляхом повного складання призначеного покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду від 05.12.2019 року визначив до відбуття 12 років 4 місяці 8 днів позбавлення волі з конфіскацією майна, чим неправильно застосував положення закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, прокурор зазначає, що не будь-який час перебування особи у слідчому ізоляторі чи іншому місці попереднього ув`язнення може бути зарахований відповідно до ч. 4 ст. 72 КК України. Такий строк тримання може бути зарахований лише в межах того самого кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення. Між тим, судом було зараховано обвинуваченому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 15.10.2014 по 07.10.2016 та з 22.01.2020 по 03.10.2024, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в той час як в період з 22.01.2020 до 03.10.2024 до обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні будь-якого запобіжного заходу застосовано не було, а лише ухвалою суду від 22.01.2020 було прийнято рішення про його тимчасове залишення в слідчому ізоляторі не більш як до відбуття ним покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019. Враховуючи викладене прокурор вважає, що таке зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання є безпідставним.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури та просила задовольнити скаргу з підстав викладених в ній. При цьому, прокурор в судовому засіданні надала суду належним чином завірену копію вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019 року разом з ухвалою про виправлення описки у вказаному вироку від 18.12.2019 року, яку просила врахувати при обчислені строку відбування покарання за наданим вироком.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури, вважали, що закон №838-ІІІ застосовано правильно, й вирок суду першої інстанції з цих підстав не підлягає скасуванню.

Потерпіла належним чином повідомлена про час, дату та місце апеляційного перегляду до суду не з`явилась.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оскаржуються.

Разом з цим, згідно зі ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку. Європейський суд з прав людини наголошує, що вказана гарантія як частина права на справедливий суд повинна бути такою ж ефективною, оскільки це положення спрямоване на забезпечення можливості виправити будь-які недоліки, допущені на стадіях судового розгляду або винесення вироку (наприклад, рішення у справі «Швидка проти України», заява № 17888/12).

Зважаючи на приписи ст. 419 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними в справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на конкретні фактичні дані й норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі належить зазначити правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою.

За змістом положень гл. 31 КПК під час перевірки законності вироку суду першої інстанції апеляційний суд має з`ясувати, чи в установленому законом порядку здобуто докази, чи відповідно до критеріїв ст. 94 цього Кодексу оцінив їх місцевий суд і чи правильно був застосований закон України про кримінальну відповідальність

За усталеною практикою Верховного Суду, оскільки апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією в реалізації права особи на справедливий розгляд справи шляхом проведення судового слідства, то в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими (наприклад, постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі Суд) від 3 листопада 2021 року, 9 лютого 2023 року, справи № 296/3810/15-к, 752/3467/21 відповідно).

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, а також висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, що призвело до істотних суперечностей, з огляду на таке.

В провадженні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська перебували матеріали кримінального провадження № 0003648 по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, судове провадження №201/65/15-к.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25.09.2024 кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України було виділено в окреме провадження з кримінального провадження № 0003648 по обвинуваченню ОСОБА_7 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, для розгляду угоди про визнання винуватості укладеної 26.10.2023 між прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 .

Згідно з положеннями ч. 8 ст. 469 КПК, якщо кримінальне провадження здійснюється щодо кількох осіб, які обвинувачуються у вчиненні одного або кількох кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма обвинуваченими, угода може бути укладена з одним (кількома) з обвинувачених. При цьому кримінальне провадження щодо особи (осіб), з яким досягнуто згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

Відповідно до пункту 7 розділу 3 Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 серпня 2019 року № 814, у разі виділення матеріалів кримінального провадження в окреме провадження, роз`єднання позовів у справі в самостійні провадження нова судова справа (матеріали кримінального провадження) реєструється як така, що надійшла до суду в день постановлення відповідного процесуального документа (постанови, ухвали) суду. Їй присвоюється новий єдиний унікальний номер.

До нової справи (матеріалів кримінального провадження) підшиваються (долучаються засобами АСДС) завірені суддею копії процесуальних документів з попередньої справи, що мають значення для цієї справи.

Як видно з матеріалів провадження, у зв`язку з виділенням матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_15 в окреме провадження, судом було зареєстровано нову судову справу за №201/11940/24 та до нової справи були долучені копії процесуальних документів зі справи №201/65/15-к, що мали значення для розгляду питання про затвердження угоди, зокрема копії: угоди про визнання винуватості від 26 жовтня 2023 року, ухвал слідчого судді від 15.10.2014 та від 11.12.2014, довідки про звільнення №27549, вимоги, відповіді на запит від 24.12.2014, характеристики, обвинувального акту, ухвал суду у справі №201/65/15-к від 09.01.2015, 10.03.2015, 25.06.2015, 07.08.2015, 06.10.2015, 02.12.2015, 25.01.2016, 22.03.2016, 27.04.2016, 15.06.2016, 11.08.2016, 07.10.2016, 25.09.2024, журналів судових засідань від 07.09.2022, 12.10.2022, 19.10.2022, 22.12.2022.02.02.2023, 23.03.2023, 20.04.2023, 01.06.2023, 07.09.2023, 05.10.2023, 26.10.2023, 22.11.2023, 13.12.2023, 29.01.2024, 07.03.2024, 26.06.2024, 25.09.2024 та копії журналів судових засідань, з яких неможливо встановити дату їх проведення, присутніх учасників судового провадження тощо, під час проведення, який судовий розгляд переважно відкладався; вимог на доставку обвинуваченого ОСОБА_7 до зали суду, заяв про відкладення судового розгляду від 22.11.2023, повісток про виклик до суду від 22.11.2023, 14.12.2023, 29.01.2024, 14.02.2024, 08.03.2024, 15.05.2024, 20.05.2024, 26.06.2024, 10.09.2024, повідомлень про вручення поштового відправлення, довідок від 14.02.2024, 02.09.2024, відповідей з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровські області.

