Подільський районний суд міста Києва
Справа № 758/3576/23
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2025 року Подільський районний суд м. Києва

в складі: головуючого судді ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000173, відомості про яке внесено до ЄРДР 13.05.2023 за обвинуваченням ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України, -

В С Т А Н О В И В :

На розгляді Подільського районного суду міста Києва перебувають матеріали за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-2 КК України. При дослідженні письмових доказів, захисником обвинуваченої ОСОБА_5 адвокатом ОСОБА_4 заявлено клопотання про визнання очевидно недопустимими наступних доказів: протоколу огляду оптичного диску №5/6/1/2-35 від 22.02.2022 року з відповідним додатком і висновку експерта від 29.11.2022 року №26039/22-39.

В обґрунтування клопотання зазначає, що при отриманні доказів порушено права ОСОБА_5 гарантовані Конституцією України на приватне спілкування, проведено негласну слідчу розшукову дію без дозволу суду, як того вимагає чинний КПК України.

Обвинувачена підтримала захисника та просила клопотання задовольнити.

Прокурор, проти задоволення даного клопотання заперечував, зазначивши, що воно є передчасним, та просив вирішити це питання в нарадчій кімнаті при ухваленні вироку, зазначив, що проведення ОРС/ОТЗ у даному кримінальному провадженні здійснювалося у повній відповідності до вимог Кримінального процесуального кодексу України, зокрема статей 246-250 КПК України, та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Отримані докази здобуті уповноваженим суб`єктом - органом досудового розслідування/оперативним підрозділом, який мав належні повноваження на здійснення відповідних заходів. На момент розгляду клопотання відсутні належні та допустимі докази того, що зазначені матеріали отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а сам лише факт сумніву або припущення щодо джерела чи порядку отримання доказу не може бути підставою для визнання його очевидно недопустимим у розумінні ч. 2 ст. 87 КПК України.

Зазначив, що в матеріалах провадження відсутні належні докази порушення порядку санкціонування, виконання чи документування відповідних заходів.

Доти, доки факт порушення не буде доведено у встановленому процесуальному порядку, визнання доказу очевидно недопустимим є необґрунтованим.

Вказані докази отримані без порушень, які б згідно правил ст. 87 КПК України, свідчили про очевидну недопустимість, а тому його дослідження має бути продовжене.

Подавши вказане клопотання захисник фактично просить не досліджувати вказані докази, з огляду на вимоги ч. 2 ст. 89 КПК України, однак при цьому у своєму клопотанні посилається на них. Вважав, що суд не може розглядати вказане клопотання без дослідження самих доказів. Визнання вказаних доказів очевидно недопустимим на даній стадії є необґрунтованим та передчасним, що в свою чергу перешкоджатиме дослідженню пов`язаних із ними доказів, у тому числі допиту свідків та інше.

Таке обмеження у дослідженні доказів порушуватиме принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбаченому ст. 22 КПК України.

З вищенаведених підстав просив суд відмовити у задоволенні клопотання сторони захисту та дослідити відомості зафіксовані на оптичному диску №5/6/1/2-35 від 22.02.2022, протокол огляду вказаного диску та відповідний висновок експерта.

Адвокат ОСОБА_4 в уточненому клопотанні вказав, що відповідно до протоколу огляду диска від 28.07.2022 року, розмови які фіксувалися відбулися у квітні 2022 року.

Однак, ухвали суду про дозвіл на проведення вказаного ОТЗ в матеріалах немає.

Вказаної ухвали і не може бути, тому що фактично розмови фіксувалися взагалі до внесення відповідних відомостей в ЄРДР, що прямо заборонено чинним КПК України.

Відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 436-2 КК України внесено лише 13.05.2022 року. Вказане кримінальне правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості, проведення такого ОТЗ або НСРД, як зняття інформації з електронних комунікаційних мереж відповідно до ч. 2 ст. 246 КПК України проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та на підставі ухвали суду. Зазначив, що прокурор у своїх запереченнях посилається на те, що відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ОТЗ можуть здійснюватися до початку досудового розслідування, що не зовсім відповідає дійсності. Акцентував увагу, що відповідно до ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» негласне обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи, аудіо-, відеоконтроль особи, аудіо-, відеоконтроль місця, спостереження за особою, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж, накладення арешту на кореспонденцію, здійснення її огляду та виїмки, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу проводяться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника, погодженого з прокурором.

Ці заходи застосовуються виключно з метою запобігання вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, запобігання і припинення терористичних актів та інших посягань спеціальних служб іноземних держав та організацій, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 436-2 КК України є злочином середньої тяжкості, що взагалі унеможливлює отримання дозволу на проведення таких ОТЗ як зняття інформації з електронних комунікаційних мереж. Крім цього, вказав, що на підставі очевидно недопустимих доказів, у вказаному кримінальному провадженні, 29.11.2022 року проведено судово-лінгвістичну експертизу, що базується на висловлюваннях, зафіксованих за результатами проведення ОТЗ, які, на його думку є очевидно недопустимим доказом. Тому вважав, що в даному випадку слід застосувати доктрину «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульовану Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Просив суд визнати очевидно не допустимим доказом у кримінальному провадженні протокол огляду оптичного диску № 5/6/1/2-35 від 22.02.2022 та всю інформацію зафіксовану на диску за результатами проведення ОТЗ, дозволу на проведення якого в період який зафіксовано не було та визнати очевидно не допустимим доказом у кримінальному провадженні висновок експерта від 29.11.2022 року, № 26039/22-39 за результатами проведення судової лінгвістичної експертизи у кримінальному провадженні № 0000173, так як її проведено з використанням результатів ОТЗ, дозвіл на проведення яких не отримувався.

Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, дослідивши надані матеріали, приходить до наступного висновку.

Частиною третьою статті 89 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.

За змістом ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно статті 2 КПК України до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.

Конституційний Суд України у рішенні N 12-рп/2011 від 20.10.2011 наголошував, що визнаватися допустимими та використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав та свобод людини й громадянина у кримінальному процесі та ухваленні законного і справедливого рішення у справі.

За змістом ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією, та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини та основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Докази повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.

В умовах воєнного стану положення цієї статті застосовуються з урахуванням особливостей, визначених статтею 615 КПК України.

Згідно з ч.2 ст.89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Ознака очевидності чи неочевидності, допустимості чи недопустимості певного доказу є оціночним поняттям і вирішення даного питання відноситься виключно до дискреційних повноважень суду.

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова Верховного Суду від 29.09.2020 у справі N 601/1143/16).

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими необхідно лише тоді, коли такі порушення: 1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи 2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Саме різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу у випадках, коли: такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду.

Відповідно до ч.1, 2 ст.14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування. Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Відповідно до супровідного листа №5/6/1/2-386нт від 22.07.2022 заступник начальника 1 управління ГУ «Д» ДЗНД СБ України направив до Подільської окружної прокуратури м.Києва матеріали проведення оперативно-технічних заходів для використання в кримінальному провадженні №0000173 від 13.05.2022, додатком до вказаного листа є оптичний диск №5/6/1/2-35 від 22.02.2022. У подальшому, відповідно до супровідного листа №5/6/1/2-518нт від 30.07.2022 начальник 1 управління ГУ «Д» ДЗНД СБ України направив до Подільської окружної прокуратури м.Києва матеріали виконання доручення в цьому кримінальному провадженні.

Додатком до вказаного листа є оптичний диск №5/6/1/2-35 від 22.02.2022 і протокол огляду оптичного диску від 28.07.2022, складений старшим оперуповноваженим у ОВС 2 відділу 1 управління ГУ «Д» ДЗНД СБ України. Тобто, виходячи зі змісту супровідних листів указаний диск - матеріали проведення оперативно-технічних заходів, що підтверджено в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 2 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

Відповідно до п.9 ч.1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право: здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 Кримінального процесуального кодексу України. Відповідно до КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу.

Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

При цьому, в ході розгляду клопотання захисника, прокурором не надано доказів отримання відповідної ухвали слідчого судді або іншої законної підстави для проведення відповідних оперативно-технічних заходів щодо втручання у приватне спілкування певної особи.

Враховуючи, відсутність доказів наявності попереднього дозволу слідчого судді (іншої законної підстави) на проведення оперативно-технічних заходів із втручанням у приватне спілкування, суд вважає, що оптичний диск №5/6/1/2-35 від 22.02.2022 є очевидно недопустимим доказом, оскільки здійснення відповідної процесуальної дії, потребувало попереднього дозволу суду, в той же час, наявність такого дозволу в судовому засіданні не підтверджено, з урахуванням викладеного, суд застосовує положення ч. 1 ст. 87 КПК України, в якій закріплено правило "плодів отруйного дерева" і визнає всі інші похідні докази, зокрема: протокол огляду оптичного диску від 28.07.2022, складений старшим оперуповноваженим у ОВС 2 відділу 1 управління ГУ «Д» ДЗНД СБ України; висновок експерта за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 29 листопада 2022 року за №26039/22-39 в частині дослідження протоколу огляду оптичного диску від 28.07.2022, складеного старшим оперуповноваженим у ОВС 2 відділу 1 управління ГУ «Д» ДЗНД СБ України, - недопустимими.

На підставі викладеного керуючись ст.ст.14, 87, 89, 358, 372 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 , задовольнити частково.

Визнати протокол огляду оптичного диску (№5/6/1/2-35 від 22.02.2022 року) від 28.07.2022, складений старшим оперуповноваженим у ОВС 2 відділу 1 управління ГУ «Д» ДЗНД СБ України з відповідним додатком, недопустимим доказом.

Визнати висновок експерта за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 29 листопада 2022 року за №26039/22-39 в частині дослідження протоколу огляду оптичного диску від 28.07.2022, складеного старшим оперуповноваженим у ОВС 2 відділу 1 управління ГУ «Д» ДЗНД СБ України, недопустимим доказом

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, прийняте за результатами розгляду справи.

СуддяОСОБА_1