Номер провадження: 11-кп/813/70/25
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м. Одеси 26.05.2020 року у кримінальному провадженні №0007425, внесеному до ЄРДР 06.11.2018, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, не одруженого, з неповною середньою освітою, без реєстрації місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 13.08.2012 р. Білгород-Дністровським міським судом Одеської області за ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки, звільнився 22.02.2016 р.;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Республіка Молдова, не одруженого, без освіти, без реєстрації місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина Республіки Молдова, раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеса 26.05.2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначене покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 ч. 1 п. 1, 2, ч. 3 п. 2 КК України покладено на ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи .

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді тримання від вартою, змінений на особисте зобов`язання.

У відбутий термін покарання засудженому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вирішено зарахувати час знаходження під вартою з 06.11.2018 року по 26.05.2020 року.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначене покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 ч. 1 п. 1, 2, ч. 3 п. 2 КК України покладено на ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 у вигляді тримання від вартою, змінений на особисте зобов`язання, а після вступу вироку в законну силу - скасувати, звільнивши його з-під варти.

У відбутий термін покарання засудженому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вирішено зарахувати час знаходження під вартою з 06.11.2018 року по 26.05.2020 року.

Також вказаним вироком вирішені питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що 06.11.2018 близько 07:40 години, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_10 , перебуваючи на ринку «Естонка», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Новощепний ряд, помітили раніше незнайомого їм ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який намагався продати електронну техніку, та визначили її предметом свого злочинного посягання.

Підійшовши до ОСОБА_11 , розуміючи характер своїх злочинних дій, ОСОБА_10 вирвав з рук останнього мобільний телефон марки «Ergo» в корпусі чорного кольору, вартістю 350 гривень, МР3-плеєр марки «iriver», вартістю 400 гривень та зарядний пристрій марки «Samsung», вартістю 50 гривень, тоді як ОСОБА_8 перебував поряд з ОСОБА_11 та висловлюючись нецензурною лайкою, з метою завершення спільного корисливого умислу, погрожував потерпілому застосуванням фізичного насильства у разі його спроб повернути належні йому речі.

Надалі, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 спрямували до одного з прилавків ринку «Привоз» з метою продажу мобільного телефону марки «Ergo» в корпусі чорного кольору, вартістю 350 гривень, МР3-плеєра марки «iriver», вартістю 400 гривень, та зарядного пристрою марки «Samsung», вартістю 50 гривень, належних останньому.

Виконавши всі дії спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та розпорядились чужим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 800 гривень.

Таким чином, дії ОСОБА_8 за ст. 186 ч. 2 КК України, суд першої інстанції кваліфікував за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Дії ОСОБА_10 за ст. 186 ч. 2 КК України, суд першої інстанції кваліфікував за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у вчиненому кримінальному правопорушенні, просить вирок районного суду відносно ОСОБА_8 скасувати, відносно ОСОБА_10 змінити, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Так, прокурор просить вирок районного суду відносно ОСОБА_8 скасувати, ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_8 кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.05.2020 стосовно ОСОБА_10 змінити, кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, виключивши кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».

Абзац восьмий резолютивної частини вироку стосовно ОСОБА_10 викласти у такій редакції: «На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що районним судом помилково кваліфіковано дії ОСОБА_10 за кваліфікуючою ознакою «вчинено повторно», оскільки останній на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, не мав судимості.

Також вказує, що районним судом покладено на ОСОБА_10 не всі обов`язки, передбачені п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме не вказано щодо покладення обов`язку повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця навчання.

Крім цього прокурор зазначає, що районний суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 не зазначив кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».

При цьому прокурор вказує, що за змістом обвинувального акту, ОСОБА_8 висунуте обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема, вироком Білгород-Дністровського міського суду Одеської області від 13.08.2012 ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки. Покарання відбув 22.02.2016, судимість не погашена.

Однак, районним судом дії ОСОБА_8 не кваліфіковано за ознакою «вчинене повторно», висновок щодо вказаної кваліфікуючої ознаки в мотивувальній частині оскарженого вироку відсутній.

Крім цього прокурор зазначає, що призначене районним судом обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, є явно несправедливим через його надмірну м`якість, та вважає, що районним судом не повністю враховано суспільну небезпеку ОСОБА_8 , який був судимий за корисливий злочин, належних висновків щодо виправлення не зробив, на шлях виправлення не став.

Враховуючи вищевикладене, прокурор вважає, що жодна з пом`якшуючих обставин, наведених у вироку районного суду, як окремо так і в своїй сукупності, не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, та не може бути достатньою для призначення покарання з випробуванням.

Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги частково, в частині невідповідності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, зазначив, що вирок в частині визнання винним ОСОБА_10 підлягає зміні в частині виключення кваліфікуючої ознаки «вчинене повторно».

Обвинувачений ОСОБА_10 в судове засідання Одеського апеляційного суду не з`явився.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою та з урахуванням того, що в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону при ухвалені оскарженого вироку суд першої інстанції не дотримався, з огляду на таке.

Згідно оскарженого вироку дії обвинуваченого ОСОБА_10 кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.186 КК України, за кваліфікуючими ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Разом з тим, правильно встановивши обставини кримінального провадження щодо події кримінального правопорушення та дійшовши вірного висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції не вірно зазначив кваліфікуючі ознаки за ч.2 ст.186 КК України та фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.

Так, суд першої інстанції безпідставно послався у вироку на те, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України, повторно.

Ч.1 ст. 32 КК України визначено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Однак, як обґрунтовано зазначає прокурор, ОСОБА_10 на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, не мав судимості.

Згідно з ч.1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Таким чином зазначення місцевим судом всіх кваліфікуючих ознак за ч.2 ст.186 КК України є незаконним, на що обґрунтовано посилається прокурор.

Колегією суддів встановлено, що з урахуванням обставин скоєного кримінального правопорушення, визнаних доведеними судом першої інстанції, дії обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ч.2 ст.186 КК України за ознаками: відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне оскаржений вирок суду змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а оскаржений вирок суду першої інстанції зміні.

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_10 .

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 407, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеса від 26.05.2020 року в кримінальному проваджені №0007425, внесеному до ЄРДР 06.11.2018 року, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, змінити в частині кваліфікації дій, виключивши кваліфікуючу ознаку «вчинене повторно».

Кваліфікувати дії ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4