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 вересня 2024 року, відмовлено в затвердженні угоди про визнання винуватості між прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_7 та постановлено судовий розгляд стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК України продовжити в загальному порядку.

Відповідно ч. 7 ст. 474 КПК України, у разі відмови суду в затвердженні угоди, укладення якої ініційовано на стадії судового провадження, останнє продовжується у загальному порядку.

03.10.2024 судом було прийняте рішення про продовження судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у справі №201/11940/24, у цьому складі суду, вирішено питання по явці свідків, допитано обвинуваченого та після проведення судових дебатів та надання обвинуваченому останнього слова, ухвалено обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК України.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 185 КК України було виділено в окреме провадження для розгляду угоди про визнання винуватості укладеної 26.10.2023 між прокурором Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_7 та його захисником ОСОБА_8 , лише в обсязі матеріалів кримінального провадження необхідних для розгляду цієї угоди, про що і свідчать наявні в матеріали судового провадження.

Між тим, з оскаржуваного вироку у справі №201/11940/24 видно, що суд визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, як на підтвердження його винуватості у вчиненому послався на покази потерпілої ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_16 , яких в межах цього судового провадження не допитував та рішення про виділення з матеріалів судового провадження №201/65/15-к журналів та технічних записів до них не приймав, й такі відсутні в матеріалах виділеного провадження, а також на письмові докази, а саме: протокол огляду місця події від 13.10.2014, протокол огляду від 13.10.2014, квитанції про зняття грошових коштів потерпілою, протоколи пред`явлення особи для впізнання від 15.10.2014 та протокол проведення слідчого експерименту від 16.10.2014, які також в межах цього судового провадження не досліджував, рішення про виділення їх копій з матеріалів судового провадження №201/65/15-к, й журналів та технічних записів до них не приймав, й такі відсутні в матеріалах виділеного провадження стосовно ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, яка призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджуються доказами, безпосередньо дослідженими у судовому засіданні, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи порушення встановленні під час апеляційного розгляду провадження, які не можливо виправити апеляційним судом, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначені порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, й прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам закону.

Разом з цим, відповідно до правових висновків викладених в постанові Об`єднаної палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року (справа №728/2724/16-к; провадження № 51-7543кмо18) у разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч. 2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Враховуючи те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку апеляційній скарзі першого заступника керівника обласної прокуратури, в якій фактично ставиться питання щодо необхідності застосування закону про посилення покарання.

Так, в апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури зазначає про те, що суд не дав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження вчинив кримінальне правопорушення, до ухвалення попереднього вироку, внаслідок чого не призначив обвинуваченого покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Далі прокурор зазначає, що суд призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом повного складання призначеного покарання за цим вироком та невідбутої частини покарання за попереднім вироком, визначив його у виді позбавлення волі строком на 12 років 4 місяці 8 днів, чим формально вказавши статтю, не застосував положення закону які підлягали застосуванню.

Між тим, прокурор ставлячи вимоги в прохальність частині апеляційної скарги про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019 у виді позбавлення волі строком на 12 років 4 місяці, й зарахування ОСОБА_7 у строк остаточно призначеного покарання частково відбутого покарання за попереднім вироком, не зазначає, в чому саме полягало не застосування положень закону, який підлягав застосуванню й формальність посилання суду на положення ч. 4 ст. 70 КК України, чому потрібно застосувати саме принцип частково складення призначених покарань, який термін покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019 ОСОБА_7 відбув та який саме строк фактичного відбутого покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2019 підлягає зарахуванню в строк остаточно призначеного покарання, з посиланням на відповідні докази у кримінальному провадженні.

Враховуючи викладене, а також те, що матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 є виділеними та неповними, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в цій частині.

При цьому, поставлене першим заступником керівника обласної прокуратури в апеляційній скарзі питання про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України є такими, що не погіршує становище обвинуваченого та не вирішення його апеляційним судом не призведе до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

В той же час, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу суду на те, що при зарахуванні обвинуваченому у строк остаточно призначеного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, посилання на ч. 5 ст. 72 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури про безпідставне застосування судом вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII та зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, а саме з 22.01.2020 з часу прийняття судом першої інстанції ухвали про тимчасове залишення ОСОБА_7 в ДУВП №4 по 03.10.2024 день ухвалення вироку та звільнення ОСОБА_17 з-під варти, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це зазначено у ч. ч. 2 і 3 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія цього Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію.

Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні 12 жовтня 2014 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, тобто до 23 грудня 2015 року, а відтак під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Отже, враховуючи те, що ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження ухвалою суду від 22.01.2020 був тимчасово залишений в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді, що в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, включається в строк попереднього ув`язнення, всупереч доводам апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII є правильним та відповідає судовій практиці й висновкам Великої Палати Верховного Суду, який викладено в постанові від 29 серпня 2018 року, відтак доводи прокурора в цій частині є неспроможними.

Крім того, апеляційний суд також вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на те, що обвинуваченому ОСОБА_7 в межах цього кримінального провадження ухвалою суду від 07.10.2016 було змінено запобіжний захід на цілодобовий домашній арешт, й положення ч. 7 ст. 72 КК України, в редакції Закону України 3342-IX від 23.08.2023, який у відповідності до ч. 1 ст. 5 КК України, має зворотну дію у часі, як такий, що іншим чином поліпшує становище особи, яка вчинила діяння до набрання цим законом чинності.

Таким чином, з урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратури не підлягає задоволенню, й оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 03 жовтня 2024 року, ухвалений стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4